La Hacienda, La Seguridad Social y el Municipio.

Octavio García Maldonado Coordinador

Jorge A. Álvarez Compean. Octavio García Maldonado. Gloria Marina Juárez Ramos. Luis Raúl Mendoza Chaparro Juan Silvestre Peña García José Padilla Arrellano Juan Ramón Gelacio Gutiérrez Ocegueda

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Presentación de la obra.

La idea de hacer una compilación de textos sobre La Hacienda, La Seguridad Social y el Municipio surgió a raíz de los integrantes del cuerpo académico Derecho y Gestión Municipal adscritos al la división de Estudios Jurídicos de La Universidad De Guadalajara; los cuales al llevar a cabo sus investigaciones y proporcionar un material de alta calidad y actualizado sobre los temas que marcan el presente libro, y buscando la divulgación y que los mismos llegaran a los alumnos de los miembros del cuerpo académico y quienes son alumnos de Licenciatura, y Posgrado. Y con el tiempo se involucro a investigadores de otras universidades para que aportaran sus conocimientos sumándose catedráticos de la Universidad Autónoma de Nayarit, Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, Universidad Autónoma de Chihuahua, Universidad Autónoma de Durango Campus Ciudad Juárez. En ese sentido La selección de los diferentes temas que se abordan tienen como objetivo convertirse en un elemento de apoyo para la investigación y la docencia por lo que el lector encontrara que los artículos de investigación que se incorporan en la presente obra todos ellos tratan de temas novedosos y profundos buscado que el investigador baje su aportación a la docencia para que estén informados los alumnos del quehacer del la investigación de sus profesores. Dentro de la selección de los temas que los investigadores llevaron a cabo se a temas que abordan problemas y buscan resolverlo a través de sus aportaciones en sus artículos que ponen a su disposición de los lectores por lo que al participar investigadores de diferentes universidades la presente obra tiene la ventaja de conjuntar recursos humanos y materiales de cada una de la instituciones , sedes de los investigadores y la presente obra reúne esfuerzos y busca elevar la formación académica y atender las necesidades especificas del lugar de origen de los investigadores. Por lo que se busca llegar a conformar un cuerpo académico integrado por líneas y programas de investigación, para crear estructura suficiente para apoyar la formación de nuevos investigadores que se incorporen al cuerpo de investigación, con la naturaleza de que estos aprendan el quehacer de la investigación, por lo que los esfuerzos sumados se ven plasmados en esta obra ya que con ella se generan una pluralidad de opiniones ya que cada investigador aborda desde su muy punto de vista generando un planteamiento del problema y creando su hipótesis para que posteriormente resolver el problema en el desarrollo de su investigación y siempre buscando llegar a la conclusión que genera el problema por lo que se busco que los presentes artículos abordaran un contenido objetivo y se busco que prevaleciera el menor 2    

componente de subjetividad . por lo que conceder que los artículos muestran un pensamiento novedoso, actual y dan soluciones a problemas. Esto quiere decir que los artículos aquí vertidos son el abstracto de investigaciones más amplias y que el lector lograra analizar de una forma resumida el desarrollo de investigaciones que darán fruto en algún tesis doctorales por lo que se busco generar y seleccionar un tamaño razonable de los mismos y ofrecer a los lectores material original no muy difundidos y conocidos. La obra se ha dividido en tres partes, la primera de ellas se refiere a la Hacienda; mientras que la segunda se refiere a temas de la Seguridad Social; y la tercera se refiere al Municipio Mexicano y los servicio públicos que este presta. El hecho de que puedan convivir, de forma armónica, trabajos que parten de perspectivas teóricas distintas y que tienen como substrato diferentes sistemas, es una muestra de que hoy existe una problemática en el tema de la Hacienda, la Seguridad Social y el Municipio común; que imparten las mismas opiniones pero diferentes puntos de vista logrando establecer conclusiones y propuestas. Por lo que los que aquí escriben buscan la difusión y que lleguen por lo menos a las universidades vinculadas con los investigadores han logrado crear el objetivo que se trazaron ya que el mismo fue contribuir y aportar a la enseñanza y a la investigación, compilación de conocimientos para sus alumnos e investigadores.

Dr. Octavio García Maldonado. Departamento de Derecho social. División de estudios Jurídicos de la Universidad de Guadalajara.

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Índice

Jorge A. Álvarez Compean. La doble imposición_______________________________________________

Octavio García Maldonado. Seguridad social como garantía constitucional___________________________

Gloria Marina Juárez Reflejo de la seguridad social que presta el instituto Mexicano del Seguro Social__________________________________________________________

Luis Raúl Mendoza Chaparro Los beneficios de la previsión social en las empresas de servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua________________________________________________

Juan Peña García Aportaciones de seguridad social, Naturaleza Jurídica.____________________

José Padilla Arrellano El municipio mexicano y los servicios públicos a su cargo.__________________________________________________________

Juan Ramón Gelacio Gutiérrez Ocegueda La adecuada constitución de garantías como condición para una eficaz y eficiente administración e impartición de justicia en la recuperación de financiamientos de la banca múltiple.__________________________________

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LA DOBLE IMPOSICIÓN Desigualdad Tributaria imperante en México y Estados Unidos

Jorge A. Álvarez Compeán Profesor de Derecho de la UACJ Maestro en Derecho Fiscal por la UACJ Doctorando en Derecho Fiscal por la U de D.

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. HIPOTESIS 1. DOBLE

LA DOBLE IMPOSICIÓN. 1.1 CONCEPTO. 1.2

IMPOSICIÓN

INTERNACIONAL.

1.3

LA

MEDIDAS

INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN. 2.

LA

DOBLE IMPOSICIÓN EN MÉXICO. 2.1 LEGISLACIÓN MEXICANA. 2.2 PRECEDENTES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MÉXICO. 3. LA DOBLE IMPOSICIÓN EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. 3.1 LEGISLACIÓN NORTEAMERICANA. 3.2 PRECEDENTES DE LA SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

Con motivo de la nacionalidad, actividad o presencia de una persona física, se pueden producir los efectos fiscales al poder ser considerado simultáneamente como residente de México y de los Estados Unidos de América, y por tal virtud, sujeto a duales obligaciones tributarias en sus esferas federales, lo cual pareciera un problema común en nuestro país con nuestro vecino del norte, ya que por motivo de nuestra cercanía geográfica, comercial y familiar, muchos ciudadanos de ambos países pudieran residir en el otro.

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Los órganos legislativos de ambos países han recurrido comúnmente a la doble o múltiple imposición para satisfacer las necesidades del gasto de gobierno, pero esta figura se ha rechazado por los obligados al tributo, no solo bajo el argumento de que es un fenómeno inequitativo, sino porque lastima una efectiva justicia fiscal, ya que demuestra una pobre técnica legislativa, y atenta al principio de unicidad del gravamen, al permitir la divisibilidad del tributo, que esta figura es extraña a la naturaleza del impuesto, porque crea una modalidad tributaria preexistente o la repite, engendrando una norma antieconómica tanto en la recaudación como en la afectación al patrimonio del sujeto pasivo.

No obstante lo anterior, la obligación tributaria bajo la doble imposición se ha defendido principalmente por el creador del tributo, al considerarla licita y también posible por la estimada permisibilidad de la riqueza de la fuente impositiva, por obedecer a razones técnicas dentro de la organización imperante en un país determinado, o porque permite su regulación para permitir un adecuado equilibrio en esa dual imposición, y de esa manera no se afectaría la justicia contributiva.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En México, muchos norteamericanos, en su mayoría retirados, viven en las playas mexicanas, en Cuernavaca, Taxco, Chapala, y en nuestra frontera norte, se confunden con nuestros nacionales, muchas de las veces cuentan con doble nacionalidad por haber nacido en los Estados Unidos de América, hijos de padre o madre mexicanos, y otros, los menos, son funcionarios o empleados de empresas trasnacionales o maquiladoras, que trabajan o realizan actividades gravadas en nuestro país. Es también un hecho notorio, que en los Estados Unidos de América, viven miles de mexicanos de manera ilegal, o que en nuestra frontera norte, trabajan y conmutan diariamente de un país a otro muchos mexicanos. También tenemos el caso de muchos 6    

ciudadanos de ambos países que cuentan con residencia en ambos lados de la frontera, o que tienen en cada país, un lugar donde realizan actividades de negocio o de inversión.

Buscaremos determinar mediante el examen exegético si este acuerdo internacional es útil, si está ajustado a la realidad que hoy viven nuestros países, y finalmente, si cumple con su objetivo de evitar la doble imposición e impedir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta.

HIPOTESIS

Las personas físicas que por motivo de su nacionalidad, actividad o presencia, sean consideradas como residentes de dos estados soberanos, al generar efectos fiscales trascendentales y quedar sujetos simultáneamente a obligaciones tributarias de ambos países, hace que se genere en ocasiones una duplicidad impositiva o la evasión en sus obligaciones tributarias, razón tal vez por la que fuera aprobado el Convenio para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta, celebrado entre México y los Estados Unidos de América, con la finalidad de establecer reglas claras y objetivas para compartir la riqueza tributaria.

1. LA DOBLE IMPOSICIÓN. 1.1 CONCEPTO.

El poder tributario que crea, modifica o deroga el tributo, si bien realiza su actividad legislativa de manera unilateral, sin más límite que el que le impone su marco legal, debe responder a la técnica parlamentaria, que le exige entre otros, la necesidad de realizar los estudios previos necesarios para ajustarse a la realidad imperante en su país, evitar la divisibilidad del tributo, y 7    

en lo posible, atender a los cuatro principios propuestos por Adam Smith1: el principio de capacidad, que exige la posibilidad real para pagar por el contribuyente el tributo bajo una justicia y equidad contributiva, el principio de certidumbre que exige un impuesto justo y no arbitrario, claro y preciso en cuanto al tiempo, forma y cantidad del pago a efectuar, el principio de comodidad, que exige que todo impuesto debe recaudarse en la época y en la forma en las que es más probable que su pago convenga al contribuyente, y el principio de economía, que exige impuestos moderados, porque todo impuesto debe planearse de modo que la diferencia entre lo que se recauda y lo que ingresa en el tesoro público del estado sea lo más pequeña posible; es decir, que no se tome un impuesto del bolsillo del contribuyente sino en la medida necesaria para subvenir a las necesidades del tesoro público, evitando una transferencia de recursos que tendrían una asignación más productiva en manos del contribuyente.

La doble imposición, también conocida como doble tributación, duplicidad de impuestos, duplicidad contributiva, duplicidad impositiva, es un fenómeno fiscal que se presenta cuando hay una coincidencia o identidad tributaria entre los mismos sujetos y el mismo objeto o la misma fuente impositiva, cuando la ley permite a la hacienda, o aun de no permitirlo, se recaude el tributo a una persona de manera múltiple, bajo una hipótesis general y abstracta, por el mismo objeto o la misma fuente impositiva gravable en un mismo período fiscal. El concepto de doble imposición es considerado inadecuado para reconocer a este fenómeno cuando se produce una múltiple imposición, por lo que tal vez pudiera bien definirse como sobreimposición, poligravación o multigravación. La doble imposición puede darse al establecerse por un mismo órgano de gobierno dos o más tributos que graven el mismo objeto o fuente tributaria, o bien, cuando diversos órdenes de gobierno de un país gravan de manera                                                                                                                         1

SMITH Adam, La Riqueza de las Naciones, págs.408 a 410.

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múltiple el mismo objeto o fuente tributaria, generando entre sí un canibalismo fiscal. El tratadista Mayolo Sánchez Hernández2, sostiene como lo hace Emilio Margáin Manautou, que la doble tributación afecta el objeto del tributo, es decir, la utilidad o rendimiento obtenido por el contribuyente que sirve de base para calcular el impuesto, y al ser objeto de dos o más impactos tributarios, afecta la capacidad económica del contribuyente, porque disminuyen en tal forma su ingreso bruto, que le dejan una percepción neta tan escasa o nula, que da pie para sostener que se le está obligando a tributar de manera exorbitante o ruinoso, y sostiene este autor que la doble tributación no afecta la fuente del impuesto, que es la actividad económica gravada, la cual si es susceptible de ser afectada por varios tributos a la vez. Sin embargo no hay coincidencia con el anterior criterio, ya que se considera por muchos otros tratadistas que la doble tributación afecta la fuente impositiva. Para Ernesto Flores Zavala3, el sistema cedular bajo la distinción entre personas físicas y jurídicas, puede justificar la doble tributación, para gravar al primero por los dividendos obtenidos por los accionistas y para la segunda por la renta obtenida, pero en su criterio no se justifica un gravamen sobre dividendos a las sociedades de personas. Sostiene que al no tener esa distinción el sistema global, pueden subsistir los dos gravámenes. A esta fenómeno por lo general se recurre por diversos ámbitos políticos en un país, resultado del conflicto existente entre la concurrencia de la potestad para gravar la misma fuente impositiva o el mismo objeto gravado, y rara vez podemos apreciar una doble o múltiple imposición en un mismo nivel de gobierno, ya que en este último caso, sería más fácil al erario graduar la imposición, que establecer otro gravamen similar.

                                                                                                                        2 3

SÁNCHEZ HERNÁNDEZ Mayolo, Derecho Tributario, pág. 228. FLORES ZAVALA Ernesto, Finanzas Públicas Mexicanas, pág. 326 y 327.

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Se ha sostenido a favor de la doble imposición, entre otros argumentos, que está bien aplicada cuando así lo permite la capacidad que tiene el particular sobre el objeto gravado, que es permisible mientras no se violen los requisitos de proporcionalidad y equidad, y que se justifica cuando su recaudación obedece a razones técnicas dentro de la organización imperante en el país.

Sin embargo, los críticos consideran que la doble imposición es injusta, entre otras razones, porque atenta al principio de unidad de gravamen, porque violenta

una

efectiva

justicia

fiscal,

porque

viola

los

requisitos

de

proporcionalidad y equidad, además porque es desproporcional, inequitativa, exorbitante y ruinosa, contraviene una sana política tributaria o buena administración fiscal, representa una deficiente técnica tributaria, y porque es desordenada, incoherente, anárquica y antieconómica.

Para Ernesto Flores Zavala4, “por regla general es que debe evitarse la doble imposición porque es contraria al principio de justicia, pues la fuente doblemente gravada se encontrará en situación de desigualdad frente a otras gravadas con un solo impuesto, y porque constituye un obstáculo para el desarrollo económico de un país”. Podrá ser cuestionable la legalidad de este fenómeno, pero es claro que el órgano creador del tributo de un país que se apoye en la doble imposición para satisfacer el gasto público, puede ser fácilmente señalado como responsable de una política tributaria injusta, indeseable, incoherente, desarmónica, anárquica y desordenada, carente de técnica jurídica y claramente antieconómica. La doble imposición representa una imposición brutal sobre los ingresos del sujeto pasivo el tributo, que independientemente de ser injusta para éste,                                                                                                                         4

Obra citada, pág. 327.

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representa para la hacienda pública que la propone una política que desalienta la inversión y produce la migración de los capitales, lo que consecuentemente se refleja en una menor recaudación. Hay países que han implementado formulas para evitar o aminorar el fenómeno de la doble imposición, ya que en España, al reconocerse las Autonomías de las Comunidades y concederles independencia económica para su financiación económica, su Ley Orgánica5 estableció lo siguiente: Articulo 6.

Uno. Las Comunidades Autónomas podrán establecer y exigir sus propios tributos de acuerdo con la Constitución y las Leyes.

Dos. Los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados per el Estado.

Tres. Las Comunidades Autónomas podrán establecer y gestionar tributes sobre las materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones Locales, en los supuestos en que dicha legislación lo prevea y en los términos que la misma contemple. En todo case, deberán establecerse las medidas de compensación o coordinación adecuadas en favor de aquellas Corporaciones, de modo que los ingresos de tales Corporaciones Locales no se vean mermados ni reducidos tampoco en sus posibilidades de crecimiento futuro .

Cuatro. Cuando el Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria originaria establezca tributos sobre hechos imponibles gravados por las Comunidades Autónomas, que supongan a estas una

                                                                                                                        5

 LEY  ORGANICA  8/1980,  DE  22  DE  SEPTIEMBRE,  DE  FINANCIACION  DE  LAS  COMUNIDADES  AUTONOMAS   (BOE»  mim.  236,  de  1  de  octubre  de  1980).  Proyecto  de  Ley  adoptado  en  el  Consejo  de  Ministros  de  22-­‐ VI-­‐1979  y  presentado  en  el  Congreso  de  los  Diputados  el  28-­‐VI-­‐1979.  

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disminución de ingresos, instrumentara las medidas de compensación o coordinación adecuadas a favor de las mismas.

Entonces, el Estado Español, muy impuesto de que al reconocer la autonomía de las Comunidades podría despertar el canibalismo fiscal y desatar una lucha interna por la riqueza tributaria, implemento un orden que si bien le permitiera la supremacía del Estado Español en materia impositiva, al prohibir a las Comunidades imponer tributos sobre hechos imponibles gravados por el reino, permite el fenómeno de la doble imposición, pero establece para sí políticas de compensación o coordinación a favor de sus Comunidades. 1.2 LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL.

A diferencia de la doble imposición interna, en el que cada estado soberano establece tributos a sus propios súbditos, en materia internacional existe la posibilidad de que una misma riqueza se encuentre gravada por dos o más estados soberanos diferentes, lo que es conocido como doble imposición internacional. El tratadista Hugo B. Margáin6 dice que “se presenta la doble imposición internacional, cuando las legislaciones de dos estados coinciden en gravar un mismo ingreso, obtenido por el contribuyente, provocándose una situación de injusticia que puede remediarse por medio de un convenio entre los estados interesados para evitar la doble tributación”. Nos dice Berndt Runge7 que “la doble imposición es tan antigua como la tributación misma y la historia de la tributación nunca ha estado libre de                                                                                                                         6

MARGAIN Hugo B., Tesis para Evitar la Doble Tributación en el campo internacional en materia del impuesto sobre la renta basada en la Teoría de la Fuente del Ingreso Gravable, pág. 77. 7 RUNGE Berndt, La doble imposición internacional en relación a las empresas transnacionales, Conferencia Técnica del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias, CIAT, Montevideo Uruguay, 1977, pág. 257 y 258. Formato pdf, Disponible en Internet: http://www.ciat.org/biblioteca/opac_css/index.php?lvl=author_see&id=1195&PHPSESSID=268343196a d1ce67174bb02de6d47d4f#, consultado el 19 de agosto del 2009.

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conflictos entre las pretensiones tributarias de un estado y otros. Las actividades comerciales que se extienden más allá de las fronteras nacionales resultan regularmente en una doble imposición, y el riesgo de un conflicto entre jurisdicciones rivales se hace más grave cuanto más amplíe cada estado sus pretensiones tributarias. El Sr. Ritter, Relator General del Congreso de la IFA celebrado en 1975 en Londres, describió al hambre actual de los estados individuales por capturar estos impuestos de la siguiente manera: “En la práctica hay una lucha constante entre los estados en lo relativo al acceso inicial a fuentes tributarias. Y esta lucha no se manifiesta como un dialogo diseñado para lograr un equilibrio equitativo, sino más bien como una explotación unilateral y total de las fuentes de imposición que se encuentran a su disposición. Ya sea que los estados en estos casos procedan sobre la base de domicilio o del principio de territorialidad, o de ambos, siempre buscaran asegurar su porción de los ingresos tributarios y muy a menudo tomaran más de lo que los otros estados están dispuestos a conceder”. Esta lucha por los impuestos tiene un efecto mucho mayor sobre las empresas transnacionales que sobre las compañías nacionales, ya que las mismas deben no solamente tomar en consideración el sistema tributario de cada estado individual, sino también el efecto global de diversos sistemas nacionales de imposición aplicados a sus actividades comerciales Internacionales. Sin embargo, el deseo de eliminar la doble imposición se remonta tan atrás como los mismos impuestos. ¿Es por lo tanto adecuado decir que la doble imposición y su eliminación son un problema muy antiguo que no puede ser resuelto? Mi respuesta a esta pregunta es ‘No”. En comparación a épocas anteriores, la doble imposición y su eliminación en la actualidad han adquirido una nueva dimensión” …”Aunque hasta ahora no existe una definición generalmente aceptable, en la actualidad se estima que la doble imposición internacional presenta las siguientes características: liquidación del impuesto de parte de distintos organismos independientes con poder de Imposición que se encuentran bajo organizaciones que les son superiores y que son estados o pertenecen a diversos estados; liquidación del impuesto sobre la misma entidad en relación al mismo objeto Imponible para el mismo plazo fiscal con aplicación de impuestos comparables La definición ofrecida bajo la Sección 13    

Comentarios Generales del Proyecto de Convenio de la OCDE es la siguiente: “El fenómeno de doble imposición internacional... puede en general ser definido como la aplicación de Impuestos comparables de parte de dos (o más) Estados sobre el mismo contribuyente en relación a la misma materia imponible y por períodos idénticos...”. Para Adolfo Arrioja Vizcaíno8, “la doble tributación internacional aparece como un serio obstáculo para el libre intercambio de bienes y servicios en el mercado mundial. Desde luego, cada país en ejercicio de su potestad tributaria como Nación independiente, puede gravar, en la forma que más convenga a sus intereses, las transacciones internacionales en las que sus súbditos intervengan; pero tal actitud, aunque de manera inmediata satisfaga propósitos recaudatorios, a la postre encarece y desalienta el comercio exterior”. Para Ernesto Flores Zavala9, “el problema de la doble imposición por parte de Estados soberanos, se deriva de que cada Estado tiene derecho para gravar a las personas que dependen de el por razón de su nacionalidad, domicilio o residencia”. Este tratadista sostiene que la doble imposición se presenta en los siguientes casos: 1.- Doble nacionalidad del sujeto. 2.- Domicilio del sujeto en dos países a la vez. 3.- Residencia del causante en dos países a la vez. 4.- Domicilio o residencia en un país distinto al de la nacionalidad. 5.- Domicilio en un país y residencia en otro. La doble tributación internacional según Flores Zavala10, deriva cuando los estados soberanos atendiendo de manera diferente los criterios de nacionalidad,

domicilio

y

residencia:

con

diferencia

de

principio,

de

interpretación y de aplicación. Efectivamente, cuando la renta se produce de                                                                                                                         8

ARRIOJA VIZCAINO Adolfo, La Doble Tributación Internacional, pág. 14. Obra citada, pág. 330. 10  Obra  citada,  pág.  331.   9

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manera compartida en dos o más países, en operaciones y transacciones internacionales, las dos o más jurisdicciones que intervienen responden a políticas y criterios diferentes en cuanto a nacionalidad, domicilio y residencia, lo que produce el injusto fenómeno de la múltiple tributación internacional. Hugo B. Margáin11, sostiene que de los conceptos: nacionalidad, residencia y fuente del ingreso, surgen los seis casos en que puede producirse la coincidencia de impuestos en el campo internacional: 1.- Cuando un nacional que reside en el extranjero obtiene ingresos de fuentes de riqueza situadas en el extranjero. 2.- El del nacional, con residencia en su país, que obtiene ingresos de fuentes ubicadas en el extranjero. 3.- La situación de un nacional, con residencia en el extranjero, que obtiene ingresos de fuentes de riqueza localizadas en su país. 4.- El caso de un extranjero, residente en el país, que obtiene ingresos de fuentes de riqueza situadas en el mismo. 5.- Cuando un extranjero, residente en el extranjero obtiene ingresos de fuentes ubicadas en el país. 6.- El extranjero residente en el país, que obtiene ingresos de fuentes de riqueza extranjeras.

Podemos apreciar que en la comunidad internacional se aplica la dualidad de los principios personal y territorial bajo los criterios de vinculación subjetivos y objetivos, ya que hay entes soberanos cuyas normas tributarias atienden a factores subjetivos como la nacionalidad, domicilio o residencia y también actúan bajo criterios objetivos por la realización de hechos imponibles, al darse en su territorio actividades, contratos, operaciones, transacciones, y en                                                                                                                         11

Tesis citada, pág. 79.

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general, la realización de actos o hechos jurídicos que puedan ser fiscalizados y por ende permisiblemente gravados.

Para muchos, la injusticia o la justificación de la doble tributación puede ser explicada de las propias teorías de la imposición tributaria, ya que en primer término bajo el enfoque del sujeto pasivo de la obligación tributaria, cuando una persona que no es residente de un estado soberano, es obligado a tributar, y contribuye al enriquecimiento del país del cual no recibe beneficios directos ni indirectos, entre otros los de seguridad social, que solo se dispersan entre los habitantes de ese país, este tributo internacional es injusto, pero si se realiza el enfoque desde el punto de vista del Estado, se estima justificado el doble tributo simplemente por la necesidad de recaudación que tienen de los países soberanos, para satisfacer su gasto publico.

Estas diversas teorías de imposición tributaria pueden servir de apoyo tanto para argumentar la injusticia o la justificación de múltiple tributación internacional, ya que las teorías de los servicios públicos y del seguro pudieran no validarla, porque su enfoque parte desde el punto de vista del obligado al tributo, de los beneficios o protecciones que pudiera recibe este por la actividad del Estado, lo que nos llevaría indiscutiblemente a una inequidad, porque sería injusto que el sujeto pasivo que no sea súbdito o residente de un país determinado, estuviera obligado a tributar, quedando vinculado al pago del tributo, a pesar de no recibir beneficios en ese país que grava su riqueza, y sin embargo hay teorías como las de la relación de sujeción y de la necesidad social, que autorizarían a la jurisdicción soberana a recaudar tributos de las fuentes de riqueza a su alcance. Encontramos que para la teoría de los servicios públicos, el tributo tiene como fin costear los servicios públicos que el Estado presta, de tal modo que lo que el contribuyente cubre en impuestos, debe ser equivalente a los servicios públicos que recibe. Si bien esta teoría ha sido criticada porque se considera 16    

que no toda la actividad del Estado se dirige a la prestación de un servicio público, y por ende, no todos los recursos que percibe como impuestos se destinan exclusivamente a la satisfacción de servicios de esta naturaleza, sin embargo, en materia internacional, cuando una persona no residente ni nacional de ese ente soberano es obligado a soportar su gasto público mediante un tributo, pudiera estimarse inequitativo porque el pasivo del tributo no habrá de ser retribuido en beneficio alguno.

La teoría del seguro considera a los tributos como el equivalente al pago de una prima de seguro por la protección que el Estado otorga a la vida y al patrimonio de los particulares, es decir, los impuestos son simplemente una póliza de seguro , que obligan al Estado a garantizar un riesgo otorgando una protección estatal, y por ende, debe el Estado realizar un permanente resguardo de la propiedad y de los derechos fundamentales del sujeto pasivo del tributo. Esta teoría también ha sido duramente criticada al sostenerse que uno no debe pagar al Estado, que esta es una función desde el momento de la creación del mismo estado dar o brindar una protección sin el pago de un tributo.

Sin embargo las teorías como la de la relación de sujeción y de la necesidad social,

atienden particularmente las necesidades del Estado de

obtener los recursos necesarios para poder cumplir con sus obligaciones sociales, por lo que desde este punto de vista la múltiple tributación internacional no pudiera ser cuestionada, ya que podrían válidamente imponer tributos tanto a sus nacionales por cualquier fuente de riqueza, como a los extranjeros o no residentes en cuando puedan fiscalizar las operaciones o transacciones que estos realicen en su territorio.

Bajo la teoría de la relación de sujeción, la obligación del pasivo de pagar tributos deviene simplemente de su condición de súbdito, y es independiente a que reciba o no beneficios, ya que su condición de nacional de 17    

un país lo vincula al tributo y le obliga a satisfacerlo, aunque no resida en su territorio o no obtenga riqueza del mismo, ya que provocaría sostener que la doble tributación internacional sería injusta, lo que se presenta en muchos países, como los Estados Unidos de América que adopta este régimen, donde grava a sus nacionales y también grava a los extranjeros aunque no sean residentes en su país.

La teoría de la necesidad social sostenida por argentino Manuel Andreozzi12, quien define al Derecho Tributario como la rama del Derecho Público que estudia los principios, fija las normas que rigen la creación y prescripción de los tributos y determina la naturaleza y los caracteres de la relación del Estado con el administrado que está obligado a pagarlos, y justifica la múltiple imposición ya que se aprecia el tributo a partir de las necesidades del Estado y no bajo la condición del individuo obligado a tributar, ya que se sostiene que el tributo es la satisfacción de las necesidades sociales que están a cargo del Estado, las físicas como los alimentos, el vestido, la habitación, y en general, todas aquellas que le son indispensables al gobernado para subsistir, como las espirituales, que le otorgan al individuo una mejoría en su persona, así como en la cultura intelectual y física y, en general, todo lo que le permita su superación personal, de suerte tal que para satisfacer estas obligaciones, debe el Estado imponer todos los tributos que le sean necesarios.

De acuerdo a la teoría de Eherberg13, se sostiene que el pago de los tributos es un deber que no necesita ningún fundamento jurídico especial, y Flores Zavala al comentar esta teoría nos dice que Eheberg considera el deber de tributar como un axioma que en sí mismo no reconoce límites pero que los tiene en cada caso particular en las razones de oportunidad que aconseja la tendencia de servir el interés general. El último fundamento jurídico del tributo es precisamente el de que no necesita fundamento jurídico alguno. Así como la                                                                                                                         12 13

ADREOZZI Manuel, Derecho Tributario Argentino. Citado por FLORES ZAVALA , obra citada, pág. 51 y 52.

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nación y el estado, no sólo en casos graves, sino fundamentalmente en todo tiempo, pueden pedir la ofrenda de la vida a todo ciudadano, sin que para ello necesite ningún fundamento jurídico especial, así también tratándose de la ofrenda de cosas mucho menos valiosas que la vida, debe considerarse como un axioma el que cada cual debe aportar a la comunidad las fuerzas y valores económicos de que dispone, cuando así lo exige el bien general.

La doble imposición internacional es entonces un fenómeno inequitativo, contrario a la justicia fiscal, ya que al duplicar o repetir un gravamen fiscal sobre el mismo objeto o fuente impositiva, engendra resultados negativos tanto para el sujeto pasivo de esta multigravación, como para las naciones que intervienen en esta relación tributaria múltiple, por lo que la comunidad internacional ha realizado variados esfuerzos en evitarla.

1.3

MEDIDAS

INTERNACIONALES

PARA

EVITAR

LA

DOBLE

IMPOSICIÓN.

Generalmente es ampliamente aceptado que la múltiple imposición internacional engendra una injusticia para el pasivo del tributo, ya que además de el empobrecimiento que sufre el obligado del tributo múltiple, también es claro que afecta a los países que la imponen, porque desestimula su inversión interna y externa y encarece los productos de comercio exterior, razón por la que muchos entes soberanos han adoptado medidas unilaterales o bilaterales para evitarla, ya mediante la modificación de sus normas internas o bien celebrando acuerdos bilaterales o multilaterales con otras naciones.

La doble imposición internacional tiene tanto un efecto fiscal como económico, porque su principal pretensión es participar en una riqueza fiscal que ha descubierto y puede fiscalizar, pero también estas acciones tienen una repercusión económica, que se traduce en un obstáculo para el comercio 19    

internacional, porque encarece tanto las inversiones internas como las externas.

Por eso, para amortiguar los efectos negativos de la doble imposición, los países han adoptado a su interior un sinnúmero de medidas unilaterales que persiguen la eliminación este fenómeno, ya mediante el método de la imputación, deducción o descuento (tax credit) el que puede darse de manera total o parcial, o bien utilizando el método de exención del ingreso, para dejar de gravar ciertos ingresos a los no residentes. En el método de imputación o descuento (tax credit) la hacienda somete al tributo a todas las rentas del sujeto pasivo, independientemente del país donde las obtiene, pero reconoce que su súbdito, domiciliado o residente ha cubierto impuestos en el país donde generó la riqueza gravada, por lo que le autoriza deducir los impuestos pagados en ese lugar. El método de exención o del ingreso no gravado, permite al súbdito, domiciliado o residente no acumular las rentas obtenidas en el extranjero, siempre que haya tributado en el país donde la obtuvo, lo que es común en los impuestos a las ventas de artículos de exportación, porque indiscutiblemente estos habrán de ser gravados en el país consumidor.

Pero hoy es común que los estados soberanos para enfrentar y resolver los casos de doble imposición internacional celebren tratados tributarios binacionales o multinacionales, para lograr repartir o dividir el impuesto entre las soberanías, o para atribuirse de común acuerdo la exclusividad de estas riquezas, estableciendo reglas que servirán para evitar los aspectos negativos de este fenómeno, obteniendo la neutralidad fiscal para así transmitir a los inversionistas el mensaje de que en ese país se da un clima de seguridad tributaria que les es propicio. En la práctica se presentan con mayor regularidad los tratados tributarios binacionales que los trinacionales o multinacionales, habida cuenta que en ellos deben prevalecer las situaciones particulares de los estados contratantes, entre otras, sus sistemas políticos y tributarios, sus economías y sus relaciones comerciales. 20    

Los acuerdos tributarios internacionales buscan limitar la soberanía fiscal de los países soberanos, y representan la solución más apropiada para evitar la doble imposición, estableciendo en ellos la exclusividad del tributo, las tasas máximas a aplicar o los mecanismos de reciprocidad, deducibilidad, exención, compensación o crédito para evitar o aminorar los efectos del doble o múltiple tributo, y en general adoptando políticas similares de imposición que eviten conflictos entre las soberanías tributarias y sus negativas consecuencias económicas.

De acuerdo con Sergio Ramírez Martínez14 los tratados fiscales para evitar la doble tributación o T2T, tienen cuatro objetivos principales:

1.- Estandarizar los conceptos tributarios de ambas jurisdicciones fiscales: como por ejemplo, el concepto del Establecimiento Permanente, ya que si éste fuera diferente en cada país, conduciría a dobles tributaciones tanto en el Estado huésped (estado de la fuente de riqueza) como en el Estado de donde es residente el extranjero. 2.- Promover el intercambio de información fiscal: lo que permite a las partes contratantes mejorar su habilidad para aplicar de manera efectiva las leyes fiscales, evitando así la evasión fiscal. 3.- Evitar el abuso de los propios T2T: ya que los estados pueden no otorgar los beneficios derivados de los convenios cuando existan transacciones o arreglos, cuyo propósito fundamental sea el obtener una ventaja fiscal indebida del tratado. 4.- Aliviar la doble tributación: al especificarse en los T2T que ambos países deberán ofrecer el acreditamiento de los gravámenes extranjeros al                                                                                                                         14

RAMÍREZ MARTÍNEZ Sergio, Los tratados fiscales para evitar la doble tributación (T2T), DE: http://www.cefa.com.mx/di36p37.html, consultada el 14 de agosto del 2009.

21    

calcularse el impuesto en el país de residencia del contribuyente, así como aceptar que existan tasas máximas de retención en el país de la fuente de riqueza en materia de dividendos, intereses y regalías.

A virtud de estos tratados internacionales para evitar la doble imposición (T2T o TDT), los entes soberanos convienen en restringir o limitar su potestad tributaria mediante tres acciones:

1.- Estableciendo que sólo pueden ejercer una jurisdicción en aspectos de vinculación subjetiva apoyada en la residencia respecto de sus propios nacionales y residentes; 2.- Estableciendo que sólo pueden imponer tributos sobre la renta por vinculación objetiva, en virtud de la jurisdicción fundada en la fuente en caso de que dicha renta tenga algún nexo con ese país; y 3.- Estableciendo que el país de residencia debe reconocer la precedencia de la potestad tributaria del país de la fuente.

En la actualidad, los modelos de tratados fiscales más utilizados internacionalmente: son los modelos propuestos por las Naciones Unidas (ONU) y el de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), que adoptan sus Estados integrantes. El de las Naciones Unidas que busca privilegiar el criterio de la fuente el derecho, pero ambos, son permisivos para gravar tanto en el país donde se ubica la fuente generadora de la renta como en el país donde se encuentre la residencia del sujeto que la obtuvo, y el modelo del Pacto Andino, , que rechaza el principio de residencia, y recomienda que independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas se obtuvieren, sólo serán gravables en el país miembro de la fuente de las rentas.

22    

La Organización de las Naciones Unidas busca en materia fiscal internacional que sus Estados integrantes adopten sus recomendaciones para privilegiar en el ámbito internacional el criterio de la fuente el derecho del país donde proviene su renta, y reduce las circunstancias en las que los obligados de otro país puedan operar sin pagar impuestos en el país de donde proviene la renta, aunque deja abierta la posibilidad de tener tasas de retención más altas sobre intereses, dividendos y regalías, pero es permisivo para dejar gravar tanto en el país donde se ubica la fuente generadora de la renta, como en el país donde se encuentre la residencia del sujeto que la obtuvo.

Las Naciones Unidas entre los años de 1969 a 1980 ha publicado ocho reportes titulados Convenios Tributarios entre Países Desarrollados y Subdesarrollados, en principio avalando los lineamientos de los Convenios para prevenir la doble imposición de 1963 que habían sido propuestos por la OCDE, considerando que estos verdaderamente representan una guía útil y práctica para las negociaciones tributarias entre los países desarrollados, beneficiando de esta manera el flujo de la inversión y evitando el riesgo de la pérdida de recaudación. En 1974 publica la Guía para la celebración de los Convenios Fiscales entre Países Desarrollados y Países en Desarrollo, en 1979 el Manual para la Negociación de Convenios Tributarios entre Países Desarrollados y Países en Desarrollo; y en 1980 propone el Modelo ONU para la celebración de convenios para prevenir la doble imposición fiscal.

En las constantes revisiones y estudios que desarrolla esta organización mundial, se reconocen los efectos negativos de la doble imposición internacional, pero también la desigualdad entre países desarrollados y subdesarrollados, y formula recomendaciones para lograr la eficiencia tributaria

23    

y económica de los países, como el cursillo celebrado en Beijing15

que

considera:

“Para lograr el objetivo de la eficiencia económica en la tributación de los extranjeros, los gobiernos deberían tratar de establecer cierto grado razonable de paridad tributaria entre sus propios ciudadanos y los extranjeros. La eficiencia se vería afectada en caso de que la carga tributaria que recayese sobre los extranjeros fuera demasiado grande, porque desalentaría a los extranjeros respecto de la realización de actividades económicas productivas en la jurisdicción territorial del país receptor, mientras que si la carga tributaria que recayera sobre los extranjeros fuese demasiado pequeña les daría una injustificada ventaja competitiva respecto de los contribuyentes locales. Desde luego, es muy escasa la posibilidad de establecer una paridad total entre los contribuyentes extranjeros y los nacionales, porque los tributos que establezca el gobierno receptor no comprenden a los contribuyentes extranjeros respecto de sus ingresos provenientes de operaciones extranjeras. El ejemplo más claro de normas internacionales elaboradas primordialmente con fines de economía administrativa son las reglas sobre retención aplicables a los contribuyentes no residentes. La retención en la fuente es la técnica administrativa más eficaz que se haya elaborado hasta la fecha para determinar y recaudar el impuesto sobre la renta. A fin de facilitar la determinación y la recaudación de los impuestos sobre la renta proveniente de las inversiones de personas extranjeras en la fuente, numerosos gobiernos suelen establecer un impuesto de tasa uniforme, por ejemplo el 30%, sobre la renta bruta proveniente de inversiones, sin permitir la adecuada asignación de deducciones a dicha renta. Evidentemente, un régimen de esa índole es incompatible con los criterios tradicionales de equidad y no está impuesto por razones de eficiencia económica”.

En 1948, se constituye la Organización para la Cooperación Económica Europea, que tuvo el objetivo de administrar el Plan Marshall para la                                                                                                                         15

 NACIONES  UNIDAS,  Informe  del  Segundo  Cursillo  Interregional  de  las  Naciones  Unidas  de  Formación   sobre  Tributación  Internacional,  pág.  4  y  5.  

24    

reconstrucción europea después de la segunda guerra mundial, y ya para el año de 1960, cuando el Plan Marshall había cumplido su objetivo, sus países miembros invitaron a Estados Unidos y Canadá a la formación de una nueva organización que coordinara las políticas entre los países occidentales, formándose así la OCDE. El día 14 de diciembre de 1960, en la ciudad de Paris, Francia, se reúnen para celebrar la Convención de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos16, e integrarse como una nueva organización a la que concurren los Gobiernos de la República de Austria, Reino de Bélgica, Canadá, Reino de Dinamarca, la República Francesa, la República Federal Alemana, el Reino de Grecia, la República de Islandia, Irlanda, la República Italiana, el Gran Ducado de Luxemburgo, el Reino de los Países Bajos, del Reino de Noruega, la República Portuguesa, España, el Reino de Suecia, la Confederación Helvética, la República Turca, el Reino Unido de la Gran Bretaña y Norte de Irlanda, y los Estados Unidos de América.

De acuerdo a esta Convención, la OCDE tiene como objetivos el promover políticas destinadas a realizar la más fuerte expansión posible de la economía y del empleo y a un aumento del nivel de vida en los países miembros, manteniendo la estabilidad financiera y a contribuir así al desarrollo de la economía mundial; a contribuir a una sana expansión económica en los países miembros y en los no miembros en vías de desarrollo económico; y a contribuir a la expansión del comercio mundial sobre una base multilateral y no discriminatoria, conforme a las obligaciones internacionales.

