LA GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN EL CÓDIGO CIVIL Y EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

Maria Beltrán Jané Fiscal de la Fiscalía Provincial de Barcelona (Servicio de Familia)

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INDICE

1- RESUMEN ................................................................................................................... 2 2- LA GUARDA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD ............................................. 3 TIPOLOGÍAS DE GUARDA ...................................................................................... 4 GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA O ALTERNA ......................................... 5 GUARDA PARTIDA O DISTRIBUTIVA .................................................................. 6 3- GUARDA COMPARTIDA EN EL PROCESO CONSENSUAL Y EN EL PROCESO CONTENCIOSO EN LA ACTUAL REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y EN EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA.................................................................. 7 4- CRITERIOS A VALORAR PARA ADOPTAR LA DECISIÓN RELATIVA A LA GUARDA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD ........................................................ 8 5- IMPROCEDENCIA DE LA GUARDA COMPARTIDA ......................................... 12 6- CASOS EN QUE NO SE HA OTORGADO LA GUARDA COMPARTIDA ......... 13 7- VENTAJAS DE LA GUARDA COMPARTIDA ..................................................... 15 8- GUARDA COMPARTIDA Y PENSIÓN ALIMENTICIA ...................................... 16 9- GUARDA COMPARTIDA Y DOMICILIO FAMILIAR ......................................... 17 10- REGULACIÓN FUTURA ....................................................................................... 18 11- CONCLUSIONES ................................................................................................... 20

1- RESUMEN Mediante el presente estudio se trata de analizar la actual regulación de la guarda compartida, teniendo también en consideración las particularidades de legislaciones autonómicas tales como el Código Civil de Cataluña (CCCat.). Se trata de valorar el espíritu de la actual legislación, los tipos de guarda, los criterios que se tienen en consideración para establecerla, así como los casos en que se ha descartado su aplicación. Asimismo, se hace mención a la actual tendencia hacia una regulación que trata de superar la excepcionalidad de la aplicación de la guarda compartida, sobre la base de la creencia que en interés de los menores conviene que éstos mantengan una relación regular y frecuente con ambos progenitores, quienes a su vez deben corresponsabilizarse efectivamente del cuidado de sus hijos tras la ruptura.

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2- LA GUARDA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD Aunque el CCCat. no define expresamente la guarda, el ejercicio de la misma respecto los hijos menores significa encomendar el cuidado directo del niño, la convivencia y el contacto continuado con él, a uno de los progenitores o a ambos de forma alterna, dado que la falta de convivencia entre los padres tras una ruptura, impide que tal tarea sea desempeñada por ambos de forma simultánea. En definitiva, se trata del reparto del tiempo de los hijos con cada uno de los padres, y sobretodo de afianzar la corresponsabilidad del padre y la madre con el menor, ya que la responsabilidad compartida sobre ellos permanece tras la ruptura como dispone el art. 92.1 CC., y en el mismo sentido se pronuncia el art. 233-8 del CCCat. En una sociedad donde los papeles tradicionales del hombre y la mujer han cambiado, el reforzamiento de esa corresponsabilidad exige buscar fórmulas de distribución de esos tiempos, que se ajusten a las necesidades concretas de cada familia. Realmente no existe un modelo único de guarda, un modelo adecuado para una familia puede constituir un fracaso para otra. Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, en los artículos 90 y 92 del CC. se emplea el término guarda y custodia, si bien no se da una definición legal de la misma, por lo que al igual que sucede con otros conceptos como cuidado, se trata de un concepto jurídico indeterminado. Así se utiliza indistintamente la terminología guarda, custodia, guarda y custodia, régimen de guarda o régimen de custodia. La terminología que se use no es una cuestión baladí, dado que todavía tiene una importancia decisiva en la mentalidad de los litigantes. Y es que debe superarse la idea de que la atribución de la guarda supone un título de mejor derecho para una parte, o un desmerecimiento de la otra, al igual que la guarda compartida no es un premio para los padres sino un modelo de organización que debe adoptarse en interés de los menores. La guarda y custodia se configura como una de las funciones que integran la patria potestad, por lo que no supone un status privilegiado del progenitor que la ejerce frente al otro, sino que cada progenitor asume la posición de garante del menor cuando éste se halle en su compañía, sea por periodos exactamente iguales que el otro progenitor, o no. Precisamente para adaptarse a estas ideas, el CCCat. no hace referencia a la atribución de la guarda a un progenitor u otro, sino se refiere a la manera en que los hijos han de convivir con los padres y a cómo se han de relacionar con aquel de ambos progenitores con el que no estén conviviendo (art. 233-1 CCCat.). La Ley 15/2005 pretende impulsar ideas nuevas de corresponsabilidad, con igualdad de derechos y deberes, y de plena relación del hijo con ambos padres, tal como se recoge en la Exposición de Motivos. Tras la reforma operada por la referida Ley 15/2005, por primera vez se reconoce y regula específicamente la guarda y custodia compartida en los apartados 5, 6, 7 y 8 del artículo 92 del CC., aunque todavía persiste la idea de excepcionalidad salvo casos de acuerdo. Esta legislación adopta las ideas que también han acogido varias legislaciones autonómicas como el CCCat., aprobado por la Ley 25/2010, de 29 de Julio, que recoge en su Exposición de Motivos la constatación de la evolución de la sociedad, refiriéndose expresamente en su articulado a la guarda compartida, aunque no fija este modelo como preferente, a diferencia de lo que sucede en la legislación de Aragón y Valencia. Lo regula como preferible y establece que al fijar la guarda, a falta de acuerdo entre las partes, debe tomarse como criterio el carácter