Actualmente la OCDE cuenta con 30 países miembros17, en América del Norte con Canadá y Estados Unidos que ingresaron en 1961 y México en 1994, en Europa con Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Grecia , Irlanda, Islandia , Italia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino                                                                                                                         16

 Convention  on  the  Organisation  for  Economic  Co-­‐operation  and  Development.  

17

DE: http://www.oecd.org/document/21/0,3343,es_36288966_36288120_36441429_1_1_1_1,00.html. Consultada el 10 de agosto del 2009.

25    

Unido , Suecia , Suiza y Turquía que ingresan en 1961 y Finlandia que ingresa en 1969, la República Checa que ingresa en 1995, Polonia y Hungría que ingresan en 1996 y la República Eslovaca que ingresa en el 2000, en la región del Pacífico, Japón que ingresa en 1964, Australia que ingresa en 1971, Nueva Zelandia que ingresa en 1973 y la República de Corea que ingresa en 1996)

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos como organización internacional intergubernamental, reúne a los países más influyentes de la economía de mercado y cuenta con un Comité Fiscal y el Centro de Políticas y Administración Tributarias, responsables de analizar los temas de evasión fiscal, prácticas tributarias nocivas, impuestos medioambientales y a sus instancias el 17 de julio del 2008, su Consejo aprobó la actualización del Modelo de tratado fiscal

El Modelo OCDE ha sido criticado porque se dice concede a menudo el derecho exclusivo de imposición al Estado de la residencia, lo que pudiera llevar a resultados poco igualitarios entre los Estados contratantes, especialmente en aquellos donde los contratantes son un país en desarrollo y otros en vías de desarrollo, ya que los países desarrollados persiguen pactar el principio de la residencia porque se interesan por la inversión, la venta de productos industrializados, la tecnología y la prestación de servicios, y los países en vía de desarrollo solo pueden perseguir la exportación de materias primas o productos semi-terminados, por lo que lógicamente a los países en desarrollo conviene el principio de la fuente. Así la lucha entre países ricos y pobres, los primeros imponiendo con su fortaleza el principio de la residencia y los segundos buscando con desventaja el principio de fuente de riqueza.

No conformes con los lineamientos de la ONU y de la OCDE, y particularmente con las recomendaciones al derecho exclusivo de imposición al Estado de la residencia, que se dice produce resultados desiguales para con 26    

los países en vías de desarrollo, en el año de 197118, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, reconocidos como los Países del Pacto Andino19, aprueban un Convenio para Evitar la Doble Tributación, Este Modelo Andino despertó de inmediato un rechazo por parte de la ONU y de la OCDE, cuyas repercusiones se siguen teniendo, ya que actualmente ningún país miembro de esta Comunidad ha podido celebrar Convenios con otros países utilizando su Modelo, ya que Bolivia, Ecuador y Venezuela han tenido que suscribir tratados para evitar la doble imposición utilizando los Modelos de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) o de la Organización de las Naciones Unidas.

El Modelo de la Comunidad Andina persigue en sus convenios para evitar la doble imposición internacional evitar ventajas para los países en desarrollo rechazando el principio de residencia, y recomendando que independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas se obtuvieren, sólo serán gravables en el país miembro de la fuente de las rentas, salvo que se refieran a utilidades o beneficios de las empresas de transporte, a determinadas ganancias de capital y a rentas provenientes de algunos servicios personales, donde supuestos en los que se usa el criterio del domicilio.

Se ha considerado que la adopción de una convención fiscal no es recomendable cuando la dimensión del país no la justifica. Ciertamente puede no ser conveniente para un Estado celebrar un convenio, respecto a una contraparte que puede experimentar un desarrollo económico más importante y

                                                                                                                        18

 En  Lima,    Perú  en  noviembre  de  1971,  nace  la  Decisión  Nº  40  del  acuerdo  de  Cartagena  en  donde  se   aprueba   el   Convenio   para   Evitar   la   Doble   Tributación   de   los   países   miembros   sobre   la   Renta   y   el   Patrimonio.   19

actualmente Comunidad Andina

27    

éste último beneficiarse por tener una mejor posición en relación al otro Estado. 20

Para Ramón Valdés Costa “Los convenios del Pacto Andino para evitar la doble imposición siguen la orientación tradicional de los países en desarrollo y especialmente la de los países latinoamericanos. Puede afirmarse que estos convenios constituyen la expresión más genuina y sistemática de la posición tradicional de América Latina en la materia, caracterizada por la defensa del principio de la fuente, en oposición a los de la nacionalidad y del domicilio”21.

Solo cabe precisar que el principio de no discriminación no está considerado en los tratados, como obligatorio pagos y deducciones y que por supuesto, el éxito de un convenio internacional y el recaudo de un tributo bajo la característica de múltiple imposición, solo se presenta cuando el ente soberano está en posibilidad real de fiscalizar ese tributo, ya que de no poder hacerlo, no tan solo sería antieconómico y estéril, sino también inhibitorio al exterior, como lo representa la dificultad de cuantificar desde el exterior el comercio electrónico, sobre todo cuando la transferencia del bien se realiza mediante transito electrónico, por lo que los países de manera paralela a los tratados para evitar la doble imposición celebran también paralelamente acuerdos de intercambio de colaboración en materia de información fiscal y con el fin de descubrir casos de evasión fiscal.

El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América celebran en Washington, D.C., el 18 de septiembre de 1992 un Convenio para evitar la doble imposición e impedir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta, bajo el Modelo de la Organización de                                                                                                                         20

MASSONE PARODI, Pedro, La Doble Tributación Internacional, pág. 47, citando a Carballo Balvarena, Luis y Robles Díaz, José Rafael. 21 LA DOBLE TRIBUTACION INTERNACIONAL Y LOS CONVENIOS PARA EVITARA, citando a Valdés Costa, Ramón, bajo la bibliografía de Estudios de Derecho Tributario Internacional, impresos Rosgal, Montevideo 1978. DE: http://www.gestiopolis1.com/recursos7/Docs/fin/la-doble-tributacioninternacional-y-convenios-para-evitarla.htm

28    

Cooperación y Desarrollo Económicos, pactando bajo el principio de la residencia, que se aplica a las personas residentes de uno o de ambos Estados Contratantes, y no limita en forma alguna las exclusiones, exenciones, deducciones, créditos o cualquier otra desgravación existente o que se establezca en el futuro, y se limita a los impuestos sobre la renta exigibles por cada uno de los Estados Contratantes.

2. LA DOBLE IMPOSICIÓN EN MÉXICO

La doble imposición en México siempre ha sido materia de controversia, ya que si bien recientemente la jurisprudencia la ha considerado adecuada a su marco constitucional, lo cierto es que este criterio no siempre ha prevalecido en la Corte, ya que en otro tiempo de ésta darse, sería suficiente para estimarla inconstitucional.

Un número importante de tratadistas han considerado que la doble imposición es inconstitucional por sí misma, ya que es un fenómeno inequitativo para el contribuyente que vulnera el artículo 31 fracción IV de la Constitución, que exige del impuesto los requisitos de proporcionalidad y equidad.

Refiere Narciso Sánchez Gómez22, que la doble tributación es un grave problema que “en el fondo representa una notable injusticia contributiva con repercusiones negativas para la economía nacional” y “en perjuicio de la economía de los contribuyentes”. Este autor considera que los factores negativos más notables en el problema de la doble tributación son que es injusta para el contribuyente porque lo obliga a sacrificar sus ingresos más allá de sus posibilidades económicas, de tal manera que lo puede conducir a la                                                                                                                         22

SÁNCHEZ GÓMEZ Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, pág. 121.

29    

quiebra lo que lo vuelve inconstitucional, porque viola las máximas de proporcionalidad y equidad, porque es antieconómica, tanto para el fisco porque ahuyenta las actividades productivas como para los contribuyentes, que propicia su ruina y empobrecimiento, y porque conduce a la evasión fiscal, ya que en estas condiciones los contribuyentes tratan de declarar menores ingresos a los percibidos.

Sostiene el tratadista Emilio Margáin Manautou23 que “estaremos en presencia de una doble imposición inconstitucional, cuando la misma entidad pública establece más de un impuesto sobre el mismo objeto”… “muchas veces el mismo objeto, la misma situación o circunstancia que la ley señala como hecho generador del crédito fiscal, puede estar afecta a tres impuestos y no haber doble tributación inconstitucional, porque esos gravámenes están establecidos por tres entidades públicas distintas”.

Para Mayolo Sánchez Hernández24, la doble tributación “resulta inconstitucional por ser contraria a los principios de equidad y proporcionalidad consagrados en la fracción IV del artículo 31 Constitucional”. Afirma que la acumulación de dos o más tributos sobre el mismo objeto origina que el contribuyente afectado tenga que soportar un sacrificio fiscal que excede de su capacidad económica, es contraria al principio de distribución justa y adecuada de las cargas tributarias, crea una notoria situación de desigualdad, vulnera el principio de equidad al no existir un criterio de igualdad entre todos los contribuyentes y es contraria al principio de justicia.

El tratadista Adolfo Arrioja Vizcaíno25 sostiene que “la doble tributación pugna con el espíritu mismo de la fracción IV del Artículo 31 Constitucional, al pretender exigir aportes tributarios que van más allá de las respectivas                                                                                                                         23

MARGAIN MANAUTOU Emilio, Introducción al Estudio del Derecho Tributario Mexicano, pág. 290. 24 Obra citada, págs. 229 a 230. 25 Obra citada, pág.312.

30    

capacidades económicas de la ciudadanía, al no permitir una sana y correcta distribución de los ingresos tributarios entre los tres sujetos activos de los tributos

y al propiciar situaciones de desigualdad entre contribuyentes

colocados en idénticas hipótesis normativas. Es decir, la doble tributación rompe con cualquier principio o noción de justicia y por ello, a pesar de lo que se sostenga en contrario, no podemos dejar de adherirnos a la opinión de quienes la juzgan como francamente inconstitucional”.

Para Vázquez Pando26, “(las) situaciones de doble o múltiple imposición…(son) en última instancia indebidas desde el punto de vista constitucional, en virtud de los principios de equidad y proporcionalidad que deben presidir en todo sistema tributario por imperativo de la fracción IV del Articulo 31 de nuestra Constitución”.

Para otros tratadistas la doble imposición es permisible debido a la concurrencia de potestad tributaria entre la federación y los estados, ya que según Enrique Calvo Nicolau27, en el ámbito material de validez, en materia de contribuciones la Federación no tiene límites, puede establecer contribuciones sin límite alguno, y las entidades federativas, tienen limitaciones implícitas que derivan del artículo 124 constitucional, y por cuanto a la doble tributación, “las entidades federativas del orden jurídico mexicano podrían crear, válidamente, una norma que obligara a los sujetos adscritos a su orden jurídico parcial a pagar un ISR, no obstante que ya exista una ley federal que establece esa misma contribución”.

Para Dolores Beatriz Chapoy28 “uno de los problemas más importantes de los aspectos tributarios en la norma suprema es la determinación de la                                                                                                                         26

Citado por Adolfo Arrioja Vizcaíno, obra citada pág. 310, citando a Fernando A. Vázquez Pando. CALVO NICOLAU Enrique, Tratado del Impuesto sobre la Renta, págs. 100 y 106. 28   CHAPOY   B.   Dolores   Beatriz   y   Gil   Valdivia   Gerardo,   Derecho   Fiscal,   Instituto   de   Investigaciones   Jurídicas,  Primera  edición:  1981,  Universidad  Nacional  Autónoma  de  México,  Formato  pdf,  disponible  en   27

31    

competencia impositiva de la federación. De acuerdo con el artículo 124 constitucional “las facultades que no estén expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales se entenderán reservadas a los estados”. Según esta norma las entidades federativas pueden establecer toda clase de contribuciones, excepto las que están asignadas expresamente por la Constitución a la federación o bien las que les están prohibidas. Sin embargo el problema no es tan simple para la legislación, la jurisprudencia y la teoría jurídica. La primera consecuencia de este enfoque es que los gravámenes más productivos financieramente para la federación, como son los impuestos al ingreso y al consumo, no le están reservados por la Constitución al orden central. Consecuentemente el Impuesto Sobre la Renta, el Impuesto al Valor Agregado y otros más serían competencia de las entidades federativas quebrándose así el sistema de financiamiento impositivo de la federación”.

Efectivamente, el sistema federal mexicano de corte centralista, con la aquiescencia de su Suprema Corte, se ha atribuido facultades sobre toda la riqueza tributaria del país, aun la que corresponde a los Estados, justificando su política fiscal absolutista bajo el argumento de que la propia Constitución federal en su artículo 73 fracción VII les permite imponer cualquier tributo, aun que esto genere el fenómeno de la doble imposición con el consecuente empobrecimiento de los Estados.

2.1 LEGISLACIÓN MEXICANA.

El artículo 31, fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece como obligación de los mexicanos la de “contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             Internet:  http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=747:  ISBN  968-­‐58-­‐0183-­‐5,  consultado  el  22  de   agosto  del  2009.  

32    

Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”, y por ende, la Federación, el Distrito Federal y los Estados cuentan con potestad tributaria, y los municipios a pesar de que estos no cuentan con potestad tributaria alguna, sin embargo, el artículo 115 fracción IV de esta Constitución establece que las haciendas municipales se formaran con las contribuciones que las legislaturas establezcan a su favor, reservando expresamente

a

los

Municipios

“las

contribuciones,

incluyendo

tasas

adicionales, que establezcan los estados sobre la propiedad inmobiliaria, de su fraccionamiento, división, consolidación, traslación y mejora así como las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles”.

La Constitución mexicana en su artículo 117 fracción VII dispone que es facultad del Congreso Federal “imponer las contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto”, lo que ha sido reconocido aun por la Suprema Corte de Justicia mexicana, que el Congreso Federal ejerce sin restricción alguna las facultades para imponer toda clase de impuestos29, sin mayor límite que estos deben ser proporcionales y equitativos y deben destinarse al gasto público, muy a pesar de que pudiera sostenerse que la propia Constitución30 le otorga a la

federación

facultades

implícitas

para

establecer

las

siguientes

contribuciones: en el comercio exterior, aprovechamiento y explotación de recursos naturales, instituciones de crédito y sociedades de seguros, servicios públicos concesionados y especiales a la energía eléctrica, a la producción y consumo de tabacos labrados, a la gasolina y otros productos derivados del petróleo , cerillos y fósforos, agua miel y productos de su fermentación, explotación forestal, y producción y consumo de cerveza, y facultades implícitas para imponer contribuciones en materia de hidrocarburos, minería, industria

cinematográfica,

comercio,

juegos

con

apuestas

y

sorteos,

intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear.

                                                                                                                        29

El artículo 124 constitucional establece que las facultades que no están expresamente concedidas a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. 30 Artículos 73 fracciones X XXIX-A y 131 de la Constitución Federal.

33    

Los

Estados

y

el

Distrito

Federal

constitucionalmente31

tienen

prohibiciones expresas de potestades tributarias que corresponden a la federación, y requieren el consentimiento previo del Congreso de la Unión para imponer contribuciones o derechos sobre importaciones y exportaciones. En virtud de que la Federación y los Estados tienen potestades tributarias concurrentes en aquellas materias que no han sido reservadas a la Federación o en aquellas materias que no están prohibidas a los Estados, existe la posibilidad jurídica de que se presente el fenómeno impositivo conocido por la doctrina como doble tributación o doble imposición.

Por tal razón, tanto la federación como las entidades locales tienen amplias facultades tributarias que pueden ser concurrentes entre ellas, lo que puede generar entre ellas una doble o múltiple imposición en el caso de los gravámenes a la renta, ya que se presenta la doble imposición cuando se establecen dos o más tributos sobre la misma fuente u objeto, ya sea por una misma entidad impositiva, por dos o más entidades impositivas, o cuando dos o más entidades concurren en el gravamen.

No obstante lo anterior, el fisco mexicano reconoce al interior la problemática que engendra la doble imposición, el reclamo de que es injusta y su impopularidad entre sus contribuyentes, por lo que el Congreso Federal aprobó la Ley de Coordinación Fiscal de 1980 que diera origen al Sistema Nacional de Coordinación Fiscal, persiguiendo esta ley además una mejor distribución de la riqueza tributaria entre la federación y las entidades locales mediante la vigencia de la Ley del Impuesto al Valor Agregado del mismo año, que hizo posible la celebración entre la Federación y los Estados de Convenios de Adhesión al Sistema Nacional de Coordinación Fiscal, mediante el cual los Estados suspendieron el ejercicio de potestades tributarias de un gran número de supuestos.                                                                                                                         31

Artículo .117, fracciones IV, V, VI y VII y 118 de la Constitución Federal.

34    

Ante el fracaso del Sistema Nacional de Coordinación Fisca que no ha logrado otorgar a los Estados una justa participación de la riqueza fiscal nacional, y por el contrario los volvió dependientes a las raquíticas participaciones, por Decreto del Congreso federal se autorizó a los sistemas locales aprobar Impuestos Cedulares, al modificarse el artículo 43 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado32, que dispone que “las Entidades Federativas podrán establecer impuestos cedulares sobre los ingresos que obtengan las personas físicas que perciban ingresos por la prestación de servicios profesionales, por otorgar el uso o goce temporal de bienes inmuebles, por enajenación de bienes inmuebles, o por actividades empresariales, sin que se considere un incumplimiento de los convenios celebrados con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ni del artículo 41 de esta Ley”, exigiéndose que dichos impuestos reúnan ciertas características.

Actualmente varias entidades locales han establecido sus impuestos locales cedulares que indiscutiblemente representan una doble imposición, al gravar el mismo objeto la Ley del Impuesto sobre la Renta, como son ingresos por la prestación de servicios profesionales, por otorgar el uso o goce temporal de bienes inmuebles, por enajenación de bienes inmuebles, o por actividades empresariales.

2.2 PRECEDENTES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MÉXICO.

La Suprema Corte mexicana durante cuarenta años según sus precedentes publicados durante la Quinta Época33 del Semanario Judicial de la Federación, sostuvo reiteradamente el criterio de que la doble imposición era                                                                                                                         32

Se adiciona la Ley del Impuesto al Valor Agregado por el Artículo Único del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 2002, que entró vigor el 1° de enero del 2003. 33 La Suprema Corte mexicana publica sus fallos en el Semanario Judicial de la Federación y su Quinta Época comprende las publicaciones del 15 de abril de 1918 a julio de 1957.

35    

inconstitucional, bajo el argumento de que “no existiendo la doble tributación de que se habla, tampoco se rompe la proporcionalidad y equidad requeridas por el artículo 31 de la Constitución General de la República”34, criterio que ha cambiado para hoy sostener que la doble tributación por sí sola no es inconstitucional.

Actualmente la Suprema Corte mexicana ha resuelto que la doble imposición no es inconstitucional, al sostener que “Es tendencia de la política fiscal en la mayoría de los países, entre ellos el nuestro, evitar la doble tributación con el objeto de realizar una efectiva justicia fiscal; sin embargo, éste fenómeno impositivo no está prohibido por ningún artículo de la Constitución Federal de tal suerte que en sí mismo no es inconstitucional. Lo que la Carta Magna prohíbe en su artículo 31, fracción IV, entre otros supuestos, es que los tributos sean desproporcionados, que no estén establecidos por ley o que no se destinen para los gastos públicos; pero no que haya doble tributación” 35.

En otros precedentes, la Suprema Corte ha establecido que hasta la doble imposición es bien justificada “si la obligación de aportar la contribución establecida en la ley reclamada no destruye la fuente que le da origen. Teniendo la fuente del impuesto siempre un contenido económico, pues se basa, entre otros supuestos, en el rendimiento del capital, del trabajo, de la combinación de ambos o del conjunto de bienes que integran el patrimonio del contribuyente, es necesario que los particulares promoventes de los juicios de amparo en los que se reclaman leyes que permiten la multigravación, demuestran con pruebas idóneas que la doble tributación es desproporcional en relación con la fuente impositiva a la cual se aplica y que podría poner en                                                                                                                         34

SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, No. Registro: 318,433. Tesis aislada. Materia(s): Administrativa. Quinta Época. Instancia: Segunda Sala. Tomo. CXVII. Tesis: Página: 713. 35  Registro  numero:  820,265.  Jurisprudencia.  Materia(s):  Administrativa.  Octava  Época.  Instancia:  Pleno.   Fuente:  Gaceta  del  Semanario  Judicial  de  la  Federación.  8-­‐9  Septiembre  -­‐Octubre  de  1988.  Tesis:  P.  23.   Pág.  5.  

36    

peligro la existencia de la misma, produciéndose, por ende, una violación al artículo 31, fracción IV, constitucional; por el contrario, la falta de acreditamiento de esos extremos provoca la imposibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la figura en análisis”36.

El criterio reiterado de la Suprema Corte es que “no existe violación de garantías por concepto de doble tributo, ya que al prevenir el artículo 31, fracción IV, del Pacto Federal, que los mexicanos contribuyan a los gastos públicos en la forma proporcional y equitativa que dispongan las leyes, lo que exige es la justicia impositiva y si esta justicia se logra a través de dos gravámenes y se demuestra que no se trata simplemente de acumular contribuciones de modo anárquico, sino que la creación del impuesto y la forma de su recaudación obedecen a razones técnicas dentro de la organización fiscal imperante en el país, la doble tributación se justifica”37.

3. LA DOBLE IMPOSICIÓN EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.

En los Estados Unidos de América la doble imposición ocurre cuando dos o más jurisdicciones impositivas se empalman de tal manera, que alguna fuente de ingresos o utilidad, es sujeta a un impuesto por cada jurisdicción. Este concepto ha sido definido por el tratadista Francis Walker38 como una de las formas de impuestos inequitativos, que consiste en gravar la misma fuente de riqueza en un mismo estado, o dos estados diferentes que gravan la misma fuente de riqueza.                                                                                                                         36

 Registro  numero:  820,266.  Jurisprudencia.  Materia(s):  Administrativa.  Octava  Época.  Instancia:  Pleno.   Fuente:  Gaceta  del  Semanario  Judicial  de  la  Federación.  8-­‐9  Septiembre  -­‐Octubre  de  1988.  Tesis:  P.  24.   Pág.  6.   37

 No.  Registro:  257,636.  Tesis  aislada.  Materia(s):  Administrativa,  Administrativa.  Sexta  Época.  Instancia:   Pleno.  Fuente:  Semanario  Judicial  de  la  Federación.  Primera  Parte,  CXX.  Tesis:  Pág.  56.   38

WALKER, Francis. Doble tributación en los Estados Unidos (Double Taxation in The United States), pág. 9.

37    

Si bien en los Estados Unidos de América se considera inequitativa la doble imposición, es común encontrar entre los diversos niveles de gobierno una doble o múltiple imposición, ya que por ejemplo, el impuesto que grava la renta, se impone tanto por el gobierno federal, como por algunos de sus estados, y en algunos casos hasta por las ciudades o municipios.

Para Francis Walker39, este fenómeno no solo se presenta considerando los casos que surgen con motivo de las jurisdicciones que surgen de manera independiente, sino que al agrupar los impuestos de la siguiente manera: los que gravan las propiedades y deudas, los que gravan la propiedad y el ingreso, y los que gravan doblemente la propiedad, por lo que considera que gravar la propiedad y la deuda sobre esta representa también claramente una doble imposición, ya que considera que la persona dueña de un inmueble que tiene una deuda sobre ésta, no es totalmente dueño, ya que su acreedor es copropietario, y sin embargo, al tener el dueño que cubrir el impuesto en su totalidad, sostiene que ello representa una doble imposición, porque paga sobre toda la propiedad, a pesar de que no es propietario total de la misma.

En Estados Unidos varios municipios tienen en vigor leyes fiscales que gravan los ingresos de sus residentes, como en la ciudad de Columbus, Estado de Ohio40, por lo que en este país se puede dar con facilidad la múltiple tributación en el impuesto sobre la renta, ya que sus súbditos pueden estar                                                                                                                         39

Obra citada págs. 13, 14.   Códigos   de   la   ciudad   de   Columbus   (Columbus  city  Codes),   Capitulo   (Chapter)   361,   Impuesto   al   Ingreso   (Income   Tax),   Articulo   361.16   ,   Ingreso   gravable   significa   compensaciones   monetarias,   salaries,   comisiones   y   cualquier     otra   compensación   pagada   a   un   empleado   o   empleados   antes   de   cualquier   deducción   y/o     ganancias   netas   de   la   operación,   negocio   profesión,   empresa   o   actividad   ajustada   de   acuerdo   con   las   previsiones   de   este   capítulo   (Ordenanza   1790-­‐01)"Taxable   income"   means   wages,   salaries,  commissions  and  other  compensation  paid  by  an  employer  or  employers  before  any  deductions   and/or   the   net   profits   from   the   operation   of   a   business,   profession   or   other   enterprise   or   activity   adjusted  in  accordance  with  the  provisions  of  this  chapter.  (Ordenance  1790-­‐01).     40

38    

obligados en ciertos supuestos a tributar de manera triple por su ingreso: a favor de la nación, del Estado y del municipio de su domicilio, y es lógico que esta brutal multigravación a las haciendas de los tres niveles de gobierno provocara la migración de personas a otros Estados o municipalidades más benignas, salvo que este gravamen se reflejara en servicios y calidad de vida en esas localidades.

3.1 LEGISLACIÓN NORTEAMERICANA.

La Constitución de los Estados Unidos de América no establece provisión alguna que prohíba la múltiple imposición, ni limita el derecho de los estados o municipios para imponer tributos sobre un mismo objeto o fuente tributaria, ya que en el caso del impuesto a la ganancia, existe una franca concurrencia impositiva entre la potestad tributaria que tienen tanto la federación, los estados, como los municipios.

El Código de Rentas Internas41 dispone que son impuestos normales los que provengan de ingresos cuyas fuentes se encuentren dentro o fuera de los Estados Unidos de América, pero eliminan la doble imposición en impuestos provenientes de fuentes fuera de los Estados Unidos, si corresponden a sus posesiones como Guam, Samoa americana, o las Islas Mariana del Norte42.                                                                                                                         41

  Titulo   (Title)   26,   Subtítulo   (Subtitle)   A   ,   Capítulo   (Chapter)   1   –   Impuestos   normales   e   impuestos   adicionales  (normal  taxes  and  surtaxes),  Subcapítulo  (Subchapter)  N    Impuestos  basados  en  el  ingreso  de   fuentes   dentro   y   fuera   de   los   Estados   Unidos   (Tax  Based  on  Income  From  Sources  Within  or  Without  the   United  States).   42

 El  Código  de  Rentas  Internas  en  su  Parte  (Part)  III  –  Ingreso  de  Fuentes  fuera  de  los  Estados  Unidos   (Income   from   sources   without   the   United   States),   Subparte   (Subpart)   D,   Posesiones   de   los   Estados   Unidos   (Possessions  of  the  United  States)   Sección   (Section)   1271   de   la   Publicación   (of  Publication)   líneas   99-­‐514,   establece   que   los   acuerdos   para   aliviar   ciertos   problemas   relativos   a   la   Administración   de   Impuestos,   aplican   a   Guam,   Samoa   americana,   o   las   Islas   Mariana   del   Norte,   con   respecto   de   la   eliminación  de  doble  tributación  impuesto  por  dichas  Posesiones  y  los  Estados  Unidos.  

39    

Por su parte, las Regulaciones de Tesorería de los Estados Unidos43 establecen ajustes para mitigar la doble imposición, entre ellos la reducción de la base del impuesto (Reduction of transfer tax base), la modificación al impuesto federal sobre regalos (Federal gift tax modification), la modificación al impuesto federal sobre herencias (Federal estate tax modification), la reducción en intereses (interest), la duplicidad (Duplicated amount), y en general, el impuesto por el cambio de propiedad (Transfer tax value)

Si bien la multigravación es una constante en los Estados Unidos, de su regulación se puede apreciar que el órgano que impone la norma reconoce que este fenómeno no es aceptable y que debe evitarse, ya que por ejemplo las Regulaciones de Tesorería44 reconocen que la doble imposición implica un “sufrimiento” que es necesario prevenir.

3.2 PRECEDENTES DE LA SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.

La Suprema Corte de los Estados Unidos45 ha establecido que la doble imposición por un mismo Estado no es inconstitucionalidad ni está prohibida por la Enmienda Catorce de su Constitución, como tampoco está prohibido un                                                                                                                         43

Regulaciones de Tesorería (Treasury Regulations), Subcapítulo (Subchapter) B, Sección (Section) 25.2701-5. 44   Las   Regulaciones   de   Tesorería   (Treasury   Regulations),   Subcapítulo   (Subchapter)   F,   Sección   (Section)   301.6363-­‐3  establecen  que  el  Estado  debe  por  la  ley    proveer  la  transición  a  o  de  una  forma  de  impuesto   calificado  en  la  extensión  necesaria  para  prevenir  la  doble  imposición  u  otro  sufrimiento  sin  intención,  o   prevenir  beneficios  sin  intención,  bajo  la  Ley  Estatal.  (The  State  may  by  law  provide  for  the  transition  to   or  from  a  qualified  tax  to  the  extent  necessary  to  prevent  double  taxation  or  other  unintended  hardships,   or  to  prevent  unintended  benefits,  under  State  law).   45

Citizens Nat'l Bank v. Durr, 257 U.S. 99 (1921), numero 27, discutida el 7 de octubre de 1921, decidida el 7 de noviembre de 1921, caso 257 U.S. 99. (Double taxation …by one and the same State is not'' prohibited ''by the Fourteenth Amendment; much less is taxation by two States upon identical or closely related property interest falling within the jurisdiction of both, forbidden)''.

40    

tributo impuesto por dos Estados en sus respectivas jurisdicciones, en idéntica o relación cercana al interés sobre propiedades.

En otra resolución de la Suprema Corte que se generó sobre el comercio interestatal, al reclamarse una violación al artículo I, § 9 de su Constitución, porque ningún impuesto se podía imponer a este tráfico interno, ya que se establece que ningún impuesto puede establecerse sobre artículos exportados de un Estado (No Tax or Duty shall be laid on Articles exported from any State), y el debate se generó sobre posiciones que sostenían la aplicación estricta del precepto constitucional, y de otros que consideraban que solo algunos impuestos se podían imponer, pero que entonces esto representaría una injusta doble imposición, ya que al cruzar la mercancía de un país soberano a un Estado, se causaba el impuesto tanto de la entidad de donde salía, como a la que entraba. Ante este debate la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos46 resuelve que el ingreso neto de las operaciones interestatales de una corporación extranjera pueden estar sujetas a un impuesto estatal, siempre que esa carga no sea discriminatoria y sea apropiadamente establecida para las actividades locales en los impuestos dentro de un Estado, formando un nexo suficiente para apoyar lo mismo. La Corte considera que ha sido claramente determinado por la doctrina, que la “Clausula de Comercio”47 otorga al Congreso facultades para regular el comercio internacional, y que ese poder no restringe a los Estados su derecho de imponer tributos, aun bajo la carga de múltiple imposición, que se ha establecido desde 1918 por las ganancias directas obtenías por operaciones interestatales, y que ello no ofende las limitaciones constitucionales de interferencia estatal por tal comercio, que considerando que es de sabiduría económica de un impuesto estatal al ingreso,                                                                                                                         46

Northwestern States Portland Cement Co. v. Minnesota, , 358 U.S. 450 (1959), No. 12, discutida el 14 de octubre de1958 y decidida el 24 de febrero de 1959, caso 358 U.S. 450. (We conclude that net income from the interstate operations of a foreign corporation may be subjected to state taxation provided the levy is not discriminatory and is properly apportioned to local activities within the taxing State forming sufficient nexus to support the same). 47 CONSTITUCIÓN AMERICANA, Artículo (Article) 1, Sección (Section) 8, Cláusula (Clause) 3 establece que el Congreso tendrá poder para Regular el comercio con naciones extranjeras, con los diversos Estados y con las tribus indias. (To regulate commerce with foreign nations, and among the several states, and with the Indian tribes).

41    

esta es una política fiscal de los estados y no decisión de la Corte, y que una de las realidades que se ponen a su consideración por las partes son las múltiples cargas resultantes de esos injustos gravámenes, pero no es un impuesto no igualitario por su naturaleza un impuesto sobre el comercio interestatal.

En esa última decisión debe resaltar el voto particular del Juez Frankfurter , quien disiente del criterio de la Corte y sostiene que si bien el Congreso debe atender el problema de la libertad de impuestos de los Estados, también es cierto que debe limitar los poderes tributarios estatales, estableciendo esquemas uniformes para eliminar la carga de la múltiple imposición como lo ha hecho en la creciente industria de la aeronavegación, donde los Comités congresionales han recomendado esta fórmula, apegada a realidades económicas, y donde la solución tal vez provenga del Congreso y no de las propias limitaciones que se impongan los propios Estados.

No obstante la anterior, la Suprema Corte y las Cortes Federales han sido muy críticas de este fenómeno habiendo definido a la doble imposición con calificativos como “riesgosa”48, “inequitativa”49, “endemoniada”50 y “odiosa”51,

                                                                                                                        48

. Container Corp. of America v. Franchise Tax Bd., 463 U.S. 159, 187 -192 (1983). Of Course, Inc., anterioirmente (formerly: the Isaac Hamburger & Sons company), una corporación de Maryland en disolución (a Maryland Corporation in Dissolution), Apelante (Appellee), v. Comisionado de Rentas Internas (Commissioner of Internal Revenue), Apelado (Appellant) Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito de los Estados Unidos (United States Court of Appeals, Fourth Circuit). 499 F.2d 754. 50 M/v Nonsuco, Inc., Actor (Petitioner), v. Comisionado de Rentas Internas (Commissioner of Internal Revenue), Demandado ( Respondent).s/s San Vincente, Inc.,Actor ( Petitioner), v. Comisionado de Rentas Internas (Commissioner of Internal Revenue), Demandado ( Respondent) Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito de los Estados Unidos (United States Court of Appeals Fourth Circuit). 234 F.2d 583 discutida el 10 de abril de 1956, decidida el 5 de junio de 1956. 51 United Bank Limited, Actor, Apelante de sentencia que le es favorable (Plaintiff-appellee-appellant), v. Cosmic International, Inc., Demandado de sentencia que le es favorable (Defendant-appellee), janata Bank and Amin Jute Mills, Ltd., Actor y Apelante (Plaintiffs-appellants), v. Cosmic International, Inc. and Irving Trust Company,defendants-appellees.sonali Bank and Nishat Jute Mills, Ltd., Plaintiffsappellants, v. Irving Trust Company and Cosmic International, Inc.,defendants-appellees.nishat Jute Mills, Ltd. and National Bank of Pakistan,plaintiffs-appellees-appellants, v. Cosmic International, Inc., Defendant-appellee. United States Court of Appeals, Second Circuit. - 542 F.2d 868, discutida el 24 de noviembre de 1975, decidida el 30 de septiembre de 1976. 49

42    

para concluir que si bien este fenómeno lo permite su Constitución, ésta práctica no es deseable y debe evitarse.

CONCLUSIONES

Las legislaciones de México y de los Estados Unidos de América permiten la doble o múltiple imposición, a pesar de que reconocen sus fallas, cuyo criterio sostienen sus tribunales, pero la doctrina que la reconocen como un fenómeno injusto. La doble o múltiple imposición debe evitarse a toda costa porque es una figura extraña a la naturaleza del impuesto: para el sujeto pasivo representa una exacción indeseable, desproporcional e inequitativa, afecta la capacidad económica del contribuyente al disminuir su ingreso bruto y le dejan una percepción neta tan escasa o nula, que pudiera ser exorbitante o ruinoso; y para el órgano que la autoriza demuestra que aplica una pobre técnica legislativa, atenta al principio de unicidad del gravamen, contraviene una sana política tributaria o buena administración fiscal a ser ésta desordenada, incoherente, anárquica y tiene un resultado antieconómico que se refleja en una menor recaudación del tributo.

La doble o múltiple imposición internacional engendra una injusticia para el pasivo del tributo, ya que además de el empobrecimiento que sufre por el tributo múltiple, también es claro que afecta a los países que la imponen, representando un obstáculo para el comercio internacional, desestimula su inversión interna y externa, produce la migración de capitales, y encarece los productos de comercio exterior. México y los Estados Unidos de América al haber celebrado un convenio en base al Modelo de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), el que es permisivo para gravar tanto en el país donde se ubica la 43    

fuente generadora de la renta como en el país donde se encuentre la residencia del sujeto que la obtuvo, lo que puede estimarse desventajoso para México por tratarse de un país en vías de desarrollo, y ventajoso para los Estados Unidos de America, por lo que sería recomendable que el convenio bilateral se revisara para rechazar el principio de residencia, y adoptar el criterio de que independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas se obtuvieren, sólo serán gravables en el país miembro de la fuente de las rentas.

BIBLIOGRAFIA LIBROS CONSULTADOS ADREOZZI Manuel, Derecho Argentina, 1951, Argentina.

Tributario

Argentino,

Tipográfica

Editora

ARRIOJA VIZCAÍNO Adolfo, Derecho Fiscal, Themis, primera reimpresión de la vigésima edición, 2009, México. CALVO NICOLAU Enrique, Tratado del Impuesto sobre la Renta, Themis, reimpresión de la primera edición, 1997, México. FLORES ZAVALA Ernesto, Finanzas Publicas Mexicanas, Editorial Porrúa, trigésima edición, 1993, México. MARGAIN MANAUTOU Emilio, Introducción al Estudio del Derecho Tributario Mexicano, Universidad Autónoma de San Luis Potosí, Segunda Edición, 1969, México. MASSONE PARODI, Pedro, La Doble Tributación Internacional, Editorial Jurídica Conosur Ltda, 1998, Santiago de Chile. SÁNCHEZ GÓMEZ Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, Editorial Porrúa, sexta edición, 2008, México. 44    

SÁNCHEZ HERNÁNDEZ Mayolo, Derecho Tributario, segunda edición, 1988, Tijuana.

Cárdenas Editor,

SMITH Adam, La Riqueza de las Naciones, segundo tomo, Publicaciones Cruz, 1981, México. WALKER, Francis. Doble tributación en los Estados Unidos (Double Taxation in The United States), The Lawbook Exchange, segunda edición (second edition), 2004, New Jersey.

LEYES CONSULTADAS:

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Códigos de la ciudad de Columbus, Ohio. Constitución americana. Constitución mexicana

Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas de España.

Ley y Reglamento del Impuesto al Valor Agregado de México.

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45    

INFORME DEL SEGUNDO CURSILLO INTERREGIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS DE FORMACIÓN SOBRE TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL, Naciones Unidas, dictado en Beijing del 23 al 27 de abril de 2001(0142556) Primera parte ST/SG/AC.8/2001/L.7. REVISTA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, NUMERO 3, JULIOSEPTIEMBRE, SECCIÓN PREVIA, Tesis para Evitar la Doble Tributación en el campo internacional en materia del impuesto sobre la renta basada en la Teoría de la Fuente del Ingreso Gravable, por Hugo B. Margáin, México, 1956. LIBROS ELECTRONICOS Y SITIOS DE INTERNET:

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RUNGE Berndt, La doble imposición internacional en relación a las empresas transnacionales, Conferencia Técnica del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias, CIAT, Montevideo Uruguay, 1977, pág. 257 y 258. Formato pdf, Disponible en Internet: http://www.ciat.org/biblioteca/opac_css/index.php?lvl=author_see&id=1195&PH PSESSID=268343196ad1ce67174bb02de6d47d4f#. RAMÍREZ MARTÍNEZ Sergio, Los tratados fiscales para evitar la doble tributación (T2T), DE: http://www.cefa.com.mx/di36p37.html. LA DOBLE TRIBUTACION INTERNACIONAL Y LOS CONVENIOS PARA EVITARA, citando a Valdés Costa, Ramón, bajo la bibliografía de Estudios de 46    

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Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Semanario Judicial de la Federación. U.S. Supreme Court Reports and Digest.

47    

DERECHO

A

LA

SEGURIDAD

SOCIAL

COMO

GARANTÍA

CONSTITUCIONAL.

DOCTOR OCTAVIO GARCIA MALDONADO52 SUMARIO:

INTRODUCCION.

PLANTEAMIENTO

DEL

PROBLEMA. HIPOTESIS. MARCO JURIDICO CONCEPTUAL. I. ¿QUE

ES

DERECHO?

II.

¿QUE

ES

SOCIEDAD?

DILUCIDACION DE LA PALABRA SOCIEDAD.

III.

IV. ¿QUE ES

SEGURIDAD? V. CONCEPTO DE SEGURO. VI. SEGURO SOCIAL. VII. PREVISION SOCIAL. VIII. QUE ES EL DERECHO SOCIAL. IX. SEGURIDAD SOCIAL. X. DERECHO DE LA SEGURIDAD DERECHO

SOCIAL. DE LA

XI.

PRINCIPIOS

ESENCIALES

DEL

SEGURIDAD SOCIAL. XII. ¿QUE ES EL

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL? XIII. COMO ESTA INTEGRADO

EL

ANTECEDENTES

DERECHO

SOCIAL

HISTORICOS

Y

EN

MEXICO.

EVOLUCION

DE

XIV. LA

SEGURIDAD SOCIAL EN EL MUNDO. 1 .Edad Antigua. 2. Edad Media 3. Edad Moderna. 4. Seguro social de Bismark, “El Mariscal de Hierro”. 5. Seguro social de “Beveridge” en Inglaterra. 6. Protección social en México. XV. LA SEGURIDAD SOCIAL EN MÉXICO. SU ORIGEN Y DESARROLLO. XVI. LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES Y LAS GARANTIAS SOCIALES. XVII. ACEPCIÓN DE LAS GARANTÍAS SOCIALES. XVIII. GARANTÍAS SOCIALES. XIX. ¿QUÉ PRETENDEN LAS GARANTÍAS SOCIALES? 1. Derecho a la protección de la

salud. CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA. INTRODUCCION:                                                                                                                         52

Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad De Guadalajara por oposición con el nombramiento de Docente e Investigador Titular “C”, miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit bajo el programa del Doctorado Interinstitucional en Derecho llevado a cabo por la universidades del centro y occidente del país, Doctor en Ciencias Políticas y Sociales por el Centro de Investigación y Docencia en Humanidades del Estado de Morelos (CIDHEM); Autor del libro “Teoría y Práctica de la Seguridad Social” editado por la Universidad De Guadalajara; Septiembre de 2003. autor del libro “Teoría General del Proceso” editado por la Universidad De Guadalajara; Segunda Edición, Diciembre 2005.

48    

En el presente artículo, el Doctor en Derecho Octavio García Maldonado; hace un análisis a fondo acerca del Derecho de la Seguridad Social. Para obtener una percepción más clara de lo que es este concepto, fue necesario hacer una desmesurada

explicación de lo que es derecho, seguridad,

sociedad, social, previsión social, así como los orígenes de la seguridad social y cómo consecuencia da surgimiento a la previsión social, del mismo modo hace la comparación de lo que es el Derecho de la seguridad social y el Derecho a la Seguridad Social. Fundamentalmente

el

principal

contenido

de

este

artículo

es,

concerniente a la seguridad social, como es que surgió el seguro social, así como su concepción, de Igual manera se hace referencia de cómo es que el estado crea programas o iniciativas para una mejor previsión social. Dentro del tema de seguridad social; que es el encargado de regular y asegurar una vida decorosa para los trabajadores y encontrar la igualdad entre las distintas clases sociales, se discute principalmente, los diferentes puntos de vista acerca de lo que es la seguridad social, por lo demás se hace mención en razón de la Declaración Universal de los Derecho Humano. Respecto a al Derecho de la Seguridad, se analizan distintos autores, los cuales tienen diferente dilucidación del tema y se hace un breve análisis del concepto como tal, y así mismo descifrando la manera en cómo es que está integrado el Derecho Social en México. Partiendo desde otro punto, el Doctor García Maldonado hace referencia de los antecedentes históricos a si como la evolución de la seguridad social en el mundo, que abarca desde la edad antigua, hasta la edad moderna de nuestros días. Y respecto a la seguridad social en México, se habla de cómo se manifiesta desde sus origines y de su desarrollo. Por concluir el tema se alude a las Garantías Individuales y a las Garantías sociales y se da una breve elucidación de todas y cada una de ellas, que es lo que pretenden y sobre todo la gran importancia que tienen estas dentro del Derecho de la Seguridad Social

49    

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: El articulo a presentar, llamado “DERECHO

A LA SEGURIDAD

SOCIAL COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL”, el cual fue hecho con la avidez de realizar un estudio profundo sobre la Seguridad Social, sus orígenes y su evolución a través de la historia, del mismo modo se enfoca en el Derecho Social y hasta el punto o momento en que nace el Derecho de la Seguridad Social, como el conjunto de normas jurídicas que dan origen al derecho social y por lo tanto podemos entender que es el derecho que tiene como finalidad el garantizar al hombre y a la sociedad las garantías fundamentales, como son: protección a la salud, acceso a la educación, garantía de una vivienda digna, derecho al trabajo y a un salario. Este derecho se encuentra ubicado en la rama de los derechos sociales ya que está destinado a atender y regular la protección y aseguramiento de una vida decorosa para el hombre que entrega su energía al trabajo. Uno de los objetivos del Derecho de la Seguridad Social es la compromiso de proteger en forma más justa a la clase trabajadora a sus familias, ya que esta clase se encuentra en desventaja y por lo tanto el estado necesita encontrar una igualdad de derechos y del mismo modo alcanzar una justicia social y el bien común entre el estado y la comunidad. En teoría se analiza y se estudia lo que es el Derecho de le Seguridad Social desde su percepción, su origen, su evolución, asimismo como sus objetivos a alcanzar dentro de una sociedad; pero también es muy importante saber cuál es el conflicto que surge entre el Derecho de la seguridad social y el Derecho a la seguridad social. Percibamos previamente que el Derecho a la seguridad social es como ya indicamos el conjunto de normas jurídicas que tiene como finalidad y proteger a toda una colectividad de la clase trabajadora que se encuentra como ya hemos dicho en desventaja, así como garantizarles una igualdad de derechos, en cambio el Derecho a la Seguridad se podría decir que es aquel que todo hombre tiene derecho y no solamente un sector en lo especial.

50    

HIPOTESIS: Como ya hemos aludido anteriormente, el Derecho a la Seguridad Sociales es el derecho que tiene todo individuo, y que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, decoroso, que se le garantice y se asegure a su familia tanto la salud como el bienestar, pero primordialmente la alimentación y de igual manera la asistencia medica y los servicios sociales que necesiten. Es por eso necesario considerar que el derecho a la Seguridad es el derecho que debe y tiene el ser humano del uso y goce del derecho natural y garantizarle al hombre, a su familia y a toda la sociedad una vida digna y decorosa, este derecho que tiene la humanidad, es sin distinción de raza, clase y sexo, asi como las garantías que se expresan en el Derecho del Trabajo que son: derecho a la vivienda, a la salud, y a la recreación. Un ejemplo claro de estos derecho inalienables

y sociales son los

establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos emitida el 10 de Diciembre de 1948 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en donde en su artículo 25 establece que: “…todos tenemos derechos a un nivel de vida adecuado, que asegure a nosotros y a nuestras familia, la salud, el bienestar y en especial la alimentación, vivienda… asi como la asistencia médica…” Dentro de sus demás artículos se expresa que todas las personas tienen Derecho a la Seguridad Social, derecho al trabajo, protección contra el desempleo, asi como una remuneración equitativa y satisfactoria que asegure una vida digna a él y a toda su familia, tener los medios de protección necesaria.

MARCO JURIDICO CONCEPTUAL I.- ¿QUE ES DERECHO?

51    

Previamente tenemos que dejar bien en claro el concepto de Derecho. Un concepto excesivamente breve y ordinario sería el subsecuente: “(Del lat. directus, directo). adj. Recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro.”53 El significado de esta palabra tiene innumerables acepciones, cuantiosos autores lo definen de diferente manera, una de ellas sería que Derecho es: “el conjunto de las normas

y disposiciones

que determinan las relaciones

sociales desde el punto de vista de las personas y de la propiedad.”54 En opinión de Roberto Báez Martínez: “…conjunto de normas impero-atributivas, elaboradas e impuestas por el poder público, con la finalidad de lograr una mejor convivencia humana entre los componentes de una nación, estado o país o grupo social. Sencillamente, es el conjunto de normas que rigen la conducta humana.”55 Otra acepción más simple de derecho la definiríamos: Como el Conjunto de principios y normas jurídicas, que regulan el comportamiento y

las

relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva si estos no acataran dichas normas. Si bien, necesitamos saber de buena tinta cual es el significado de la palabra “SOCIAL”, (Del lat. sociālis). adj. Perteneciente o relativa a la sociedad: orden social). Perteneciente o relativo a una compañía o sociedad, o a los socios o compañeros, aliados o confederados.56 En otro sentido podría definirse como el mejoramiento de las condiciones de los que trabajan, sujetándose estos a un sistema o conjunto de relaciones que se establecen entre los individuos y grupos con la finalidad de constituir cierto tipo de colectividad.

                                                                                                                        53

Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2005. Consulta: 14 de Mayo 2009. México. Larousse ilustrado, Diccionario. Programas Educativos, S. A. de C. V. 1993. p. 327 55 Báez Martínez, Roberto, Derecho de la Seguridad Social, Editorial Trillas, México, 1991, p.9 56 Biblioteca de Consulta Microsoft®. Op. Cit. Supra, Nota 1. 54

52    

II.- ¿QUE ES SOCIEDAD? Es por eso que tenemos que Precisar y dejar perfectamente en claro la palabra “sociedad”, esta misma se ha empleado en las ciencias sociales de todas las épocas con significado y fundamentación diferente: en Roma se utilizaba para definir un grupo constituido por decisión voluntaria con finalidad compartida. El filósofo griego Aristóteles consideró a la sociedad como organismo vivo, concepción que el teólogo italiano Tomás de Aquino completó y desarrolló como totalidad orgánica propia, base del pensamiento social cristiano: los individuos que la componen son partes de un todo, regulado por fuerzas trascendentes.

III.- DILUCIDACION DE LA PALABRA SOCIEDAD Pero la palabra “sociedad” “(Del lat. sociĕtas, -ātis). La definen como la Reunión mayor o menor de personas, familias, pueblos o naciones. Agrupación natural o pactada de personas, que constituyen unidad distinta de cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o alguno de los fines de la vida.”57 A partir del siglo XVI se formuló una concepción contractualita que ve en la sociedad la construcción de un orden artificial fundado en una asociación de individuos que ceden su derecho a un ente social capaz de garantizar el orden y la seguridad en sus relaciones58 Desde el comienzo de la industrialización, la sociedad, desde el punto de vista económico, se entendía como conjunto de los productores frente a los no productores. El filósofo positivista francés August Comte diferenció las sociedades en estáticas y dinámicas, y el materialismo histórico rechazó el término de sociedad en general para referirse a las sociedades históricamente                                                                                                                         57 58

Ibídem. Ibídem.

53    

determinadas en un tiempo y espacio dados. En la filosofía alemana de finales del siglo XIX se desarrolló la diferenciación entre sociedad y comunidad, formas de organización, artificial o natural, basadas en el contrato o el estatus. Georg Simmel explicó la sociedad como suma de individuos asociados y sistema de relaciones, que implica un conjunto social. Ya en el siglo XX, los antropólogos sociales, influidos por Émil Durkheim, desarrollaron la tendencia a concebir la sociedad como el conjunto de relaciones sociales observables entre los miembros de una colectividad. Por otro lado, el funcionalismo consideró la sociedad como una totalidad de estructuras sociales y culturales independientes. El estudio de la evolución de los diversos tipos de sociedad ha dado lugar a la formulación de tipologías diferentes: simples y complejas, seculares y sacras, rurales y urbanas, tradicionales y modernas, institucionales e industriales, entre algunas. Recientemente se ha desarrollado el análisis de algunas formas particulares de sociedad: sociedad industrial y postindustrial, sociedad de masas y sociedad global. En pocas palabras y para dar una rápida pero concisa definición podemos definir a La sociedad “como el conjunto de individuos que comparten una cultura, y que se relacionan interactuando entre sí, cooperativamente, para formar un grupo o una comunidad. IV.- ¿QUE ES SEGURIDAD? Seguridad, se puede definir como: f. (latino securitis). Confianza, tranquilidad de una persona procedente de la idea de que no hay ningún peligro que temer.59 Se le puede referir también a la seguridad como la ausencia de riesgo o también a la confianza en algo o alguien. Pero este el término puede tomar diversos sentidos según el área o campo a la que haga referencia. La seguridad se puede entender como un objetivo y un fin que el hombre                                                                                                                         59

Larousse ilustrado, Diccionario. Óp. Cit. Supra, Nota 2. P.933

54    

ambiciona constantemente como una necesidad principal. Para poder deducir acerca de los conceptos anteriores, es necesario percibirlos para, así poder hacer una unificación del concepto de seguridad social, que es subsecuente al tema a presentar.

V.- CONCEPTO DE SEGURO. El vocablo Seguro, se deriva de: adj. (lat. securus). Que no corre peligro. || Contrato en virtud del cual una persona o sociedad (asegurador) asume un riesgo que debe de recaer sobre otra (asegurado) a cambio del pago de una cantidad de dinero (prima): seguros de vida, de robo.|| Seguros sociales, los que en previsión de ciertos riesgos se establece a favor de los empleados.60 Este es el uno de los conceptos con lo que nos podemos dar idea de que es “Seguro”, pero para darnos una noción más clara de esta significación, se puede decir que, es un contrato o el contenido material que tiene este, por el cual una persona o una empresa (aseguradora), se obliga a reparar la perdidas y daños en las cosas que ocurran riesgo. Puede haber: a) seguro de cosas o daños y b) seguro sobre las personas. El seguro social no puede proteger a todos los individuos, resultaría imposible en cuanto a los recursos que habría de manejar. La protección varía conforme la actividad, el nivel cultural y el desarrollo económico de las personas. No podría atenderse igual a un campesino que a un técnico calificado, a un profesional o a un magnate. El seguro social solo puede proteger a algunos individuos, frente a ciertos riesgos.61

VI.- SEGURO SOCIAL

                                                                                                                        60

61

Ídem

Briceño Ruiz, Alberto; Derechos Mexicanos de los Seguros Sociales, colección textos jurídicos universitarios, Harla, México, 1987.p. 9 y 10.

55    

El Seguro Social, es pues, la parte de la Previsión Social obligatoria que, bajo la administración o vigilancia del Estado, tiende a prevenir o compensar a los trabajadores por la pérdida o disminución de su capacidad de ganancia, como resultado de la realización de los riesgos naturales y sociales a que están expuestos. Artículo 4.- El seguro social es el instrumento básico de la Seguridad Social, establecido como un servicio público de carácter nacional en los términos de esta Ley sin perjuicio de los sistemas instituidos por otros ordenamientos. Articulo 7.- El Seguro Social cubre las contingencias y proporciona los servicios que se especifican a propósito de cada régimen particular, mediante prestaciones en especie y en dinero, en las formas y condiciones previstas por esta Ley y sus reglamentos.62 El seguro social constituye una verdadera disciplina jurídica, que surge de la convivencia de otorgar ciertas ventajas a los sujetos económicamente activos, su éxito consiste en que, al verse afectados en la permanencia del ingreso, ven la posibilidad de mantener sus recursos. El seguro social obliga a señalar objetivos, crear instituciones, elaborar normas, configurar prestaciones adecuadas, evitar contingencias y resarcirlas, atender a los grupos destinatarios de sus beneficios y adecuar su crecimiento horizontal al desarrollo económico; es decir, ofrecer mayores y mejores ventajas en atención a estadísticas, incidentes y posibilidades.63 El seguro es una institución económica mediante la cual las adversidades personales o patrimoniales trasfieren del particular a un grupo. Esta transferencia tiene como contraprestación el pago de una cuota, llamada prima, a cambio de la cual el grupo emite un contrato de cobertura, conocido como póliza. El total de las primas pagadas al grupo por los contratantes de                                                                                                                         62 63

Borrell Navarro, Miguel; Ley del Seguro Social, editorial Sista, México, 2009. p. 4 y 5. Briceño Ruiz, Alberto; Op. Cit. P. 11.

56    

las pólizas constituye el fondo de reserva que sirve para cubrir las pérdidas individuales. Deben tenerse presentes cinco condiciones fundamentales, a fin de que el Seguro sea económicamente factible: 1.- La de existir un peligro real; 2.- El asegurado debe estar interesado en el bien que se asegura; 3.- El valor de este bien ha de ser suficiente para justificar la creación y mantenimiento del contrato del Seguro. 4.- Ha de ser posible calcular la frecuencia de perdidas y su gravedad, de acuerdo con normas predestinadas.64 El seguro social es conocimiento ordenado, sistematizado que permite la formulación de principios, el logro de objetivos. Sus normas jurídicas dan lugar a instituciones de derecho; el desarrollo de esta disciplina le brinda autonomía dentro de la ciencia del derecho, lo cual permite asimismo establecer el Derecho del Seguro Social con claro y limitado ámbito de aplicación.65 VII.- PREVISION SOCIAL El concepto de Previsión Social es definido como "Conjunto de iniciativas y normas del Estado, principalmente de índole jurídica, creadas y dirigidas para atemperar o disminuir la inseguridad, así como los males que padecen los económicamente débiles, dentro o fuera del trabajo". Cabría mencionar que la asistencia social se asemeja a la llamada beneficencia pública, ya que no es obligatoria. La Previsión Social, en su acepción general, es el conjunto de normas, principios e instituciones que tienden a proteger al trabajador, atemperando o reparando la consecuencia de infortunios que lo pueden conducir al estado de indigencia,

cuando

acaecen

algunas

de

las

contingencias,

que

predeterminadas por la ley, le impiden recibir la remuneración necesaria para solventar sus necesidades y las de su familia. De allí que han tenido un                                                                                                                         64 65

Ibídem. p. 10. Ibídem. p. 19.

57    

carácter reparador, tendiendo a mitigar los efectos derivados de las contingencias o riesgos, únicamente.

Desde el punto de vista histórico, la Previsión concepto determinado con precisión desde hace mucho tiempo, sirvió para agrupar una finalidad reparadora,

concretada

a

través

de

dos

instituciones

importantes,

trascendentales, que comenzaron dentro del siglo pasado, en la primera mitad una y en la segunda la otra, como fueron las jubilaciones y los seguros sociales. A través de la previsión social se protegió al trabajador, sea el empleado estatal –sujeto de las jubilaciones- o el obrero – sujeto de los seguros sociales-, aunque aquí también se incluyeron a los que se desempeñaban por cuenta propia. Es decir que, confrontada la previsión con la seguridad social, su alcance ha sido limitado no solo por respecto al sujeto sino por el amparo que ofreció. Desde el punto de vista de su significado, la Prevención Social significo la protección del sujeto, una vez ocurrido un hecho, a fin de reintegrarlo a la actividad, o asistirlo en la pasividad. Tuvo la característica de resultar reparadora, no preventiva, como lo es también la seguridad social.66 VIII.- QUE ES EL DERECHO SOCIAL Para tratar de definir que es el derecho social en términos generales se podría decir que es el conjunto de normas que rigen la vida del hombre en sociedad. Derecho social es el conjunto de principios, instituciones y normas que en función de integración protegen y reivindican a los que viven de su trabajo y a los económicamente débiles, a si mismo tiene por esencia la realización de ciertos aspectos de la política social, y está compuesto por un conjunto de normas y leyes con el fin de proteger a los económicamente débiles.                                                                                                                         66

Pastorino Fernández A., Seguridad Social, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1989. P. p. 50 y 51.

58    

El derecho social se constituye con el establecimiento de los principios protectores de los débiles y de los trabajadores hasta hacerlo intensivo expresamente a hijos abandonados, mujeres, huérfanos, a todo ese proletariado que requiere de tutela, a fin de que algún día puedan ser reivindicados sus derechos. El derecho social que nació teóricamente en el Congreso Constituyente de 1856-1857, se integro en su concepción dialéctica con tres disciplinas en cierre: derecho familiar, para tutelar a los hijos menores abandonados, huérfanos y mujeres; derecho del trabajo, para proteger a los obreros, y derecho agrario, para proporcionar tierras a los campesinos. Y desde entonces se prendió la antorcha del Derecho Social.67 IX.- SEGURIDAD SOCIAL La seguridad social, desde el punto de vista filosófico se define como aquella que estructura las medidas de protección y las normas por las que unos seres humanos asumen el compromiso de determinada conducta en aras de garantizar a otros su seguridad futura. En cuanto a su fin, Radbruch dice que: “No es la idea de igualdad de las personas, sino la nivelación de las desigualdades existentes entre ellas”.68 Es pues, el crear, mantener y acrecentar el valor intelectual, moral y físico de las generaciones activas, preparando el camino para las venideras y coadyuvando el sostén de las generaciones eliminadas de la vida productiva. Este es el sentido teleológico de la seguridad social. Fue originalmente concebida dentro del ámbito del Derecho Civil, que tutelaba las relaciones obrero-patronales como problemas de derecho privado, afortunadamente las cosas cambiaron y el Derecho del Trabajo de orden social comenzó a regular dichas relaciones. En opinión de Roberto Báez Martínez:

“…El derecho social mexicano es la norma que protege, tutela y reivindica a los que viven de su trabajo y a los económicamente débiles, de manera que la teoría y la filosofía social del derecho                                                                                                                         67 68

Trueba Urbina, Alberto; Derecho Social Mexicano, Editorial Porrúa, México, 1978. P. 105. Radbruch, Gustavo, Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1965, pág. 52.

59    

mexicano deben servir de pauta y guía para otras legislaciones que pretenden concretar el derecho social en los textos de la ley de sus respectivos países.”69 Muchos la contemplan como la rama de la administración pública que vela por la tranquilidad de los ciudadanos. Enfocándonos desde el punto de vista de la “seguridad social” se puede decir que es el conjunto de leyes, y de los organismos que las aplican, que tienen como objeto proteger contra determinados riesgos sociales (enfermedades, accidentes, paro, vejez, etc.). “Seguridad social. Derecho público de observancia obligatoria y de aplicación universal, para el logro solidario de una economía autentica y racional de los recursos y valores humanos, que aseguran a toda la población una vida mejor, con ingresos o medios económicos suficientes para una subsistencia decorosa, libre de la miseria, temor, enfermedad, ignorancia, desocupación, con el fin de que en todos los países se establezca, mantenga y acreciente el valor moral, intelectual y filosófico, de su población activa, se prepare el camino para las generaciones venideras y se sostenga a los incapacitados que han sido eliminados de la vida productiva.”70 El derecho de la seguridad social se encuentra en la rama de los derechos sociales el cual regula

la protección de la economía y

aseguramiento de una vida decorosa para el hombre que entrega su energía al trabajo. Para el derecho, la igualdad es su punto de partida, que al final se convierte en su fin. En opinión de La cámara de diputados: “…La Seguridad Social, por su propia naturaleza, se erige en un pilar del crecimiento y desarrollo general de cualquier país; su oportuna y adecuada provisión es factor fundamental de cohesión política y social, asegurando una mejor calidad de vida para los trabajadores y sus familias a través del acceso a la asistencia médica y el                                                                                                                         69

Báez Martínez, Roberto. Op. Cit. Supra, Nota 3, p.19. García Maldonado, Octavio, Teoría y practica de la Seguridad Social, Universidad De Guadalajara, Ediciones de la Noche, Guadalajara, Jalisco, 2005, p. 25 70

60    

aseguramiento del ingreso en casos de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte…”71 En pocas palabra se puede definir a la seguridad social, como la que regula y asegura una vida decorosa para los trabajadores, es encontrar la igualdad entre las distintas clases sociales y brindar protección a las clases más desprotegidas en este caso la de los trabajadores que dedican su tiempo y esfuerza para la realización de un trabajo. Por primera vez el termino de Seguridad social se uso en el continente Americano por Simón Bolívar, en el Congreso de Angostura, Venezuela, el 5 de Febrero de 1819. Posteriormente aproximadamente un siglo más tarde, surge La Declaración Universal de los Derechos del Hombre la cual fue proclamada por la asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, fue celebrada en Paris, Francia el 10 de Diciembre de 1948, en donde se toma como ideal común para todos los pueblos y naciones tomen en cuenta, a fin de que tanto individuos como las instituciones promuevan el respeto a los derechos y libertades y aseguren el cumplimiento y reconocimiento de estos derechos, entre los estados miembros de la Asamblea General de las Naciones Unidas. La seguridad social no debe garantizar el mero hecho de existir, sino el existir de acuerdo con la justicia social, lo que constituye la plenitud de la justicia, pues provoca alcanzar una calidad de vida tal que impide los estados de necesidad y los desamparos sociales. En alguna medida la seguridad social siempre será un ideal y una meta a alcanzar, un propósito fundamental que tendrá cuando menos algo de utópico, pues requiere de un gran dinamismo para adaptarse y responder siempre a las necesidades humanas; su desenvolvimiento, entonces, debe estar sujeto a revisión constante y permanente.                                                                                                                        

71 cámara de Diputados , en línea:, http://www3.diputados.gob.mx/camara/001_diputados/008comisioneslx/001_ ordinarias/038_seguridad _ social. 14 de mayo 2009.Ciudad de México.

61    

Resulta obvio que todo ser humano tiene derecho a alcanzar su destino sobre la tierra y a que se le proporcionen los medios para realizarlo; la seguridad social persigue precisamente ese objetivo: dar al hombre la protección indispensable para afrontar los riesgos biológicos, sociales y económicos que le acosan, determinando una conciencia colectiva de asociación que proporcione una relativa tranquilidad al ser humano, mediante la implementación de formas de protección de la salud y la supervivencia. Extendidas a mayores concentraciones humanas en cada vez más amplias zonas geográficas, de tal suerte que existen fundadas esperanzas de que no esté lejano el día en que la seguridad social ostente orgullosamente el blasón de la universalidad de protección, que proteja al trabajador y a sus familiares, al operario y a los directivos, a los talleres u oficinas, a los hogares y a las fábricas, al medio urbano y al rural, esto es, a todos sin distingo. La Seguridad Social consiste entonces en proporcionar a cada persona, a lo largo de su existencia, los elementos necesarios para conducirla dignamente, dando lugar a que todos accedan a la educación para desempeñar luego un trabajo socialmente útil y productivo, teniendo como prioridad el aspecto salubridad y la integridad física del ser humano, garantizando también que éste tenga ingresos suficientes para quedar cubierto de la indigencia cuando por alguna circunstancia no pueda trabajar. La Seguridad Social es pues el instrumento más importante de la política social para liberar a los pueblos del peligro de la indigencia. En síntesis, la Seguridad Social tiene por objeto contrarrestar la injusticia de la naturaleza y de las actividades productivas, por medio de un sistema político, económico y jurídico bien delineado y estructurado, cuyo fin es lograr el bienestar colectivo integral

basado en una justicia social niveladora de

desigualdades buscando remediar los grandes males que han azotado a la humanidad, al estrechar de manera significativa la brecha que existe entre los pocos que tiene mucho y los muchos que tienen poco, mejorando la calidad de vida al redistribuir el ingreso y atemperar las diferencias de las clases 62    

económicas débiles, asumiendo así su compromiso histórico para con los desposeídos. En nuestro país la Seguridad Social tiene por finalidad garantizar el derecho humano a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios necesarios para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizada por el Estado. Su realización, queda a cargo de entidades y dependencias públicas y organismos descentralizados, con arreglo a las leyes emanadas de Nuestra Constitución Federal. Se afirma categóricamente que la Seguridad Social está llamada a ocupar un sitio preponderante en las directrices políticas, sociales y económicas de todas las naciones del planeta, con independencia de ideología y del lugar que ocupen en el contexto mundial. Tal afirmación se halla sustentada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, emitida el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que en su artículo 25 literalmente establece: “Todos tenemos derechos a un nivel de vida adecuado, que asegure a nosotros y a nuestra familia, la salud, el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. Tenemos, asimismo, derecho a seguro en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de nuestros medios de subsistencia por circunstancias ajenas a nuestra voluntad. El Estado está obligado a satisfacer estos derechos sociales con su mayor esfuerzo, de manera progresiva. Tanto la madre que va a tener un hijo, como su hijo, deben recibir cuidado y asistencia. Todos los niños tienen los mismos derechos, esté o no casada la madre.”72                                                                                                                         72

Declaración Universal de los Derechos Humanos. Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de

63    

Es importante aludir a los artículos 22, 23, 25 y 30 relacionados con la Seguridad Social, promulgados dentro de la Declaración Universal de Derechos Humanos los cuales a la letra rezan de la forma siguiente: “Articulo. 22 Toda persona, como miembro de una sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional

y la cooperación internacional,

habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales, y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Articulo. 23. 1.- Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2.-... 3.- Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. Articulo. 25. 1.- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             1948

64    

2.-La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social. Articulo. 30.- Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta declaración”.73 En esta Declaración el hombre tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, la salud, bienestar, la alimentación, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios para una vida digna, estos derechos adquiridos no pueden ser violentados, los cuales son de observancia general y obligatorios dada en la jerarquía de Leyes que impera en el país.

X.- DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Jurídicamente el Derecho de la seguridad social lo define la Ley del seguro social en su Artículo. 2:“La seguridad social tiene por finalidad garantizar el derecho humano a la salud, la asistencia médica, a la protección de los medios de subsistencia y a los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo…”74 El Derecho de la Seguridad Social

podemos considerar que es el

conjunto de normas jurídicas que dan origen al derecho social y por lo tanto es el derecho que tiene como finalidad el garantizar al hombre y a la sociedad las garantías fundamentales. Como son: la protección a la salud, acceso a la                                                                                                                         73

74

Burgoa, Ignacio, Las Garantías Individuales, Editorial Porrua, México , 1965, p. 585 - 586 Ley del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de Diciembre de 1995 .

65    

educación, tener una garantía de vivienda, al trabajo y al salario, a la recreación, es por eso que estos derechos permiten que surjan instituciones de carácter social para con el propósito de hacer efectivos estos derechos cuando la sociedad se encuentre afectada por la eventualidades, inseguridades y riesgos que se sufran dentro del desempeño de sus quehaceres laborales. Puede definirse de esta forma según Trueba Urbina: “El derecho de la Seguridad Social es el conjunto de leyes, normas y disposiciones del derecho humano a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios necesarios para el bienestar individual y colectivo.”75 El Derecho de la Seguridad Social está ubicado en la rama de los derechos sociales porque está destinado a atender y regular la protección de la economía y el aseguramiento de una vida decorosa para el hombre que entrega su energía al trabajo. La igualdad deja de ser un punto de partida del derecho y se convierte en su fin. De lo anteriormente dicho se desprende la enorme importancia que el Derecho de la Seguridad Social tiene, más aún en países en vía de desarrollo como el nuestro, ya que es la única garantía de sobrevivencia de la clase trabajadora más marginada que por alguna razón ha dejado de ser económicamente activa. Se podría decir que el Derecho de la Seguridad Social es una rama del Derecho social, en donde se comprende a todos los trabajadores en general, obreros, empleados, etc. Uno de los objetivos de este derecho seria la responsabilidad de proteger en forma más justa a la clase trabajadora y a sus familias, la cual se encuentra en desventaja y encontrar una igualdad de derechos, y obtener en plenitud la justicia social, la libertad económica y el bien común entre el estado y la comunidad.

                                                                                                                        75

Trueba Urbina, Alberto, La nueva legislación de Seguridad Social en México, UNAM, México, 1977, p 18-20 .

66    

El derecho de la seguridad social se puede deducir que es un instrumento

o un

medio tanto jurídico como económico que establece el

estado para cubrir y extinguir la necesidad y garantizar a los ciudadanos el derecho a una vida digna e integra, por medio de prestaciones del seguro social, como pensiones, atención medica, y servicios sociales. A partir de nacimiento y desarrollo del Seguro social, se comenzó a distinguir un nuevo pensamiento, que encausaría al estado por medio de sus órganos esto es que tendrán que garantizar la existencia humana por medio de un nivel decoroso fortalecer a las clases económicamente débiles y obtener una justicia social para que todos tengan las mismas oportunidades y derecho y así el estado XI.- PRINCIPIOS ESENCIALES DEL DERECHO

DE LA

SEGURIDAD

SOCIAL El Derecho de la Seguridad Social se basa en los siguientes principios: a) Universalidad: es la garantía de protección para todas las personas amparadas por esta ley, sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida. b) Solidaridad: Es la garantía de protección a los menos favorecidos en base a la participación de todos contribuyentes al sistema. c) Integralidad: Es la garantía de cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas dentro del sistema. d) Unidad: Es la articulación de políticas, instituciones, procedimientos y prestaciones, a fin de alcanzar un objetivo. e) Participación: Es el fortalecimiento de rol protagónico de todos los actores sociales, públicos y privados, involucrados en el Sistema de Seguridad Integral.

67    

f) Autofinanciamiento: Es el funcionamiento del sistema en equilibrio financiero y actuarialmente sostenible. g) Eficiencia: Es la mejor utilización de los recursos disponibles, para que los beneficios que esta ley asegura sean prestados en forma oportuna, adecuada y suficiente.

XII.- ¿QUE ES EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL? Respecto a que es el Derecho a la seguridad social, podríamos decir que este es aquel al que todo hombre tiene derecho y no nada más unas cuantas personas en lo especial, este derecho se otorgo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y que fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948. Respecto a la Seguridad Social como ya mencionamos anteriormente, se encuentra en sus artículos 22, 23, 25 y 30 en los cuales se manifiesta que “toda persona como miembro de una sociedad, tiene derecho a la seguridad social…”76 así como “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le garantice y asegure, así como a su familia, la salud y bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…”77 Podría considerar que el Derecho a la Seguridad Social es el derecho que tiene todo individuo del uso así como del goce del derecho natural y disfrute de los fundamentos y los cuales están plasmados en el derecho social, para garantizarle al hombre a si como a su familia y a toda la sociedad un vida digna y decorosa, por medio de los mecanismos esenciales para el libre desarrollo de su personalidad (como la independencia de pensar, creer, sentir y expresarse libremente), dentro de las garantías del derecho del trabajo, tiene el derecho a la educación, a la vivienda, a la salud y a la recreación, etc.                                                                                                                         76 77

Burgoa, Ignacio, Op. Cit . Supra, Nota 14, p. 585 - 586 Ibídem

68    

Todo esto con un solo fin, el lograr una armoniosa paz, y una justicia social para la clase trabajadora y estos pueda tener la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para su bienestar. El Derecho a la Seguridad Social es el Derecho que tiene toda la humanidad, sin distinción de raza, clase o sexo. Un concepto más completo desde el punto de vista jurídico, la cual la encontramos en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social: “Articulo. 2.-La seguridad social tiene por finalidad garantizar el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y a los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizada por el Estado.”78 La seguridad social

es el instrumento jurídico y económico que

establece el Estado para abolir la necesidad y garantizar a todo ciudadano el derecho a un ingreso para vivir y a la salud, a través del reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del Seguro Social, al que contribuyen los patronos, los obreros y el Estado, o alguno de estos, como subsidios, pensiones y atención facultativa, y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos las dependencias de aquel, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para su sostenimiento y el de su familia.79

XIII.- COMO ESTA INTEGRADO EL DERECHO SOCIAL EN MEXICO. Para algunos tratadistas, rama del Derecho Social se integra por las siguientes Disciplinas: a)

Derecho del trabajo

                                                                                                                        78 79

Ley del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de Diciembre de 1995

Arce Cano, Gustavo; De los Seguros a la Seguridad Social; Editorial Porrúa, México, 1972. p.723.

69    

b)

Derecho agrario

c)

Derecho de la seguridad social

d)

Derecho económico

e)

Derecho de asistencia

f)

Derecho cultural

Una de las fuentes del Derecho de la

Seguridad Social, una es la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y su fundamento lo encontramos, en concreto en el Artículo 123, del título sexto “Del Trabajador y de la Previsión Social”, en la cual se conforman un conjunto de garantías de trabajo sociales que benefician principalmente a las personas inmersas en una relación de índole económico, así como los servidores públicos federales y burócratas, constituyéndose a si el marco jurídico tanto del Derecho del Trabajo, como la Seguridad social. La Ley Del Seguro Social, es sin lugar a duda, la más importante de las fuentes Formales del Derecho de la Seguridad Social, por que la constitución federal declara de utilidad pública la Ley del Seguro social, y mediante ella se creó la institución que es el instrumento básico para lograrla, con la característica de ser el Seguro Social un Servicio Público nacional a cargo de un organismo descentralizado. Otras legislaciones correlativas a la Ley del Seguro Social, son las siguientes: a)

La Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado

b)

La Ley del instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas

Mexicanas. c)

La Ley del instituto del Fondo Nacional de la vivienda para los 70  

 

Trabajadores. d)

Seguro Popular

e)

Ley de los institutos Nacionales de la Salud

f)

Ley de salud para el Distrito Federal y el Estatuto Orgánico de Servicios de Salud Publica del Distrito Federal.

g)

32 Leyes de Pensiones de las diferentes Entidades Federales de

México.

En conclusión

la Seguridad Social en nuestro país, ha destinado

“programas públicos diseñados para proporcionar ingresos y servicios a particulares en supuestos de jubilación, enfermedad, incapacidad, muerte o desempleo. Estos programas, que engloban temas como la salud pública, el subsidio de desempleo, los planes públicos de pensiones o jubilaciones, la ayuda por hijos y otras medidas, han ido surgiendo en muchos países, tanto industrializados como en vías de desarrollo, desde finales del siglo XIX para asegurar unos niveles mínimos de dignidad de vida para todos los ciudadanos e intentar corregir los desequilibrios de riqueza y oportunidades. Su financiación procede por regla general del erario público y su costo se ha convertido poco a poco en una preocupación cada vez mayor para los países desarrollados, que destinan a este fin más del 25% de su producto interior bruto (PIB). Muchos países que se encuentran en el subdesarrollo no pueden hacer frente al gasto que representan estos programas, o bien temen el efecto que las pesadas cargas fiscales impondrían sobre el crecimiento económico”.80

                                                                                                                        80

Biblioteca de Consulta Microsoft®. Op. Cit. Supra, Nota 1

71    

XIV.-ANTECEDENTES HISTORICOS Y EVOLUCION DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL MUNDO Para poder explicar cómo fue la evolución y creación de los seguros sociales es importante, señalar que fueron muchas las manifestaciones de protección social que se suscitaron a través de la historia de la humanidad, puesto que el ser humano tiene total conocimiento que no está exento del advenimiento de todos los hechos tanto sociales, filosóficos o naturales, tales como son la hambruna, vejez, catástrofes, invalidez, etc. Para poder prevenir todos estos riesgos o hechos sociales a través toda de la historia se reconoce dos tipos de beneficencia las cuales son: la pública y la privada, la cuales están basada en la caridad y en la solidaridad social, pero a través de la historia generalmente estas ayudas siempre se hacen reclamando a la generosidad de los particulares. La beneficencia en términos generales se les ofrecía a los más necesitados. En esta sección se describe brevemente el desarrollo de la seguridad social a través de las distintas épocas de la historia de la humanidad. 1. Edad Antigua. En la Antigüedad hay ejemplos de culturas, como el pueblo griego, que crearon sistemas de ayuda mutua para socorrer a la población y a los menesterosos. En Roma se precisó con claridad el funcionamiento de estas instituciones, como los colegios de artesanos que, mediante pagos de una prima o cuota que hacían los asociados, cubrían los gastos de sepelio de los beneficiarios. Al llegar el cristianismo, se fundaron las hermandades y asociaciones de caridad con la finalidad de proteger a los pobres y desvalidos. La solidaridad social era la esencia de la seguridad social en la Edad Antigua y en la Edad Media.

72    

Se crearon las instituciones de caridad pública y privada; pero, éstas no tuvieron éxito debido a que la caridad no es halagadora porque hiere el honor provocando un panorama triste y desolador, se cambia a un cuadro voluntario y gratuito determinado por la capacidad de ayuda evolucionando hasta llegar hasta la Previsión Social, llamada así porque viene a prevenir consecuencias de riesgo.

2. Edad Media

Durante el feudalismo se registró uno de los más grandes antecedentes de la necesidad d formaron organizaciones de defensa y asistencia social como, los gremios de mercaderes, las órdenes religiosas, las cofradías de artesanos, las guildas, las casas señoriales, las corporaciones y las hermandades, entre otros, con la única finalidad, todas éstas, de ofrecer una protección económica y humanitaria para ayudar al hermano en desgracia y al enfermo para consolarlo. Surgen de igual forma las cajas de ahorro, los montepíos y el seguro marítimo, siendo éste el primer seguro privado, que podríamos ubicar en la actualidad en la teoría de los riesgos. El origen de las agrupaciones obedece quizá a la inseguridad que el mundo inhóspito le presentaba al hombre, por lo que sintió la necesidad de vivir en grupos con la idea del bienestar común.81 3. Edad Moderna Pero acercándonos más a la beneficencia privada que fue así como comenzó a darse los primeros tintes en cuanto a la asistencia social, esta beneficencia

fue con el afán de ayudar a los menesterosos y si poder

superar los estragos de la indigencia, lo cual esta tuvo su principal centro en la iglesia, en Inglaterra eran atendidos en los hospitales de caridad.

                                                                                                                        81

Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. Nuevo Derecho de la Seguridad Social. Editorial, Porrúa. México, 1997. Pág. 45.