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conjunto de la responsabilidad parental, aunque el juez podrá fijar la guarda individual si ello es más conforme al interés del hijo (art. 233-8 y 233-10 del CCCat). A los efectos de afianzar la corresponsabilidad de los progenitores tras la ruptura, introduce el concepto de plan de parentalidad, que deberá detallar en qué medida ambos padres van a implicarse en el desarrollo de sus hijos menores. El contenido del plan de parentalidad tal como dispone el art. 233-9 del CCCat. incluye, - el lugar donde vivirán los hijos habitualmente, -las tareas de las que deberá responsabilizarse cada progenitor en relación con las actividades cotidianas de los hijos, -cómo efectuar los cambios de guarda y en su caso cómo repartir los costes que generen, -el régimen de relación y comunicación con los hijos durante los periodos que un progenitor no los tenga consigo, -el régimen de estancias con los padres durante las vacaciones y fechas señaladas, -el tipo de educación y actividades extraescolares, formativas o de ocio, -la forma de compartir la información acerca de la educación, salud y bienestar de los hijos, y -la forma de decidir cuestiones relevantes de los hijos. El plan puede prever la posibilidad de acudir a mediación, o la conveniencia de adaptarlo a las necesidades de las distintas etapas de la vida de los hijos. Este plan ayuda a los padres a entender realmente el alcance del ejercicio de la guarda, especialmente cuando es compartida, se ejerza o no por tiempos iguales. En el CCCat. el plan de parentalidad ha de aportarse en supuestos de mutuo acuerdo y para casos de procesos contenciosos, como se desprende del art. 211 del CCCat. A este respecto la STSJ de Cataluña, de 7 de abril de 2014, matiza la posibilidad de decretar la nulidad de las actuaciones al establecer “en el caso que el plan de parentalidad no se haya aportado durante el proceso ni con la demanda ni con anterioridad a dictar lasentencia ante el juez de instancia, hemos de concluir que el incumplimiento de la aportación del plan puede comportar la nulidad de las actuaciones, según las circunstancias del supuesto examinado, teniendo presente su trascendencia en relación con otros bienes o valores más esenciales como son el interés superior del menor y la aplicación de principios como el de conservación de los actos procesales”. Por otro lado, en caso de falta de presentación del plan, la Sala no puede actuar de oficio si no se interesa la nulidad. TIPOLOGÍAS DE GUARDA De la actual regulación tanto en el CC. como en el CCCat., nos podemos encontrar con diferentes tipologías de atribución de custodia: 1. Guarda exclusiva para un progenitor, con derecho de visitas en favor del no custodio, y garantizando para éste un deber-derecho de control en algunos aspectos como educación u otras cuestiones de interés para los hijos. 2. Guarda alterna o compartida, que supone la custodia por periodos prefijados con cada uno de los progenitores.

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3. Guarda partida o distributiva, la distribución de la custodia de los hijos entre los progenitores. 4. Guarda por un tercero, que puede ser un familiar en el ámbito de la familia extensa, o bien una entidad protectora. GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA O ALTERNA El inicio del debate parlamentario del Proyecto de Ley que regulaba la custodia compartida, provocó un amplio debate en sede parlamentaria y también en la sociedad, donde hubo posiciones opuestas al respecto. Por un lado promueve un reparto más igualitario entre padres y madres del cuidado de los hijos, si bien no por todos se aceptó como un sistema de pudiera ser impuesto judicialmente. Por otro lado se pretende que tras la ruptura los progenitores continúen ejerciendo una maternidad y una paternidad responsable. La alternancia temporal de los hijos con ambos progenitores tras la ruptura puede articularse de diversas formas, -guarda alterna simultánea, que supondría mantener la convivencia tras la ruptura, dividiendo la vivienda en dependencias distintas, de modo que los hijos puedan estar indistintamente con el padre o la madre en la misma vivienda. -guarda alterna a tiempo parcial sin cambio de domicilio, que supone que los hijos no cambian de domicilio sino los padres de forma alterna. La alternancia en el domicilio familiar por ambos progenitores repartiéndose su uso en función del tiempo de permanencia con los hijos, en caso de desacuerdo entre las partes, ha sido rechazada de forma prácticamente unánime por los tribunales al considerarse una fuente segura de conflictos, y en consecuencia un perjuicio para los menores. Así, se han pronunciado sentencias como la SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 10 de enero de 2014 o del TSJ de Cataluña de 5 de septiembre de 2008. -guarda alterna a tiempo parcial con cambio de residencia para los hijos. Este es el supuesto más habitual y puede desarrollarse con reparto entre los padres del tiempo con los hijos, por días, semanas, quincenas, meses, años o cursos escolares. Nada obsta para que durante el tiempo que los hijos conviven con un progenitor puedan relacionarse con el otro, en función de las necesidades de cada caso. Además, puede establecerse que la recogida y entrega de los menores se realice en el colegio para evitar el contacto entre progenitores si es necesario. En la práctica, si se fijan periodos alternos de estancia con cada progenitor superiores al periodo semanal, suele tratarse de casos en que los padres tienen turnos de trabajo alternos coincidentes con esos periodos, o que deben desplazarse o viajar por trabajo. La alternancia de los padres con los menores dependerá de la edad de los menores, de la cercanía de domicilios, o de la disponibilidad de los padres, entre otras circunstancias a valorar. -guarda alterna sin que los hijos pasen el mismo tiempo con cada progenitor. En definitiva la guarda compartida trata de que ambos padres se corresponsabilicen realmente en el cuidado de los menores, y no de pasar exactamente el mismo tiempo con los hijos. Así, la SAP de Barcelona (Sección 12ª), de 25 de febrero de 2014, fijó una guarda compartida en que la menor pasaría con su padre los fines de semana alternos desde el jueves hasta el lunes por la mañana, y entre

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semana todos los martes y jueves con pernocta. En ocasiones se adoptan estas fórmulas cuando se pasa de una guarda exclusiva a una compartida, en que para no romper la dinámica del menor, se extiende como en este caso el fin de semana desde el jueves al lunes. La Audiencia valoró que los domicilios de ambos progenitores estaban próximos, que en ellos la menor disponía de un espacio adecuado, que estaban a la misma distancia del colegio, y que ambos padres tenían disponibilidad. La SAP de Barcelona, (Sección 12ª), dictada el 10 de enero de 2014, estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación del padre y estimó procedente calificar el sistema fijado por la sentencia de instancia como de guarda compartida. En este caso, el régimen de contacto de los tres menores con el padre se extendía a fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, y a los martes y jueves con pernocta. Las SAP de Gerona de 5 de octubre de 2011 y de 19 de octubre de 2011 entre otras, se refieren a la guarda compartida en el sentido de que este modelo significa que ambos progenitores tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones respecto de los hijos, lo cual no significa que los periodos de estancia que los padres deban tener con los hijos sean igualitarios. En este sentido viene a identificar la custodia con la responsabilidad parental. El TC en su Sentencia 185/2012 de 17 de octubre, señaló que “el criterio que debe presidir la decisión judicial a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores” y ello sin fijar en modo alguno un determinado modo de repartir el tiempo entre los progenitores, estimándose como aceptable hacerlo por días, por semanas, por meses e incluso por años, considerando la doctrina que cabe hablar de guarda y custodia compartida siempre y cuando el tiempo que corresponda al progenitor que menos tenga al hijo en su compañía supere un 30% del tiempo total. GUARDA PARTIDA O DISTRIBUTIVA Se trata de un sistema que responde a la posibilidad de que los progenitores no convivientes se distribuyan la guarda y custodia de los hijos, conviviendo unos con elpadre y otros con la madre. En general este régimen de custodia está contraindicado por los sentimientos de celos y de abandono que pueden generar en los hijos, a no ser que nos encontremos ante relaciones fraternales destructivas, en cuyo caso se deben arbitrar sistemas de relación que permitan la interacción entre hermanos. En general, los casos en que estaría indicado este sistema serían casos en que algún hermano padeciera trastornos, patologías o adicciones que determinaran negativamente la evolución de los demás, casos en los que la diferencia de edad fuera notable, o casos de celopatías significativas. Suele ser también un sistema sustitutivo de un anterior sistema de guarda exclusiva que se ha vuelto difícil de llevar para el progenitor custodio, por falta de control de un hijo, o haber iniciado una nueva relación no aceptada por algún hijo. El Código Civil parte de una presunción desfavorable de este sistema de custodia, ya que el apartado 5 del art. 92 señala que el juez, al acordar la guarda conjunta, y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. Si bien es una medida excepcional, lo cierto es que se trata de un supuesto que quizás pueda ir en aumento dado que cada vez es más frecuente que se constituyan