73    

A partir del siglo XVI

existieron grupos cristianos y congregaciones

laicas dedicadas al mismo fin; marcharon estos grupos

como

una

beneficencia privada, mediante instituciones benéficas las cuales estaban inspiradas en principios filantrópicos y caritativos. Es aquí donde encontramos el punto de cómo

se puede apreciar el cambio de la beneficencia a la

asistencia ya sea pública o privada; porque mientras la beneficencia tiende más al sentimiento de caridad y a virtud de hacer el bien y

no ser

una real

exigibilidad para las instituciones que la brindaban, la asistencia por su parte la comenzó a emplear el Estado como un mecanismo más contundente para desarrollar una Política Social con el objetivo de moralizar la economía liberal, esta política se preocupo por todas aquellas personas que se encontraban amenazadas por la pobreza, la miseria y la escases de recursos, como los ancianos, vagabundos, enfermos indigentes y menesterosos. Es de esta manera es como el Estado comenzó a brindar asistencia pública aplicando una política social, creándose en el Estado una forma de compromiso hacia los ciudadanos. Varios autores suplen el enunciado de “asistencia pública”, por el de “asistencia social”, “Unificando criterios de unos y otros autores, consideramos que la seguridad sociales es, pues, el conjunto de todos aquellos mecanismos diseñados por el estado y la sociedad, que pueden ser reconocidos por la legislación, tendientes a subvencionar a los sectores sociales en virtud de su estado de necesidad, mediante prestaciones que complementan sus ingresos o los sustituyen temporalmente, poniendo a resguardo su dignidad humana."82 Tomás Moro, siglo XVI, se refiere a los “defectos sociales”, por lo que los trata como los problemas que agobiaban a los campesinos por la injusta distribución de las riquezas y se crean las “cofradías” que es un antecedente del derecho de la previsión social. Se crea también, “la Ley de Pobres, en Inglaterra en 1561, misma que permanecería vigente por espacio de tres siglos, constituye un precedente jurídico muy importante que provoca la decadencia de los gremios, cofradías y                                                                                                                         82

Hernandez Cervantes Aleida , La Seguridad Social en Crisis, Editorial Porrua, México, 2008, p.6

74    

de las guildas aunque éstas no desaparecen, sino que se van trasformando, buscando su institucionalización en la política del Estado”.83 Con la publicación de la llamada “Ley de Pobres”, que significa el principio de la decadencia de las instituciones anteriormente mencionadas, que no

desaparecerían,

sino

por

el

contrario,

reaparecerían

pero

ahora

institucionalizadas por el Estado. La cual buscaba disminuir la indigencia, pero más que ayudar a los necesitados, fue una manera de hacer valer una penalización a los que fueran considerados menesterosos y estos corrían el riesgo de ser internado en una casa de corrección si este no se dedicaba a trabajar. Otra forma de asistencia fue a partir de la Revolución de Francia en 1789, cuando el estado arrebato

a los trabajadores

sus organismos de

previsión y por lo tanto el estado construyo asilos para inválidos y hospitales para los enfermos La Revolución Industrial, por su régimen liberal e individualista, provoca grandes problemas de seguridad social en la clase obrera principalmente, ya que “se limitaba a la simple protección elemental de la persona, más no así a la de los medios de subsistencia, como el trabajo, de tal suerte que la aparente seguridad que el derecho privado brindaba, de nada servía frente a la carencia de lo indispensable para subsistir”.84 El alto grado de industrialización fue provocando que se supliera la mano de obra humana por las máquinas, por lo que esa etapa fue denominada el “maquinismo”, sobre todo en los países europeos, lo que trajo como consecuencias que se aumentara la producción y se redujera el empleo en la clase trabajadora. La seguridad social, no obstante que es una institución moderna, en su inspiración es tan antigua como la necesidad del hombre de combatir la inseguridad, y nula protección con respecto de los medios de subsistencia a la salud alcanzada.                                                                                                                         83 84

Ruiz Moreno, Opt. Cit. Supra Nota 21, pág 58. Ibidem., pág. 59.

75    

El estallido de la Revolución Industrial trae aparejadas consecuencias de gran envergadura, entre las más importantes destaca la aparición de una nueva clase social: la obrera. La enorme desproporción que las máquinas trae con su producción en serie y baja en costos, con respecto a la producción manual, más lenta, más cara y menos rentable, comienza a crear enormes monopolios y condiciones de vida infrahumanas debido al exceso de horas de trabajo a que son obligados a laborar los obreros de las fábricas con un sueldo mísero y envueltos en abusos de toda índole. En la incipiente Edad Moderna, la clase trabajadora con el fenómeno del maquinismo y la Revolución Industrial tuvo la urgente necesidad de agruparse con fines profesionales y una mayor seguridad industrial y social integral. Algunos de los aspectos de inseguridad social provocados por el maquinismo son: 1) Falta de prevención de accidentes laborales. 2) Jornadas de trabajo demasiado largas. 3) Ausencia de leyes protectoras para el trabajador y de dispositivos de seguridad laboral. En 1850, Francia promulgó la primera ley de Seguro de enfermedades. Surge el principio de solidaridad de Marx en su “Manifiesto Comunista” donde habla de un trato justo y digno para la clase trabajadora eliminando la explotación; la Encíclica de Rerum Novarum apoya esta idea. Alemania retoma esa idea la de reconocer la desigualdad social, al establecer que no son iguales los talentos de todos, ni el ingenio, ni la salud, ni las fuerzas, y con la creación de los seguros sociales, da inicio la solidaridad social en una primera etapa, de carácter voluntario y, a partir de 1883, se hace obligatorio para los trabajadores amparados por el Estado. 4. Seguro social de Bismark, “El Mariscal de Hierro”: Otto Von Bismarck, ministro del rey de Prusia, fue el creador de la estrategia del control proletario, expidiendo leyes de excepción social, a raíz de la miseria del proletariado provocada por el desarrollo industrial. Expide leyes 76    

para cuestiones de trabajo y que tienen relación con la seguridad social como son las siguientes: -1869. Reglamentación para cuestiones de trabajo, protectora de la vida y de la salud de los operarios; con normas reguladoras del trabajo de mujeres y menores. -1881. Establecimiento de un compendio de legislaciones que fueron la base para dar origen al seguro social. -1883. Decreto del régimen del seguro de enfermedades. -1884. Decreto del régimen del seguro de accidentes laborales. -1889. Regulación del seguro de vejez e invalidez. Bismark afirmaba que: “Por caro que parezca el seguro social resulta menos caro que una Revolución”. Reportó avances en las relaciones obrero patronal, y se adoptaron medidas de previsión social y de seguridad e higiene en los centros de trabajo. En 1907, Inglaterra promulgó una Ley de accidentes de trabajo y, en 1911, se promulgó el Código Federal de Seguridad Social. De 1883 a 1919, otros países, como Francia, Dinamarca e Inglaterra, tomaron la experiencia de la seguridad social de Alemania. 5. Seguro social de “Beveridge” en Inglaterra: Como ya se había mencionado Inglaterra introduce en 1907 la Ley de Reparación de Accidentes de Trabajo y el Sistema de Asistencia para Ancianos. William Beveridge, en 1942, presentó un informe conocido como “Plan Berveridge”, el cual, ya perfeccionado en 1948, sirve para que se promulgue la Ley del Seguro Nacional, la cual establece la protección de accidentes y enfermedades de trabajo, la sanidad, la atención a la niñez y la asistencia a los desvalidos, entre otros, así como el seguro social. 77    

Este seguro establecía una garantía contra la miseria y las enfermedades entre otros, a través de una política social permanente del Estado. Beveridge hace ese seguro universal, obligatorio y de extensión mediante una “contribución obligatoria”. Además, alcanza un “Sistema Integral de Seguridad Social” otorgando un “Estado de Bienestar”. 6. Protección social en México: En nuestro país, desde la época precortesiana pueden identificarse las cajas de comunidades indígenas para cubrir los infortunios, la muerte y las festividades de sus dioses. Posteriormente, en las leyes de Burgos del siglo XVI, se incluyen leyes débiles de protección a los indígenas de la Nueva España. En el año de 1756, se fundó el hospital de los hermanos de la Orden de San Francisco, y en 1763, se dan las ordenanzas de protección a las viudas. En 1779, se habilitó el Colegio de San Andrés como hospital para atender a la población necesitada. Los montepíos de viudas y pupilos empiezan a funcionar en el año de 1770, otorgando descuentos al sueldo para asegurar una determinada suma que permita conceder subsidios a los familiares del asegurado. En 1904, José Vicente Villada promulgó una ley referente a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en la que obligaba al patrón a responsabilizarse de los riesgos laborales de sus empleados y cubrirles indemnizaciones de pago de salarios y atención medica. El artículo 123 de nuestra Carta Magna, promulgada en el año de 1917, es la base jurídica para la creación del seguro social, ya que en su fracción XXIX señala lo siguiente: “Fracción

XXIX.-

Se

consideran

de

utilidad

social;

el

establecimiento de Cajas de Seguros Populares, de invalidez, de vida, de cesación involuntaria de trabajo, de accidentes y otros con fines análogos, por lo cual, tanto el Gobierno Federal como el de cada 78    

Estado, deberán fomentar la organización de Instituciones de esta índole, para infundir e inculcar la previsión popular”.85 Dicho artículo menciona las Cajas de Seguros Populares, pero conforme ha pasado el tiempo el mismo se ha ido adecuando a las necesidades de la sociedad, sufriendo las reformas correspondientes. El artículo 123 de nuestra Carta Magna, en su fracción XXIX, reformada en el año de 1929, y publicada en el diario oficial de la federación el 6 seis de septiembre, señalaba lo siguiente: Artículo 123 Fracción XXIX.- Se consideran de utilidad pública la expedición de la Ley del Seguro Social y ella comprenderá seguros de invalidez; de vida, de cesantía involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, y otras con fines análogos.”. El artículo 123 de nuestra Carta Magna, en su fracción XXIX, reformada en el año de 1974, y publicada en el diario oficial de la federación el 31 treinta y uno de diciembre, señalaba lo siguiente: “XXIX.- Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares”. La extensión de los seguros sociales continua su marcha, para integración de la Seguridad Social, sin embargo, aún muchos sectores de la población se encuentran al margen de sus beneficios, independientemente de que la finalidad haya sido llegar a la totalidad de la población dando prioridad a la económicamente marginada.                                                                                                                         85

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial McGrawHill. México, 2003. Pág. 152.

79    

Las metas por cumplir tendrán como objetivo hacer posible la mejor distribución del ingreso nacional y proporcionar el mayor bienestar a la población del país, protegiendo en sus servicios y en su esfera jurídica a todos y cada uno de sus sectores. En la actualidad, las tendencias de globalización de la seguridad social cobran cada día mayor fuerza, debido, sin duda, a su relación con aspectos tales como las declaraciones internacionales de derechos humanos, la supranacionalidad y la suprasoberanía que, sin lugar a dudas, influyen de manera determinante. Ya desde 1927 se creó la Asociación Internacional de Seguridad Social en Bruselas, Bélgica, que fue reorganizada en 1942 en Santiago de Chile. Más recientemente, en la Comunidad Económica Europea (conformada en 1957), en su Convenio Constitutivo (denominado Carta Social Europea) se determinó fijar reglas comunes sobre muchos aspectos de los competentes a la seguridad social. En la esencia misma de los intentos humanos se encuentra nuestra necesidad de seguridad; la evolución biológica y cultural del hombre, todos los cambios sociales que ha gestado en el devenir del tiempo, apuntan a un fin: superar los peligros que representa el medio ambiente que transcurre la existencia. En todas las épocas y en todos los confines del planeta, la historia da cuenta de la lucha constante del hombre para romper con la inseguridad que la acompaña en todos los órdenes de la vida; esa lucha tenaz y constante por sobrevivir, por combatir el hambre y las enfermedades, por vencer la ignorancia y la desesperanza, por combatir la insalubridad, ha sido la esencia de su proceso evolutivo, tanto en lo individual como en lo social. Del Vecchio afirma que el hombre pertenece a la sociedad desde su nacimiento y cuando adquiere conciencia de sí, se encuentra ya prendido de una red múltiple de relaciones sociales. Le mantienen en sociedad todos sus instintos tanto los egoístas como los altruistas: desde su propia conservación, hasta la conservación de la especie. Y con el progresivo desarrollo de las 80    

facultades sumadas se añaden nuevos motivos y nuevas razones para reforzar y revalorar la sociedad, porque el individuo encuentra en ésta la integración de su vida en sus variadas manifestaciones y la posibilidad de alcanzar sus fines existenciales, de los más elementales, a los más altos86. En la sociedad se lucha por satisfacer las necesidades, esa anhelada protección no ha sido producto de la casualidad, sino fruto del ingenio y perseverancia de los seres humanos. El hombre en sociedad está plenamente consciente de que no puede evitar la muerte, pero sí prevenir los accidentes o enfermedades; no puede evitar que existan actividades productivas de alto riesgo, pero sí adoptar medidas de seguridad e higiene para atenuar sus consecuencias; no puede evitar faltar ocasionalmente a sus labores por enfermedad, pero sí idear la forma de asegurar algún ingreso económico que le provea, en tanto, de sus satisfactores básicos; la mujer trabajadora no puede eludir su condición humana de afrontar el trance de la maternidad, pero sí buscar con anticipación los medios para gozar de un trato jurídicamente diferenciado que le ayude a sortear ese natural evento; el ser humano, en fin, no puede evitar envejecer o morir, pero sí organizarse de tal modo que ello no constituya una carga para otros, y pueda ser asumido el hecho con dignidad y decoro. En el transcurso del tiempo fueron desarrollándose las diversas formas de asociación humana; se formó el Estado, que es sin duda la estructura socio-política que más se acerca a la perfección, de cuantas ha producido el instinto gregario del hombre; surge entonces, de manera espontánea y natural a veces, y en otras ocasiones de manera inducida por los propios órganos de gobierno del Estado, como una política instrumental al efecto, el llamado concepto de solidaridad social que tanto bien ha hecho a la humanidad. Las cuestiones sociales de seguridad y de solidaridad no son familiares, por ser contemporáneas, sin embargo tardaron siglos en configurarse tal y como hoy las conocemos; la problemática laboral fue originalmente concebida dentro del ámbito del Derecho civil, que tutelaba las relaciones obrero patronal como si se tratase exclusivamente de problemas de naturaleza personal.                                                                                                                         86

Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1971, pág. 394.

81    

Afortunadamente las cosas cambiaron y el Derecho del trabajo vino a regular los factores de la producción, desde una perspectiva política-social, a nuestro parecer la única adecuada, sentando las bases del trato jurídicamente diferenciado que, con el devenir del tiempo, daría lugar a la estructuración de sistemas obligatorios de protección a la clase obrera. Para que ello fuera así, ha transcurrido infinidad de grupos culturales y de seres humanos que han sucumbido en el intento de lograr un mundo de libertad, igualdad y dignidad para sí y los suyos. No fue sino hasta la segunda mitad del siglo XIX, cuando empezó a ponderarse el carácter eminentemente social del hombre; a partir de entonces ha existido en el mundo un afán legítimo por cambiar las estructuras existentes por otras más benignas, de tal suerte que el bienestar colectivo sea el resultado de la suma del bienestar individual. Tales ideas y conceptos, se hallan plenamente integrados a los principios de la llamada seguridad social. La seguridad social, por lo tanto estructura las medidas de previsión y las normas por las que unos seres humanos asumen el compromiso de determinada conducta en aras de garantizar a otros su seguridad futura. La seguridad social como idea universal, por la amplitud y bondad de sus principios, es un sistema irreconciliable con la permanencia de las formas actuales de organización de las sociedades modernas; si bien el concepto seguridad es un marco variante de referencia respecto de cada ser humano e influyen para ello cuestiones de toda índole, incluyendo hasta las emocionales, no podemos dejar de admitir que debe rebasarse el aspecto puramente teórico o filosófico, en búsqueda de formas tangibles que tiendan a lograr la honorable digna existencia del ente humano. En concordancia con Sergio Sandoval Hernández, podemos afirmar que: “Los objetivos de la seguridad social son de índole mediatos e inmediatos, el objetivo mediato es la transformación de nuestra cultura y de los sistemas de organización colectiva, no siempre justos, 82    

tratando de lograr un cambio cualitativo en la mentalidad y organización humanas; luego, el objetivo inmediato consiste en buscar la realización plena del ser humano, el derecho a la salud, el amparo a sus medios de subsistencia y la garantía da los servicio sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo”.87 Al respecto Roberto Báez Martínez formula las siguientes ideas: “Desde tiempo del hombre de neanderthal, del homo novus, del Cro-magnon al homo faber y/o economicus de Bergson y Walras, la presencia de las enfermedades, el hambre, la inclemencia del medio, el pauperismo, la insalubridad, y la ignorancia, han sido la esencia de la necesidad y el continente en el que interactúan las fuerzas sociales a favor y en contra de la inseguridad. Además, la diferencia de aptitudes, la concentración injusta, violenta e irreflexiva de la riqueza, por un lado, y la debilidad física, económica y social y política de los hombres y los pueblos por el otro, han provocado el submundo, o un mundo clasificado en diversas categorías: primera, segunda, tercera e incluso cuarta, y a su vez, todavía dentro de ellos, un lumpen proletariado”.88 El éxito de los seguros sociales en el mundo, ha rebasado finalmente las fronteras de los países, generándose con el avance jurídico, económico y político, un nuevo orden de cosas y de valores. Los conceptos nacionalidad o soberanía, en la forma tradicionalmente utilizados, han sido, con mucho superados, por términos tales como supranacionalidad o suprasoberanía. Ya el reto no consiste más en buscar un sistema viable y factible de seguridad social para un solo país, sino en buscarlo por regiones geográficas definidas, a través de la unión de una serie de naciones con intereses comunes, no diferentes de los intereses propios de cada una, unidas primordialmente por motivos económicos similares, buscando establecer un esquema internacional de seguridad social. 87

                                                                                                                       

Sandoval Hernández, Sergio, La Seguridad Social en el Mundo Contemporáneo, Boletín de Información Jurídica del IMSS, número 21, Septiembre Octubre, México, 1976, pág. 48. 88 Báez Martínez, Opt. Cit. Supra nota 3, pág. 20.

83    

Muestra del avance incontenible de la seguridad social, al que hemos hechos referencia, el que rebasa el marco natural y tradicional del territorio geofísico nacional, lo encontramos en el bloque de países europeos que conforman la llamada Comunidad Economía Europea. El también llamado Mercomún europeo, para su creación formal tuvo en mente un objetivo preponderante de índole económica y comercial, reconociendo como punto de origen la comunidad de países que debían unirse a fin de conjuntar esfuerzos para competir con otros bloques comerciales naturales de países o de naciones económicamente poderosas; lo importante a destacar, es el hecho de que, en el actual Convenio Constitutivo de ella, la denominada Carta Social Europea, los gobiernos signatarios miembros del Consejo Europa, en un documento que fuera redactado en Turín, Italia el 18 de octubre de 1961, determinaron fijar reglas comunes sobre cuestiones tales como: 1) Derecho al Trabajo. 2) Derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, así como reglas especificas de protección a niños, adolescentes y mujeres. 3) Derecho sindical y de negociación colectiva. 4) Derecho a la orientación y formación profesional. 5) Derecho a la protección de la salud, asistencia social y médica. 6) Derecho a los servicios sociales. 7) Derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica. 8) Derecho de las personas físicas o mentalmente disminuidas y su readaptación social. 9) Derecho a ejercer una actividad lucrativa en el territorio de las demás partes contratantes. 10)Derecho de los trabajadores emigrantes. 84    

11)Derecho a la seguridad social común.

XV.- LA SEGURIDAD SOCIAL EN MÉXICO. SU ORIGEN Y DESARROLLO. A mediados del siglo XIX en nuestro país, la Seguridad Social era prácticamente inexistente. Lo mejor para un obrero (asalariado) debió ser el morir en su puesto de trabajo, ya que si la vejez le impedía seguir desempeñando su empleo, era casi seguro que no tendría medio posible de subsistencia, porque no había un ahorro que le permitiera respaldar su retiro. Durante el porfiriato, la industrialización que México debía alcanzar según los planes de Díaz y la mayoría de sus científicos, no podía detenerse por motivo de no contar con un sistema de Seguridad Social. Con el paso del tiempo, sus condiciones mejorarían, es decir, cuando los mexicanos accedieran a condiciones de vida más dignas. Por lo tanto, en esos momentos, unos cuantos Consejos de uno de los ecónomos principales de la época, Genaro García; manifestó que: “Sobre el ahorro a base de gastar sólo lo estrictamente necesario, debían bastar para tales fines”. Con el estallido de la Revolución, la ruina de muchas de las industrias y la muerte de casi un millón de mexicanos, no pudo hacerse gran cosa en el tema, pues el momento no era propicio. Cuando la revuelta concluyó, en 1917 la Constitución Política encuadró en su artículo 123 algunos esbozos de la Seguridad Social. Por desgracia, el gobierno de Carranza era débil, y no podía ocuparse sino de mantenerse donde estaba, en sentido político, por lo cual no se hace mucho caso de llevar a cabo sus ideales Carranza, y los hace a un lado. El movimiento armado revolucionario que se originó el 20 de noviembre de 1910, representó la lucha de las mayorías inconformes con la realidad de la nación y se caracterizó por ser popular, eminentemente social, así como reivindicatoria de las clases obrera y campesina, revolución social que al cristalizar incorpora las garantías de los derechos sociales a la Constitución 85    

Federal de 1917, misma que si bien multirreformada en sus más de ocho décadas de existencia, aún nos rige. Quizá la mayor lección que nos legara nuestra Revolución Mexicana, puede resumirse en que ninguna libertad se gana sin esfuerzo, ni se conserva sin lucha. A raíz del inicio de la precitada lucha revolucionaria, coinciden los historiadores en el sentido de que los ideólogos y líderes de dicho movimientos armado tenían como principal objetivo liberar al pueblo de las enormes insatisfacciones sociales que le quejaban, pretendiendo sacudir los siete lustros de dictadura porfirista que trajo consigo grandes problemas sociopolíticos y militares, mismos que, evidentemente, originaron un sentido estancamiento industrial. Lucha por la fijación de los derechos y deberes de la sociedad y de los hombres, así como por la determinación de los principios destinados a resolver los grandes problemas nacionales, constituye sin lugar a dudas el trasfondo de nuestro drama histórico, pues esas normas y principios son los elementos vitales que penetrarían en la entraña de las clases desposeídas, para modificar la estructura de la sociedad. En nuestro país, la primera referencia clara sobre Seguridad Social se encuentra en el Programa del Partido Liberal, publicado por el grupo de los hermanos Flores Magón, en el exilio en la ciudad de San Luís Missouri, Estados Unidos, el 1º de julio de 1906 en cuyo punto 27, -incluido en el capítulo de “Capital y Trabajo”-, “proponía obligar a los patrones a pagar indemnización por accidentes laborales y otorgar pensión a los obreros que hubiesen agotado sus energías en el trabajo.”89 Francisco I. Madero, en diciembre de 1911, formula las bases generales para una legislación obrera que, entre otras cosas, “tocaba aspectos tales como las condiciones de seguridad y salubridad en los talleres y fábricas, al igual que la previsión social y seguros obreros”90. No obstante, la rebelión de Pascual Orozco impidió continuar esos estudios para elaborar el proyecto de ley que tenía planeado. En el año de 1913, después del asesinato del                                                                                                                         89 90

Ruiz moreno, Op. Cit, Supra Nota 21, pág., 85. Ibídem, pág., 88.

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Presidente Madero, con un Congreso de la Unión bajo la opresión del gobierno usurpador de Victoriano Huerta, los Diputados Eduardo J. Correa y Román Morales, “presentaron el 27 de mayo de ese año su proyecto de ley para remediar el daño procedente del riesgo profesional, mediante la creación de una “Caja del Riesgo Profesional”91. EL 24 de Septiembre de ese mismo año, el primer jefe del ejército constitucionalista, Don Venustiano Carranza, manifestó: “Terminada la lucha armada a que convoca el plan de Guadalupe tendrá que principiar formidable y majestuosamente la lucha social, la lucha de clases, queramos o no queramos nosotros mismos y opónganse las fuerzas que se opongan, las nuevas ideas sociales tendrán que imponerse en nuestras masas; y no es solo repartir las riquezas nacionales, no es sufragio efectivo, no es abrir más escuelas, es algo más grande y más sagrado: es establecer La justicia, es buscar la igualdad, es la desaparición de los poderosos, para establecer el equilibrio de la consciencia nacional... tendremos que removerlo todo, creando una nueva constitución cuya acción benéfica sobre las masas nada ni nadie puede evitar... nos faltan leyes que favorezcan al campesino y al obrero; pero éstas serian promulgadas por ellos mismos, pues serán los que triunfen en esta lucha reivindicatoria y social”92. Consumado el movimiento revolucionario, el General Venustiano Carranza convocó a un Congreso Constituyente para elaborar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que nos habría de regir, hasta la actualidad. Los nuevos derechos sociales constituyeron la gran innovación de la norma fundamental en nuestro país, habiendo quedado plasmados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos promulgada el 5 de Febrero de 1917, que fue la culminación del movimiento revolucionario de                                                                                                                         91 92

Ibídem, Pág. 88.. Ibídem, Pág. 88.

87    

principios de siglo; por lo demás en términos generales puede afirmarse que nuestra Carta Magna conservó la estructura de la Constitución Federal de 1857. En lo que más conviene resaltar ahora, es el artículo 123, en su fracción XXIX, establecía literalmente: “Se considera la utilidad social y el establecimiento de caja de seguros populares, de invalides, de vida, de cesación involuntaria de trabajo, de accidente y de otros fines análogos, por lo cual, tanto el gobierno Federal como el de cada Estado, deberán fomentar la Organización de Instituciones de esta índole para difundir e inculcar la previsión popular”. Respecto a la trascendencia de nuestra Constitución Política, Jorge Carpizo afirma que: “La Constitución ha sido contemplada desde diversos puntos de vista: Aristóteles la concibió como; realidad, como organización y como lege ferenda; Lasalle la definió como; “La suma de los factores reales de poder de una nación”; Schmitt, como; “Las decisiones políticas fundamentales del titular del poder constituyente”. Hermann Heller como; “Un ser al cual dan forma las normas”; André Hauriou, como: “El encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos”; Vanossi, como: “El conjunto de reglas del juego político”... La constitución real de un Estado no es únicamente la realidad ni el cuaderno que recibe ese nombre, sino el punto en el cual la realidad jurídicamente valorada y la Constitución escrita se encuentran. Es decir, la Constitución no es solo un ser o un solo debe ser, si no que es un ser debe ser... Detrás de cada una de las palabras de la Constitución se encuentra nuestra historia nacional; en cada una se escriben las reglas del hacer político mexicano y nuestro proyecto de vida colectiva; en cada uno se reflejan nuestros anhelos y aspiraciones; en cada una están inscritas las garantías y los procedimientos para hacer efectivas las facultades que

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señala y fortalecer así nuestro estado de derecho, en cada una de ellas esta lo que México es y debe ser”93. Fue entonces el turno de Obregón en la Presidencia, quien fundaría la CROM y promulgaría algunas leyes, entre ellas la del Seguro Obrero y la de Accidentes Industriales. Durante el gobierno de Plutarco Elías Calles, siguiendo los pasos de su predecesor, se expediría la Ley de Pensiones Civiles de Retiro, con lo que el gobierno daba los primeros pasos firmes en la Seguridad Social, desgraciadamente la crisis de 1929 entorpecería de nuevo los planes, porque hace que se vuelva a dejar a un lado lo concerniente a este apartado. Cuando se superó la crisis, durante el período de Lázaro Cárdenas, se emitió la Ley Federal del Trabajo, sin embargo las propuestas de éste presidente se vieron interrumpidas a su vez por diversos conflictos tanto internos como internacionales. Con el transcurso del tiempo fue necesario realizar algunas reformas a la Constitución, en las cuales se maneja la utilidad de expedir una Ley del Seguro Social en la cual se comprendan las ramas de aseguramiento, para lo cual se transcriben las siguientes reformas: “XXIX. Se considera de utilidad pública la expedición de la Ley del Seguro Social y ella comprenderá seguros de la invalidez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes y otra con fines análogos.”(Reformado d. o. f. 6 de septiembre de 1929).94 “XXIX.- Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de                                                                                                                         93

Carpizo, Jorge, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la U.N.A.M. México, 1985, pág, II. 94 Reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Articulo 123, Apartado A, Fracción XXIX, Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de septiembre de 1929.

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los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares” (reformada, d. o. f. 31 de diciembre de 1974).95 Fue Manuel Ávila Camacho quien mandaría redactar la Ley del Seguro Social en 1943, como se puede observar pasaron más de 13 años para que se hiciera la publicación de una Ley del Seguro Social, la cual en un principio su publicación sería considerada de utilidad pública como se manejó en la reforma de 1929, y con respecto a la 2ª reforma se cambia esa opción de consideración por el hecho de que sea realmente de utilidad pública; con lo cual se cambió su modo de actuar, a partir de entonces el seguro social crecería gradualmente, iniciando con las guarderías y prestaciones sociales a partir de 1956. Mediante Decreto expedido por el Congreso de la Unión, el 1º de abril de 1973, entró en vigor la Ley del Seguro Social misma que nos regiría hasta el 30 de junio de 1997, y a la cual se le hicieron una serie de reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2001. Para Marzo de 1995 existían ya más de 1'400,000 jubilados, dicha cantidad se ha ido aumentando conforme el tiempo pasa, y aunque al principio pareció sólido el estado financiero del Instituto Mexicano del Seguro Social, con el paso del tiempo demostró lo contrario, hasta el punto de amenazar con hundirse por completo por falta de fondos. Ahora bien, quienes diseñaron los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, no consideraron que la esperanza de vida se incrementaría de manera constante y que, en consecuencia, ocurriría un aumento en el tiempo de disfrute de las pensiones; con lo cual el estado económico del Instituto mermaría. Esto, aunado al decremento del índice de natalidad y a la deficitaria creación de empleos fueron grandes causas de que el IMSS incurriera en el peligro de zozobra, así como los malos manejos de los fondos de los trabajadores, que se destinaron para la creación de más hospitales que garantizaran las prestaciones en especie, olvidándose por completo de las prestaciones en dinero.

                                                                                                                       

95 Reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Articulo 123, Apartado A, Fracción XXIX, Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974.

90    

El 12 de diciembre de 1995, el Congreso de la Unión decreta la Nueva Ley del Seguro Social, que finalmente regiría a partir del 1º de enero de 1997, junto con la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro; y con fecha 20 de diciembre de 2001 se realizó la publicación de las últimas reformas de la Ley del Seguro Social, las cuales entraron en vigencia al día siguiente de su publicación. Por lo tanto, transformar al IMSS era la única manera de evitar su colapso y con él, el de la Seguridad Social en nuestro país. Se estableció entonces el Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR), pero las dificultades que éste enfrentó (como duplicaciones de cuentas o varias cuentas de un sólo trabajador) lo volvieron inoperable, por lo que se decidió derogarlo y en consecuencia se crearon las AFORES (Aseguradoras de Fondos para el Retiro), que son reguladas por la CONSAR, que a su vez es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.96

XVI.- LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES Y LAS GARANTIAS SOCIALES El concepto y el vocablo garantía tuvieron su origen en el derecho privado. La Real Academia Española, define el vocablo de Garantía como “La acción o efecto de afianzar lo estipulado”97, lo que figura como el aseguramiento de un acto implícitamente con la intención de que sea cumplido. La palabra Garantía, proveniente del término anglosajón warranty o warrantie, que es la acción de asegurar, proteger o salvaguardar, el significado de esta palabra tiene una connotación muy amplia. En pocas palabras la palabra Garantía, equivale al afianzamiento o aseguramiento, protección o respaldo, es todo aquello que se promete para asegurar el cumplimiento de una oferta. Las garantías Individuales son derechos naturales, inherentes al ser humano. La naturaleza de estas son la relación de derecho existente entre un                                                                                                                         96 97

Ruiz Moreno, Op. Cit. Nota Supra 21, Pp. 57-78 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22ª. Ed., Madrid, Espasa Calpe, 2001, t. I, p. 117

91    

gobernado como persona tanto física y moral con el estado como una entidad jurídica que cuenta con personalidad propia. En opinión de Martha E. Izquierdo Muciño: “…Naturaleza. Estas garantías o derechos son el reflejo de los pueblos o de los grupos que lo constituyen, para lograr el pleno reconocimiento de la libertad y atributos que se supone, corresponde a la persona humana por el simple hecho de tener esta calidad…”98 Se puede decir que una definición más concreta y acertada de Las garantías Individuales sería la siguiente “Las Garantías Individuales son derechos públicos subjetivos

consignados a favor de todo habitante de la

República que dan a sus titulares la potestad

de exigirlos jurídicamente a

través de la verdadera garantía de los derechos públicos fundamentales del hombre que la Constitución consigna, esto es, la acción constitucional de amparo”99 Para efectos de estudio, se ha hecho una clasificación de las Garantías Individuales, ya que la propia Constitución Mexicana no agrupa las garantías, ya que dentro de un solo artículo se pueden encontrar más de una garantía. Dentro de la doctrina se pueden clasificar a las garantías individuales en cinco grupos: 1.- De Seguridad Jurídica.

2.- De Igualdad.

3.- De Libertad.

4.- Sociales y

5.- de propiedad.

XVII.- ACEPCIÓN DE LAS GARANTÍAS SOCIALES:

                                                                                                                        98

Izquierdo Muciño, Martha E., Garantías Individuales y Sociales, Editorial Emahaia, 2a. ed., México, 2000, p.50.

99 Semanario Judicial de de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo V, enero de 1997, tesis P/J. 2/97, p. 5; IUS: 199492.

92    

Se ha dado un sinfín de conceptos respecto de que son las Garantías Sociales, es importante señalar varios conceptos de distintos autores. En opinión de Juventino V. Castro y Castro. “las garantías sociales pretenden proteger a la persona ya no como individuo, si no como componente de un grupo social o de la sociedad en general”.100 Pero en pocas palabras las Garantías Individuales no son más que otra cosa que aquellos derechos que protegen a los individuos o al hombre como integrante dentro de una colectividad. Es importante señala que en ocasiones se alude acerca de que si existe diferencia entre las Garantías Sociales y las Garantías Individuales, y es muy importante que se tenga conocimiento de que no pueden equiparase unas de otras, pero Burgoa por ejemplo, sostiene la idea de que las tanto las garantías sociales como las Garantías Individuales llevan

un relación jurídica, y se

complementa entre ambas al hacer efectivas las garantías de libertad y de igualdad.

XVIII.- GARANTÍAS SOCIALES. Las garantías Sociales se introdujeron por primera vez en la Constitución de 1917, las cuales se encuentran en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 21 25, 27, 28 y 123 de la Constitución Mexicana, por lo tanto esto origino importantes y novedosas legislaciones respecto a la tenencia de tierra y de las relaciones obrero patronal. Como señala la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, acerca de las Garantías Sociales son: “… por su propia naturaleza,                                                                                                                         100

Castro, Juventino V., Garantias y Amparo, 11ª ed., Editorial Porrúa, México, 2000, p. 36.

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están por encima de los derechos individuales a los que restringe en su alcance liberal, en términos del artículo 1º. De la Propia ley fundamental.”101 Estas Garantías tienen la característica de no referirse al individuo, ya que estas procuran proteger los derechos y los intereses de los grupos sociales determinados, y que por lo tanto su inestable situación económica los pone en desventaja en relación con otros grupos de personas que cuentan con mayores recursos.

XIX.- ¿QUÉ PRETENDEN LAS GARANTÍAS SOCIALES? Estas garantías pretenden que ciertos grupos de individuos tengan y gocen de la protección de los derechos, especialmente los laborales que se encuentran estipulados en la constitución, como son los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 21 25, 27, 28 y 123 Constitucionales. No está de más hacer mención acerca de lo que trata el articulo 1 el cual se refiere a que todo individuo gozara de las garantías individuales que otorga la constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse. Razón del artículo 2 de la constitución en la cual menciona que la nación tiene una composición Pluricultural sustentada principalmente en sus pueblos indígenas, ya que estas comunidades son integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural. El 3º se refiere a la posibilidad de que todos los individuos tengan acceso a la impartición de la educación que el estado está obligado a brindar. Conforme al artículo 4, en sus párrafos tercero, cuarto y quinto, en el cual señala que “toda persona tiene derecho a la protección de la salud”, las bases y modales para tener acceso a los servicios de salud, también establece que toda persona tiene derecho de disfrutar de una vivienda digna y decorosa, en donde la ley brinda y establece los instrumentos y apoyos necesarios, para                                                                                                                        

101 Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Séptima Época, Pleno, t. III, parte SCJN, tesis 65, p.46; IUS 390955.

94    

alcanzar este fin. Es muy importante hacer referencia en especial este artículo, puesto que habla de tres puntos importantes a tratar. Respecto a: a) El derecho a la protección de la salud. b) Derecho a un medio ambiente adecuado. c) Derecho a la vivienda. Dentro de la Constitución Mexicana, en su artículo 4 como ya lo señalamos anteriormente en el que toda persona tiene derecho a la protección de la salud, es por eso que fue creada La Ley General de Salud la cual hace frente a los problemas de salubridad que aquejen a la población en general. Existen otra leyes que se encargan o regulan el derecho a la salud, tales como, la Ley de los Institutos, nacionales de salud, la Ley de Salud para el Distrito Federal, y el Estatuto Orgánico de Servicios de Salud Publica del Distrito Federal; en cuanto a los estados, también pueden legislar acerca de esta materia. Otra institución que participa a favor del resguardo de la salud es el Instituto Mexicano del Seguro social (IMSS) y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado (ISSSTE). Internacionalmente se han derivados diferentes tratados y convenios creados a este derecho, como es la Declaración universal de los Derechos Humanos otro de ellos son el Convenio Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales, así como el Convenio sobre los Derechos de los Niños.

1. Derecho a la protección de la salud: Como ya mencionamos este precisa las bases

y modalidades para

tener acceso a los servicios de salud, y en cuanto a esto, tendrán derecho a toda persona y colectividad que se encuentre dentro del territorio nacional, en cuanto a este párrafo salvaguarda la posibilidad de acceder a los servicios de atención a la salud, así como que el Estado está obligado a brindarlos.

95    

“para ser efectivo, el derecho a la protección de la salud requiere la participación del individuo, la sociedad y el estado. Entre sus características específicas destacan las siguientes: a) Sobre sale del concepto de garantías individuales. b) Sus titulares pueden ejercerlo libremente. c) Es un derecho universal, pues protege a todo ser humano. d) Su parte medular consiste en el acceso a los servicios de salud.”102 El articulo 25 habla de la rectoría del desarrollo nacional, en donde establece los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan la mayoría o sean exclusivamente a los trabajadores, y en general las formas de organización social, para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios. Respecto al artículo 27, reconoce, “la personalidad jurídica de los núcleos de poblaciones ejidales y comunales”, en donde también hace mención acerca de que las leyes protejan las tierras que estén en manos de los grupos indígenas. Acorde al artículo 28, en el cual se prohíben los monopolios, las prácticas monopólicas, y las exenciones de impuestos, pero la Ley Suprema no califica de monopólicas las actividades que el estado desarrolla en las aéreas, tales como el petróleo y la petroquímica. Por lo demás este artículo dispone que los consumidores gozaran de la protección de la ley Acerca del artículo 73, fracción XXV establece en esta fracción que el congreso está facultado para establecer, escuelas rurales, elementales, superiores, secundarias y profesionales de investigación científica, de bellas                                                                                                                        

102 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías Sociales, Editorial Corporativo Monteros, 1ª reimpresión. México D.F, 2008. P.70

96    

artes, etc. Y todos los demás institutos concernientes a la cultura en general de los habitantes de la nación y de la sociedad, y así poder coordinar la educación en toda la república. En el caso del artículo 123, en el cual contiene una varios derechos a favor de “los obreros, jornaleros, empleados, domésticos, artesanos”, todos estos derechos con el fin de impedir que los patrones impongan a sus empleados a trabajar en condiciones infrahumanas y de explotación, ya que todas estas acciones repercuten categóricamente en la dignidad y decencia de cualquier ser humano. Pero muchos creen que “la garantía social se traduce en un vínculo jurídico existente entre dos clases económicamente diferentes desde el punto de vista general e indeterminado o entre individuos particulares y determinados pertenecientes a dichas clases”. En conclusión es que las garantías sociales corresponden al hombre desde el punto de vista social y el cual pertenece a una colectividad, mientras tanto las garantías Individuales son exclusivas de los individuos.

97    

CONCLUCIONES:

El artículo anteriormente presentado, trata de formar una idea más clara y precisa de lo que es el Derecho Social, auxiliándose de sus dos ramas; que son el

Derecho de la Seguridad Social y el Derecho a la Seguridad Social,

pero a pesar de la diferencia que puede existir entre estas dos, estas atienden no precisamente la igualdad de las personas, sino la desigualdad, asimismo la el Derecho de la seguridad social es la humanización del derecho, ya que su evolución de acuerdo a las circunstancias de cada época han ido mejorando, respecto a las prestaciones . En conclusión es importante concretar, respecto a las siguientes concepciones: Primero.- Respecto de que es el Seguro social, podemos puntualizar que “Es el conjunto de normas e instituciones jurídicas”, esto con el fin de proteger al trabajador evitando su desprotección social ante las eventualidades diversas sin que disminuya su capacidad laborar, y por lo tanto prolongar la vida útil del trabajador. Uno de los fines del Seguro social es cubrir los riesgos que amenazaron a los trabajadores durante el desempeño de su labor y así prolongar la vida activa del trabajador. Segundo.- Referente a la Previsión social es una necesidad del trabajador, y que corresponde también a la sociedad por medio de esfuerzos y de manera conjunta que aporten los miembros de toda una colectividad esto con el fin de evitar riesgos, o por lo menos sus estragos. Pero en pocas palabras la previsión social se puede considerar como el conjunto de normas, principios a si como instituciones que tienen como fin proteger al trabajador reparando las consecuencias de sus adversidades que lo podían conducir a la indigencia, es por eso que la previsión social se considera como la protección al individuo una ves que sucedió un hecho, es decir resulto ser reparadora y no mas bien preventiva como muchos la plantean. 98    

Tercero.- La seguridad social tiene como finalidad, el garantizar el derecho humano a la salud, y por lo cual esta garantía se alcanza o se expresa por medio de la asistencia y servicios sociales, a si coma la protección a los servicios de subsistencia, todo con un solo objeto, lograr el bienestar individual y colectivo. En conclusión se puede decir que la seguridad social, es el conjunto de principios, instituciones y normas que resguardan y protegen a todos los individuos de la sociedad contra cualquier eventualidad que pudiera sufrir. Cuarta.- ¿Qué es el Derecho de la Seguridad social? se puede decir que es el conjunto de normas legales que protegen al individuo en contra de contingencias sociales, mediante otorgamiento de prestaciones en dinero, pensiones, ayudas, dichas prestaciones coadyuvan a satisfacer necesidades de salud y de bienestar social, asi como de índole económico, para asi poder alcanzar una vida digna y más humana. Una de sus finalidades es elevar el nivel de vida de toda la población mediante la protección contra contingencias Quinta.- ¿Que es El Derecho a la Seguridad Social? lo podemos tomar en cuenta como aquel que tiene derecho toda persona, como miembro de toda una sociedad, y que se alcanza por medio del arduo esfuerzo nacional asi como la intervención y cooperación internacional, del mismo modo tienen un papel importante los recursos de cada estado para asegurar el Derecho a la Seguridad Social. La Seguridad social es un derecho público de observancia obligatoria y de aplicación universal, para el logro solidario de una economía autentica y racional de los recursos y valores humanos, que aseguran a toda la población una vida mejor, con ingresos o medios económicos suficientes para una subsistencia decorosa, libre de la miseria, temor, enfermedad, ignorancia, desocupación, con el fin de que en todos los países se establezca, mantenga y acreciente el valor moral, intelectual y filosófico.