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nuevas familias, formadas por padres divorciados con hijos, siendo los hijos nacidos de esta nueva unión, hermanos de un sólo vínculo respecto a los anteriores. El CCCat. en su artículo 233-11.2, también recoge que no se pueden separar a los hermanos salvo circunstancias que lo justifiquen, y que fundamentalmente en la práctica son las arriba mencionadas. Así, la SAP de Barcelona (Sección 18ª) de 27 de julio de 2009, valoró como adecuada la guarda compartida fijada por el juzgado de instancia, pero el cambio de domicilio de la madre a otra población la hacía inviable, y se atribuyó el ejercicio de la guarda del hijo mayor al padre valorando el arraigo social, y de la de la hija menor a la madre al existir una mayor vinculación afectiva con esta última. En todo caso, los art. 233-1, 233-2 y 233-4, al regular las medidas provisionales y definitivas, y el art. 233-12 del CCCat., establecen que si procede, debe fijarse el régimen de relaciones personales entre los hermanos que no convivan en el hogar familiar.

3- GUARDA COMPARTIDA EN EL PROCESO CONSENSUAL Y EN EL PROCESO CONTENCIOSO EN LA ACTUAL REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y EN EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA La guarda compartida en el proceso consensual se trata del caso en que las partes han pactado este sistema de guarda. Deberá acordarse cuando así lo soliciten las partes en el convenio regulador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92.5 del CC., aunque puede denegarse su homologación en interés del menor. Si la regla imperativa fuera automática y en todo caso debiera homologarse el convenio presentado, carecerían de sentido las disposiciones legales relativas a la valoración de la idoneidad del régimen de guarda más favorable para el interés del menor. Así, el acuerdo en relación a la fijación de un régimen de guarda compartida no obsta para que pueda haber un pronunciamiento judicial discrepante, cuando tras el informe del Fiscal, la audiencia a los menores, y el resto de pruebas practicadas, apareciera que dicho sistema no es el más adecuado para preservar el interés de los menores (artículos 777.4 y 777.7 de la LEC). El art. 92.5 del CC. también prevé la posibilidad de que las partes alcancen un acuerdo al respecto durante la tramitación del procedimiento. En el mismo sentido se pronuncia el CCCat., que en el art. 233-3 establece que “los pactos adoptados en convenio regulador han de ser aprobados por la autoridad judicial, salvo en los puntos que no sean conformes con el interés de los hijos”. En tal caso la autoridad judicial debe indicar los puntos a modificar y ha de fijar el plazo al efecto. Si las partes no formulan una propuesta o ésta no es aprobada, el juez deberá adoptar la decisión pertinente. El art. 233-10 del CCCat. al regular el ejercicio de la guarda fija que deberá ejercerse del modo convenido por los cónyuges, salvo que sea perjudicial para los menores. Y por otro lado, cabe la posibilidad que el Código Civil califica de excepcional, de que se acuerde este tipo de guarda en el procedimiento contencioso cuando se hubiera solicitado por una de las partes en oposición del otro. Así, debemos examinar el artículo 92.8 del CC., que es el que recibió más críticas al venir a establecer el carácter excepcional del sistema de guarda compartida. El mismo establece “excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a

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instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. La referida excepcionalidad para acordar la guarda compartida en vía contenciosa, se ha ido matizando en la jurisprudencia desde 2009. Así la STS de 29 de abril de 2013, determinó que la redacción del art 92 CC. no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Por otro lado, que dependiera poder conceder la guarda compartida de la opinión favorable del Ministerio Fiscal limitaría la condición decisoria del juez vulnerando el principio de exclusividad de la jurisdicción. Y así, la STC de 17 de octubre de 2012, declaró inconstitucional y nulo el inciso de “favorable” del apartado 8º del artículo 92 del CC. Por otro lado hay Tribunales que han entendido como no favorable tan solo los casos de oposición expresa y clara del Ministerio Fiscal, de forma que si no informa o no se opone se entiende que es favorable. La excepcionalidad que aunque matizada se ha previsto en el Código Civil, no se ha recogido en el CCCat. al regular la materia, al igual que no se exige el informe favorable del Ministerio Fiscal. En la legislación de Cataluña, en caso de falta de acuerdo en cuanto al modo de ejercer la guarda, la autoridad judicial tendrá que determinarlo, atendiendo al criterio del carácter conjunto de las responsabilidades parentales (art. 233-10.2 CCCat.). Sin embargo también se establece que podrá disponerse que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo. El art. 233-6 del CCCat. se refiere a la mediación familiar, que se procura potenciar para alcanzar acuerdos y evitar reticencias entre las partes, que en ocasiones carecen de fundamento. Se rige por el principio de voluntariedad, se podrá acudir a la misma en cualquier fase del procedimiento y en cualquier instancia, con la única limitación de los casos de violencia machista. Las partes pueden solicitar de mutuo acuerdo la suspensión del proceso durante la mediación, y los acuerdos adoptados deben ser aprobados según los criterios fijados en el art. 233-3 del CCCat, es decir, siempre que sean conformes al interés de los menores.