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Reflejo de la seguridad social que presta el Instituto Mexicano del Seguro Social

Gloria Marina Juárez Ramos103

1.Introducción 2.Planteamiento de Problema 3.Hipótesis 4.El Seguro 5.El Seguro Social 6.Los Seguros Sociales 7.La Seguridad Social 7.1.La Seguridad Social en México 8.La Ley del Seguro Social 8.1. Seguros que Amparan la Seguridad Social en el IMSS y la contribución en función de los mismo 9. Consideraciones finales a la Ley del Seguro Social 10. Conclusiones 11.Bibliografía

I. INTRODUCCION

La palabra Seguridad, tiene su origen en los términos latinos “sine” y “cura”, las cuales quieren decir “sin cuidado” y por lo tanto, la acepción meramente gramatical del término es la “calidad de seguro significando este último “exento de todo peligro o riesgo”. Es así como al hacer referencia al término seguridad, indiscutiblemente se imagina un estado de protección del individuo, es por ello que hablar de seguridad, es hablar de esa lucha constante por satisfacer necesidades y superar las adversidades que se presentan en el conllevar de la existencia misma, sin embargo dichos infortunios no fue posible enfrentarlos de manera individual, lo que obligo al ser humano a agruparse y pertenecer a la sociedad, esa sociedad que en conjunto lo llevará a superar esa inseguridad. En este sentido se estaría hablando ya, de seguridad social, ese calificativo que deberá evolucionar tal como lo hace la humanidad, tornándose de vital importancia en el devenir de los años.                                                                                                                         103

Licenciada en Contaduría por la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, Maestra en Impuestos por la Universidad Autónoma de Chihuahua, Doctoranda en Materia Fiscal en la Universidad de Durango Profesora de la Materia de Previsión y Seguridad Social en la UACJ

103    

El presente trabajo presenta la evolución que se ha dado en torno a esta materia un tanto compleja; revelar la necesidad de asegurar una existencia plena y posteriormente, al originarse la revolución industrial, la forma en que esta provocó la carencia de medios de protección a los trabajadores que se encontraron expuestos a eventualidades laborales y que pusieron en riesgo su integridad, aunado a tener que enfrentar dichas inconveniencias con sus propios recursos, los cuales resultaron insuficientes para tal efecto, sin que se le obligara al patrón a protegerlos por los daños que les ocasionaba el ejercicio de sus tareas. Dichas circunstancias forzaron el crear ciertos sistemas de protección, tales como el ahorro privado, la mutualidad, el seguro privado, la responsabilidad civil y la asistencia pública, medios que resultaron mínimos a las necesidades, exigiendo establecer un seguro cuya finalidad sea indemnizar por los perjuicios causados; es así como surge la esencia del seguro social.

En consideración a lo anterior, el primer canciller de Alemania, Otto Eduard Leopold von Bismarck-Schönhausen, el año de 1881 instituye los seguros sociales, siendo estos los primeros programas obligatorios de seguridad social.

Derivado de lo anterior, en el año de 1942 en Inglaterra William Beverdige sienta las bases para el logro de la Ley del Seguro Social Nacional que cubría accidentes, enfermedades, salud, atención a la niñez y asistencia a desvalidos, todo ello mediante la intervención del estado, con carácter obligatorio y contribuciones de igual naturaleza. Dichos seguros fueron adoptados por diversos países, siendo México el primer país en el mundo que en 1917, en su texto constitucional estableció disposiciones para regular las relaciones obrero patronales y la seguridad social, albergando dicho ordenamiento el artículo 123, fracción XXIX, donde establecía cajas de seguros populares con la participación del gobierno federal y estatal, para posteriormente reformar dicho ordenamiento, implementando la necesidad de expedir la ley del seguro social de observancia general en toda la República, surgiendo el seguro social como instrumento básico de la seguridad social, con programas obligatorios de integración operativa tripartita. (Gobierno, patrón y trabajador).

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Dicho ordenamiento ha sufrido diversas modificaciones que se plasman en el presente escrito, estas tuvieron en su momento grandes ventajas para los trabajadores y la mejor intención de brindar a los beneficiarios ese estado de bienestar deseado por todos, sin embargo el aumento de la población en relación con el bajo crecimiento en infraestructura más adecuada, abasto de insumos médicos capacitados, y capital humano productivo ha provocado un déficit importante en cuanto a servicio oportuno, cálido y efectivo.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Como se puede observar, el problema de la Seguridad estriba en el logro de la supervivencia; estado permanente por el que se lucha constantemente, tratando de combatir los inconvenientes que amenazan la existencia del individuo, así pues, en cuanto al aspecto social se refiere, si bien es cierto que como una forma de enfrentar dichos contratiempos, se han obtenido diversos logros, mediante luchas constantes que permitieron la intervención del estado y lograron la institucionalización de una parte de la seguridad social, esta no cumple con las expectativas de una sociedad con múltiples requerimientos, sino que se enfoca a un núcleo de beneficiarios que tienen que aportar su fuerza de trabajo y ciertas contribuciones a cambio de dicha protección, integrando la seguridad social en cuatro grandes organizaciones, las cuales, otorgan dicho servicio a trabajadores sean del estado o de empresas paraestatales o como en el caso que nos ocupa: El Instituto Mexicano del Seguro Social que atiende a los trabajadores empleados por un patrón, sea persona física o moral.

En atención a lo anterior, a pesar de que dicho servicio no descansa solamente en la responsabilidad que se tiene por parte del estado, sino que está integrado por aportaciones de los patrones y del propio trabajador, quien es tenedor directo del servicio; aún cuando la ley estípula diversas disposiciones que amparan los derechos de dichos trabajadores, en cuanto a prestaciones se refiere, por un lado, al hacer referencia a las prestaciones en especie, se puede apreciar que estas son austeras, ya que los servicios que se otorgan por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social presentan deficiencias tanto de prestación de servicios de quienes tienen a su cargo la alta responsabilidad de atender a los derechohabientes, como en infraestructura, considerando esto, no solamente lo que se refiere a construcción, sino a todo el conjunto de elementos o servicios necesarios para el óptimo funcionamiento de dicho organismo. 105    

Por otro lado, las prestaciones en dinero, aun cuando se ha evolucionado respecto a los diversos subsidios otorgadas a este grupo de beneficiarios, estos siguen siendo insuficientes para brindar seguridad a quienes solo cuentan como fuente de ingreso su propia fuerza de trabajo, expuesta a riesgos, enfermedad y demás circunstancias económicas, directamente relacionadas con su núcleo familiar, así como su condición física que irá mermando con el paso del tiempo, subsistiendo a expensas de disposiciones reglamentarias que se han quedado atrás en cuanto a prestaciones se refiere, toda vez que el salario real ha disminuido considerablemente, y que la elevación que se obtiene del salario nominal no compensa el aumento en los precios de los artículos de consumo, perdiendo así su valor adquisitivo.

3. HIPOTESIS

La seguridad social que se otorga por medio del Instituto Mexicano del Seguro Social, es insuficiente para satisfacer las necesidades de los derechohabientes, quienes han perdido credibilidad en dicha institución, debido a deficiencias tales como: excesos en periodos de espera para recibir atención médica, arbitrariedad por parte de algunos prestadores del servicio, negligencias médicas y falta de medicamentos, entre otras; aunado a las bajas prestaciones en dinero cuyos subsidios no logran alcanzar un nivel de vida que permita garantizar a los trabajadores y sus beneficiarios ese estado de bienestar que establece nuestra constitución y por el que se ha luchado durante décadas.

106    

4. EL SEGURO

La palabra Seguridad, tiene su origen en los términos latinos “sine” y “cura”, las cuales quieren decir “sin cuidado” y por lo tanto, la acepción meramente gramatical del término es la “calidad de seguro significando este último “exento de todo peligro o riesgo”.

Desde la antigüedad el instinto de conservación y la desesperada lucha por satisfacer sus necesidades obliga al hombre a agruparse para disminuir la carga que provocaba el enfrentarse ante las adversidades, así pues, unidos resultaba más fácil encontrar la protección necesaria, fomentando la defensa solidaria y la ayuda mutua ante pérdidas materiales y humanas.

Estos nómadas, buscando mejores condiciones climáticas y recursos alimenticios abundantes lograron establecerse en lugares acordes, buscando seguridad descubrieron la agricultura, que les permitió también favorecer las relaciones entre grupos humanos, estableciendo normas de conducta que permitieran dicha convivencia.

La idea del seguro nace debido a las circunstancias adversas de la naturaleza, incendios, lluvias y desplazamientos de tierra, entre otros, que provocaron no sólo la pérdida de bienes materiales, sino también la muerte de integrantes del grupo y consecuentemente el debilitamiento para el intercambio.

En Babilonia, el Código de Hammurabi, (primer código de la historia) estableció mediante acuerdos, el reparto de los riesgos a paliar y así las pérdidas. Dependiendo con el acuerdo con que entraba el grupo, se podía reponer una nave, un animal muerto o incluso las mercaderías.104 Palestina es otro caso con el que se establecieron asociaciones o grupos de ganaderos los cuales, según el sistema establecido, compensaba el                                                                                                                         104

Historia del Seguro. Superintendencia del Sistema Financiero. República de El Salvador. http://www.educacionfinanciera.gob.sv/contenido/seguro/historia.html. Consulta 3 de Agosto de 2009

107    

ganadero

que

perdía

alguna

cabeza

de

ganado

por

otra.105

En el Imperio Romano existieron gremios que previo pago de un atributo de sus miembros en caso de fallecimiento de alguno de ellos, la familia doliente percibía las aportaciones realizadas al gremio, o si lo preferían eran pagados los gastos funerarios.106

Las “Guildas” oriundas de Escandinava y extendidas a Gran Bretaña y los pueblos Germanos en el Silgo VII, fueron asociaciones de asistencia mutua, apoyadas en el principio de la solidaridad y unidas por el juramento de ayudar y socorrer en determinadas circunstancias a los enfermos.

Entre la segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX, al producirse la revolución industrial, los trabajadores se encontraban desamparados, frente a los riesgos y contingencias sociales, jornadas de trabajo extenuantes, salarios miserables que tenían que aceptar para no morirse de hambre, la coalición profesional figuraba en el catalogo de los delitos y la huelga estaba proscrita. Además los empleadores no se consideraban obligados a solventar los gastos de enfermedad o accidentes de trabajo, etc. por considerar que dichos gastos aumentaban los costos de producción; los obreros tenían que atender dicha situación con sus míseros salarios, lo que obviamente era insuficiente para cubrir tales requerimientos. Ante esta situación, surgen los sistemas iníciales de protección como el ahorro privado, la mutualidad, el seguro privado, la responsabilidad civil y la asistencia pública.107

Como medio de solventar necesidades futuras nace el ahorro particular, tratándose este como una previsión de carácter individual en el que está ausente el principio de solidaridad108

La inclinación del ahorro se manifiesta desde tiempos inmemoriales cuando el hombre primitivo reserva parte de sus granos para protegerse de las malas cosechas. Hacia el siglo XVII se crean las cajas de ahorros y en 1778 se                                                                                                                         105

Ibídem Ibídem 107 Nugent Ricardo. La Seguridad Social: Su historia y sus Fuentes. http://www.bibliojuridica.org/libros/1/139/36.pdf. Consultada 3 de Agosto 2009 106

108

Ibídem

108    

sitúa la constitución de la caja de ahorros de Oldemburgo, seguida por las de Berna, Basilea, Zurich, Altona y Gotinga. Inglaterra instituye una para niños en 1798. En 1807 se funda otra en Suecia, en 1815 en Edimburgo y otra en Londres en 1816.109

El mutualismo surge como un sistema colectivo de previsión, dentro del cual existe nuevamente la solidaridad al asociarse miembros de determinadas colectividades para asumir ciertos riesgos y contingencias sociales como la vejez, invalidez, enfermedad y muerte a través de las aportaciones de sus miembros.

El seguro privado surge a fines del siglo XIX, como un contrato de derecho privado para cubrir ciertos riesgos y contingencias sociales mediante el convenio que se pacte para su propósito, en otras palabras en dicho seguro el asegurador se compromete con el asegurado mediante el pago de una prima a cubrir los daños ocasionados en caso de sufrir daño por el riesgo cubierto.

En este sentido queda claro que la institución del seguro tiene como fin sustituir la inseguridad por la seguridad, desplazando los riesgos del asegurado sobre el asegurador, valiéndose de la idea de distribuir entre varios lo que uno solo no podría soportar. Lo importante del seguro es la seguridad de la asociación, así como el traslado y división de los riesgos, remediando sus propios daños con la aportación que a través del asegurador le proporcionan los demás integrantes del grupo de clientes asegurados.

En México el 1 de agosto de 1935 fue publicada la ley del contrato de seguro110 la cual en su título III enmarca la disposiciones especiales del contrato de seguro sobre las personas, estableciendo entre otras que dicho contrato comprende todos los riesgos que puedan afectar a la persona del asegurado en su existencia, integridad personal, salud o vigor vital, intereses económicos de cualquier especie, que resulte de los riesgos que señala dicho título; dar derecho a prestaciones independientes en absoluto de toda pérdida patrimonial derivada del siniestro.

                                                                                                                        109

Ibídem Ley del Contrato de Seguro. Estados Unidos Mexicanos. Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2.pdf consultada 8 de Agosto de 2009. 110

109    

Dicho ordenamiento constituye reglamentaciones que cubren diversos riesgos, sin embargo el artículo cuarto de dicha ley instituye que los seguros sociales quedarán sujetos a las leyes y reglamentos sobre la materia, lo cual se regulaba en la Ley General de Sociedades de Seguros, publicada en 1926 y cuyo artículo ocho transitorio establecía que “el ejecutivo de la Unión dictará las medidas complementarias de la ley que sean procedentes para establecer el Seguro Social”. 111

5. EL SEGURO SOCIAL Como se ha mencionado en párrafos anteriores la palabra seguro significa exento de todo peligro, jurídicamente se define como un contrato por el cual una institución aseguradora se compromete a cubrir el daño económico que un evento futuro e incierto le provoque a su cliente, quien se obliga a pagar la prima y el deducible correspondiente.112 En cuanto a social es un término relativo a la sociedad113 y en otro sentido es relativo a la protección de los trabajadores. Para el maestro Mario de la Cueva, mencionado por el maestro Ruiz Moreno114 el seguro social tenía una enorme connotación eminentemente laboral, que indica “El Seguro Social, es pues, la parte de la Previsión Social obligatoria que, bajo la administración o vigilancia del Estado, tiende a prevenir o compensar a los trabajadores por la pérdida o disminución de su capacidad de ganancia, como resultado de la realización de los riesgos naturales y sociales a que están expuestos”. Considerando que la definición jurídica, habla del seguro como un contrato. Rojina Villegas115 define el contrato como “un acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones; es una especie dentro del género de los convenios. El convenio es un acuerdo de voluntades para crear, transmitir, modificar o extinguir obligaciones y derechos reales o personales, el convenio                                                                                                                         111

Suárez, Arévalo Patricia. Historia de la Ley del Seguro Social. Reformas Adiciones, Modificaciones y derogaciones de 1943 a agosto de 2006. Ed. Porrúa. México, 2007. Pág. 125. 112 Díaz González, Luis Raúl. Diccionario Jurídico para contadores y administradores. 2da. Ed. Edit. Gasca Sicco. México. 2002 113

Del lat. sociĕtas, -ātis).1. f. Reunión mayor o menor de personas, familias, pueblos o naciones. Diccionario de la Real Academia Española. http://www.rae.es/rae.html consultada 14 de septiembre de 2009. 114 Ruiz Moreno, José Ángel. Nuevo Derecho de la Seguridad Social 8va. Ed. Editorial Porrúa México. 2004. Pág. 30. 115 Rojina Villegas, Rafael. DERECHO CIVIL MEXICANO. Contratos. Antigua librería Robredo de José Porrúa e Hijos, Sucs. México. D.F. 1961.

110    

tiene dos funciones: una positiva que es crear o transmitir obligaciones y derechos y otra negativa: modificarlos o extinguirlos”. En este sentido marca la diferencia entre contrato y convenio, otorgando la función positiva al contrato (acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones) y al convenio la función negativa de modificar o extinguir esos derechos y obligaciones.

En cuanto a la definición que presenta el maestro De la Cueva, las relaciones de trabajo

se concibieron como una forma del contrato de

arrendamiento, estableciendo que “en las relaciones de trabajo la cosa arrendada no era la persona humana como tal, sino su energía de trabajo”

116,

sin embargo Phillipe Lotmar en Alemania manifestó que esto no era posible, toda vez que en un contrato de arrendamiento al terminarse este era necesario devolver la cosa arrendada y en un contrato de trabajo no era posible que se devolviera la energía utilizada.117 Posteriormente se le considero como contrato de compra-venta considerando que en este lo que se comparaba era la energía humana. Al paso de los años se desvinculo el contrato de trabajo del contrato de compra venta equiparándolo a un contrato de sociedad, sin embargo tampoco se consideró que fuera la figura adecuada optando por ser un contrato individual verbal, esta figura formo parte todavía de la ley de 1931, aplicándola a prestación de servicios menores de 30 días, 118 adecuando a las necesidades que se presentaban se conformo como un contrato individual escrito, luego un contrato colectivo y finalmente un contrato ley.119

                                                                                                                        116

Cueva, Mario de la. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 16ª. ed. México, Porrúa, 1999. Pág. 81 117 Cavazos Flores, Baltasar. 40 Lecciones de Derecho Laboral. Ed. Trillas. México, D.F. 1982. Pág. 103 118 Ibídem. Pág. 103 119 Ley Federal del Trabajo. Artículo 404.- Contrato-ley es el convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y varios patrones, o uno o varios sindicatos de patrones, con objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en un rama determinada de la industria, y declarado obligatorio en una o varias Entidades Federativas, en una o varias zonas económicas que abarquen una o más de dichas Entidades, o en todo el territorio nacional.

111    

Toda vez que el hablar de un contrato, es hablar de obligaciones como un deber o responsabilidad, considerado este último en el derecho civil, para designar de una manera general, la obligación de reparar el daño o perjuicio causado por el hecho de una persona a otra; determinando la doctrina de la responsabilidad que personas y en que circunstancias están obligadas a la reparación. 120 En este sentido, la teoría de la responsabilidad contractual de acuerdo a Cabanellas citado por Garcia Maldonado121 se basa en que “es obligación del patrón el velar por la seguridad de sus obreros y: por lo tanto, la de restituirlos sanos y salvos a la salida del trabajo, como el porteador se encuentra obligado a entregar intactos en su destino, los objetos transportados. Todo accidente de trabajo hace pesar sobre el patrón, una presunción de culpa. Inviértase, así la carga de la prueba y deja subsistente el arbitrio judicial para fijar la indemnización dentro del propio procedimiento civil ordinario”. Menciona Garcia Maldonado, que la importancia de esta tesis estriba en que se desplaza la carga de la prueba hacia el patrón, en razón de la presunción iuris tantum estableciendo que “La responsabilidad patronal no deriva de su culpa, sino del contrato de trabajo en razón de implicar éste la obligación de devolver al trabajador sano y salvo” Como se puede apreciar hablar de aspectos laborales es hacer referencia a una disciplina cuya mayor preocupación es proteger a la clase trabajadora, así pues la responsabilidad se encuentra enfocada a la responsabilidad de los patrones a responder por los riesgos y accidentes de trabajo que se susciten por o con motivo de el ejercicio de la actividad que desarrolla el trabajador, y aunque dicha responsabilidad puede vincular tanto al patrón como al trabajador, el artículo 32 de la Ley Federal del Trabajo establece que “el incumplimiento de las normas de trabajo por lo que respecta                                                                                                                         120

Op. Cit. Cita 11. Pág. 114.

121

Garcia Maldonado Octavio. Teoría y Práctica de la Seguridad Social. Universidad de Guadalajara. Guadalajara, Jal. 2003. Pág. 78

112    

al trabajador solo da lugar a su responsabilidad civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona”122 La teoría del riesgo social, parte del supuesto de que los riesgos de trabajo derivan de un mundo laboral, concebido íntegramente, de tal manera que los accidentes no pueden imputarse a una empresa determinada sino a toda la sociedad que es beneficiaria de la labor productiva del trabajador.123 Sin embargo los riesgos de trabajo se han considerado como una responsabilidad objetiva, imputable al patrón, salvo en casos que la ley expresamente señale lo contrario, empero ante la imposibilidad en muchos casos de cumplir con ello, debido a la insolvencia patronal para cubrir dichas erogaciones, nace la idea de repartir tal responsabilidad entre los miembros de la colectividad, constituyendo así la esencia del seguro social. 124

6. LOS SEGUROS SOCIALES

A mediados del siglo XIX diversos países reconocieron la libertad de asociación llamando a este periodo la era de la tolerancia, “los trabajadores pudieron asociarse libremente, sin temor a ser perseguidos y sin que el estado pudiera estorbar su formación, pero las reformas a las leyes penales y la consecuente libertad de sindicación, no trajeron consigo su reconocimiento legal como personas jurídicas; fueron asociaciones de hecho, razón por la cual, los empresarios no estaban obligados a negociar o contratar colectivamente las condiciones de trabajo.”125 En este sentido evolucionó la era de la tolerancia hacia una etapa nueva denominada el reconocimiento de las instituciones y de los principios fundamentales del derecho del trabajo por la legislación ordinaria; aun cuando la evolución fue lenta, hacia el año de 1870 se desarrolló considerablemente la legislación laboral: Bismark 126 (primer canciller de Alemania) se puso al servicio de la burguesía para impulsarla a la conquista de                                                                                                                         122

De Buen L. Néstor. Derecho del Trabajo. Décima edición. Ed. Porrúa. México. D.F. 1997. Pág. 605. Op. Cit. cita 16 pág. 86 124 Op. Cit. cita 17 Pág. 618. 125 Op. Cit. cita 11. Pág. 18 126 Otto Eduard Leopold von Bismarck-Schönhausen (Schönhausen, Magdeburgo; 1 de abril de 1815 Friedrichsruh; 30 de julio de 1898) llamado el canciller de Hierro, fue un político prusiano, artífice de la unificación alemana y pieza clave de las relaciones internacionales de la segunda mitad del siglo XIX. http://es.wikipedia.org/wiki/Otto_von_Bismarck. fecha de consulta 29 de febrero de 2009. 123

113    

los mercados internacionales, sin embargo también considero que la prosperidad de la economía no podría fincarse sobre la miseria de las masas. Es así como en el congreso celebrado en Eisenach en 1869, se aprobó un programa de beneficios que deberían corresponder a los trabajadores en el proceso de la producción. 127

Bismark, inicio la llamada política social siendo el primer apartamiento general del principio de la escuela económica liberal; una política que llevaría a una nueva actitud del poder público, el intervencionismo del estado, esta política social consistió en la promoción del bienestar de los trabajadores, cuyo fin promulgó en 1869 Die Gewerbeordnung, primera ley reglamentaria de las relaciones del trabajo del siglo XIX 128

Hacia 1878 Bismark lanzó la ley anti socialista de 1878, que prohibía la formación de asociaciones que tendieran a la transformación del régimen social, económico y político, anunciando en 1881, la institución de los seguros sociales. 129 e instituyendo: - El seguro obligatorio de enfermedades, - El seguro contra accidentes de trabajo y - El seguro obligatorio contra invalidez y vejez” 130

el orden cronológico de dichas leyes es el siguiente: - 1869, Reglamentación para cuestiones de trabajo, protectora de la vida y de la salud de los operarios; con normas reguladoras del trabajo de mujeres y menores. - 1881, establece un compendio de legislaciones que fueron la base para dar origen al Seguro social. - 1883, decreta el régimen del seguro de enfermedades.                                                                                                                         127

Op cit.10 p. 18 Ibídem Pág. 19 129 Ibídem 130 Solís Soberón, Fernando y Villagómez, F. Alejandro. La Seguridad Social en México. Centro de Investigación y Docencia Económicas. Ed. Fondo de Cultura Económica. 2001. pág. 11. 128

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- 1884, decreta un régimen del seguro de accidentes laborales. - 1889, regula el seguro de vejez e invalidez131

Posteriormente bajo la misma tónica en el año de 1907 Inglaterra introduce la Ley de reparación de accidentes de trabajo y el sistema de asistencia para ancianos; de igual forma hacia el año de 1942 William Beverdige, presenta un informe conocido como plan Beverdige, el cual es perfeccionado y en 1948 sirve para promulgar la Ley del Seguro Social Nacional, que establece la protección de accidentes y enfermedades de trabajo, la sanidad, atención a la niñez y asistencia a los desvalidos, así como el seguro social que establecía una garantía contra la miseria, las enfermedades, etc., esto, a través de una política social permanente del estado, haciéndolo obligatorio y de extensión mediante una contribución obligatoria, alcanzando con ello un sistema integral de seguridad social que otorga un estado de bienestar. 132

Dichos seguros seguían la técnica del seguro privado, solo que de forma obligatoria, protegiendo riesgos sociales, inicialmente, solo los directamente relacionados con los trabajadores en el proceso de producción, extendiéndose posteriormente a la población en general.

Es así como se ha considerado al seguro social como un exponente del grado de previsión y de seguridad que han logrado los pueblos en el curso de su civilización133

7. SEGURIDAD SOCIAL

La seguridad social surge considerando como objetivo principal obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a la dignidad humana, es ahí donde se integran los esfuerzos del Estado y los particulares entre si, a fin de organizar sus actuaciones para el                                                                                                                         131

Op. Cit. Cita 16. Pág. 29 Ibídem 133 Suárez, Arévalo, Patricia. Historia de la Ley del Seguro Social. México. Ed. Porrúa 2007. Pág. 124 132

115    

logro del mayor bienestar social integral, en un orden de justicia social y dignidad humana.

La organización Internacional del Trabajo134 (OIT), define la seguridad social

como: La protección que la sociedad proporciona a sus miembros,

mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición de una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.

La expresión “seguridad social” conteniendo los principios que señala la OIT, fue autorizada con alcance mundial en la Carta del Atlántico, el 14 de Agosto de 1941135 y en la declaración de Washington de 1942, en las que se proclamaba que “todas las naciones tienen el deber de colaborar en el campo económico social, a fin de garantizar a sus ciudadanos las mejores condiciones de trabajo, de progreso económico y de seguridad social”136

Para Mario de la Cueva, “Es la parte de la previsión social obligatoria que, bajo la administración y vigilancia del Estado, tiende a prevenir o compensar a los trabajadores por la pérdida o disminución de su capacidad de ganancia, como resultado de la realización de los riesgos naturales y sociales a que están expuestos. El seguro social principió como una de las instituciones del derecho del trabajo y está dividiendo la organización central de la seguridad                                                                                                                         134

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es un organismo especializado de las Naciones Unidas que se ocupa de las cosas relativas al trabajo y las relaciones laborales. Fue fundada el 11 de abril de 1919, en el marco de las negociaciones del Tratado de Versalles. 135 La Carta del Atlántico es una declaración conjunta suscrita el 14 de agosto de 1941, a bordo del USS Augusta, «mientras navegaba en algún punto del Atlántico». Fue llevada a cabo por Franklin Delano Roosevelt y Winston Churchill, en representación de los Estados Unidos y Gran Bretaña. En ella se manifiesta haber juzgado conveniente «hacer conocer ciertos principios comunes en la política nacional de sus respectivos países, en los cuales descansan sus esperanzas de lograr un porvenir mejor para el mundo». http://es.wikipedia.org/wiki/Carta_del_Atl%C3%A1ntico. Consulta 20 de marzo 2009 136 Nugent Ricardo. “La seguridad social: su historia y sus fuentes” en Lozano Buen, et al. Instituciones de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México 1997. Pág. 613. http://www.bibliojuridica.org/libros/1/139/36.pdf . consulta 20 marzo 2009.

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social: su fin es asegurar al hombre que trabaja, el máximo de seguridad en su existencia y la garantía de un nivel decoroso de vida.137

Jurídicamente la Seguridad Social, se conceptualiza como derecho público de observancia obligatoria y de aplicación universal, para el logro solidario de una economía autentica y racional de los recursos y valores humanos, que aseguran a toda la población una vida mejor, con ingresos o medios económicos suficientes para una subsistencia decorosa, libre de la miseria, temor, enfermedad, ignorancia, desocupación, con el fin de que en todos los países se establezca, mantenga y acrecienten el valor moral, intelectual y filosófico de su población activa, se prepare el camino para las generaciones venideras y se sostengan a los incapacitados eliminados de la vida productiva.138

Seguridad Social, “es el conjunto de normas y disposiciones orientadas a proteger al individuo en su entorno familiar y laboral, garantizando el derecho a las salud, mediante la seguridad en el trabajo, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia, como el trabajo, la remuneración salarial, el salario mínimo, así como las prestaciones legales la extralegales; asimismo, los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo”. 139

7. La Seguridad Social en México

La seguridad social en México, data de la época del porfiriato (1877-1910) así como el de la Revolución Mexicana (1910-1917) donde perdieron la vida miles de mexicanos.

                                                                                                                        137  Gamboa,  Montejano  Claudia.  “Artículo  123  Constitucional”.  Estudio  de  antecedentes,  derecho     Comparado  y  de  las  iniciativas  presentadas.      http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spi/SPI-­‐ISS-­‐13-­‐ 08.pdf.  consulta  29  de  marzo  2009   138

Op.Cit.17. Perez Chávez, Fol Holguín. Taller de prácticas laborales y de seguridad social. 2da. Ed. Tax Editores Unidos, S.A. de C.V. México, D.F. 2006 139

117    

A través de diversas movilizaciones concentradas en la demanda de necesidades básicas como jornada laboral de 8 horas, establecimiento de salario mínimo, indemnizaciones por accidentes laborales, otorgamiento de pensiones, descanso dominical obligatorio, abolición de las tiendas de raya, entre las más sustanciales; estas sencillas demandas convocaron amplios movimientos sociales que constituyeron los principios esenciales de la Revolución Mexicana, estableciéndose la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, expedida por el Congreso Constituyente en 1917140, ante dicho congreso, convocado por Don Venustiano Carranza se aprobó el artículo 123 constitucional, siendo México el primer país en el mundo que incluyó en su texto constitucional disposiciones para regular las relaciones obrero patronales y la seguridad social, albergando dicho ordenamiento la fracción XXIX, que a su letra decía:

“Se considera de utilidad social el establecimiento de cajas de seguridad populares de invalidez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de accidentes y otros con fines análogos, por lo cual, tanto el gobierno federal como el de cada estado, deberán fomentar la organización de instituciones de esta índole para infundir y e inculcar la previsión popular” 141 Hacia el año de 1921, el 9 de diciembre, el presidente Obregón, envío al Congreso de la Unión un proyecto de ley para la creación del seguro obrero. Dicha iniciativa no fue aprobada por el poder legislativo, sin embargo suscitó intensos movimientos doctrinales y legislativos. Algunas de las principales leyes que se dictaron y que forman parte importante de los antecedentes de la seguridad social son: 142 La Ley general de pensiones, promulgada el 12 de agosto de 1925, constituyendo un punto de partida para establecer la antigüedad de los funcionarios y empleados públicos federales y generar así los derechos a la pensión por invalidez, vejez o muerte. Esta ley fue substituida por la ley del 30 de diciembre de 1947 y esta a su vez por la Ley del Instituto de Seguridad y

                                                                                                                        140

Aguilar García, Francisco Javier. Seguridad Social en México. México, D.F. http://ierd.prd.org.mx/coy123-124/jag2.htm , consulta 29 de Marzo de 2009. 141 Guerrero, Euquerio. Manual de Derecho del Trabajo. Décima sexta ed. Editorial Porrúa, S.A. México, 1989. Pág. 569. 142 De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo II. 15ª. edición. Editorial Porrúa. México D.F. Pág. 68

118    

Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, (ISSSTE) del 28 de diciembre de 1959. la Ley de Retiro y Pensiones del Ejercito y Armada Nacionales, promulgada el 15 de enero de 1926 por el presidente Calles y modificada en diferentes ocasiones, hasta que el 18 de septiembre de 1961 cuando se expidió la Ley de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas, la que también ha sido objeto de algunas reformas. El decreto de 13 de noviembre de 1928 creó “con el carácter de obligatoria, una sociedad mutualista que con el nombre de seguro del maestro funcionará en la ciudad de México y tendrá por lo pronto como finalidad única, el auxilio pecuniario a los deudos y familiares de los maestros, al ocurrir el fallecimiento de alguno de los maestros”143 En 1929, se formuló una iniciativa de ley para obligar a los patronos y a los obreros a depositar en una institución bancaria cantidades equivalentes del 2 al 5% del salario mensual para constituir un fondo de beneficio de los trabajadores. En ese mismo año se reforma la fracción XXIX del artículo 123 constitucional quedando de la siguiente forma: 144

“Se considera de utilidad pública la expedición de la ley del Seguro Social y ella comprenderá: Seguros de invalidez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes y otros con fines análogos”

8. LEY DEL SEGURO SOCIAL El presidente Lázaro Cárdenas no pasando desapercibida la necesidad de los seguros, el 26 de marzo de 1938 envía un proyecto al Congreso de la Unión, dicho proyecto si bien no fue aprobado, deduce el Plan sexenal para 1940-1946 el cual establece que “durante el primer año de vigencia del plan, se expedirá la ley del seguro social”, la cual cubrirá los riesgos profesionales y                                                                                                                         143 144

Ibídem Op. Cit. cita 8. Pág. 125

119    

sociales más importantes sosteniéndose con las aportaciones de la clase patronal y del estado; interviniendo en su organización la clase obrera organizada. Es así como el 2 de junio de 1941 el Presidente Ávila Camacho designó una comisión técnica, integrada con representantes de los trabajadores, de los empresarios y del gobierno, presidida por el Ing. Miguel García Cruz. Trece meses después el Secretario del Trabajo Ignacio García Téllez presentó el proyecto al presidente.

145

Toda vez que la Organización Internacional del trabajo146 contaba con un gran prestigio, el gobierno solicito a la misma su opinión sobre el proyecto. Como respuesta a tal solicitud el 4 de agosto de 1942, determino que se trataba de un instrumento de primer orden, aun así para lograr satisfacción total el gobierno decidió mostrarlo a la Primera Conferencia de Seguridad Social Interamericana, Santiago de Chile, 1942, con el mismo resultado: “La iniciativa constituye un código de seguridad científicamente elaborado con todas las perspectivas de viabilidad en su realización al par que representa una firme garantía técnica para establecer en México el seguro social”147

Es así como, para dar cumplimiento a lo establecido en el máximo ordenamiento legal, en el año de 1943, siendo presidente de la República Manuel Ávila Camacho, se decreta la Ley del Seguro Social, la cual se justifica por cumplir con uno de los más importantes objetivos de la revolución mexicana, “proteger a los trabajadores y asegurar su existencia, su salario, su capacidad productiva y la tranquilidad de la familia; contribuir al cumplimiento de un deber legal, de compromisos exteriores y de promesas gubernamentales” 148 en ella se determina, en su artículo segundo, que la finalidad de la seguridad social es “garantizar el derecho humano a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo”.

                                                                                                                        145

Op. Cit. cita 33. Pág. 570

146

Op. Cit. cita 19 Óp. Cit. cita 17. 148 Diaz Limón, José. La Seguridad Social en México un Enfoque Histórico. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/2/art/art2.pdf consultada 1o. mayo 2009 147

120    

De esta manera, surge como instrumento básico de la seguridad social, el Seguro Social y para administrarlo y organizarlo, se decreta la creación de un organismo público descentralizado, con personalidad y patrimonio propios, denominado Instituto Mexicano del Seguro Social, el cual inicia operaciones el 1º de enero de 1944, cubriendo los riesgos de: Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; enfermedades generales y maternidad; invalidez, vejez, muerte y desocupación en edad avanzada.

En consideración a lo anterior, se crean programas obligatorios estipulados en la ley del seguro social, con un financiamiento de las aportaciones de seguridad social realizadas en forma tripartita por los trabajadores, patrones y el estado, donde las prestaciones se hacen extensivas a los familiares que reúnan los requisitos establecidos y la exigibilidad de los beneficios se sujeta a las disposiciones reglamentarias.

Posteriormente la seguridad social se extiende a servidores públicos, siendo así como, la primera Ley de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, entra en vigor el 1º. De enero de 1960, con el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, diez años después, se extendió la seguridad social a las fuerzas armadas (28 de mayo de 1976) al crearse el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas.

Es así como la seguridad social federal se encuentra integrada fundamentalmente por cuatro grandes organizaciones, que destinan sus servicios a núcleos de población específicos tales como: El Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que atiende a los trabajadores empleados por un patrón; el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) que atiende a los trabajadores del Estado; La Empresa Paraestatal Petróleos Mexicanos cuya protección se da a quienes prestan sus servicios como servidores del gobierno federal y por último a los miembros de las Fuerzas Armadas por el instituto correspondiente; de igual forma se considera a los diversos institutos estatales que atienden a los servidores públicos locales, así como las instituciones de protección a servidores públicos local y municipal.149

                                                                                                                        149

Hallivis Pelayo, Manuel “La Seguridad Jurídica en la Administración de las Aportaciones de Seguridad Social”, en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana Número 32. México, D.F. 2002. Pág. 326.

121    

El presente trabajo se concentrará en la seguridad social, brindada a los individuos que reciben seguridad social a través del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo cuya finalidad primordial ha sido el proteger eficazmente al trabajador y su familia.

Considerando que el obrero se encuentra expuesto a diversidad de riesgos relacionados con su trabajo así como otras enfermedades que le aquejan aun cuando la seguridad social es considerada como un sistema de observancia obligatoria y aplicación universal que aseguren a la población una vida mejor, en el caso que nos ocupa, para tener derecho a la seguridad social debe cubrir determinadas contribuciones o mejor aún debe tratarse de un trabajador en el sentido más amplio que pueda darse a este término, es decir el sujeto de la misma debe ser o haber sido un miembro útil a la comunidad.

La Ley del Seguro Social ha sufrido diversas modificaciones, todas ellas con el fin de incrementar los beneficios otorgados a los derechohabientes. Se presenta a continuación una cronología de algunas de las más importantes reformas realizadas a la misma, presentadas por Suárez 2007.150

-Ley de 1943. Publicada en el DOF, el 19 de enero de 1943. Como se menciona con antelación esta ley fue la primera decretada, iniciando con ella una nueva etapa en la política social, con la creación de un sistema encaminado a proteger eficazmente al trabajador y su familia contra los riesgos de la existencia, considerando en su exposición de motivos, que siendo el salario la única fuente de la que los trabajadores obtienen los recursos indispensables para la subsistencia de ellos y la de sus familiares, el acontecimiento de todo hecho que implica pérdida o disminución del mismo les causa perjuicios trascendentales.

De igual forma, en el desempeño de sus labores el obrero se encuentra constantemente amenazado por multitud de riesgos objetivamente creados por el equipo mecánico que maneja, o por las condiciones del medio en que actúa, y cuando tales amenazas se realizan, causando accidentes o enfermedades, fatalmente acarrean la destrucción de la base económica de la familia. Lo mismo ocurre con otros riesgos no considerados como profesionales, tales como las enfermedades generales, la invalidez, la vejez o la muerte prematura,                                                                                                                         150

Op. Cit. cita 8 Pág. 119-123

122    

una amenaza más fuerte entre los trabajadores ya que todo acontecimiento que paralice su actividad aniquila sus posibilidades de adquisición. Empero, toda vez que no es posible impedir de un modo general y absoluto las consecuencias de los riesgos, si se puede proteger el salario a fin de aminorar los estragos económicos que se sufren como reflejo de las contingencias de la vida del trabajador.

Señala que si bien es cierto para el trabajador es importante la implementación de un seguro social que proteja su economía, también lo es para la sociedad que tiende a evitar que la miseria y la angustia azoten a grandes sectores de la población nacional.