4- CRITERIOS A VALORAR PARA ADOPTAR LA DECISIÓN RELATIVA A LA GUARDA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD El artículo 92.6 del CC., ha establecido una serie de requisitos de obligado cumplimiento para acordar el régimen de guarda que en cada caso sea más adecuado. En todo caso, antes de fijar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá: -recabar el informe del Ministerio Fiscal, -oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio, o a petición del Ministerio Fiscal, las partes, los miembros del equipo psicosocial, o del propio menor,

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-valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia, así como la prueba practicada en ella, y la relación de los padres entre sí y con sus hijos para valorar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo podrá recabar de oficio o a instancia de parte dictamen de especialistas cualificados, tal como dispone el art. 92.9 del CC. Cualquiera que sea el régimen de guarda que pueda adoptarse, antes de decidir acerca del mismo, en cada caso deberían tenerse en consideración criterios que no están previstos en el Código Civil, y que la jurisprudencia ha ido señalando, -En primer lugar deberán valorarse una serie de circunstancias excluyentes tales como problemas de salud graves, trastornos mentales, problemas de adicciones, o de falta de higiene. -La actitud de colaboración de los progenitores y capacidad para facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor. En este punto debe resaltarse la importancia para salvaguardar el interés superior de los hijos, que los padres los preserven del conflicto que pueda haber entre ellos y de que preserven la figura del otro progenitor. Las diferencias y discrepancias entre los padres no excluyen necesariamente la guarda y custodia conjunta, sino sólo en los casos de conflictividad extrema que puedan afectar el superior interés de los menores. Así se pronunció la Sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de marzo de 2010. Inicialmente los tribunales habían entendido que la conflictividad entre las partes debía excluir la guarda compartida, aunque también este criterio se ha ido matizando. La tendencia actual ha superado esa primera línea jurisprudencial, poniendo el acento en las necesidades de los hijos y no en los padres. -Habilidades parentales de cada uno. Si ambos carecieran de las mismas, nos encontraríamos ante una situación de riesgo y sería uno de los casos en que estaría indicada la atribución de la guarda a un tercero. En estos casos cobra especial importancia la prueba pericial del informe psicosocial. -Historial biográfico en relación al menor. Quien se venía ocupando de las cuestiones cotidianas del menor: visitas médicas, tutorías en el colegio, atención diaria en vestimenta, comidas, acompañamiento a actividades extraescolares. Aunque tampoco esta situación debe valorarse sin más, ya que tras la ruptura la familia debe adaptarse a las nuevas circunstancias, y un progenitor puede cambiar su actitud, implicarse más, o adaptar su horario laboral a la nueva situación. En este sentido la SAP de Barcelona (Sección 12ª), de 28 de noviembre de 2014, estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación del padre, y estableció una guarda compartida, teniendo en consideración que la ausencia de una correcta comunicación entre los progenitores al tiempo de la ruptura carece de entidad suficiente para invalidad un ejercicio compartido de la responsabilidad parental y del desarrollo de la guarda. Se tuvo en cuenta la voluntad de cambio y de aumentar el diálogo de las partes, así como que después del nacimiento de las hijas no se había producido un “reparto tradicional de los roles paterno y materno”, sino que ambos tenían disponibilidad, se habían implicado en el cuidado de las hijas, y ambos presentaban capacidades parentales adecuadas. Y este pronunciamiento revocó la sentencia de instancia que había atribuido la guarda de las menores a la madre, entre otras cosas en base a un informe psicológico de parte que no aconsejaba una guarda compartida, por la falta de una correcta comunicación entre los

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padres, por no haber quedado preservadas las menores del conflicto entre los adultos, por ser la madre la cuidadora principal, y en definitiva por no considerarse beneficioso modificar el actual status quo. -Motivos y el momento en que se solicita la guarda. Las pretensiones deben basarse en el interés superior del menor. -Debe valorarse que con la atribución de la guarda se mantenga el entorno del menor en relación con el colegio, las amistades, o la familia extensa. En la SAP de Tarragona (Sección 1ª) de 25 de noviembre de 2014, se estimó el recurso del padre y se fijó una guarda compartida por semanas alternas, valorando que el padre tenía disponibilidad, que contaba con la ayuda de su madre, que se había trasladado a vivir cerca de donde lo hacía la madre, y del colegio de la menor. Se valoró que “el padre buscó estar más cerca de su hija hecho que sin duda pone de manifiesto el interés por mantener y reforzar los vínculos con su hija”. En otras ocasiones, al explorar al menor se revela que su vínculo con uno de los progenitores es más fuerte que la necesidad de mantener su entorno. Así, es frecuente en la actual sociedad globalizada que los padres se trasladen de ciudad o de país llevándose consigo a los hijos. Lógicamente ello puede dificultar y encarecer de forma significativa la relación con el otro progenitor, e incluso impedir el ejercicio de la guarda compartida. -Disponibilidad de cada progenitor. Deben valorarse los horarios de las partes, la flexibilidad de éstos y la viabilidad real de que cada uno pueda efectivamente ocuparse del menor. -Estilos de crianza de cada progenitor. -Diferencias culturales, económicas, religiosas. -Capacidad de cada parte para preservar al menor del procedimiento y de las diferencias entre los adultos. -Capacidad de acompañar y ayudar a los hijos a superar la ruptura. -Oír al menor. La percepción que expongan los menores puede ser de extraordinaria importancia. En la doctrina, algunos otorgan a la exploración de los menores la naturaleza de una prueba de reconocimiento de personas. Otro sector sostiene que la audiencia o exploración no constituye un verdadero medio de prueba en el sentido procesal estricto, por lo que no rigen los principios de contradicción y publicidad, o el de documentación en forma plena. Y algún autor lo incardina en el interrogatorio de los menores de edad previsto en los artículos 361 y 365 de la LEC. En la práctica de los tribunales es la segunda postura la aplicada. Debe practicarse a puerta cerrada, sin intervención de las partes, ni de sus representaciones, en una sala que preferentemente no sea vistas, en un entorno más cómodo, con la sola presencia del juez, el fiscal y el secretario sin toga (art. 354 y 770.4º de la LEC). Tampoco procede la grabación de lo manifestado (art. 138.2 y 140.3 en relación al art. 754 de la LEC). Se debe utilizar un lenguaje adecuado a la edad del menor, comprensible, procurando que sea el niño quien relate sus vivencias de forma espontánea, sin interrumpirle. Los menores de más de doce años deben ser oídos siempre y cuando se considere necesario. En ocasiones se escucha a menores más pequeños siempre que se considere relevante, y en casos que se valore que tienen madurez suficiente.