Es importante señalar que en este primer ordenamiento el régimen del seguro social se presenta como un complemento del salario, el cual no es susceptible de aplicarse de un modo general e indeterminado a todos los individuos de la sociedad sino exclusivamente al sector de la población formado por las personas que trabajan mediante la percepción de un salario o sueldo, por otro lado el seguro social no considera el riesgo particular de cada persona que se asegura sino que atiende a las condiciones económicas del sector de la colectividad que trata de asegurar. La protección impartida por el seguro social entraña una función de interés público, no puede ser encomendada a empresas privadas sino que el estado tiene el deber de intervenir en su establecimiento y desarrollo.

Compete al estado encauzar al seguro social como un servicio público encomendado a un instituto descentralizado que con la aportación oficial de los trabajadores y de los patrones acuda prestamente a cumplir la responsabilidad económica que nace de la solidaridad nacional.

El seguro social limita la protección del capital humano a los seres más débiles económicamente, quienes como trabajadores, contribuyen directamente a la prosperidad del país y esta protección se hace en forma proporcional al servicio creador prestado por ellos en relación al monto de su salario, su antigüedad, etc. y debe establecerse con el carácter de obligatorio; para garantizar la estabilidad y la permanencia del sistema, esto hace imposible el hecho de que la falta de previsión y más concretamente la falta de pago de las primas, ocasione, como en los seguros privados, la perdida de los derechos del asegurado, pues el aseguramiento de pago de cuotas es forzoso, esto basado en experiencias de países que han implementado el seguro social 123    

bajo la iniciativa individual, la decisión de ponerse bajo la protección del mismo, generalmente se va al fracaso.

La base económica del Seguro Social, se constituye por las aportaciones que, con el carácter de cuotas, hacen los patrones, los trabajadores y la contribución del estado, excepto en lo que se refiere al seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, toda vez que conforme a la fracción XIV del artículo 123 constitucional, estos forman parte de la responsabilidad del patrón. Dicha iniciativa considera comprendidos dentro del seguro social, los siguientes riesgos: Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, enfermedades generales y maternidad e invalidez vejez y muerte, de igual forma con ciertas limitaciones la desocupación en edad avanzada.

Tal ordenamiento exceptúa del seguro obligatorio al cónyuge, padres e hijos menores del patrón, aun cuando figuren como asalariados de éste, esto, con el propósito de proteger a la institución contra simulaciones fraudulentas.

Posteriormente, se presentan decretos que reforman diversos artículos dentro de los cuales se presentan algunas exposiciones, tales como, excluir del régimen a los agentes a comisión que no tengan el carácter de asalariados, se estípula el pago del 50% del valor constitutivo de la pensión al pensionista que traslade su residencia al extranjero; que el asalariado que presta sus servicios a diversos patrones obtenga prestaciones de acuerdo a la suma de salarios, pero que no exceda el límite legal; se prescribe la obligación patronal de llevar listas de raya; se amplía a cinco años el plazo para que se consume la prescripción de la obligación de enterar cuotas vencidas; en caso de fallecimiento de los padres, se amplia de dieciséis a veinticinco años de edad el límite para que los huérfanos disfruten de las pensiones correspondientes, siempre y cuando el huérfano no pueda mantenerse por si propio en razón de enfermedad duradera, defecto psíquico o físico o bien porque se encuentre estudiando en establecimientos públicos o autorizados por el estado; se reducen los periodos de espera respecto a la pensión de invalidez y muerte, se reducen de 200 a 150 cotizaciones, en vejez a 500 de las 700 que es exigían; a partir de 1954 quedan incorporados al régimen en plan experimental los trabajadores agrícolas asalariados, con los mismos derechos y prestaciones establecidas para los asegurados urbanos; se le da el carácter de accidente de trabajo, los que ocurran al trabajador en el trayecto de su domicilio al lugar de 124    

labores o viceversa. De igual forma, en sucesivas reformas suscitadas se fueron mejorando las prestaciones y cuantías mínimas de subsidios.

Por otra parte, en esta ley (1943) su artículo 135 estaba redactado en la siguiente forma: “El titulo donde consta la obligación de pagar las aportaciones tendrá el carácter de ejecutivo” , toda vez que resultaba ineficaz esta disposición para el funcionamiento del régimen obligatorio y sostener los objetivos de la institución, porque el instituto tenía forzosamente la obligación de iniciar juicios ante los tribunales del fuero común como cualquier particular, el ejecutivo en uso de sus facultades extraordinarias que le concedió el Congreso de la Unión, el 1º. De junio de 1942, reformó dicha disposición el 24 de noviembre de 1944, para quedar redactada en los siguientes términos: “La obligación de pagar las aportaciones, tendrá el carácter fiscal. Corresponderá al Instituto Mexicano del Seguro Social, en su carácter de organismo fiscal autónomo, la determinación de los créditos y de las bases para su liquidación, fijar la cantidad liquida, su percepción y cobro de conformidad con la Ley del Seguro Social”, adquiriendo así de acuerdo a Moreno 2003151 , una doble naturaleza, por un lado para la organización y administración de los servicios de seguridad social adquiere la calidad de organismo descentralizado por servicios y al mismo tiempo para determinar, cuantificar, liquidar y recaudar adeudos fiscales se reviste de la cualidad de organismo fiscal autónomo.

-Ley de 1973. Publicada en el DOF, el 12 de marzo de 1973. Con el propósito de avanzar hacia una seguridad social integral extensiva a grupos humanos no sujetos a relaciones de trabajo, se extienden los beneficios del régimen obligatorio, que en la ley de 1943 comprendió básicamente a los trabajadores asalariados, a otros grupos no protegidos aún por la ley, se ratifican preceptos de la ley al definir como sujetos de aseguramiento a los ejidatarios, comuneros, colonos y pequeños propietarios.

Se reconoce en su artículo 5º al Seguro Social como instrumento básico de la sociedad, y

En atención a la reforma realizada a la ley laboral en el año de 1962, que establece que los servicios de guardería infantil, debían proporcionarse por el Instituto Mexicano del Seguro Social, de conformidad con sus leyes y                                                                                                                         151

Moreno P. Javier. Derecho Fiscal de la Seguridad Social 2003. Dofiscal Edit. México, D.F. 2003. Pág.62

125    

disposiciones reglamentarias, se agrega a los ramos tradicionales del seguro obligatorio, el ramo de guarderías para hijos de aseguradas.

Se dispone que quienes dejen de pertenecer al régimen obligatorio pero deseen seguir protegidos el podrán continuar voluntariamente, siempre y cuando hayan cotizado durante cincuenta y dos semanas en lugar de cien que exige la ley vigente.

La incorporación voluntaria al régimen obligatorio permite incorporar al seguro social a numerosos grupos y personas que no han podido disfrutar de los beneficios que ofrece el sistema.

Con el apoyo del gobierno, se instituyen los servicios de solidaridad social otorgando beneficios a núcleos sociales más necesitados, los cuales para que no vulneren el equilibrio económico del instituto en detrimento de sus finalidades primordiales, serán financiados por la Federación, por la propia Institución y por los beneficiarios y que la asamblea general determine anualmente el volumen de recursos que destinará para tal efecto, tomando en cuenta las aportaciones que haga el Gobierno Federal. En consideración a los bajos recursos de los sujetos a quienes de los beneficiarios, estos podrán contribuir con aportaciones en efectivo o bien mediante trabajos personales que presten en beneficio de las comunidades en que habiten.

Se amplía el campo de aplicación de las prestaciones sociales estableciendo y administrando velatorios y otros servicios similares, construcción y financiamiento de centros vacacionales y de readaptación para el trabajo.

Se dispone que los trabajadores inscritos cotizarán y recibirán prestaciones económicas en base a porcentajes calculados sobre el salario registrado; se sustituye la terminología tradicional de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por la de riesgos de trabajo; en cuanto a rehabilitación se elimina el plazo máximo de 72 semanas que se señalaban para disfrutar del subsidio en dinero, el cual se otorgará al asegurado en tanto no sea dado de alta o se declare su incapacidad permanente, parcial o total; se extiende a 52 semanas en lugar de 26 la prorroga al asegurado que continúe enfermo después de un año de tratamiento.

126    

Con el objeto de dotar al IMSS de plena autonomía fiscal, se propone reformar el artículo 271 de la Ley del propio instituto a fin de que ahora sea el citado organismo quien en forma directa lleve a cabo el procedimiento administrativo de ejecución, sin perjuicio de que la Secretaria de Hacienda y Crédito Público pueda ejercitarlo conjunta o separadamente.

-Ley de 1995. Publicada mediante decreto en el Diario Oficial de la Federación el 21 de diciembre de 1995, entrando en vigor en toda la República el día primero de julio de mil novecientos noventa y siete. En primer término se expresa la necesidad superar las deficiencias presentadas en el otorgamiento de beneficios a los derechohabientes, toda vez que la esperanza de vida ha aumentado considerablemente, disminuyendo paulatinamente las tasas de natalidad y mortalidad, lo que da como resultado el crecimiento de la población y de la edad promedio de esta, agudizándose en aquella que tiene derecho a la seguridad social. La implicación que se da con el aumento en la esperanza de vida es que más gente llega a la edad de retiro y que el número de años durante los cuales se paga una pensión se incrementa sustancialmente, prolongándose el tiempo en el que se ofrece la atención médica respectiva, precisamente en la edad en que resulta más necesaria y también más costosa. Señala que durante las cinco décadas de transición del seguro social, se han efectuado transferencias de recursos entre los distintos ramos de aseguramiento, especialmente en los ramos de Invalidez, Vejez y Muerte y Guarderías, para apoyar el ramo de enfermedades y maternidad, el cual ha operado desde su inicio con un déficit financiero, esto ocasiona que el seguro de IVM no cuente con las reservas necesarias.

Es así como la nueva Ley del Seguro Social, vigente a la fecha, establece entre otras reformas un sistema de pensiones más equitativo, cuya finalidad es mejorar las condiciones del trabajador al momento de retirarse y dar capacidad de decisión a los asegurados respecto a quien administre sus fondos. 127    

Se propone que cada trabajador tenga su propia cuenta individual para el retiro, la cual será de su propiedad, integrándose con las aportaciones que se hacen por parte de los patrones, trabajadores y gobierno, por cesantía en edad avanzada y vejez, así como la correspondiente al Sistema de Ahorro para el Retiro, dichos recursos serán operados por administradoras de fondos para el retiro (AFORE), de conformidad a las reglas establecidas por la Comisión Nacional de Sistema de Ahorro para el Retiro.

Complementa su artículo 5º estableciendo que el Instituto Mexicano del Seguro Social tiene el carácter de como organismo fiscal autónomo y dentro de sus reformas, en el mismo artículo se menciona la integración operativa de forma tripartita.

Se modifica el artículo 8º. De la Ley de 1973, que otorgaba servicios sociales de beneficio colectivo, estableciendo que para recibir o seguir disfrutando de las prestaciones que otorga la ley, deberá cumplir con los requisitos establecidos en la misma, añadiendo que se entregaran a los derechohabientes documentos de identificación para ejercer sus derechos.

A falta de norma expresa en la Ley de estudio, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, del Código o del Derecho Común, en ese orden, cuando su aplicación no sea contraria a la naturaleza propia del régimen de seguridad social que se establece en esta ley.

Se divide el seguro de Invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte en dos seguros denominados: Invalidez y vida y retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

Se determina que podrán afiliarse de forma voluntaria y no obligatoria los sujetos enumerados en el artículo 13 de la misma, estableciendo bajo convenio con el Instituto las modalidades y fechas de incorporación. Dentro de sus artículos transitorios establece entre otros que: -

Los asegurados inscritos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, así como sus beneficiarios, al momento de 128  

 

cumplirse, en términos de la ley que se deroga, los supuestos legales o el siniestro respectivo para el disfrute de cualquiera de las pensiones, podrán optar por acogerse al beneficio de dicha ley o al esquema de pensiones establecido en el presente ordenamiento. -

Para el caso de los trabajadores que hayan cotizado en términos de la Ley del Seguro Social que se deroga, y que llegaren a pensionarse durante la vigencia de la presente ley, el Instituto Mexicano del Seguro Social, estará obligado a solicitud de cada trabajador, a calcular estimativamente el importe de su pensión para cada uno de los regímenes, a efecto de que éste pueda decidir lo que a sus intereses convenga.

-

Los derechos adquiridos por quienes se encuentran en periodo de conservación de los mismos, no serán afectados por la entrada en vigor de esta ley y sus titulares accederán a las pensiones que les correspondan conforme a la Ley que se deroga. Tanto a ellos como a los beneficiarios les será aplicable el tiempo de espera de ciento cincuenta semanas cotizadas, para efectos del seguro de invalidez y vida.

-

Los seguros facultativos establecidos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, continuarán vigentes en sus términos hasta la fecha de su vencimiento.

-

Los patrones inscritos en el Instituto antes de la entrada en vigor de esta Ley continuarán sujetos hasta el primer bimestre de 1998 a las mismas cuotas que venían cubriendo en el seguro de riesgos de trabajo. A partir del segundo bimestre de 1998, estos patrones deberán determinar su prima conforme a su siniestralidad registrada en el periodo comprendido del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997. Los patrones inscritos o que cambien de actividad bajo la vigencia de esta Ley determinarán su prima en términos del artículo 73 de esta ley y la modificación anual de la prima conforme a la siniestralidad ocurrida durante el lapso que se establezca en el reglamento respectivo. 129  

 

-

Respecto a los fondos de los trabajadores, acumulados en las subcuentas de retiro se estará a lo siguiente: o Los sujetos que se encuentren en conservación de derechos y que se pensionen bajo el régimen de la Ley anterior, recibirán además de la pensión que corresponda, sus fondos acumulados en la subcuenta del seguro de retiro en una sola exhibición. o Los sujetos que lleguen a la edad de pensionarse por cesantía en edad avanzada y vejez bajo la vigencia de esta ley pero que opten por los beneficios de pensiones regulados por la ley anterior, recibirán la pensión indicada bajo los supuestos de la Ley que se deroga y además los fondos que se hubieran acumulado en su subcuenta del seguro de retiro.

Los

acumulados en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez serán entregados por las administradoras de fondos para el retiro al gobierno federal. -

Quienes estuvieran asegurados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley tendrán derecho a solicitar a la institución de crédito o entidad autorizada, se transfieran a la Administradora de Fondos para el Retiro, la totalidad de los recursos, que integran la subcuenta el seguro de retiro de su cuenta individual del seguro de ahorro para el retiro.

-

A los asegurados que al momento de entrar en vigor esta ley opten por acogerse al nuevo sistema de pensiones, les serán reconocidas las semanas cotizadas bajo el régimen anterior, con la finalidad de que al cumplirse los requisitos legales se les conceda la pensión correspondiente.

-

La tasa sobre el salario mínimo general diario del distrito federal a que se refiere la fracción I del artículo 106, en relación al financiamiento de las prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad

“por cada asegurado se pagará 130  

 

mensualmente una cuota diaria patronal equivalente al trece punto nueve por ciento de un salario mínimo general diario para el distrito federal”, se incrementará el primero de julio de cada año en sesenta y cinco centésimas de punto porcentual.

Estas modificaciones

comenzarán en el año de 1998 y terminarán en el año de 2007. -

Las tasas a que se refiere la fracción II del artículo 106, en relación al financiamiento de las prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad y que a la letra dice “ Para los asegurados cuyo salario base de cotización sea mayor a tres veces salario mínimo general diario para el Distrito Federal; se cubrirá además de la cuota establecida en la fracción anterior, una cuota adicional patronal equivalente al seis por ciento y otra adicional obrera del dos por ciento, de la cantidad que resulte de la diferencia entre el salario base de cotización y tres veces el salario mínimo citado” se reducirán el primero de julio de cada año en cuarenta y nueve centésimas de punto porcentual, la que corresponde a los patrones y en dieciséis centésimas de punto porcentual la que corresponde

pagar

a

los

trabajadores.

Estas

modificaciones

comenzarán en el año de 1998 y terminarán en el año 2007

8.1 SEGUROS QUE AMPARAN LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL IMSS Y LA CONTRIBUCION EN FUNCION DE LOS MISMOS

A fin de dar cumplimiento a lo estipulado, la ley del Seguro Social establece una serie de seguros los cuales se encuentran divididos en dos regímenes: El Régimen Obligatorio y el Régimen Voluntario.

En lo que respecta al Régimen Obligatorio, como se pude apreciar enmarca la obligación por parte del patrón de dar de alta a todas aquellas personas sujetas a una relación laboral, (LSS, Articulo 12 fracción I), en caso de omisión a esta disposición el artículo 18 de la ley en mención señala el derecho del trabajador de solicitar su inscripción y modificación de salario al IMSS, en caso contrario al ser detectado por la autoridad de acuerdo a las facultades y atribuciones que le otorga el artículo 251 Fracción X de la LSS, 131    

podrá registrar tanto a los patrones como a los trabajadores asalariados precisando su salario base de cotización, sin liberar a los obligados de las responsabilidades y sanciones por infracciones en que hubiesen incurrido.

El régimen obligatorio cuyos sujetos de aseguramiento son los trabajadores permanentes y eventuales, comprende los seguros de: -

Riesgos de trabajo

-

Enfermedades y Maternidad

-

Invalidez y vida

-

Retiro, cesantía en edad avanzada y vejez

-

Guarderías y Prestaciones sociales (incluido en el art. 11 de la nueva ley del seguro social

Diversas variantes se encuentran dentro de los grupos de asegurados, de ello dependerá el pago de las cuotas, la aplicación, emisión y las prestaciones que se otorguen.

Quienes se encuentran sujetos a una relación laboral, se puede observar que dichos trabajadores tiene derecho al disfrute de todos los beneficios establecidos en ley, como lo son: prestaciones en dinero (subsidios otorgados de acuerdo al seguro que ampare) y en especie (atención médica, quirúrgica y farmacéutica, servicio de hospitalización, aparatos de prótesis y ortopedia y rehabilitación) de los seguros enumerados con antelación.

La determinación de pago de cuotas se basa en el salario base de cotización o salario diario integrado regulado por el artículo 27 de la Ley del Seguro Social, compuesto por la cuota diaria y las prestaciones legales, como el aguinaldo y prima vacacional, adicionalmente se pueden incluir algunas prestaciones de carácter contractual que cumplan con los requisitos de integración que establece la ley, calculando con ello el salario variable que se sumará al fijo para determinar el salario mixto con el que se cotizará. Se controla con avisos de alta, modificación de salario y baja, porque se trata de un aseguramiento de tiempo transcurrido bajo seguro (o sea, desde la fecha de alta hasta la de baja) y se paga por mensualidades vencidas.

132    

A continuación se conceptualizan de acuerdo a la Ley del Seguro Social, cada uno de los seguros mencionados con anterioridad y que cubren el régimen obligatorio. Riesgos de Trabajo.- Respecto a este seguro, la Ley del Seguro Social, contiene el derecho de los patrones de relevar a los trabajadores de responsabilidad que por riesgo de trabajo establece la ley laboral en los casos en que se encuentra previamente registrado. En concordancia con el artículo 473 de la Ley Federal del trabajo se define como “accidentes y enfermedades a que están expuestos los trabajadores en ejercicio o con motivo del trabajo, ”estableciendo en lo subsecuente en sus artículos 474 y 475, que accidente de trabajo es toda lesión orgánica o perturbación funcional, inmediata o posterior o muerte producida repentinamente en ejercicio o con motivo del trabajo, cualquiera que sea el lugar y el tiempo en que se preste y enfermedad de trabajo, es todo estado patológico, derivado de la acción continuada de una causa que tenga su origen o motivo en el trabajo o en el medio en que el trabajador se vea obligado a prestar sus servicios.

Como se pude observar se mencionan los términos: “en ejercicio” que significa que el trabajador se encuentra prestando sus servicios dentro de la jornada legal o bien dentro de la pactada en el contrato individual o colectivo; con motivo, se refiere a que el siniestro puede ocurrir no solamente estando en ejercicio sino en alguna comisión o encomienda especial diferente a la contratada, pero siempre bajo la subordinación y dependencia del patrón.

El artículo 42 de la Ley del Seguro Social, segundo párrafo considera también como accidente de trabajo el que le sucede al trabajador al trasladarse directamente de su domicilio al lugar de trabajo o viceversa, dicho accidente lo regula también el artículo 474 de la Ley Federal del Trabajo.

El seguro de riesgos de trabajo lo cubrirá el patrón conforme a las cuotas que por el seguro de riesgos de trabajo deban pagar, se determinarán en relación con la cuantía del salario base de cotización, y con los riesgos inherentes a la actividad de la negociación de que se trate, en los términos que establezca el reglamento relativo.

133    

Las empresas tendrán la obligación de revisar anualmente su siniestralidad, conforme al período y dentro del plazo que señale el reglamento, para determinar si permanecen en la misma prima, se disminuye o aumenta.

Enfermedades y maternidad.- Este tipo de cobertura, estipulada en la fracción II del artículo 11 de la Ley del Seguro Social, protege a los trabajadores y sus beneficiarios respecto a enfermedades no profesionales y maternidad.

De conformidad al artículo 56 del Reglamento de Prestaciones Médicas, se entenderá como inicio de una enfermedad, el día en que el derechohabiente dé aviso del mismo o acceda a las instalaciones del instituto y su personal médico certifique la existencia de la misma.

En cuanto a la atención en el ramo de maternidad el artículo 60 del reglamento en mención señala que el derecho a recibir la asistencia obstétrica necesaria comenzará a partir del día en que el instituto certifique el estado de embarazo, momento en el cual se determinará la fecha probable de parto de acuerdo a los criterios técnico-médicos y el cómputo de los días de incapacidad a la asegurada.

Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en dinero, las prestaciones en especie y los gastos administrativos del seguro de enfermedades y maternidad, se obtendrán de las cuotas que están obligados a cubrir los patrones y los trabajadores o demás sujetos y de la contribución que corresponda al Estado.

Las prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad, se financiarán en la forma siguiente: -Por cada asegurado se pagará mensualmente una cuota diaria patronal equivalente al trece punto nueve por ciento de un salario mínimo general diario para el Distrito Federal;

134    

-Para los asegurados cuyo salario base de cotización sea mayor a tres veces el salario mínimo general diario para el Distrito Federal; se cubrirá además de la cuota establecida en la fracción anterior, una cuota adicional patronal equivalente al seis por ciento y otra adicional obrera del dos por ciento, de la cantidad que resulte de la diferencia entre el salario base de cotización y tres veces el salario mínimo citado, y -El Gobierno Federal cubrirá mensualmente una cuota diaria por cada asegurado, equivalente a trece punto nueve por ciento de un salario mínimo general para el Distrito Federal, a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, la cantidad inicial que resulte se actualizará trimestralmente de acuerdo a la variación del Índice Nacional de Precios al Consumidor. Las prestaciones en dinero del seguro de enfermedades y maternidad se financiarán con una cuota del uno por ciento sobre el salario base de cotización, que se pagará de la forma siguiente: -A los patrones les corresponderá pagar el setenta por ciento de dicha cuota; -A los trabajadores les corresponderá pagar el veinticinco por ciento de la misma, y -Al Gobierno Federal le corresponderá pagar el cinco por ciento restante. Las aportaciones del Gobierno Federal serán cubiertas en pagos mensuales iguales, equivalentes a la doceava parte de la estimación que presente el Instituto para el año siguiente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en el mes de julio de cada ejercicio. En el caso de que en un cuatrimestre la inflación sea cuatro puntos porcentuales mayor o menor a la prevista en dichos cálculos, se harán las compensaciones preliminares correspondientes antes de que termine el siguiente bimestre, realizándose los

135    

ajustes definitivos, en base a la inflación real anual, durante el mes de enero del año siguiente.

Invalidez y vida.- Se considera invalidez cuando existe la imposibilidad de un asegurado de procurarse mediante un trabajo igual, una remuneración superior al 50% de su percepción habitual percibida durante el último año de trabajo y que esa imposibilidad se derive de una enfermedad o accidente no profesional. La declaración de invalidez deberá ser realizada por el Instituto Mexicano del Seguro Social. Art. 119 LSS. El seguro de muerte, cuya reestructuración en la nueva ley cambia su denominación a seguro de vida se encuentra regulado exclusivamente por la ley del seguro social, toda vez que cualquier muerte que se derive de enfermedad o accidente no profesional solo alcanzaría beneficios en este ordenamiento toda vez que la ley federal del trabajo no contempla responsabilidad u obligación alguna para los patrones que pierden un trabajador en dichas circunstancias.

A los patrones y a los trabajadores les corresponde cubrir, para el seguro de invalidez y vida el uno punto setenta y cinco por ciento y el cero punto seiscientos veinticinco por ciento sobre el salario base de cotización, respectivamente. En todos los casos en que no esté expresamente prevista por la Ley o por convenio la cuantía de la contribución del Estado para los seguros de invalidez y vida, será igual al siete punto ciento cuarenta y tres por ciento del total de las cuotas patronales y la cubrirá en los términos del artículo 108 de esta Ley.

Retiro de Cesantía en Edad Avanzada y Vejez.- En cuanto al seguro de retiro dicha cobertura nace con el fin primordial de garantizar a los trabajadores una vida económicamente tranquila, con aportaciones a cargo del patrón equivalentes al 2% del salario base de cotización, las cuales podían disponerse a la edad de 65 años, o bien que sin cumplirlos hubiesen sido pensionados o ser víctimas de una incapacidad permanente o invalidez en un 50% o más. 136    

El 24 de febrero de 1992, se publican en el DOF, reformas a la Ley del Seguro Social de 1973, que entraron en vigor hasta el 1 de mayo del mismo año. Iniciándose con ello el sistema de ahorro para el retiro 92-97 (SAR92-97), apareciendo instituciones de crédito, en donde son depositados los recursos de los trabajadores. 152

El seguro de retiro se contemplo en el artículo undécimo y su regulación específica se dio en el artículo 183, de la Ley del Seguro Social anterior. Art. 11. El régimen I. Riesgos de trabajo

obligatorio

comprende

los

seguros

de:

II. Enfermedades y Maternidad III. Invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte; IV. Guarderías para hijos de asegurados y V. Retiro. Las cuotas del seguro de retiro están a cargo de los patrones y equivalen al 2% del salario del trabajador:

Artículo 183-A Los patrones están obligados a enterar al Instituto Mexicano del Seguro Social, el importe de las cuotas correspondientes al ramo de retiro, mediante la constitución de depósitos en dinero a favor de cada trabajador. Artículo 183-B. Las cuotas que se refiere el artículo anterior, serán por el importe equivalente al 2 por ciento de salario base de cotización del trabajador.

De igual forma menciona que las aportaciones mencionadas deberán ser entregadas por los patrones a las instituciones de crédito. 153

Dichos recursos son administrados por instituciones de crédito a través de una cuenta de ahorro para el retiro por cada trabajador, integrada por dos subcuentas a su vez: retiro y vivienda.

                                                                                                                        152 153

Avendaño, Carbedillo O. El Sistema de Ahorro para el Retiro. Ed. Porrúa. México D.F. 2005. Pag. 10 Ibídem pág. 10

137    

Dicho plan se asemeja con la regulación del sistema implementado en la República de Chile, y que se refiere al otorgamiento de pensiones mediante la administración del fondo por empresas privadas.

De los seguros de vejez y cesantía en edad avanzada. Dicho Seguro se refiere a las personas de la tercera edad, amparando exclusivamente a las personas que han cumplido 65 o 60 años de edad para vejez y cesantía respectivamente, buscando que se cumpla el fundamento constitucional de estas, en cuanto a obtener un ingreso por medio de la pensión o de la renta vitalicia durante el tiempo que le quede de vida.

En cuanto a este ordenamiento, la ley de 1973 ha quedado en simple esperanza, pues siguen quedando en desventaja; el parámetro que se tomaba como uno de los requisito para ello es el promedio de los salarios de los últimos cinco años o doscientos cincuenta semanas cotizadas, así como haber cumplido con un mínimo de 500 cotizaciones, lo cual se sigue aplicando respecto de los asegurados bajo la ley en mención, en virtud de que estos podrán seleccionar la legislación que mayor beneficio le otorgue de acuerdo a las semanas cotizadas y el promedio salarial. De acuerdo a los artículos tercero y quinto transitorios de la Ley vigente, quienes tienen acceso a solicitar la aplicación de la ley anterior (1973) son: quienes se hayan inscrito antes de la fecha de entrar en vigor la ley, y sus beneficiarios, así como aquellos que se encontraban dentro del periodo de conservación de derechos al momento de la entrada en vigor de la ley.

Los patrones y el Gobierno Federal, en la parte que les corresponde están obligados a enterar al Instituto el importe de las cuotas obrero patronales y la aportación estatal del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez. Dichas cuotas se recibirán y se depositarán en las respectivas subcuentas de la cuenta individual de cada trabajador, en los términos previstos en la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro. Las cuotas y aportaciones a que se refiere el artículo anterior serán: I. En el ramo de retiro, a los patrones les corresponde cubrir el importe equivalente al dos por ciento del salario base de cotización del trabajador.

138    

II. En los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, a los patrones y a los trabajadores les corresponde cubrir las cuotas del tres punto ciento cincuenta por ciento y uno punto ciento veinticinco por ciento sobre el salario base de cotización, respectivamente. III. En los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez la contribución del Estado será igual al siete punto ciento cuarenta y tres por ciento del total de las cuotas patronales de estos ramos, y IV. Además, el Gobierno Federal aportará mensualmente, por concepto de cuota social, una cantidad inicial equivalente al cinco punto cinco por ciento del salario mínimo general para el Distrito Federal, por cada día de salario cotizado, la que se depositará en la cuenta individual de cada trabajador asegurado. El valor del mencionado importe inicial de la cuota social, se actualizará trimestralmente de conformidad con el Índice Nacional de Precios al Consumidor, en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año.

Guarderías y Prestaciones sociales. Finalmente se encuentra esta rama de seguro, la cual abarca dos situaciones diferentes una de ellas relacionada con el reconocimiento a los hijos de trabajadoras y trabajadores a fin de cuidar de ellos mientras sus padres laboran. Dicha prestación se incorporo a la ley del Seguro Social de 1973 en sus artículos 183 al 193, y se regula en la actual ley en los artículos 201 al 207, esto en concordancia con el artículo 171 de la Ley Federal del Trabajo que señala textualmente “los servicios de guardería infantil se prestarán por el Instituto Mexicano del Seguro Social, de conformidad con su ley y disposiciones reglamentarias”, sin embargo este ha subrogado dicho servicio a guarderías particulares aún cuando el artículo 213 de la Ley del Seguro Social, establece que los convenios de reversión o subrogación de servicios el instituto los podrá celebrar con los patrones que tengan instaladas guarderías en sus empresas o establecimientos cuando reúnan los requisitos señalados en las disposiciones relativas.

En cuanto a las prestaciones sociales estas comprenden: prestaciones sociales institucionales y prestaciones sociales de solidaridad social. 139    

Las prestaciones sociales institucionales, de acuerdo al artículo 209 de la ley en mención, tienen como finalidad fomentar la salud, prevenir enfermedades y accidentes y contribuir a la elevación general de los niveles de vida de la población. De igual forma señala en su artículo 210 que las prestaciones sociales institucionales serán proporcionadas mediante diversos programas que incluyen: promoción a la salud, difundiendo los conocimientos necesarios a través de cursos directos, conferencias y campañas de bienestar, cultura, deporte y del uso de medos masivos de comunicación; educación higiénica, materno infantil, sanitaria y de primeros auxilios, prevención de enfermedades y accidentes; mejoramiento de la calidad de vida través de estrategias que aseguren costumbres y estilos de vida saludables, que propicien la equidad de género, desarrollen la creatividad y las potencialidades individuales y fortalezcan la cohesión familiar y social; impulso y desarrollo de actividades culturales y deportivas, recreativas y de cultura física y en general de todas aquellas tendientes a lograr una mejor ocupación del tiempo libre; promoción de la regularización del estado civil; cursos de adiestramiento técnico y de capacitación para el trabajo, a fin de propiciar la participación de la población en el mercado laboral, de lograr la superación del nivel de ingresos a los capacitados y contribuir a la satisfacción de las necesidades de la planta productiva. Dichos cursos podrán ser susceptibles de validación oficial; centros vacacionales; superación de la vida en el hogar, a través de un adecuado aprovechamiento de los recursos económicos, de mejores prácticas de convivencia y establecimiento y administración de velatorios, así como otros servicios similares.

Respecto a las instalaciones deportivas menciona dicha ley que se pueden ofrecer al público en general por medio de convenios de cooperación con instituciones de los sectores públicos o social o por si solas, determinando cuotas de recuperación de costos cuyos montos serán informarán al Congreso de la Unión y al Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. En este sentido los derechohabientes tendrán condiciones preferenciales en el pago de las cuotas de recuperación mencionadas de acuerdo a lo establecido por el instituto.

Las prestaciones de solidaridad social, estas prestaciones ofrecen acciones de salud a la comunidad en general mediante unidades médicas proporcionando servicios de atención médica, farmacéutica u hospitalaria a la población de sectores marginados de la sociedad.

140    

Dichos servicios se realizaran en coordinación con la Secretaria de Salud y otras instituciones de salud y seguridad social.

Las prestaciones de solidaridad social serán financiadas por el gobierno federal o por el propio beneficiario este último mediante aportaciones en efectivo o realización de trabajos personales de beneficio para las comunidades a las que pertenezca.

El monto de la prima para el seguro de guarderías y prestaciones sociales, será del uno por ciento sobre el salario base de cotización. Para prestaciones sociales solamente se podrá destinar hasta el veinte por ciento de dicho monto. Los patrones cubrirán íntegramente la prima para el financiamiento de las prestaciones de este capítulo, esto independientemente que tengan o no trabajadores de los señalados en el artículo 201 a su servicio.

9. Consideraciones Finales a la Ley del Seguro Social Como se ha podido apreciar, la lucha por cumplir con tan alta encomienda de otorgar seguridad social a la población mexicana, no ha terminado; si bien es cierto la disposición constitucional establecida hace más de cuatro décadas que derivo en la implementación de la primera Ley del Seguro Social en 1943, cuyo logro se concentró en la protección de los trabajadores, proporcionando ese apoyo adicional al salario en base al otorgamiento de prestaciones reglamentadas que solo pueden ser aplicadas al sector trabajador, considerándolos como los más débiles económicamente, y que contribuyen directamente a la prosperidad del país, no obstante y toda vez que la seguridad social, jurídicamente se conceptualiza como derecho público, de observancia obligatoria y de aplicación universal, dentro de las reformas establecidas, se incorporan al régimen a los trabajadores agrícolas asalariados, para posteriormente en la ley de 1973 extender los beneficios a 141    

otros grupos no protegidos en la ley, como son los ejidatarios, comuneros, colonos y pequeños propietarios, reconociéndosele

al seguro social como

instrumento básico de la sociedad, de igual forma se establecen los servicios de guardería infantil y con apoyo del gobierno, se instituyen los servicios de solidaridad social, financiados por el gobierno federal, la institución y los beneficiarios. Hasta 1995, fecha de expedición de la ley vigente, aparentemente se fortalecían los programas de apoyo brindados, sin embargo estos mermaban toda vez que de 355,527 derechohabientes con los que inicio el Instituto Mexicano del Seguro Social, en la primer década, se incrementó a 1,348,200, aumentando en la siguiente a 6,347,149, de tal forma que a la julio de 1997 fecha de entrada en vigor de la presente ley el incremento se elevó a 38,109,010 derechohabientes. Lo anterior, debido al aumento en la esperanza de vida y la disminución de las tasas de natalidad y mortalidad que da como resultado el crecimiento de la población. Ante tales circunstancias se realizaron varias modificaciones a la ley de 1997, como se ha mencionado con anterioridad destacando que el seguro de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte se divide en dos seguros que modifican la forma de otorgar prestaciones. Los seguros que se crean son: Invalidez y Vida (IV) y Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, así como el establecimiento de un nuevo sistema de pensiones fundado en el reconocimiento de la propiedad del trabajador sobre los recursos provisionales, los cuales se acumularán en una cuenta individual operada por la administradora de fondos para el retiro elegida por el asegurado y que deberá cumplir cabalmente con los requisitos y normas que establezca la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

142    

No obstante dichas modificaciones y adecuaciones para el logro de mejores beneficios, el Instituto Mexicano del Seguro Social es quien brinda el porcentaje más alto de cobertura a la población mexicana, tal como se muestra en la siguiente gráfica.

En este sentido y reconociendo que el Instituto Mexicano del Seguro Social, hace su mejor esfuerzo por brindar los satisfactores requeridos, de acuerdo al informe rendido al ejecutivo en el mes de junio de 2009, muestra una insuficiencia en cuanto a la infraestructura médica la cual, aun cuando se le ha dado seguimiento no ha sido posible eliminarla, toda vez que desde 1995 que fue publicada la presente ley a la fecha solo se ha incrementado en un 7.64% contando con 1830 unidades médicas que brindan atención a casi 49 millones de mexicanos. Así, tomando como base el indicador del promedio simple de los países que pertenecen a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, que es de 3.9 en camas por mil derechohabientes usuarios en 2006, México 143    

presenta un indicador de 0.67 en 2008, factor que indica lo difícil que se vuelve lograr el nivel internacional a que se aspira llegar, pues para lograr cuando menos 1.0 cama por cada 1000 derechohabientes usuarios se necesitarían 7,600 camas adicionales que equivale a la construcción de 53 hospitales con un costo cercano a los 45,000 millones de pesos. De igual forma señala en su informe que se ha incrementado el déficit del ramo de gastos médicos de pensionados estimando un pasivo actuarial para este ramo de seguro durante 50 años de 3,380 miles de millones de pesos, lo que representa 28% del PIB de 2008. El pago de pensiones otorgadas en 1995 se ha incrementado en un 159%, toda vez que de 1,500,000 mensuales, que se pagaban en 1995, subió a 2,391,297 mensuales en 2008, el servicio de guarderías brindo su servicio en 1995 a 61,000 niños, proporcionándolo en 2008 a 214,748, con 1554 guarderías en activo, lo cual a simple vista resulta insuficiente la atención brindada bajo este seguro. De igual forma se proporciona atención en consultas y urgencias diarias a 435,613 beneficiarios, contando con una población adscrita a Médico familiar de 36,376,332 , realizando mas de medio millón de análisis clínicos diariamente. Como se pude apreciar, el Instituto Mexicano del Seguro Social a grandes rasgos presenta una situación financiera y de infraestructura física y humana, claramente delicada y sin expectativas de mejorar.

144    

10. CONCLUSIONES

La prestación de servicios por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social, como instrumento básico de la seguridad social, no ha podido alcanzar el ritmo tan acelerado de una población con múltiples necesidades y en constante crecimiento debido al aumento en la esperanza de vida de los individuos y a la baja natalidad existente, que ocasiona que más personas lleguen a la cesantía en edad avanzada y vejez suscitando por un lado, la prolongación de

la demanda de prestaciones en especie como asistencia

médica, quirúrgica y farmacéutica, servicios de hospitalización, aparatos de prótesis, ortopedia y rehabilitación, que implican costos más elevados y por otro las prestaciones en dinero, otorgadas por pago de subsidios por incapacidades, así como el incremento sustancial en el pago de pensiones a más gente que llega a la edad de retiro.

Aunado a lo anterior, se presenta un grande déficit financiero que data de los inicios de la implementación de la Ley del Seguro Social y que difícilmente se superará, así como carencias en infraestructura, que no le permiten proporcionar seguridad social a mas de 49 millones de asegurados, que solo son aproximadamente un 50% de la población total del país mexicano.

145    

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147    

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148    

LOS BENEFICIOS DE LA PREVISION SOCIAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS EN CIUDAD JUAREZ, CHIHUAHUA.

Luis Raúl Mendoza Chaparro154

SUMARIO: HIPÓTESIS.

INTRODUCCION. 1.

PLANTEAMIENTO

ANTECEDENTES.

1.1.

DEL

SEGURO

PROBLEMA.

SOCIAL.

1.1.1

ANTECEDENTES DEL SEGURO SOCIAL. 1.1.2 PRECURSOR DE LA SEGURIDAD SOCIAL. 1.1.3 NACIMIENTO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL EN MEXICO.

2. ANTECEDENTES DE LA PREVISION SOCIAL. 2.1.

EVOLUCION DE LA PREVISION SOCIAL Y DERECHO DEL TRABAJO. 2.2 COMBINACIÓN DE RECURSOS EN LA EMPRESA. 2.3 ADMINISTRACIÓN DE LA PREVISIÓN SOCIAL. 2.4 FUNDAMENTOS LEGALES DE LA PREVISIÓN SOCIAL. 3. INFORMACION ESTADISTICA NACIONAL DE LAS PRESTACIONES

DE

PREVISION

SOCIAL.