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El Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, firmado por España el 5 de diciembre de 1997, recoge el derecho de los menores que tengan suficiente discernimiento, a recibir la información pertinente, a ser consultados y a expresar su opinión, y a ser informados de las posibles consecuencias de actuar conforme a dicha opinión. El art. 211-6 del CCCat. establece que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte. El menor, según su edad y su capacidad natural y en todo caso cumplidos los doce años, tiene derecho a ser informado y oído antes de que se adopte una decisión que afecte directamente su esfera personal o patrimonial. En cuanto a la intervención del Ministerio Fiscal, la STC de 30 de enero de 2006 considera que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como defensor en el proceso del interés superior de los menores, a quien se reconoce la facultad de estar presente e intervenir en las diligencias de exploración de los menores para oírles personalmente, interrogarles, y conocer si éstos se expresan con libertad. La exploración llevada a cabo sin la asistencia del Fiscal sólo será válida si hubiera constancia en los autos de la notificación o citación previas. En caso contrario ello podría dar lugar a su nulidad (art. 238.3º y 240.2º de la LOPJ). Asimismo, deberán ser valorados los informes periciales emitidos por los equipos psicosociales adscritos a los juzgados o por otros profesionales. Dichos informes no son vinculantes sino orientativos en la adopción de decisiones judiciales. Cabe preguntarse acerca de la conveniencia de que profesionales que estén tratando a los menores o bien a los progenitores, se pronuncien acerca del régimen de guarda más adecuado a un caso concreto. Lo procedente es que sólo se pronuncien sobre el tratamiento aplicado y las pautas a seguir. Otra cuestión que debe ser valorada es el sometimiento a los menores a tratamientos “preventivos” con el objeto de que se obtenga un pronunciamiento por parte de un profesional del régimen de guarda más adecuado, que suele coincidir con la postura de la parte que solicita su informe. Someter a los hijos a pruebas innecesarias, en ocasiones por cada uno de los padres por su lado, puede afectarles, crearles un conflicto de lealtades, y en definitiva supone no preservarles del conflicto. Otro criterio que puede valorarse es cómo han convenido las partes organizar sus relaciones con los hijos desde la ruptura. Así, la SAP de Gerona de 20 de octubre de 2004, o de la SAP de Jaén de 9 de mayo de 2005, valoran la organización familiar después de la ruptura y antes del proceso, por la conveniencia de no alterar la rutina de los hijos, siempre que las mismas no resulten perjudiciales para los menores. Lo pactado por las partes puede ser adecuado, si bien puede ocurrir que en un primer momento no se hubiera pactado un régimen de guarda compartida para dar una rápida salida al posible conflicto entre las partes, lo cual no es óbice para que si concurren los requisitos necesarios, después pueda adoptarse dicha forma de guarda. Así, la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 2 de julio de 2014, estimó el recurso interpuesto por la representación del padre, interesando la guarda y custodia compartida. Valoró que el amplio régimen de visitas que cumplían se desarrollaba sin conflictos, que las partes mantenían la comunicación en lo referente a sus hijos, y que residían cerca. Y sostuvo que tomar como referencia el hecho que hubiera habido un acuerdo previo entre las partes, que determinó que la madre ejerciera la guarda ordinaria de los menores, suponía

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desconocer la realidad de las cosas, y dejaba sin valorar la actitud de cada progenitor tras adoptar un compromiso provisional para la custodia, que se adoptó para evitar conflictividad entre las partes. En el mismo sentido, la STS (Sala Civil) de 11 de marzo de 2010, rechaza criterios recogidos en la sentencia de instancia tales como “deslocalización de los niños”, y otro como la actitud de la madre que abandonó el domicilio familiar, dado que no se trata de valorar al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino de valorar el interés del menor. En este caso se acordó un sistema de guarda compartida de los hijos, y se valoró que la madre se marchó del domicilio pero continuó yendo allí para realizar determinadas labores de cuidado de los menores. Cuando las partes han pactado una guarda compartida tras la ruptura, ello suele marcar la organización familiar en el futuro, siempre que no se evidencie perjudicial para los menores. Así se acordó en la SAP de Barcelona (Sección 18ª), de 21 de diciembre de 2001, o en la SAP de Gerona (Sección 2ª) de 20 de octubre de 2004. En sentido inverso, se ha mantenido la guarda monoparental cuando así se ha fijado tras la ruptura y no ha resultado perjudicial para los menores. Así se pronunciaron la SAP de Barcelona (sección 18ª) de 11 de marzo de 2010, o de 12 de enero de 2012. El art. 233-11 del CCCat. fija los criterios a tener en cuenta para determinar el régimen de guarda, además de que debe tenerse en cuenta la propuesta de plan de parentalidad. Así, -la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares, -la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad, -la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a los efectos de asegurar la máxima estabilidad de los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores, -el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles su bienestar, -la opinión expresada por los hijos, -los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento, -la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y los progenitores.

5- IMPROCEDENCIA DE LA GUARDA COMPARTIDA El Código Civil no prevé específicamente los criterios a valorar para decidir el sistema de guarda, pero el artículo 92.7 del CC. establece la improcedencia de la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”. Así, ni debería

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fijarse una custodia individual ni compartida, cuando haya sido condenado por los delitos referidos, y tampoco procedería cualquier régimen de estancia, relación o comunicación. La prohibición perdurará hasta la extinción de la responsabilidad penal, y tras ella el juez valorará lo más procedente. Excepcionalmente se podrá fijar un régimen de relación con los hijos en interés de éstos. Si se dicta sentencia absolutoria o se decreta el sobreseimiento libre de las actuaciones, se podría revisar el régimen de guarda a acordar. En cambio, no queda claro qué sucedería si se hubiera acordado el sobreseimiento provisional, aunque si no se valorara en este supuesto el otorgar la guarda compartida, se limitarían los efectos de la presunción de inocencia sólo al ámbito penal, lo cual podría contravenir lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE. Por otro lado, debe valorarse el alcance de la expresión “incurso en un proceso penal”, que ha de suponer estar imputado con estatuto procesal del artículo 118 del CP., no bastando la mera presentación de denuncia o querella. En este mismo sentido, el artículo 233-11.3 CCCat. recoge como criterio que excluye la guarda el caso de que un progenitor contra el que se haya dictado sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o podido ser víctima directas o indirectas. Tampoco se podrá atribuir la guarda al progenitor respecto del que haya indicios fundamentados de que ha cometido violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. Así, la SAP de Barcelona (Sección 12ª) de 9 de Noviembre de 2014, desestimó el recurso de apelación interpuesto por el padre, y desestimó la guarda y custodia compartida, a la vista de la distancia entre domicilios de 152 km. (la madre en Gavá y el padre en Dosrius), y a que concurrían indicios fundados de que los actos de violencia por los que se había abierto causa penal, que habían afectado al menor al cometerse en el domicilio, pudiendo haber escuchado insultos y amenazas.