3.1

PRESTACIONES

ADICIONALES AL SALARIO. (INEGI) 2006. 3.2. DISTRIBUCIÓN DE SALARIOS. (INEGI) 2006. 3.3

STPS INFORMACION LABORAL DEL

ESTADO DE CHIHUAHUA (2009). 3.4. CENTRO DE INFORMACIÓN ECONÓMICA SOCIAL EN CIUDAD JUÁREZ. 4. LOS TRABAJADORES Y LA PREVISIÓN SOCIAL. 4.1 ANTECEDENTES. 4.2. NATURALEZA DE LA PREVISIÓN SOCIAL. 4.3 OBJETIVO DE LA PREVISIÓN SOCIAL. 4.4. MARCO LEGAL Y FISCAL DE LA PREVISIÓN SOCIAL. 4.5 ALGUNAS DEFINICIONES DE PREVISIÓN SOCIAL. 5. FUNDAMENTOS LEGALES DE LA PREVISION SOCIAL. 6. ESTUDIO DE MERCADO. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA.                                                                                                                         154

Contador Público, egresado del Instituto Tecnológico de Ciudad Juárez, Certificado por la Asociación Mexicana de Contadores Públicos, Colegio Profesional en Ciudad Juárez A.C., Maestro en Impuestos por la Universidad Autónoma de Chihuahua, Catedrático de la Universidad Autónoma de Chihuahua y de la Universidad de Durango, Doctorando en Materia Fiscal por la Universidad de Durango.

149    

INTRODUCCION

En el presente articulo el autor hace un análisis de los beneficios fiscales al aplicarse los planes de previsión social para efectos del pago de impuestos de las empresas de servicios en Ciudad Juárez Chihuahua, toda vez que por desconocimiento de las leyes fiscales mexicanas por parte de los contribuyentes, no se consideran las estrategias fiscales adecuadas para la optimización de la salida de efectivo y el beneficio para el pago del capital humano en los gastos de Previsión Social. La Previsión Social esta compuesta por prestaciones adicionales al salario que serán en beneficio del trabajador, ya que eleva su nivel social, intelectual, físico y cultural tanto en el presente como en el futuro y ayuda en los casos de adversidad; Por otro lado, para el patrón los beneficios son la deducibilidad, la productividad y el bienestar laboral para su empresa.

El concepto de Previsión Social a sufrido constantes cambios a través de los años y

de las distintas disposiciones fiscales, lo cual a generado que los

contribuyentes

del

pago

de

impuestos

analicen

minuciosamente

el

otorgamiento de este concepto a los trabajadores, ya que una planeación fiscal mal enfocada nos repercutirá en alguna infracción por parte de la autoridad encargada de verificar la correcta aplicación de este concepto.

Si los planes de previsión social son bien implementados, dentro de cualquier tipo de empresa, siempre serán positivos para el trabajador, pues se ha comprobado, que cuando éstos, reciben algún tipo de ayuda para el bienestar de él y su familia, su desarrollo laboral es muy fructífero, pues el ingreso monetario no es el todo lo que el trabajador necesita para satisfacer sus necesidades prioritarias. Por tanto, cualquier estimulo por la vía de Previsión Social siempre le será gratificante, por lo que nunca hay que ignorar todo 150    

aquello que le beneficie, pues ellos serán siempre el activo principal de cualquier empresa.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Dentro de la República Mexicana, geográficamente Ciudad Juárez ocupa un lugar privilegiado para la inversión extranjera, siendo un polo de atracción para la mano de obra nacional ya que ofrece a sus habitantes una gran oferta de trabajo, lo que ocasiona una competencia muy fuerte entre las empresas por reclutar a los empleados mejor calificados.

Es necesario fomentar la implementación de planes de prestaciones de previsión social con el fin de hacer atractivos los empleos que se ofrecen a los trabajadores como incentivos para atraerlos y mantener un bajo nivel de rotación de personal, y a su vez cuidando los lineamientos que indican las leyes y se cumpla la finalidad de la previsión social, que es otorgar ingresos netos más altos a los empleados, fomentar algunos hábitos educativos, económicos y culturales que ayuden a la superación personal del trabajador, sin descuidar los beneficios que pudieran obtener las empresas.

HIPÓTESIS

Dada la falta de conocimiento de los beneficios fiscales así como del adecuado manejo de los planes de previsión social en el pago de contribuciones federales por parte de las empresas de servicios de Ciudad Juárez, creemos necesaria la implementación de estos planes de previsión social en dichas empresas, de cara a proporcionar, por un lado, ingresos netos más altos a los empleados, fomentar algunos hábitos educativos, económicos y culturales que ayuden a la 151    

superación personal del trabajador, y por otro, beneficios a las empresas como son: la deducibilidad, dar una imagen mas competitiva en retribuciones al personal coadyuvando a la implantación, mantenimiento y facilidad de cuantificación para el logro de nuestro objetivo.

1. ANTECEDENTES

En la Primera Conferencia Interamericana de Seguridad Social, celebrada en Santiago de Chile, en septiembre de 1942, se acordó que: ¨ los sistemas de prestaciones en los regimenes de seguridad social se deben ajustar a la evolución de los principios de la seguridad social y al desarrollo económico y demográfico de los países. Debe haber uniformidad en los sistemas de prestaciones en los regimenes internos, pero en lo general, las prestaciones deben adaptarse a las realidades sociales y económicas de cada país.¨155

En la Asamblea General de las Naciones Unidas, celebrada el 10 de diciembre de 1948, se adoptó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo articulo 22 recomienda: ¨ toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada estado, la

satisfacción

de

los

derechos

económicos,

sociales

y

culturales,

indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

En el mismo documento artículo 25 recomienda: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. Tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, de enfermedad, invalidez, viudez y vejez y                                                                                                                         155

http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lat/bobadilla_o_rc/capitulo2.pdf

152    

otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.” 156

En la reunión de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), en el año de 1952, se estableció el convenio 102, Norma Mínima de Seguridad Social; “La seguridad social constituye un sistema de conjunto que comprende una serie de medidas oficiales, cuya finalidad es proteger a la población, o a gran parte de ésta, contra consecuencias de los diversos riesgos sociales como la enfermedad, el desempleo, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, las cargas de familia, la vejez, la invalidez y el fallecimiento del sostén de la familia.”157

En septiembre de 1966, la VIII Conferencia de Estados Americanos, países miembros de la OIT, adoptaron lo que se llama la Declaración de Seguridad Social de las Américas, en Ottawa, la que señala: “La seguridad social debe ser un instrumento de auténtica política social para garantizar un equilibrado desarrollo social y económico y una distribución equitativa de la renta nacional. Tiene función política y económica. Revaloriza los recursos humanos y el trabajo del individuo que es la mayor riqueza de las naciones.” 158

En diciembre de 1968, siendo directivo del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Dr. Ignacio Morones Prieto, en conferencia realizada en la Casa Ibero América, de Hamburgo, afirmó como lo había hecho en el ámbito americano, que “el mejor medio para asegurar la paz y promover un progreso equilibrado era el establecimiento de sistemas supranacionales de seguridad social, en beneficio de países productores de materias primas.”159

                                                                                                                        156

Ibidem Ibidem 158 Ibidem 159 Ibidem 157

153    

1.1 Seguro Social.

1.1.1. Antecedentes del Seguro Social. A nivel internacional y en nuestro país, el seguro social es un logro de los trabajadores, a través de muchos años de lucha y de ninguna manera debe considerarse como una dádiva o una concesión del Gobierno.

La lucha de los trabajadores para que el Estado reconociera la protección de su salud y de su seguridad, como una obligación de los gobiernos, se inició históricamente en el año de 1764; Surge la maquina de vapor, que indica el inicio de la etapa industrial en nuestra historia. Nace la clase trabajadora, y el capitalismo

se

expande,

sosteniéndose

como

modo

de

producción

predominante explotando la fuerza de trabajo y minimizando al máximo la seguridad de los trabajadores. Esta lucha sostenida por más de 100 años condujo a que en Alemania, en 1883, se estableciera el primer Seguro Social en el mundo.

1.1.2 Precursor de la seguridad social Alemania fue el precursor de la seguridad social y derivado de ello surgió la previsión social al organizar un instituto al servicio de los trabajadores que sustituyera la responsabilidad personal del patrón por la de carácter social que descansaba en las personas que empleaban el trabajo ajeno, en este caso, el patrón estaba obligado a proporcionar a toda persona impedida para trabajar como consecuencia de un accidente de trabajo, los recursos económicos necesarios para su subsistencia con las mismas condiciones de vida previas al siniestro: así como el derecho a la prestación de servicios médicos, su curación

154    

y rehabilitación.160 A partir de éste, se fueron creando todos los seguros sociales del mundo.

1.1.3. Nacimiento de la Ley del Seguro Social en México. En México, en el año de 1943, se decreta la Ley del Seguro Social, para dar origen al Instituto Mexicano del Seguro Social que comienza a funcionar en el año de 1944. Debemos recordar que este decreto es producto de la Revolución mexicana de 1910, que culmina con la promulgación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, que en el artículo 123, fracción XXIX, establece que: ¨ Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes de trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares.¨

2. ANTECEDENTES DE LA PREVISION SOCIAL 2.1 Evolución de la previsión social y derecho del trabajo. La previsión social ha evolucionado al mismo tiempo que el derecho del trabajo y funge como una protestad de la clase trabajadora debido a que su propósito es proporcionar a los trabajadores una seguridad en el futuro, la cual se basa en dos aspectos fundamentales:

                                                                                                                        160

Pérez Ch. J., R. Fol. O. 2007. Previsión Social Guía Práctica. 2007. Tax Editores Unidos, México, D.F. Pag.65

155    

1.- Conforme a lo establecido en la norma constitucional. 2.- Según lo convenido en los contratos colectivos de trabajo.

2.2 Combinación de recursos en la empresa. Es regla general que las empresas, desde el momento que inician, tienden a buscar el desarrollo económico y el logro de los objetivos para los que fue creada, para lo cual necesitara combinar de manera eficiente sus recursos humanos, naturales y de capital. Sin embargo, al analizar el entorno actual, podemos enfatizar que uno de los principales problemas de los patrones es la falta de liquidez dentro de la operación, y siendo las remuneraciones a los empleados una de las principales causas de este problema, es necesario que se busque una solución efectiva sin elevar el costo para el patrón ni afectar el ingreso neto del trabajador.

2.3 Administración de la previsión social. Una alternativa a este problema es la correcta administración de la previsión social, la cual puede desarrollarse de dos maneras: una de ellas a favor de los empresarios, la cual se enfoca al supuesto de la planeación fiscal, casi siempre tratando de minimizar su costo fiscal dentro del marco de la ley. Cabe mencionar, que al hablar de planeación fiscal, simplemente se debe tener en cuenta que los impuestos a cubrir deben ser aquellos que las leyes señalan con apego en las disposiciones fiscales vigentes, con el propósito de que dichas prestaciones sean deducibles para los patrones. Y la otra, a favor de los empleados, con la cual se pretende que el trabajador obtenga beneficios al obtener ingresos exentos y evitarle así las retenciones excesivas de impuestos, contribuyendo a mejorar la calidad de vida y a la satisfacción de necesidades actuales y futuras, además de los infortunios que se pudiesen presentar en el transcurso de la relación laboral.

156    

2.4 Fundamentos legales de la previsión social. Hasta el año de 2001, la disposición aplicable para efectos de previsión social era el artículo 24 fracción XII de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) mismo que tenía una lista enunciativa más no limitativa de los conceptos de dichas prestaciones, ya que preveía la analogía. Hoy en día, con los cambios aprobados a la ley, vigentes a partir del 1 de enero de 2002 el concepto de Previsión Social se aborda en el penúltimo párrafo del artículo 8 de la LISR e incluye una serie de requisitos aplicables para su deducibilidad en el artículo 31, fracción 12. Asimismo, respecto a las exenciones y sus limites los encontramos en el articulo 109 de la mencionada ley.

3. INFORMACION ESTADISTICA NACIONAL DE LAS PRESTACIONES DE PREVISION SOCIAL

3.1 Prestaciones adicionales al salario. (INEGI) 2006. Según información recopilada de la Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo (ENOE) realizada por el Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (INEGI) a Nivel Nacional en el año 2006 en promedio el 38.57% de la clase trabajadora no obtuvo prestaciones adicionales a su salario ordinario, dicho promedio se obtiene de los resultados trimestrales, los cuales se dieron de la siguiente manera: el primer trimestre 39.11% de la población ocupada no obtuvo prestaciones laborales, el segundo trimestre 40.76%, el tercer trimestre 36.81% y el cuarto trimestre el 37.61%.161

Gráfica No. 1 Trabajadores sin prestaciones adicionales al salario

                                                                                                                        161

Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática. 2006. Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo 2006. Una nueva encuesta para México. ENOE. Aguascalientes, Aguascalientes. http://www.inegi.gob.mx.

157    

42.00 41.00 40.00 39.00 38.00

40.76 39.11 37.61 36.81

37.00 36.00 35.00 34.00 1

2

3

4

TRIMESTRE 2006

3.2. Distribución de salarios. (INEGI) 2006. De acuerdo a esta misma encuesta, durante el año de 2006 el 22.95% de la población ocupada que no tiene prestaciones gana un salario mínimo, el 25.10% gana de 1 a 2 salarios mínimos, el 13.32% de 2 a 3 salarios mínimos, el 11.08% de 3 hasta 5 salarios mínimos y el 16.13% no recibe ingreso monetario alguno. Lo anterior es resultado del promedio de los resultados trimestrales de ese año.162

3.3. STPS Información Laboral del Estado de Chihuahua (2009)

                                                                                                                        162

Ibidem

158    

159    

160    

161    

162    

163    

164    

163

3.4. Centro de Información Económica Social en Ciudad Juárez. El Centro de Información Económica Social en Ciudad Juárez informo que el 60% de la población que labora en la localidad, percibe ingresos por salarios en un rango de 1 a 3 salarios mínimos; el 21.6% de la población percibe ingresos entre 3 y 5 salarios mínimos y el 20.7% de la población percibe ingresos superiores a los 5 salarios mínimos. 164

4. LOS TRABAJADORES Y LA PREVISIÓN SOCIAL.

4.1 Antecedentes. La Previsión Social es un concepto que los trabajadores y los sindicatos, durante varias décadas, han conseguido por parte de sus prestatarios, de hecho en los contratos individuales o contratos colectivos de trabajo, se plasman los beneficios derivados de estas prestaciones para que los trabajadores los puedan obtener y por medio de ellos puedan superar su situación económica, cultural, social, deportiva y familiar.165 Es entonces, un tema actual de gran trascendencia para las empresas y para los trabajadores,                                                                                                                         163

STPS-INEGI. Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo http://www.empleo.gob.mx/wb/BANEM/BANE_informacion_oportuna 164 http://www.chihuahua.com.mx/nuevodiseno/wire5.asp 165 Gómez S. J. A., J. García L. Previsión Social: Análisis y aplicación integral. Revista Prontuario de Actualización Fiscal, 313: pag. 30.

165    

es polifacético y requiere ser analizado desde varios ángulos para entender los alcances de su complejidad.

4.2. Naturaleza de la previsión social. En esta época de constantes cambios en las disposiciones legales y fiscales, es necesario conocer la composición, naturaleza y propósito que la previsión social contempla y busca, por lo que resulta necesario determinar parámetros eficientes que permitan establecer como se debe manejar la previsión social actual.

La previsión social se otorga por la simple existencia de la relación laboral y no por el trabajo que realiza el trabajador, por tal razón, dichas prestaciones quedan excluidas para efectos de indemnización.

4.3 Objetivo de la previsión social. El objetivo de la previsión social es otorgar prestaciones adicionales al salario del trabajador, a fin de que estos ingresos le permitan acceder a ciertos bienes materiales con el propósito de elevar su calidad de vida y la de su familia.

4.4. Marco legal y fiscal de la previsión social. Se requiere establecer el marco legal y fiscal en el que se desarrolle la actual política de previsión social, así como los ordenamientos legales que le dan origen y vida, señalar los requisitos que nos solicita el actual orden normativo y fiscal nacional, pero sobre todo, se requiere hacer un estudio responsable de lo que es la previsión social.

166    

Para hablar sobre las relaciones de trabajo y la previsión social a la que tienen derecho los trabajadores, es necesario definir algunos conceptos.

4.5 Algunas definiciones de previsión social. El concepto de previsión social se incorporó en la Ley del Impuesto Sobre la Renta a partir del 1º de enero de 2003, por ello antes de dicha fecha se motivaron diversas resoluciones de los tribunales en relación con este concepto, ya que el mismo no estaba referido en la dicha ley. Con anterioridad a dicha fecha, la Suprema Corte de Justicia de la Nación había definido la previsión social como una prestación en beneficio de los trabajadores, de sus familiares dependientes o beneficiarios, tendiente a su superación física, social, económica, cultural e integral, y que tenía como propósito satisfacer contingencias o necesidades futuras, como son accidentes, enfermedades, etcétera.

Ledesma C. (2003), al respecto dice: “La previsión social se desentiende de la prestación actual de la energía del trabajo, y educa al hombre para que devengue en buen trabajo, cuida de la integridad de su salud a lo largo de su vida profesional y lo recogen en la adversidad cuando el tiempo o el infortunio lo incapacitan para el trabajo”.166

Para Gómez A. y García M. (2002), “La previsión social son aquellas partidas que recibe el trabajador, que no están en función del trabajo prestado, que ayudan a mejorar el nivel económico, cultural, social, deportivo y familiar del

                                                                                                                        166

Ledesma V. L. C. 2005. Administración de planes sobre previsión social. Editorial ISEF México, D.F. Pag. 23

167    

trabajador, que son partidas deducibles para el prestatario y que no son acumulables para el trabajador”. 167

Según Becerril A. (1995), la seguridad social “es un derecho público de observancia obligatoria y de aplicación universal, para el logro solidario de una economía autentica y racional de los recursos y los valores humanos, que aseguran a toda la población una vida mejor, con ingresos o medios económicos suficientes para un subsistencia decorosa, libre de la miseria, temor, enfermedad, ignorancia, desocupación, con el fin de que en todos los países se establezca, mantengan y acrecienten el valor intelectual, moral y filosófico de su población activa, se prepare el camino a las generaciones venideras y se sostengan a los incapacitados eliminados de la vida productiva.” 168

Para Hernández R. y Galindo C. (2005) el concepto de previsión social se amplia de manera considerable, dejando abierta la posibilidad a que cualquier pago que realice el empleador sin importar la denominación pueda ser justificado bajo este concepto.169

5. FUNDAMENTO LEGAL.

La principal base jurídica de la previsión social en nuestro país la encontramos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), ésta se consigna en el Título Sexto “Del Trabajo y de la Previsión Social”, compuesto                                                                                                                         167

Gómez S. J. A., J. García L. Previsión Social: Análisis y aplicación integral. Revista Prontuario de Actualización Fiscal, 313: pag.30 168 Becerril A. A. 1995. Análisis de las prestaciones de previsión social. Editorial ISEF, México,D.F.   169

Hernández R. J., M. Galindo C. 2004. Estudio práctico del Salario Integrado 2004. Editorial ISEF, México, D.F.

168    

únicamente por el artículo 123. Este artículo nos proporciona los lineamientos sobre los que se regirán las leyes acerca del trabajo y su objetivo que es proporcionar protección a los trabajadores.

Este artículo 123 de la CPEUM, esta reglamentado por la Ley Federal del Trabajo (LFT). Es importante mencionar que la previsión social se otorgan por la simple existencia de la relación laboral y no por el trabajo que realiza el trabajador, por tal razón, dichas prestaciones quedan excluidas para efectos de indemnización, en términos de los artículos 84 y 89 de la LFT, los cuales señalan que para determinar el monto de la indemnización se tomará como base el salario correspondiente al día en que nazca el derecho de ésta, incluyendo la cuota diaria y la parte proporcional de las prestaciones que reciba el empleado por su trabajo.

El artículo 8 penúltimo párrafo de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) nos dice que “para los efectos de esta Ley, se considera previsión social, las erogaciones efectuadas por los patrones a favor de sus trabajadores que tengan por objeto satisfacer contingencias o necesidades presentes o futuras, así como el otorgar beneficios a favor de dichos trabajadores, tendientes a su superación física, social, económica o cultural, que les permitan el mejoramiento en su calidad de vida y en las de su familia.”

Cuadro sinóptico del concepto de Previsión Social según LISR.

169    

Erogaciones

Contingencias

realizadas por los Previsión

patrones en

Social

favor de sus

Presentes

Que les

Futuras

mejoramiento

Necesidades

trabajadores

permitan el

que tengan

en su calidad

por objeto satisfacer

Beneficios

Superación física

de vida y la de

Superación social

su familia.

Superación económica Superación cultural

No obstante lo anterior, la propia LISR en el artículo 31 Fracción XII, establece límites para acotar las erogaciones que los patrones realicen por previsión social o bajo ese rubro, con lo que se debe considerar el efecto que tienen estos pagos para la empresa.

La deducción de los gastos de previsión social se sujetará a los requisitos siguientes:

1.- Deben otorgarse en forma general a todos los trabajadores. Para estos efectos, se considerará que la previsión social se otorga en forma general, en los supuestos que a continuación se mencionan:

a) Tratándose de trabajadores sindicalizados.- Se considerará que las prestaciones de previsión social se otorgan de manera general cuando las mismas se establezcan de acuerdo con los contratos colectivos de trabajo o contratos ley.

170    

Cuando se tengan dos o más sindicatos, se considerará que se otorgan de manera general cuando:

• Se otorguen de conformidad con los contratos colectivos de trabajo o contratos ley. •

Sean las mismas para todos los trabajadores del mismo sindicato, aún cuando éstas sean distintas en relación con las otorgadas a los trabajadores de otros sindicatos del propio patrón, de acuerdo con sus contratos colectivos de trabajo o contratos ley.

b) Tratándose de trabajadores no sindicalizados.-

Bajo este supuesto, se

considerará que las prestaciones de previsión social son generales cuando:

•

Se otorguen las ¨ mismas ¨ prestaciones a todos los trabajadores no sindicalizados.

171    

Cuadro sinóptico de la clasificación de trabajadores para previsión social, según LISR.

Se

considera

que

las

Prestaciones de Previsión Social (PPS) se otorgan general cuando Un sindicato

de

manera

las mismas se establecen de acuerdo a los contratos colectivos de trabajo.

Trabajadores

Se considera que

las PPS son sindicalizados otorguen las

generales

cuando

se

mismas prestaciones a todos ellos y siempre erogaciones

que

las

deducibles efectúen por

que

se

este concepto, excluidas las apor-taciones de seguridad social, sean 172    

Dos o mas

en

promedio

Sindicatos

trabajador

aritmético

por cada no

sindicalizado en un monto igual o menor que las erogaciones deducibles por el mismo concepto, excluidas las aportaciones de seguridad social, efectuadas

por

cada

trabajador sindicalizado. Previsión Social

Se considera que las PPS son generales cuando se otorguen las mismas prestaciones a todos ellos y siempre que las erogaciones deducibles que se efectúen por este concepto,

excluidas

las

aportaciones

de

seguridad social, Trabajadores no trabajador no sindicalizados las erogaciones

sean en promedio aritmético por cada sindicalizado, en un monto igual o menor que deducibles por el

mismo

concepto,

excluidas las aportaciones de seguridad social, efectuadas por cada trabajador sindica173    

lizado.

El monto de la PPS deducibles otorgadas a los trabajadores

no

sindicalizados,

excluidas

las

aportaciones de seguridad social, las aportaciones a los fondos de A falta de jubilaciones comple-

ahorro, a los fondos de pensiones y

trabajadores Seguro Social (LSS)

mentario que establece la Ley del

sindicalizados

a que se refiere el articulo 33 de la LISR, las

erogaciones realizadas por concepto de gastos médicos y primas de seguro de vida, no podrá exceder de 10 veces el

Salario

Mínimos

General

del

área

geográfica que coresponda al trabajador, elevado al año.

Las prestaciones de previsión social deben ser las mismas para los trabajadores. Ante ello, surge la duda del alcance que debe tener este concepto.

174    

Atendiendo el significado de la palabra misma o mismo, la definición expresada en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, indica igualdad respecto de lo mencionado; igual o parecido; y se enuncian como sinónimos: idéntico, igual, tal, semejante, similar o equivalente.170

Sin embargo no esta claro el alcance que deba darse a dicha palabra en el contexto de los requisitos para que proceda la deducibilidad de las prestaciones de previsión social, ya que de otorgarse a todos los trabajadores las mismas prestaciones, en cuanto a concepto, monto y proporción, ello no sería acorde con la realidad. Esto implica que se otorguen prestaciones de previsión social de igual concepto o naturaleza jurídica, aún cuando sean en montos y proporciones distintos, pero respetando siempre el requisito de generalidad.

Las erogaciones deducibles que se efectúen por concepto de previsión social, excluidos los conceptos de aportaciones de seguridad social, aportaciones a los fondos de ahorro, aportaciones a los fondos de pensiones y jubilaciones complementarios a los que establece la Ley del Seguro Social (LSS), y erogaciones realizadas por concepto de gastos médicos y primas de seguros de vida, deben ser en promedio aritmético por cada trabajador no sindicalizado, en un monto igual o menor que las erogaciones deducibles por el mismo concepto, excluidas las aportaciones de seguridad social efectuadas por cada trabajador sindicalizado. Cuando no se tengan trabajadores sindicalizados, se considerará que las prestaciones de previsión social, son generadas cuando su monto, excluidos los mismos conceptos señalados anteriormente, no exceda de 10 veces el salario mínimo del área geográfica del trabajador, elevado al año.

                                                                                                                        170

Ramírez H. F. J., F. Arvizu Q. 2005. Previsión social 2005. Revista Prontuario de Actualización Fiscal, 380: pag.10

175    

Las prestaciones de previsión social están exentas de pago de ISR de acuerdo a lo estipulado en la fracción VI del articulo 109 de la LISR, mismo que se transcribe a continuación.

“Articulo 109 de la LISR. No se pagará el impuesto sobre la renta por los siguientes ingresos: VI. Los percibidos con motivo de subsidios por incapacidad, becas educacionales para los trabajadores o sus hijos, guarderías infantiles, actividades culturales y deportivas, y otras prestaciones de previsión social, de naturaleza análoga, que se concedan de manera general, de acuerdo con las leyes o por contratos de trabajo.”

Sin embargo, el mismo artículo en su penúltimo párrafo nos limita esta exención, a continuación se transcribe el párrafo mencionado:

“La exención aplicable a los ingresos obtenidos por concepto de prestaciones de previsión social se limitará cuando la suma de los ingresos por la prestación de servicios personales subordinados y el monto de la exención exceda de una cantidad equivalente a siete veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente, elevado al año; cuando dicha suma exceda de la cantidad citada, solamente se considerará como ingreso no sujeto al pago del impuesto un monto hasta de un salario mínimo general del área geográfica del contribuyente, elevado al año. Esta limitación en ningún caso deberá dar como resultado que la suma de los ingresos por la prestación de servicios personales subordinados y el importe de la exención, sea inferior a siete veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente, elevado al año. Lo dispuesto en el párrafo anterior, no será aplicable tratándose de jubilaciones,

pensiones,

haberes

de

retiro,

pensiones

vitalicias,

indemnizaciones por riesgos de trabajo o enfermedades, que se concedan de 176    

acuerdo con las leyes, contratos colectivos de trabajo o contratos Ley, reembolsos de gastos médicos, dentales, hospitalarios y de funeral, concedidos de manera general de acuerdo con las leyes o contratos de trabajo, seguros de gastos médicos, seguros de vida y fondos de ahorro, siempre que se reúnan los requisitos establecidos en la fracción XII del artículo 31 de esta Ley, aún cuando quien otorgue dichas prestaciones de previsión social no sea contribuyente del impuesto establecido en esta Ley.”

Para efectos del Impuesto Empresarial a Tasa Única, al no ser deducibles los salarios que las personas morales o físicas paguen a los trabajadores y que tengan conceptos exentos en una proporción muy alta, se tendrá que pagar dicho impuesto, sin embargo en sustitución de la no deducibilidad mencionada se incorpora en el articulo 8 penúltimo párrafo de dicha ley la posibilidad de aplicar un acreditamiento equivalente al porcentaje de la tasa.

En relación a la Ley del Seguro Social, el patrón al conceder prestaciones de previsión social debe tener en cuenta las disposiciones de dicha Ley, particularmente sobre el concepto de salario integrado estipulado en el artículo 5-A, 27 y 32 de la LSS. Dicho salario es la base del pago de cuotas en las ramas de enfermedades generales y maternidad, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte y riesgos de trabajo. Así como el artículo 143 de la Ley Federal del Trabajo que señala como base de aportación al Infonavit el salario integrado.

En el Artículo 27 de la misma Ley del Seguro Social, se excluyen como integrantes del salario base de cotización, dada su naturaleza, los siguientes conceptos: “I.- Los instrumentos de trabajo tales como herramientas, ropa y otros similares; II.- El ahorro, cuando se integre por un depósito de cantidad semanaria, quincenal o mensual igual del trabajador y de la empresa; si se constituye en 177    

forma diversa o puede el trabajador retirarlo más de dos veces al año, integrará salario; tampoco se tomarán en cuenta las cantidades otorgadas por el patrón para fines sociales de carácter sindical; III.- Las aportaciones adicionales que el patrón convenga otorgar a favor de sus trabajadores por concepto de cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; IV.- Las cuotas que en términos de esta Ley le corresponde cubrir al patrón, las aportaciones al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, y las participaciones en las utilidades de la empresa; V.- La alimentación y la habitación cuando se entreguen en forma onerosa a los trabajadores; se entiende que son onerosas estas prestaciones cuando el trabajador pague por cada una de ellas, como mínimo, el veinte por ciento del salario mínimo general diario que rija en el Distrito Federal; VI.- Las despensas en especie o en dinero, siempre y cuando su importe no rebase el cuarenta por ciento del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal; VII.- Los premios por asistencia y puntualidad, siempre que el importe de cada uno de estos conceptos no rebase el diez por ciento del salario base de cotización; VIII.- Las cantidades aportadas para fines sociales, considerándose como tales las entregadas para constituir fondos de algún plan de pensiones establecido por el patrón o derivado de contratación colectiva. Los planes de pensiones serán sólo los que reúnan los requisitos que establezca la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, y IX.-El tiempo extraordinario dentro de los márgenes señalados en la Ley Federal del Trabajo. Para que los conceptos mencionados en este precepto se excluyan como integrantes del salario base de cotización, deberán estar debidamente registrados en la contabilidad del patrón. 178    

En los conceptos previstos en las fracciones VI, VII y IX cuando el importe de estas prestaciones rebase el porcentaje establecido, solamente se integrarán los excedentes al salario base de cotización.”

El artículo 32 de la LSS, nos menciona los conceptos de alimentación o habitación integrables para efecto del pago de las cuotas, mismo que se transcribe a continuación: “Si además del salario en dinero el trabajador recibe del patrón, sin costo para aquél, habitación o alimentación, se estimará aumentado su salario en un veinticinco por ciento y si recibe ambas prestaciones se aumentará en un cincuenta por ciento. Cuando la alimentación no cubra los tres alimentos, sino uno o dos de éstos, por cada uno de ellos se adicionará el salario en un ocho punto treinta y tres por ciento.”

En materia de aportaciones al INFONAVIT, la obligación nace en el artículo 136 de la LFT y esta regulada por el artículo 29 de la Ley del INFONAVIT, que a la letra dice lo siguiente: “Son obligaciones de los patrones: I.-Proceder a inscribirse e inscribir a sus trabajadores en el Instituto y dar los avisos a que se refiere el Artículo 31 de esta Ley; los patrones estarán obligados, siempre que contraten un nuevo trabajador, a solicitarle su número de Clave Única de Registro de Población. Los patrones inscribirán a sus trabajadores con el salario que perciban al momento de su inscripción; II. Determinar el monto de las aportaciones del cinco por ciento sobre el salario de los trabajadores a su servicio y efectuar el pago en las entidades receptoras que actúen por cuenta y orden del Instituto, para su abono en la subcuenta de vivienda de las cuentas individuales de los trabajadores previstas en los sistemas de ahorro para el retiro, en los términos de la presente Ley y sus 179    

reglamentos, así como en lo conducente, conforme a lo previsto en la Ley del Seguro Social y en la Ley Federal del Trabajo. En lo que corresponde a la integración y cálculo de la base y límite superior salarial para el pago de aportaciones, se aplicará lo contenido en la Ley del Seguro Social. Estas aportaciones son gastos de previsión de las empresas y forman parte del patrimonio de los trabajadores. Los patrones, al realizar el pago, deberán proporcionar la información relativa a cada trabajador en la forma y con la periodicidad que al efecto establezca la presente Ley y, en lo aplicable, la Ley del Seguro Social y la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro. El registro sobre la individualización de los recursos de la subcuenta de vivienda de las cuentas individuales de los sistemas de ahorro para el retiro, estará a cargo de las administradoras de fondos para el retiro, en los términos que se establecen en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro y su Reglamento. Lo anterior, independientemente de los registros individuales que determine llevar el Instituto Es obligación del patrón pagar las aportaciones por cada trabajador mientras exista la relación laboral y subsistirá hasta que se presente el aviso de baja correspondiente. Si se comprueba que dicho trabajador fue inscrito por otro patrón, el Instituto devolverá al patrón omiso, a su solicitud, el importe de las aportaciones pagadas en exceso, a partir de la fecha de la nueva alta; III. Hacer los descuentos a sus trabajadores en sus salarios, conforme a lo previsto en los artículos 97 y 110 de la Ley Federal del Trabajo, que se destinen al pago de abonos para cubrir préstamos otorgados por el Instituto, así como enterar el importe de dichos descuentos en las entidades receptoras que actúen por cuenta y orden del Instituto, en la forma y términos que establece esta Ley y sus disposiciones reglamentarias. La integración y cálculo de la base salarial para efectos de los descuentos será la contenida en la fracción II del presente artículo. A fin de que el Instituto pueda individualizar dichos descuentos, los patrones deberán proporcionarle la información relativa a cada trabajador en la forma y periodicidad que al efecto establezcan esta Ley y sus disposiciones reglamentarias;

180    

IV. Proporcionar al Instituto los elementos necesarios para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones a su cargo, establecidas en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias; V. Permitir las inspecciones y visitas domiciliarias que practique el Instituto, las que se sujetarán a lo establecido por esta Ley, el Código Fiscal de la Federación y sus disposiciones reglamentarias. A efecto de evitar duplicidad de acciones, el Instituto podrá convenir con el Instituto Mexicano del Seguro Social la coordinación de estas acciones fiscales; VI. Atender los requerimientos de pago e información que les formule el Instituto, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes; VII. Expedir y entregar, semanal o quincenalmente, a cada trabajador constancia escrita del número de días trabajados y del salario percibido, conforme a los períodos de pago establecidos, tratándose de patrones que se dediquen en forma permanente o esporádica a la actividad de la construcción. Asimismo, deberán cubrir las aportaciones, aún en el caso de que no sea posible determinar el o los trabajadores a quienes se deban aplicar, en cuyo caso su monto se depositará en una cuenta específica que se manejará en los mismos términos que los recursos individualizados del Fondo Nacional de la Vivienda, hasta en tanto se esté en posibilidad de individualizar los pagos a favor de sus titulares, en los términos de esta Ley. Lo anterior, sin perjuicio de que aquellos trabajadores que acreditaren sus derechos, se les abonen a sus cuentas individuales de los sistemas de ahorro para el retiro, los importes que les correspondan. La administradora de fondos para el retiro en la que el trabajador se encuentre registrado tendrá a petición del mismo, la obligación de individualizar las aportaciones a que se refiere esta fracción contra la presentación de las constancias mencionadas; VIII. Presentar al Instituto copia con firma autógrafa del informe sobre la situación fiscal del contribuyente con los anexos referentes a las contribuciones por concepto de aportaciones patronales de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del Código Fiscal de la Federación, cuando en los términos de 181    

dicho Código, estén obligados a dictaminar por contador público autorizado sus estados financieros. Cualquier otro patrón podrá optar por dictaminar por contador público autorizado el cumplimiento de sus obligaciones ante el Instituto en los términos de las disposiciones reglamentarias correspondientes, y IX. Las demás previstas en la Ley y sus reglamentos. La obligación de efectuar las aportaciones y hacer los descuentos a que se refieren las fracciones II y III anteriores, se suspenderá cuando no se paguen salarios por ausencias en los términos de la Ley del Seguro Social, siempre que se dé aviso oportuno al Instituto, en conformidad al artículo 31. Tratándose de incapacidades expedidas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, subsistirá la obligación del pago de aportaciones. En caso de sustitución patronal, el patrón sustituido será solidariamente responsable con el nuevo de las obligaciones derivadas de esta Ley, nacidas antes de la fecha de la sustitución, hasta por el término de dos años, concluido el cual todas las responsabilidades serán atribuibles al nuevo patrón.”

Independientemente de lo mencionado en la Ley del Seguro Social, el patrón deberá considerar lo estipulado en la Ley Federal del Trabajo al conceder a sus trabajadores prestaciones de previsión social, particularmente sobre el concepto de salario diario integrado estipulado en los artículos 68, 84 y 143 de la referida ley, los cuales se transcriben a continuación:

Artículo 68 de la LFT. “Los trabajadores no están obligados a prestar sus servicios por un tiempo mayor del permitido de este capítulo.

La prolongación del tiempo extraordinario que exceda de nueve horas a la semana, obliga al patrón a pagar al trabajador el tiempo excedente con un

182    

doscientos por ciento más del salario que corresponda a las horas de la jornada, sin perjuicio de las sanciones establecidas en esta Ley.”

Artículo 84 de la LFT. “El salario se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo.”

Artículo 143 de la LFT. “Para los efectos de este Capítulo el salario a que se refiere el artículo 136 se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, y las gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por sus servicios; no se tomarán en cuenta dada su naturaleza, los siguientes conceptos: a) Los instrumentos de trabajo, tales como herramientas, ropa y otros similares; b) El ahorro, cuando se integre por un depósito de cantidad semanaria o mensual igual del trabajador y de la empresa; y las cantidades otorgadas por el patrón para fines sociales o sindicales; c) Las aportaciones al Instituto de Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y las participaciones en las utilidades de las empresas; d) La alimentación y la habitación cuando no se proporcionen gratuitamente al trabajador, así como las despensas; e) Los premios por asistencia; f) Los pagos por tiempo extraordinario, salvo cuando este tipo de servicios esté pactado en forma de tiempo fijo; g) Las cuotas al Instituto Mexicano del Seguro Social a cargo del trabajador que cubran las empresas.” 183    

Con objeto de tener un conocimiento más amplio acerca de las prestaciones pagadas a los empleados, enseguida se presenta el siguiente cuadro resumen:171

Concepto

ISR

IMSS/INFONAVIT

LFT

Aguinaldo

Exento Art.109-XI Si integra Art. 5A Si integra Art. 84 y 30 SMGA LSS 143 LFT

Alimentación gratis

No objeto Art. 110 Si integra Art. 5A Si integra Art. 143 LISR LSS d) LFT

Alimentación con No objeto Art. 110 No integra si es No integra cuota LISR onerosa 20% 143 d) LFT SMGD Art. 27-V LSS

Art.

al Exento Art.109-VII No integra Art. 27- No integra IV LSS 143 c) LFT

Art.

Autos utilitarios No objeto Art. 110 No Integra Art. 27- No Integra I LSS 143 a) LFT (herramienta de LISR trabajo)

Art.

Gasolina utilitario

Art.

Aportaciones Infonavit

auto No objeto Art. 110 No Integra Art. 27- No Integra LISR I LSS 143 a) LFT No integra

No integra

No integra

No integra

Comisiones fijo y 100% gravado mixto

Si integra

Si integra

100% gravado

Si integra

Si integra

Becas educacionales Capacitación adiestramiento

Comisiones variable mixto

Exento Art.109-VI y No objeto

                                                                                                                        171

Ledesma V. L. C. 2005. Administración de planes sobre previsión social. Editorial ISEF, México, D.F. , Pags. 157-159.

184    

Compensaciones 100% gravado ordinarias o gratificaciones

Si integra

Si integra

100% gravado

Si integra

Si integra

Salario/cuota diaria

Cuotas sindicales Si (patrón)

No integra Art. 27- No integra II LSS 143 B) LFT

Art.

Despensas

Exento Análogas No integra hasta No integra cuando (TSCJ) Art. 109-VI el 40% SMDF Art. no sean gratis Art. LISR 27-VI LSS 143 D) LFT

Fondo de ahorro

Exento VIII LISR de 13% VSMGA RISR

Art.109no mas de 10 Art. 42

No integra si igual No integra patrón y 143 B) LFT empleado y no retira mas de dos veces al año Art. 27-II LSS

de Exento Art.109-IV No integra LISR

No integra

Gastos de Exento Art.109- No integra XIII LISR representación comprobados

No integra

Gastos de 100% Gravado representación no comprobados

Si integra

Ayuda funerales, reembolso

Si integra

Gastos culturas y Exento Art.109-VI No integra deportivos LISR

No integra

Gastos médicos y Exento Art.109-IV No integra LISR hospital reembolso

No integra

Exento Art.109-VI No integra LISR

No integra

Guarderías infantiles

Art.