6- CASOS EN QUE NO SE HA OTORGADO LA GUARDA COMPARTIDA Además de los casos en que la ley fija claramente la improcedencia de establecer la guarda, la jurisprudencia ha ido señalando los casos en que se ha considerado que la guarda compartida no era el régimen más adecuado en interés de los menores, aunque se haya valorado como un modo óptimo de relación entre padres e hijos. A grandes rasgos no se ha establecido este sistema de guarda compartida, valorando la falta de capacidad parental de los padres, la distancia entre los domicilios de las partes, o la alta conflictividad entre éstas. Así, la SAP de Barcelona (Sección 12ª), de 29 de enero de 2015. En este caso, mediante Auto de 11 de marzo de 2009 se dictaron medidas previas otorgando la guarda del hijo menor al padre, por hallarse la madre descompensada y sin capacidad de cumplir adecuadamente sus obligaciones en el ejercicio de la guarda. Posteriormente las partes pactaron un convenio el 22 de abril de 2009 en que acordaron que ejercerían la guarda compartida respecto a su hijo “a partir del momento que resultara debidamente acreditado que habían desaparecido las circunstancias que afectaban a la madre”. La madre estaba diagnosticada de trastorno bipolar y dependencia del alcohol. Tras la exploración del menor éste expresó su voluntad de aumentar el contacto con el entorno de la madre. El informe psicológico desaconsejó la

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guarda compartida por la actitud negativa de la madre hacia el padre, hacia su pareja, la dificultad en la comunicación entre ellos, así como la fragilidad de la madre. En este caso un cambio de guarda se consideró un posible factor desestabilizador para el hijo, y por ello se desestimó la guarda compartida, si bien se aumentaron los contactos maternofiliales. La SAP de Lérida (Sección 2ª), de 2 de enero de 2014, estableció que la hija de 17 años viera al padre según fueran pactando a la vista de las discrepancias que mantenían, mientras que la hija menor tenía reconocido un amplio régimen de estancias con su padre. Así, la mala relación entre los padres no fue el factor valorado para no acordar la guarda compartida respecto la hija menor, sino la conveniencia de no separar a los hermanos. La distancia entre los domicilios de los progenitores ha conllevado la no fijación de un sistema de guarda compartida. Así, la SAP de Gerona (Sección 2ª) de 14 de febrero de 2011, rechazó fijar una guarda compartida en un caso en que las partes residían a 200 km. (uno en Peralada y el otro en Sant Sadurní d’Anoia), si bien se aumentaron los contactos de los hijos con el padre a tres fines de semana al mes. En el mismo sentido se pronunció la misma sección de la AP de Gerona el 26 de Mayo de 2006, en que se atribuyó la guarda de las menores al padre, residente en Roses, en un caso en que la distancia entre los domicilios de los progenitores era de 700 km. La SAP de Barcelona (Sección 18ª) de 28 de julio de 2009, denegó la fijación de un régimen de guarda compartida dada la distancia entre los domicilios, y valorando de edad del menor de cinco años. En las tres sentencias anteriores la conflictividad entre las partes, que podría afectar a los menores, fue también un motivo tenido en consideración para la fijación de la guarda monoparental. También en la SAP de Barcelona (Sección 12ª) de 6 de junio de 2012, la distancia en este caso entre Blanes y Barcelona (residencia de las menores de 9 y 6 años) fue determinante para desestimar la pretensión del padre de fijar un régimen de guarda compartida por los desplazamientos que las menores deberían soportar, y estableció la improcedencia de visitas intersemanales con pernocta por el mismo motivo. La SAP de Barcelona (Sección 12ª) de 9 de Noviembre de 2010, revocó la sentencia dictada en primera instancia y fijó la guarda materna valorando la edad de la menor, la distancia entre domicilios (el materno en Mataró y el paterno en Barcelona), así como el arraigo que la menor tenía en el lugar de residencia de la madre. La sentencia de instancia fijó una guarda compartida por semanas alternas, pero la sentencia de la Audiencia refiere que de la exploración de la menor se dedujo que ésta estaba “conformada” con este régimen, y del informe del SATAF se desprendió que se hallaba en un conflicto de lealtades, por lo que en segunda instancia se fijó la guarda materna, si bien se amplió el régimen de contactos con el padre a los fines de semana alternos además de a aquellos fines de semana en los que la madre trabajaba, y a dos días intersemanales, de los cuales uno con pernocta. En este caso el padre pretendía que se le atribuyera a él la guarda de la hija y solicitaba subsidiariamente la guarda compartida, aunque se consideró que al contrario de lo sostenido por el padre, la menor estaba correctamente atendida por la madre y no se habían modificado las circunstancias que en una anterior resolución determinaron el establecimiento del ejercicio de la guarda por parte de la madre. En la SAP de Barcelona (Sección 12ª) 15 de diciembre de 2014, se desestimó la pretensión de guarda compartida a tenor de la distancia de los domicilios de los padres (el materno en Sant Boi de Llobregat y el paterno en Rubí) y a la vista que antes de la ruptura, las partes pactaron en mediación atribuir la guarda de los menores a la madre. En cambio, la SAP de Barcelona (Sección 12ª) de 29 de mayo de 2014, estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del padre y concluyó que no concurrían razones suficientes para denegar la pretensión del padre de guarda compartida, dado que ambos estaban implicados en el cuidado de su hija, dado que la distancia entre domicilios era sólo de 15 km, y acordó que las partes se

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sometieran a un proceso de mediación familiar para alcanzar un acuerdo acerca de cómo organizar el ejercicio compartido de la custodia.

7- VENTAJAS DE LA GUARDA COMPARTIDA La propia jurisprudencia donde son de aplicación las legislaciones autonómicas, y donde se ha venido instaurando el sistema de guarda y custodia compartida como un sistema óptimo de relaciones entre padres e hijos, ha venido señalando las notas positivas de este sistema de guarda. Así, sentencias como las dictadas por la AP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, o de 23 de diciembre de 2009, han señalado que: -Se garantiza a los hijos de la posibilidad de poder disfrutar de la presencia de ambos progenitores pese a la ruptura de las relaciones de pareja. -Se evitan sentimientos negativos e interferencias parentales en los menores, como miedo al abandono, conflicto de lealtades, sentimiento de negación o suplantación. -Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite mayor aceptación de la nueva situación de ruptura, y se evitan manipulaciones conscientes o inconscientes por parte del padre o de la madre frente a los hijos. Puede evitar la materialización del síndrome de alienación parental. Además, ha señalado las posibles ventajas en relación a los progenitores, en cuanto a que: -Se garantiza la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crianza de los hijos. -Se evita el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la guarda al otro. -Se consigue mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos. Se supera la desconfianza que suele tener el progenitor no custodio que la pensión de alimentos que se paga es excesiva. -No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores. -Hay una equiparación de tiempo libre en ambos progenitores tanto para la vida personal como profesional. -Se evitan dinámicas de dependencia en relación con los hijos. -Los padres han de cooperar, por lo que favorecen la adopción de acuerdos -Desaparecen problemas relacionados con supuestos privilegios relacionados con la atribución de la guarda, como la atribución en exclusiva del uso del domicilio, la fijación de visitas, o pensiones de alimentos.

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8- GUARDA COMPARTIDA Y PENSIÓN ALIMENTICIA El sistema de contribución en los casos de guarda y custodia compartida se sustenta sobre los siguientes principios, -la desigualdad de medios económicos entre los progenitores no tiene por qué impedir la fijación de guarda compartida, -y la fijación de guarda compartida no implica exoneración del pago de pensiones de alimentos. Así, la STSJ de Catalunya 29/2008, de 31 de Julio de 2008, establece que la custodia compartida no conlleva necesariamente la extinción de la pensión de alimentos entre los progenitores, sino que permitirá compensar situaciones de desigualdad entre ambos. En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de Catalunya de 8 de octubre de 2012. El derecho de alimentos es un derecho irrenunciable y es un deber inherente a la patria potestad (artículo 154 del CC.), una cuestión de orden público, sustraída del principio de autonomía de la voluntad, y por ello es irrenunciable e intransmisible. Esta misma naturaleza le otorga el derecho catalán en el art. 237-12 del CCCat. El fin en este y de cualquier sistema de guarda debe ser intentar que el hijo pueda mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la ruptura de los padres y similar en las dos casas. Debe fijarse la contribución a los gastos de forma individualizada atendiendo a la capacidad económica de cada progenitor y las necesidades del menor. El artículo 145 del CC. establece una mancomunidad de la obligación alimenticia, y el art. 237-9 del CCCat. dispone que debe satisfacerse en proporción a las necesidades del alimentado y a las posibilidades de la persona obligada a prestarlos, y el 237-10 del CCCat dispone que debe cumplirse en dinero por mensualidades anticipadas. El artículo 142 del CC. recoge una definición legal de los alimentos, que no se modifica para los casos de guarda conjunta, y asimismo en este sentido el art. 233-10.3 del CCCat. recoge expresamente que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos respecto a los hijos, si bien se deberá ponderar el tiempo de permanencia con cada progenitor y los gastos que cada uno haya asumido pagar directamente. Finalmente, aunque el artículo 148 del CC. se refiere a una pensión mensual pagada por meses anticipados, ya que piensa en una forma de pago para casos en que se ejerza una guarda exclusiva en que uno de los progenitores administra la pensión, en la medida que se van instaurando distintos modos de ejercicio de la guarda, nada obsta para que se realicen pagos directos por parte de uno de los progenitores. En este sentido se pronuncia la SAP de Barcelona (Sección 18ª) 1355/2000. Por otro lado, nada obsta para que aún fijándose un régimen de guarda compartida los tiempos de estancia con cada progenitor no sean paritarios, por lo que una de las partes deba compensarse con el pago de la correspondiente pensión de alimentos. Como formas de organizar el modo de satisfacer la pensión de alimentos, caben varias posibilidades, -Que cada progenitor contribuya a los gastos del hijo cuando lo tenga consigo, compartiendo proporcionalmente el resto de gastos extraordinarios. Pero entonces respecto al pago de gastos de colegio, mutua, extraescolares de devengo periódico se podrían generar desacuerdos entre las partes. Quizás este

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caso sería más adecuado sólo para casos de estancias largas con uno u otro progenitor. -Otra opción es que cada progenitor contribuya a los gastos ordinarios del hijo cuando se halle con él, y el resto de forma proporcional con cargo a una cuenta común. Aunque es el supuesto habitual en la práctica, entre otras dificultades que plantea el establecimiento de una guarda compartida, cuando no exista una relación fluida entre las partes, es cómo se administra la cuenta común en la que se domicilian determinados gastos, y con cargo a la que se sufragan otras necesidades de los hijos. En ocasiones se establece que dicha cuenta se administre de forma alterna por cada una de las partes. Conviene que quede claro qué conceptos deben domiciliarse en la cuenta y qué otros gastos de los menores deben sufragarse con cargo a la misma. -Otra opción sería que cada progenitor sufragara los gastos de hijos cuando los tenga con él, y el resto de gastos distribuidos de forma que cada progenitor atienda gastos determinados directamente. En la práctica en ocasiones las partes se acogen a esta opción que ayuda a vencer las reticencias del que debe satisfacer la pensión, en el sentido que tiene conocimiento de qué paga concretamente.

9- GUARDA COMPARTIDA Y DOMICILIO FAMILIAR Son muchos los casos en que la discusión de la guarda viene motivada por la atribución del domicilio familiar. La atribución del uso, a tenor de lo establecido por el artículo 96 del CC. lo es en razón de la existencia de hijos menores respecto a los que ejerce la guarda por uno de los progenitores. Llegados a este punto, en casos de atribución de la guarda y custodia compartida, debemos preguntarnos cómo articular la atribución de la vivienda. No hay problema si la atribución de este sistema de guarda es consensual. En el caso de procedimientos contenciosos, la posibilidad de alternancia en el uso el domicilio, se ha descartado salvo casos de acuerdo. Así, en casos de falta de acuerdo se puede considerar que debería aplicarse por analogía lo dispuesto en el art. 96.2 del CC., y debe atenderse al interés más necesitado de protección, lo que no implica que no puedan establecerse límites temporales a la atribución del derecho de uso. En este sentido, la Sentencia de la AP de Barcelona, (Sección 18ª), 358/2008, de 26 de mayo de 2008 señala “acordada la guarda y custodia compartida, seguirán madre e hija en la vivienda familiar, habida cuenta que el sueldo del marido duplica al de la esposa y haber adquirido el padre otra vivienda”.El criterio obedece a la necesidad de procurar a los hijos una vivienda adecuada. Otra Sentencia de la AP de Barcelona, (Sección 18ª), de 21 de febrero de 2008, señala que “la atribución del derecho de uso de forma exclusiva a uno de los progenitores con custodia compartida, sólo estará justificado, cuando su situación económica le impida cubrir la necesidad de vivienda de los hijos y ésta no quede garantizada con las aportaciones económicas del otro progenitor o de otra forma”. Por otro lado, hay que tener en cuenta pactos a los que las partes hubieran llegado respecto a la atribución temporal, por ejemplo hasta que los hijos sean mayores de edad o independientes económicamente. No puede afirmarse que se comprometa el interés de los menores por esta limitación temporal.

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El CCCat se refiere al uso del domicilio en los artículos 233-20, 233-21, 233-22, 233-23 y 233-24. Se mantiene la preferencia de atribución del derecho de uso al progenitor con quien conviven los hijos, y el criterio de mayor necesidad del cónyuge o miembro de la pareja, cuando la guarda de los hijos queda compartida o distribuida, si no hay hijos o éstos son mayores de edad, o cuando se prevé que una parte tendrá mayor necesidad una vez los hijos alcancen la mayoría de edad. Excepcionalmente, se podrá otorgar el uso de la vivienda al progenitor no guardador habiendo hijos menores, si es el más necesitado y si el guardador tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. En los casos de atribución de la vivienda por razón de la mayor necesidad, estará sometido a temporalidad, aunque cabe la prórroga si se mantienen las circunstancias que la motivaron. Asimismo se prevé la posibilidad de que el juez sustituya la atribución del uso del domicilio familiar por otro si es idóneo para satisfacer la necesidad del cónyuge y los hijos. Se recoge el contenido económico del derecho de uso a los efectos de fijar las demás medidas económicos como los alimentos y la compensatoria. El art. 233-20.7 del CCCat. establece que cuando la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge no beneficiario, se ha de ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la compensatoria que pudiera corresponder al otro cónyuge. Se concretan los criterios que pueden conducir a excluir la atribución del uso de la vivienda cuando el progenitor que sería beneficiario por razón de la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de sus hijos, o cuando el cónyuge o miembro de la pareja que debería ceder el uso de la vivienda, puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos o la compensatoria en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de éstos. Si la vivienda la poseen en un título distinto del de propiedad, deberá estarse a dispuesto por dicho título de acuerdo con la ley. Los pactos a que hayan llegado las partes no serán eficaces si perjudican el interés de los hijos. Se prevé la posibilidad de dar publicidad al derecho de uso de la vivienda. Además, la atribución del uso supone que el usuario deberá asumir los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual.

10- REGULACIÓN FUTURA Con el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, se pretende adaptar la legislación estatal a la creciente demanda social que exige una revisión del modelo vigente para compatibilizar el

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principio fundamental del interés superior del menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos progenitores tras su ruptura. Se pretendería eliminar el tradicional carácter excepcional de la guarda y custodia compartida, dar prioridad a los pactos entre las partes, fomentar la mediación, y superar conceptos como el de “visitas”, en el sentido que se trata de convivir y corresponsabilizarse de los hijos en los periodos en que cada progenitor los tenga consigo. A pesar de que el Anteproyecto se refiere al ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, ello no implica que las relaciones paterno-filiales subsiguientes a la ruptura de una convivencia extramatrimonial deban quedar exentas de la regulación de parte del Anteproyecto. En el CCCat. se regulan los efectos de la extinción de pareja estable, y en relación con la guarda de los hijos, el art. 234-7 se remite a la regulación de los art. 233-8 a 13, que se refieren a la guarda de los hijos en los casos de nulidad, divorcio o separación, y el art. 234-8 se remite a las reglas de atribución del uso del domicilio familiar previsto en los art. 233-20 a 25 del CCCat. previstas para casos de nulidad, separación y divorcio. La principal novedad del Anteproyecto vendría dada por potenciar la forma inquisitiva a la hora de resolver sobre el régimen de guarda, porque para que se pueda adoptar la guarda compartida no será necesario que al menos uno de los progenitores así lo solicite, es decir, que el juez podría adoptar de oficio este sistema de guarda. El CGPJ cuestionó la adopción de este modelo cuando ninguna parte lo interesa, puesto que ello deja entrever la falta de credibilidad de las partes respecto a un modelo que exige un alto grado de cooperación para que resulte exitoso. Además, el CGPJ en este punto señala que cabría plantear una eventual incongruencia a que podría abocar la concesión de una modalidad de guarda y custodia sin haberla interesado las partes. Sin embargo, la STC de 15 de Enero de 2001 ya estableció que en los procesos matrimoniales no rige en su totalidad el principio dispositivo. A diferencia de lo que sucede con la actual regulación, el Anteproyecto sí refiere expresamente los criterios objetivos a valorar por el Juez para adoptar un determinado sistema de guarda, tales como: -edad, opinión, arraigo social, familiar y escolar del menor, -tipo de relación de los padres entre sí y con los hijos. -aptitud, voluntad e implicación de los progenitores para asumir los deberes y respetar los derechos del otro, así como la predisposición a cooperar con el otro, -posibilidad de conciliar la vida laboral y familiar de los padres, -ubicación de las residencias habituales de los padres, -la existencia de estructuras de apoyo da los respectivos ámbitos de los padres, -el número de hijos. Asimismo, el Anteproyecto también prevé que en caso de convenio regulador, éste debería contener un plan de ejercicio de potestad conjunta, que ha de integrar el contenido del convenio a adjuntar con la demanda. Este plan se corresponde con el plan de parentalidad previsto en el art. 233-9 del CCCat, el pacto de relaciones familiares de la ley aragonesa, o el pacto de convivencia familiar de la legislación valenciana. El Anteproyecto prevé como contenido de este plan,

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-la forma de compartir todas las decisiones que afecten a la educación, salud, bienestar, residencia habitual, y otras cuestiones relevantes para los hijos, -el cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, el cuidado, la educación y el ocio de los mismos, -los periodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de estancia, relación y comunicación con el no conviviente, -el lugar o lugares de residencia de sus hijos, determinando cuál figurará a efectos de empadronamiento, -las reglas de recogida y entrega de los hijos en los cambios de guarda y custodia, o en el ejercicio del régimen de estancia, relación y comunicación con ellos. En todo caso, a pesar de la tendencia que viene a marcar el Anteproyecto, aún debe determinarse en qué sentido va a evolucionar la legislación en esta materia.

11- CONCLUSIONES La tendencia jurisprudencial examinada se encamina a considerar la guarda compartida como el régimen óptimo de relación de los padres con los hijos, por las consecuencias positivas que puede generar tanto para unos como para otros. Pero para el correcto desarrollo de este tipo de guarda, es imprescindible un cambio de mentalidad respecto al tradicional reparto de roles entre padres y madres. Así, resulta indispensable que los progenitores valoren en primer lugar el interés superior de los hijos, y a partir de aquí visualicen un régimen de guarda factible y realista, que permita una relación entre padres e hijos más igualitaria, equitativa y justa, que facilite la cooperación entre ellos. Y para ello no necesariamente la guarda compartida debe fijarse por periodos exactamente iguales. Asimismo, debe superarse la idea que tener atribuida la guarda implica un privilegio, un status especial, o el desmerecimiento del otro progenitor. Por ello también se aboga por una nueva terminología, como guarda conjunta por tiempos iguales o no, guarda rotativa, guarda alterna o guarda conjunta. Finalmente, procede recordar la importancia de la figura del Ministerio Fiscal en estos procesos de familia en que se debate el interés superior de los menores, cuya protección nos está específicamente encomendada.

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