Habitación No objeto Art. 110 Si integra Art. 27- Si integra Art. 143 V LSS D) LFT gratuita (servicio LISR 185    

de hospedaje) Habitación onerosa

Horas general

No objeto Art. 110 No integra si es No integra LISR onerosa 20% 143 D) LFT SMGD Art. 27-V LSS

Art.

extras 50% Exento no + No integra hasta 9 3H 3V sem Art. hrs. sem. 3H 3V 109-I LISR sem. Art.27-IV LSS

No integra hasta 9 hrs. sem. 3H 3V sem. Art. 68 Y 143 LFT

Horas extras 50% Exento no + No integra hasta 9 salario mínimo 3H 3V sem Art. hrs. sem. 3H 3V 109-I LISR sem. Art.27-IV LSS

No integra hasta 9 hrs. sem. 3H 3V sem. Art. 68 Y 143 LFT

Imss cuotas Exento Art.109-IX No integra obreras pagadas LISR por el patrón

No integra 143 G) LFT

Indemnización por N/D P/Patron art. No integra el despido 32 VI LISR Exento 90 SMGA Art. 109-X LISR

No integra

Jubilaciones IMSS Exento Art.109-III No integra LISR

No integra

PTU

No integra

Exento Art.109-XI No integra LISR

Premios asistencia efectivo

por 100% gravado en

No hasta 10% No integra SBC Art. 27-VII 143 E) LFT LSS

Premios puntualidad efectivo

por 100% gravado en

No hasta 10% Si integra SBC Art. 27-VII LSS

Préstamos intereses

con No objeto

No integra

No integra

Préstamos intereses

con No objeto

No integra

No integra

Art.

Art.

186    

subsidiados Prima antigüedad

de Exento 90 SMGA No integra Art. 109-X LISR

No integra

Prima dominical

Exento 1 SMGA Si integra c/dom Art. 109-XI LISR

Si integra

Prima vacacional

Exento 15 SMGA Si integra c/dom Art. 109-XI LISR

Si integra

Salario mínimo

Exento

Si integra

Si integra

Salario mínimo 100% gravado profesional

Si integra

Si integra

Salarios caídos

Si integra

Si integra

No integra

No integra

Si integra

Si integra

Servicio transporte personal

100% gravado de No objeto de

Sobre sueldo

100% gravado

de Exento Art. 109-VI No integra LISR

No integra

Subsidio de Exento Art. 109-VI No integra incapacidad IMSS LISR

No integra

Trabajo en días Gravado 50% Art. Si integra de descanso 109-I LISR obligatorio

No integra

Subsidio incapacidad patrón

Uniformes y ropa No objeto Art. 110 No integra Art. 27- No integra de trabajo LISR I LSS 143 A) LFT Vale restaurante

Exento Art. 110- No integra XIII LISR

Art.

No integra

187    

6. ESTUDIO DE MERCADO.

Con el objeto de determinar los beneficios de los planes de previsión social se solicito a 382 contribuyentes que contestaran una cedula de entrevista que contenía 12 preguntas cerradas, para obtener la información de campo necesaria para la investigación. Partiendo del hecho de que la mayoría de los contribuyentes conocen este concepto, no nos fue difícil obtener las respuestas de los entrevistados.

Como ya se menciono anteriormente, la encuesta consistió en 12 preguntas cerradas basándolas en recomendaciones expuestas en varios textos consultados. A continuación anexamos el documento mencionado:

1.- Esta inscrito ante la SHCP como persona física o moral. a) Personas Física _______

b) Persona Moral ________

2.- En que régimen se encuentra inscrito ante la SHCP. a) Actividad empresarial ________

b) Actividad profesional ______

c) Régimen intermedio actividad empresarial _________

3.- Con cuantos empleados cuenta la empresa. a) De 3 a 10

b) De 11 a 30

c) De 31 a 60 d) Mas de 61

4.- Conoce el concepto de previsión social. a) Si _______

b) No _________ 188  

 

5.- Conoce los beneficios de los planes de previsión social a) Si _______

b) No _________

6.- Tiene sindicato de trabajadores la empresa. a) Si _______

b) No ______

7.- Si tiene sindicato tiene uno o más de uno a) Uno ______ b) Mas de uno _______

8.- Lleva registro de nomina a) Si _______

b) No________

9.- Paga algún concepto de precisión social a sus empleados. a) Si _______

b) No _________

Si contesto afirmativamente indique a continuación algunas de las prestaciones de previsión que paga.

a) Bono de puntualidad _______

b) Bono de asistencia _______

c) Bono de despensa ________

d) Bono de productividad ________

189    

e) Bono de transporte ________

f)

Reembolsos

de

gastos

médicos_____ g) Actividades deportivas ______

h) Seguros de gastos médicos _______

i) Dotación de anteojos _______

j) Ayuda para gtos de matrimonio

_____ k) Ayuda para gastos de funeral ________

l) Otros _______

10.- La previsión social consta por escrito. a) Si _______

b) No _________

11.- Considera que los planes de previsión social le otorgan un beneficio a la empresa. a) Si _______

b) No _________

12.- Si no cuenta con un plan de previsión social, estaría dispuesto a aplicar uno en su empresa. a) Si _______

b) No _________

En las siguientes secciones se presentan los resultados de la encuesta ordenada

en

cuatro

secciones:

1)

Características

de

las

empresas

encuestadas, 2) Conocimiento del concepto y beneficio de los planes de previsión social, 3) Conceptos de Previsión social pagados por la empresa, 4) Cumple con el requisito de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

Características de las empresas encuestadas.

190    

Los resultados que se presentan a continuación corresponden a las preguntas 1, 2, 3, 6, 7 y 8.

Cuadro No. 1 Características de las empresas encuestadas. REGIMEN TIPO DE TRIBUTARIO NUMERO DE CONTRIBUYENTE DE EMPLEADOS (1) PERSONAS (3) FISICAS (2)

256 físicas

126 Personas Actividad Empresarial

228 10

126 Personas 78 Actividad 98 morales Profesional 30

NUMERO DE EMPRESAS SINDICATOS CON EN LA SINDICATO EMPRESA (6) (7)

De 3 a 3 Sí tienen De 11 a 379 tienen

52 Régimen 40 Intermedio 60

De 31 a

16 61

Mas de

3 Uno solo

379 Sí cuentan

No 0 Más de 3 No uno cuentan

Gráfica No. 2 Régimen en que Tributan las Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua. (2007).

PERSONA MORAL, 33%

PERSONA FISICA, 67%

191    

CUENTA CON REGISTRO DE NOMINA (8)

Tal y como se aprecia en la gráfica, de las empresas entrevistadas el 67% (256 empresas) corresponden a personas físicas y el 33% (126 empresas) corresponden a personas morales.

Gráfica No. 3 Régimen Tributario de las Personas Físicas que se dedican al servicio en Ciudad Juárez, Chihuahua. (2007).

REGIMEN INTERMEDIO 20%

ACTIVIDAD EMPRESARIAL 50%

ACTIVIDAD PROFESIONAL 30%

De las 256 empresas de servicios entrevistadas, el 50% de ellas pagan los impuestos correspondientes bajo el régimen de actividad empresarial (125 empresas), el 31% como actividad profesional (78 empresas), y un 20% como personas físicas del régimen intermedio (52 empresas).

Gráfica No. 4 Número de empleados con los que cuentan las Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua. (2007).

192    

DE 31 A 60, 10%

DE 11 A 30, 26%

MÁS DE 61, 4%

DE 3 A 10, 60%

De las 382 empresas de servicios entrevistadas, el 60% tiene de 3 a 10 empleados (226 empresas), el 25% tiene de 11 a 30 empleados (94 empresas), el 11% tiene de 31 a 60 empleados (40 empresas) y el 4% restante, tiene más de 61 empleados (16 empresas). El resultado obtenido nos demuestra que las personas físicas entrevistadas corresponden a micro y pequeñas empresas.

Gráfica No. 5 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que tienen al menos un sindicato. (2007).

SI TIENE SINDICATO, 1%

NO TIENE SINDICATO, 99%

Como se aprecia en la gráfica, el 99% de las empresas entrevistadas (379 empresas) no tienen sindicato de trabajadores y el 1% restante cuenta con un solo sindicato (3 empresas).

193    

Gráfica No. 6 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que cuentan con algún tipo de registro de nómina. (2007).

NO CUENTA CON REGISTRO DE NOMINAS, 1%

SI CUENTA CON REGISTRO DE NOMINAS, 99%

De las 382 empresas entrevistadas, el 99% (379 empresas) sí lleva algún tipo de registro de nominas, el 1% restante (3 empresas) no lleva ningún tipo de registro.

2) CONOCIMIENTO DEL CONCEPTO Y BENEFICIO DE LOS PLANES DE PREVISIÓN SOCIAL. Los resultados que se presentan a continuación corresponden a las preguntas 4, 5, 11 y 12.

Cuadro No. 2 Conocimiento del concepto y beneficio de los planes de previsión social. Conocimiento de Conocimiento del los beneficios de concepto de los planes de previsión social previsión social (4) (5) 270 Sí lo conocen

252 Sí conocen

Considera de Estaría dispuesto a beneficio los aplicar un plan de planes de previsión social previsión social (12) (11)

lo 325 Sí considera

lo 248 Sí dispuesto

estaría

194    

130 No 112 No lo conocen conocen

lo 18 No considera 39 No contestó

lo 4 No dispuesto

estaría

130 No contestó

Gráfica No. 7 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que conocen el concepto de Previsión Social. (2007).

NO CONOCEN EL CONCEPTO, 29%

SÍ CONOCEN EL CONCEPTO, 71%

Se puede apreciar en la grafica que el 71% de las empresas de servicios entrevistadas, (270 empresas) conocen el concepto de previsión social y el 29% restante no lo conocen (112 empresas).

Gráfica No. 8 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que conocen los beneficios de la previsión social. (2007).

NO CONOCEN LOS BENEFICIOS, 34%

SÍ CONOCEN LOS BENEFICIOS, 66%

195    

Se puede apreciar en la gráfica que el 66% de las empresas de servicios entrevistadas sí conocen los beneficios de la previsión social (252 empresas) y el 34% no los conocen (130 empresas).

Gráfica No. 9 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que consideran de beneficio la Previsión Social. (2007).

NO LO CONSIDERA, 5%

NO CONTESTÓ, 10%

SÍ LO CONSIDERA, 85%

El 85% de las empresas entrevistadas sí considera de beneficio la previsión social (325 empresas), el 5% no los considera de beneficio (18 empresas) y el 10% restante no contesto esta pregunta, (39 empresas). De la información obtenida se puede interpretar que las personas que no contestaron a esta pregunta pueden ser aquellas que no pagan previsión social adicional al salario de sus empleados.

Gráfica No. 10 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que estarían dispuestas a otorgar previsión social adicional al salario del trabajador. (2007).

196    

NO CONTESTO, 34%

NO ESTARIA DISPUESTO, 1%

SI ESTARIA DISPUESTO, 65%

El 65% de las empresas de servicios entrevistadas, sí estaría dispuesto a otorgar previsión social adicional al salario (248 empresas), el 1% no las otorgaría (4 empresas) y el 34% no contesto esta pregunta (130 empresas). En esta última respuesta, se puede considerar que son aquellas empresas que ya cuentan con un plan de previsión social otorgado a sus empleados.

3) PRESTACIONES SOCIALES PAGADAS POR LA EMPRESA. Los resultados que se presentan a continuación corresponden a la pregunta 9 la cual tuvo 12 opciones de respuesta.

Cuadro No. 3 Previsión Social pagada por las empresas. Paga Previsión Social (9)

Bono de Bono de Bono de Bono de Bono de Reembolsos puntualidad asistencia despensa productividad transporte de gastos (a) (b) © (d) (e) médicos (f)

247 paga

Sí 228 paga

Sí 221 paga

Sí 198 paga

127 paga

No 19 paga

No 26 paga

No 49 paga

Actividades deportivas

Sí 64 Sí paga No 183 paga

30 paga

No 217 paga

Sí 9 Sí paga No 238 paga

Ayuda para Seguros de Dotación de Ayuda para Otros (l) gastos de anteojos (i) gastos gastos de matrimonio 197  

 

No

(g)

médicos (h)

4 Sí paga

17 Sí paga

243 paga

No 230 paga

20 Sí paga

No 227 paga

(j)

funeral (k)

13 Sí paga

18 Sí paga

No 234 paga

No 229 paga

14 Sí paga

No 233 paga

No

Gráfica No. 11 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan algún concepto de Previsión Social. (2007).

NO PAGA 34%

SÍ PAGA 66%

De las 382 empresas entrevistadas, el 66% de sí paga algún concepto de previsión social (247 empresas), el 34% no paga ningún concepto de previsión social (127 empresas). En esta gráfica se puede apreciar que los porcentajes de conocimiento del concepto y del beneficio de la previsión social son muy similares, por lo tanto aquellas empresas que conocen estos conceptos, pagan algún concepto de previsión social.

Gráfica No. 12 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Bono de Puntualidad como Previsión Social. (2007).

198    

NO PAGA, 8%

SÍ PAGA, 92%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social el 92% (228 empresas) pagan bono de puntualidad y el 8% no lo pagan (19 empresas).

Gráfica No. 13 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Bono de Asistencia como Previsión Social. (2007).

NO PAGA, 11%

SÍ PAGA, 89%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social, el 89% pagan bono de asistencia (221 empresas) y el 11% no lo pagan (26 empresas). En esta gráfica como en la gráfica anterior se puede apreciar que estos conceptos de previsión social, (bono de puntualidad y bono de asistencia) son los pagados con más frecuencia por las empresas de servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua.

199    

Gráfica No. 14 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Bono de Despensa como Previsión Social. (2007).

NO PAGA, 20%

SÍ PAGA, 80%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social, el 80% pagan bono de despensa (198 empresas) y el 20% no lo pagan (49 empresas). Este bono de despensa ocupa el tercer lugar en pago de previsión social pagada por las empresas de servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua.

Gráfica No. 15 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Bono de Productividad como Previsión Social. (2007).

SÍ PAGA, 26%

NO PAGA, 74%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social, el 26% pagan bono de productividad (64 empresas) y el 74% 200    

no lo pagan (183 empresas). Este concepto ocupa el cuarto lugar en pago de previsión social pagada por las empresas de servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua.

Gráfica No. 16 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Bono de Transporte como Previsión Social. (2007).

SÍ PAGA, 12%

NO PAGA, 88%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social, el 12% pagan bono de transporte (30 empresas) y el 88% no lo pagan (217 empresas). El bono de transporte, ocupa el quinto lugar en cuanto a previsión social pagada por las empresas de servicios, en Ciudad Juárez, Chihuahua.

Gráfica No. 17 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Reembolso de Gastos Médicos como Previsión Social. (2007).

201    

SÍ PAGA, 4%

NO PAGA, 96%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social, el 4% pagan reembolso de gastos médicos (9 empresas) y el 96% no lo pagan (238 empresas).

Gráfica No. 18 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Actividades Deportivas como Previsión Social. (2007).

SÍ PAGA, 2%

NO PAGA, 98%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social, el 2% pagan actividades deportivas (4 empresas), y el 98% no lo pagan, (243 empresas). Este concepto ocupa el décimo lugar en previsión social pagada por las empresas de servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua.

Gráfica No. 19 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Seguro de Gastos Médicos como Previsión Social. (2007). 202    

SÍ PAGA, 7%

NO PAGA, 93%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social, el 7% pagan seguro de gastos médicos (17 empresas) y el 93% no lo pagan (230 empresas entrevistadas).

Gráfica No. 20 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Dotación de Anteojos como Previsión Social. (2007).

SÍ PAGA, 8%

NO PAGA, 92%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social, el 8% pagan dotación de anteojos (20 empresas) y el 92% no lo pagan (227 empresas). Este concepto de Previsión Social pagado por las empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua, ocupa el sexto lugar.

203    

Gráfica No. 21 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Ayuda para Gastos de Matrimonio como Previsión Social. (2007).

SÍ PAGA, 5%

NO PAGA, 95%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social, el 5% pagan ayuda para gastos de matrimonio (13 empresas) y el 95% no lo pagan (234 empresas). La ayuda para gastos de matrimonio ocupa el octavo lugar en previsión social pagad por las empresas de servicios de Ciudad Juárez., Chihuahua.

Gráfica No. 22 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Ayuda para Gastos de Funeral como Previsión Social. (2007).

SÍ PAGA, 7%

NO PAGA, 93%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social, el 7% pagan ayuda para gastos de funeral (18 empresas) y el 93% no lo pagan (229 empresas). La ayuda para gastos de funeral y el seguro 204    

de gastos médicos, ocupan el séptimo lugar en previsión pagada por las empresas de servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua.

Gráfica No. 23 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que pagan Otros Conceptos de Previsión Social. (2007).

SÍ PAGA, 6%

NO PAGA, 94%

Del 100% de las empresas entrevistadas que pagan algún concepto de previsión social, el 6% pagan algún otro concepto (14 empresas) y el 94% no pagan otro concepto de previsión social (223 empresas).

4) CUMPLE CON EL REQUISITO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA. Los resultados que se presentan a continuación corresponden a la pregunta 10.

Cuadro No. 4 Cumple con el requisito de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. Cumple con el requisito de Ley 116 Sí cumple 201 No cumple 65 No contesto

205    

Gráfica No. 24 Empresas de Servicios en Ciudad Juárez, Chihuahua que tienen los Planes de Previsión Social por escrito. (2007).

NO CONTESTO, 17%

SÍ , 30%

NO, 53%

Del 100% de las empresas entrevistadas el 30% de ellas sí consta por escrito el plan de previsión social (116 empresas), el 53% de las empresas entrevistadas no consta por escrito estos conceptos, (201 empresas) y el 17% no contesto a esta pregunta (65 empresas). La omisión de la respuesta se interpreta que son aquellas empresas que no pagan algún concepto de previsión social.

CONCLUSIONES:

Primera. El articulo anteriormente presentado trata de formarnos una idea mas clara del concepto de la Previsión Social en las empresas de servicios en Ciudad Juárez Chihuahua, mismas que en su mayoría son administradas por personas

físicas,

con

baja

capacidad

administrativa

y

financiera

(microempresas), y se integran en su mayoría por el patrón y entre 3 y 10 empleados.

Segunda. Aunque dichas empresas conocen el concepto de previsión social, no aplican en su totalidad los beneficios de la misma, ya que únicamente utilizan el bono por puntualidad, el bono por asistencia y el bono de despensa, 206    

conceptos que no son integrables al salario del trabajador; Sin embargo, aunque la previsión social es muy amplia, tanto en la Ley de Impuesto Sobre la Renta como en la Ley del Seguro Social, existen demasiadas reglamentaciones para llevarlas a cabo.

Tercera. De los resultados obtenidos a través de nuestra investigación, podemos concluir que tanto las personas físicas como las personas morales que se dedican a prestar servicios en Ciudad Juárez Chihuahua y que conocen los conceptos de previsión social, son las mismas personas que aplican dichas prestaciones.

Cuarta. Se concluye también que de acuerdo a la capacidad económica de las empresas encuestadas y del conocimiento de las prestaciones de Previsión Social por parte de los directivos, la aplicación de algunos de los conceptos que se manejan de acuerdo a las características propias de cada empresa.

BIBLIOGRAFIA

INVESTIGACION:

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en

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210    

UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NAYARIT FACULTAD DE DERECHO Dr. Juan Silvestre Peña García

APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, NATURALEZA JURÍDICA

Sumario: Introducción.- 2. Aportaciones de Seguridad Social. Su importancia.- 3. Las Contribuciones en la Constitución Mexicana; y en las Constituciones de otros países.- 4.- Naturaleza Jurídica. Parafiscalidad de las Aportaciones de Seguridad Social.- 5.- Definición de contribución, y su relación con las Aportaciones de Seguridad Social.- 6.- Las Aportaciones de Seguridad Social, como créditos fiscales.- 7.- Regulación propia de las Aportaciones de Seguridad Social, por la Ley del Seguro Social, o leyes afines; y su regulación fiscal.- 8.- Definición de las Aportaciones de Seguridad Social, como parte de la clasificación de las Contribuciones.- 10.- Distinción y precisión de la Naturaleza Jurídica de las Aportaciones de Seguridad Social.- 11.- Terminología, bajo el análisis de algunos puntos de vista de la gramática y de lexicología propia de las normas jurídicas.- 12.- Conclusiones.

1. Introducción. El presente trabajo tiene como finalidad presentar a los estudiosos del derecho, la posibilidad de conocer la naturaleza jurídica de las aportaciones de seguridad social, dentro de nuestro sistema jurídico positivo vigente.

Jurídicamente nos concretamos siempre en ubicar una determinada disciplina dentro del derecho público, o del derecho privado; en este sentido, 211    

independientemente de hablar de derecho público como lo es la Ley del Seguro Social, en donde se identifica a la institución responsable de administrar y controlar la parte de la Seguridad Social, que corresponde a nuestro país; también nos obliga a determinar la naturaleza jurídica de las aportaciones de seguridad social que conforme a dicha ley se recaudan para hacer posible la realización de los objetivos de esa ley.

Pero además al hablar del origen de la seguridad social, encontramos la Ley Federal del Trabajo como reglamentaria del artículo 123 Constitucional, y dentro de una de sus fracciones la Institución denominada Seguro Social, a quien corresponde la labor que ya señalé con antelación.

Si hablamos tan sólo de aportaciones de seguridad social, no podemos hacer a un lado, precisamente la concurrencia de las normas fiscales, que dan vida en el contenido del artículo 2º. , del código fiscal de la federación, a la clasificación de las contribuciones, y es así que vamos avanzando en la esencia de nuestro trabajo: “Aportaciones de Seguridad Social, Naturaleza Jurídica”, para arribar al conocimiento del origen y naturaleza jurídica de dichas aportaciones; pues como vemos nacen en el Derecho Constitucional, reglamentado a través de la Ley Federal del Trabajo; pero también su naturaleza jurídica contenida en el artículo 31 fracción IV de la propia constitución, y en la Ley secundaria denominada Código Fiscal de la Federación, nos permite no sólo conocer a través de lo que escribimos, el que se constituyen en una parte importante de la vida de un país, y en este caso, del nuestro, con la importancia que presenta el contenido del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por su esencia, dentro del ámbito mundial, como ejemplo legislativo.

2.- Aportaciones de Seguridad Social, su importancia.

La importancia que señalamos con antelación se extiende hasta el aspecto no sólo social, y del beneficio que atañe a la Seguridad Social, sino a la cuestión económica que se significa hoy por hoy en el ámbito de la globalización, la cuestión de la seguridad social, con sus múltiples beneficios no sólo del rubro de la protección de la salud, sino de los diversos modos de proteger a la clase trabajador primordialmente y en forma general al grupo social cualesquiera que sea la nacionalidad que les corresponde y en donde se encuentra implementado un régimen de seguridad social. 212    

Así pues trataremos de dar en una síntesis apretada, la esencia de este trabajo, para que sea accesible y de fácil comprensión para cualquier estudiante o estudioso del derecho que desea, obtener información en relación con el tema de: “APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, NATURALEZA JURIDICA”.

Con el firme propósito de conocer el verdadero fundamento de la existencia de las contribuciones, se quiso entrar en la búsqueda de lo escrito y contenido en cada uno de los documentos que como evidencia de este fundamento, se han dado en nuestra nación, desde antes de la declaratoria de la Independencia; es por ello que recurrimos a la bibliografía que contiene estos antecedentes, y que mejor que la obra: Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus Constituciones de cuyas páginas sustrajimos los siguientes datos.

3.- Las Contribuciones en la Constituciones de otros países.-

Constitución

Mexicana;

y

en

las

El fundamento constitucional de las contribuciones, desde la Constitución de Cadíz de 1812; siguiendo con la de 1814, o Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingan el 22 de octubre de 1814; la de 1824; los estatutos centralistas que fueron las "Siete Leyes" de 1836 (que en rigor debieran denominarse las "Ocho Leyes" por la de "Bases" que las precedió en 1835); los dos proyectos del frustrado Constituyente de 1842; las "Bases orgánicas" de 1843172; la de 1857 y finalmente, la de 1917, de cuyos contenidos podemos apreciar la regulación que en materia de contribuciones contenían; en la vigente, su artículo 31 (original) decía: "Son obligaciones de los mexicanos: IV.- Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes ". Y relacionado con ello, la fracción XXIX del artículo 123 de la propia constitución, que establece: “ Se consideran de utilidad social; el                                                                                                                         172 Derechos   del   Pueblo   Mexicano,   México   a   Través   de   sus   Constituciones.   Tomo   I.   Editada  por  la  XLVI  Legislatura  de  la  Cámara  de  Diputados.  México,  1967,  p.  615.   213    

establecimiento de cajas de seguros populares, de invalidez, de vida, de cesación involuntaria de trabajo, de accidentes y de otros con fines análogos, por lo cual, tanto el Gobierno Federal como el de cada Estado, deberán fomentar la organización de instituciones de esta índole, para infundir e inculcar la previsión popular173.

Cuando se habla de fundamento constitucional de determinada figura, tal es el caso de las aportaciones de seguridad social, lo que se pretende es llegar al verdadero sustento legal de su existencia y aplicación en ese medio social, donde tienen vigencia las normas que en los diferentes rubros tienen que observarse por los subordinados de un Estado – Nación. Es así que tenemos, la constitucionalidad de las contribuciones y obligación que de ellas deriva, su objeto, el sujeto obligado y las circunstancias de relación del hecho jurídico al cual la ley supedita, el nacimiento de la vinculación tributaria.

Y dentro de lo tributario, tenemos la Clasificación de las contribuciones: El Código Fiscal de la Federación con vigencia a partir del 1o. de enero de 1983 al respecto establecía: Art. 2o. Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad social y derechos, los que se definen de la siguiente manera: ‘Aportaciones de Seguridad Social son las contribuciones establecidas en la ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el Estado’.

La denominación que la doctrina moderna le ha dado a esta figura con el nombre de parafiscalidades o de tasas parafiscales.

Valdés Costa nos dice que a su juicio la expresión parafiscalidad, restringida a los organismos no estatales, es gramaticalmente correcta ya que                                                                                                                         173 Ibíd..,  ps.  668  y  669.   214    

con ella se está denominando una actividad financiera lateral a la del Estado, lo que evidentemente responde a la realidad. Considera que estamos frente a una actividad financiera que no es del Estado, pero tampoco es privada, ya que cumple fines generales, previstos frecuentemente en las constituciones y está organizada libre y unilateralmente por el Estado. El término parafiscal, en su opinión, traduce adecuadamente esta situación de lateralidad o paralelismo y por ello, no considera que haya inconveniente en denominarlas contribuciones parafiscales o, mejor aún, paratributarias. Entendemos, pues, por parafiscalidad a la actividad financiera que desarrollan ciertos organismos distintos del Estado, paralelamente a la actividad financiera de éste, conforme a normas de Derecho Público. En opinión de Vicente Torres López, las tres características fundamentales, aunque quizá no únicas de lo parafiscal, son: primero, que la recaudación de los ingresos no figure en los presupuestos generales del Estado; segundo, que tales ingresos estén afectados de modo concreto a un destino relacionado con el servicio público que origina el tributo parafiscal; y, tercero, que sean recaudados por organismos distintos de los propiamente fiscales.

4.- Naturaleza Jurídica. Parafiscalidad de las Aportaciones de Seguridad Social.

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta exacción, Morselli, creador del concepto, sostiene que la parafiscalidad no puede vincularse con el viejo tronco del impuesto político, sino que se trata de una imposición de carácter social y económico con finalidades especiales, cuya originalidad reposa en la necesidad de dar participación en ciertas funciones y en los organismos a los cuales éstas son confiadas, a los miembros que tienen intereses comunes, económicos, morales y espirituales, excluyendo a los demás integrantes de la sociedad política general para quienes el peso de la imposición tradicional sería un obstáculo insuperable. Sin embargo, esta teoría no es universalmente aceptada, autores como Giulani Fonrouge señalan que el uso de la denominación parafiscalidad no corresponde a una categoría jurídico financiera especial y que su adopción puede originar confusiones, resultando preferible prescindir de ella. Este autor no está de acuerdo en considerar estas contribuciones como distintas y paralelas a las tributarias y las considera auténticos tributos, los que define como 'las prestaciones obligatorias, comúnmente en dinero, exigidas por el 215    

Estado, en virtud de su poder de imperio'. Por lo tanto, conforme a su criterio, las contribuciones denominadas parafiscales no constituyen una categoría jurídica distinta de los tributos tradicionales. No obstante las críticas como la que hemos apuntado, esta exacción se ha venido desarrollando en las últimas décadas y se ha tratado de precisar su naturaleza y delimitar su contenido. Desde luego, consideramos conveniente que si se acepta que la parafiscalidad constituye una categoría jurídica financiera distinta de la tributaria, no deben usarse términos como tributo, impuesto, tasa e, inclusive, contribución, para referirse a este otro tipo de exacciones, como hemos visto en líneas anteriores que lo hace Vicente Torres López, pues ello produce, lógicamente, confusión al querer distinguir entre las exacciones fiscales y las parafiscales. Por nuestra parte, consideramos que las exacciones parafiscales son las prestaciones en dinero establecidas por el Estado conforme a la ley, con carácter obligatorio, a favor de organismos con personalidad propia y distinta del Estado y a cargo de las personas físicas o morales usuarias de los servicios o afiliadas a esos organismos y que éstos recaudan y destinan al financiamiento de sus gastos. Giulani Fonrouge nos dice: a). Contribuciones de carácter social. Corresponden a esta categoría las contribuciones de seguridad o previsión social, concepto éste de carácter universal, que se financia, salvo variantes de detalle, mediante contribuciones de patronos y dependientes o de los interesados en el caso de profesiones liberales. b). Contribuciones de ordenación económica. En esta categoría se encuentran las contribuciones vinculadas con la regulación de la actividad económica, la cual ha experimentado en los últimos tiempos un gran desarrollo, por la acción preponderante del Estado en material económica, que, ya sea en la producción o el consumo, estimula o desalienta ciertas industrias por acción directa o por vías indirectas, como la regulación del crédito bancario y la tributación con fines extrafiscales. En esta categoría distingue entre contribuciones de fomento y contribuciones de regulación económica. c). Contribuciones profesionales o sindicales. Están consideradas dentro de esta categoría las cuotas o aportes que deben ingresarse a las agrupaciones laborales o los trabajadores a los sindicatos u otros tipos de asociaciones obreras y también las contribuciones a entidades patronales; contribuciones todas que se pagan por la condición de afiliado y no con el carácter de seguridad o previsión social, que correspondería a otra categoría. Dentro de esta categoría quedan comprendidas, en nuestra opinión, 216    

las cuotas que se pagan a determinadas agrupaciones gremiales, como las cámaras de comercio, también por la sola condición de afiliado." (Raúl Rodríguez Lobato. Derecho Fiscal. Editorial Harla, S.A. de C. V. Segunda Edición México, 1991. Páginas 91 a 94). La utilización del término contribución en nuestro país deriva del mismo texto constitucional, y a partir del actual Código Fiscal de la Federación se realiza la primera clasificación legislativa de este tipo de ingreso público, incluyendo a los impuestos, derechos, aportaciones de seguridad social y contribuciones de mejoras. En este sentido se puede afirmar válidamente que, doctrinalmente, el término contribución equivale al de tributo.

5.- Definición de contribución, y su relación con las Aportaciones de Seguridad Social. Nuestro Derecho positivo no registra una definición de contribución, sin embargo, para efectos de nuestro desarrollo resulta indispensable dejar sentado un concepto, a fin de estar en posibilidad de diferenciar el género de las especies. Para Valdés Villarreal, la contribución es: 'una aportación de bienes de los particulares para los fines públicos, es decir, para los fines de la sociedad organizada en gobierno, en que conviven'. Giuliani Fonrouge, formula la siguiente definición de tributo, al concebirlo genéricamente como: ' una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de derecho público'. José Juan Ferreiro Lapatza define los tributos como 'prestaciones pecuniarias que el Estado u otro ente autorizado por el Estado exige en el ejercicio del poder soberano de quienes a él están sometidos. Prestaciones que no constituyen la sanción de un acto ilícito, que deben ser establecidas por ley y que se hacen efectivas mediante el desarrollo de la actividad financiera de la Administración. Por nuestra parte, nos atrevemos a formular la siguiente definición de contribución, que aun cuando no contiene todos los rasgos característicos antes mencionados, en mi concepto, satisface la noción que de ella se puede percibir implícitamente de nuestro Derecho positivo. Así, afirmamos que son contribuciones, las prestaciones obligatorias en dinero o en especie 217    

establecidas en ley para sufragar los gastos públicos, y que se hacen efectivas por el Estado o un ente público autorizado para tal efecto por aquél. Del análisis de la legislación federal, encontramos que en tres de las cuatro especies de contribuciones se establece la afectación especial: derechos, aportaciones de seguridad social y contribuciones de mejora por obra pública. En efecto, las aportaciones de seguridad social se destinan a los organismos públicos encargados de prestar la seguridad social (IMSS, ISSSTE, ISSFAM e INFONAVIT) y, en estos casos, se permite por la Ley de Ingresos de la Federación que los ingresos recaudados no se concentren en la Tesorería de la Federación, estableciendo como único requisito, que se reflejen en la Cuenta de la Hacienda Pública Federal (Artículo 11). En la doctrina se han elaborado diversas consideraciones para distinguir a los impuestos de las demás categorías de ingresos tributarios, llámense derechos o tasas, contribuciones especiales y tasas parafiscales o contribuciones paratributarias, como se les denomina a las aportaciones de seguridad social en otros países. En mi concepto, las distinciones antes anotadas no sirven para distinguir las diversas contribuciones conforme a nuestro Derecho positivo, pues si bien en el artículo 2º. Del Código Fiscal se alude a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social, o aquellas que se beneficien en forma directa por obras públicas y en su caso reciban servicios que presta el Estado en sus funciones de Derecho público o usen o aprovechen los bienes del dominio público de la Nación, al referirse, respectivamente, a los conceptos de aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, estimo que en los términos del artículo 31 constitucional fracción IV y el artículo 1º. del Código Fiscal de la Federación, el concepto jurídico de contribución no puede desligarse del significado gramatical del mismo o de su acepción común, que quiere decir 'lo que cada uno paga por su parte en un gasto común'. El Código Fiscal de la Federación define a las aportaciones de seguridad social en la fracción II, de su artículo 2º. De la siguiente manera: 'Aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas en ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado'. En congruencia a lo anterior, la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 1991, establece dentro del catálogo de ingresos a las aportaciones de seguridad social, en su artículo 1º.,fracción II, distinguiendo cuatro apartados, como sigue : 1. Aportaciones y abonos retenidos a 218    

trabajadores por patrones para el Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; 2. Cuotas para el Seguro Social a cargo de patrones y trabajadores; 3. Cuotas para el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado a su cargo de los citados trabajadores, y 4. Cuotas para el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas a cargo de los Militares. Estimo que la definición de aportaciones de seguridad social formulada por el legislador es incompleta, ya que no comprende a las contribuciones o aportaciones obligatorias con cargo a la federación, establecidas en ley, a favor de los organismos descentralizados encargados de proporcionar la seguridad social, conforme a lo preceptuado en los siguientes ordenamientos : Ley del Seguro Social, Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado y Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas. Ahora bien, el propio Código Fiscal de la Federación establece en el párrafo segundo, de su artículo 1º. Que: 'La Federación queda obligada a pagar contribuciones únicamente cuando las leyes lo señalen expresamente'. Esto es, como ya lo expresamos en el apartado a.1) del capítulo anterior, nuestra legislación fiscal acepta la posibilidad de que el Estado sea acreedor de sí mismo, circunstancia que en el caso a estudio resulta aún más clara, al disponerse en el artículo 11 de la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 1991, que los ingresos provenientes de las aportaciones de seguridad social así como las aportaciones y abonos retenidos a trabajadores por patrones, podrán ser recaudados por las oficinas de los propios institutos (IMSS, ISSSTE, ISSFAM, INFONAVIT) y no se concentran en la Tesorería de la Federación, debiéndose reflejar únicamente en la Cuenta de la Hacienda Pública Federal. En ese orden de ideas, las prestaciones obligatorias a cargo de la Federación establecidas en las leyes del Seguro Social, del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado y del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, son verdaderas contribuciones y no meras transferencias presupuestarias a los organismos descentralizados encargados de la seguridad social. Sin embargo, en los términos del artículo 2º. del Código Fiscal, estas contribuciones no se clasifican como aportaciones de seguridad social, y por tanto, quedarían comprendidas dentro de la categoría de los impuestos, cuyo concepto está definido en nuestro Derecho positivo por exclusión de las demás contribuciones definidas en el artículo 2º. antes mencionado. Su naturaleza jurídica. Se ha discutido en la doctrina la naturaleza jurídica de las aportaciones de seguridad social. Por un lado, se argumenta que 219    

son contribuciones 'paratributarias' o 'parafiscales', en virtud de que el acreedor de las prestaciones establecidas con carácter obligatorio no es el Estado propiamente dicho, sino un organismo descentralizado, y consecuentemente porque los ingresos no están integrados dentro del Presupuesto del Estado, al estar afectados al financiamiento de los gastos de los organismos públicos descentralizados encargados de la seguridad social; y por el otro, se afirma que son contribuciones tributarias o fiscales, en atención a que dichas aportaciones participan de todas las características de la relación jurídica tributaria sustantiva. Quienes sostienen que las aportaciones de seguridad social constituyen ingresos parafiscales, se apoyan en algunas de las características reconocidas en la doctrina y en la legislación extranjeras, en las cuales efectivamente se alude a las exacciones parafiscales, denominándolas de esta manera, o bien como tasas parafiscales (cabe aclarar que, en nuestro país, en ningún ordenamiento se ha denominado a las contribuciones de seguridad social como exacciones o tasas parafiscales). Maurice Duverger, después de reconocer que el concepto de parafiscalidad nos dice que: como tasas parafiscales las exacciones obligatorias, afectas a un fin determinado, instituidas de forma autoritaria, generalmente con un objetivo de orden económico, profesional o social, y que escapan total o parcialmente a las reglas de la legislación presupuestaria y fiscal, por lo que respecta a las condiciones de creación del ingreso, de determinación de su base tipo, del procedimiento de recaudación y del control de su empleo'. José Juan Ferreiro Lapatza, sostiene que la parafiscalidad en España prolifera a partir de 1940 y registra su desarrollo más notable en los siguientes 20 años, y ante la necesidad de ordenar y frenar su expansión, se expide la ley de tasas y exacciones parafiscales del 26 de diciembre de 1958. Este proceso de control y ordenación del fenómeno parafiscal se continuó, nos dice el autor citado, mediante diversas leyes, decretos u órdenes ministeriales, atravesando diferentes etapas. En nuestro país, ha sido frecuente la opinión de que las aportaciones de seguridad social son ingresos paratributarios, es decir, que no son verdaderas contribuciones, y que su caracterización fiscal es únicamente para efectos de su cobro. Hay quien sostiene inclusive, que: 'las aportaciones de seguridad social nada poseen en común con las demás contribuciones (impuestos, derechos, contribuciones especiales y tributos accesorios), toda vez que no derivan de la relación jurídico-tributaria sino de obligaciones constitucionales en materia laboral. De ahí que en un curso de Derecho Fiscal sólo se tenga que hacer una breve referencia marginal a esta clase de aportaciones. 220    

Sergio Francisco de la Garza, después de analizar dos criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, también afirma que las aportaciones de seguridad no tienen carácter tributario, no obstante que en uno de ellos nuestro máximo Tribunal Federal expresamente señala que las aportaciones de seguridad social 'quedan comprendidas dentro de los tributos que impone el Estado a los particulares con fines parafiscales'. Ahora bien, en mi concepto, los ingresos que aquí estudiamos sólo se pueden concebir como parafiscales desde un enfoque meramente doctrinal, pero sin excluir su naturaleza tributaria, ya que el legislador mexicano los definió como contribuciones en el artículo segundo del Código Fiscal de la Federación y, como atinadamente lo sostiene Mariano Azuela Güitrón, el Constituyente dejó al legislador ordinario la facultad de determinar cómo y en qué forma debemos los mexicanos contribuir al gasto público, esto es, 'el Constituyente de 1917 plasmó las bases generales de la facultad impositiva del Estado para el logro de las funciones que le están encomendadas, pero dejó al legislador ordinario la facultad de determinar, en cada época de la historia, la forma y medida en que los individuos y los grupos que integran la sociedad deben contribuir, así como la determinación de lo que debe entenderse por contribución puesto que en ninguno de los preceptos de la Constitución se consigna una definición de lo que debe entenderse por contribución y menos se contiene en ella alguna clasificación, con sus correspondientes definiciones, de los diversos tipos de contribuciones, por lo que jurídicamente debe acudirse a la Legislación ordinaria para solucionar esta cuestión. De esta manera podemos aceptar la noción doctrinal e parafiscalidad, en los términos expresados por el jurista español Juan José Ferreiro Lapatza, para quien el concepto de parafiscalidad está vinculado a la existencia de un tributo que no responde al esquema del régimen jurídico normal y típico de los tributos 'fiscales', considerando a éstos, como aquellos que han sido creados 'por el Estado por medio de una ley, cuya gestión, o al menos su dirección y control, está encomendada a los órganos de Administración financiera que normalmente tienen atribuida esta tarea y cuyo producto se integra en los Presupuestos Generales del Estado para financiar indistintamente el gasto público'174 Por otra parte, también se ha argumentado que las aportaciones de la seguridad social no son de naturaleza tributaria esgrimiendo que estas contribuciones son de carácter gremial y constituyen un complemento del salario, o bien, 'un salario aplazado'. Sergio Francisco de la Garza, sostiene que este enfoque del Derecho Laboral desemboca en la tesis de Derecho                                                                                                                         174

Cárdenas, Elizondo Francisco. Introducción al Estudio del Derecho Fiscal. Editorial Porrúa, S.A. Primera Edición. México, 1992. ps. 257, 263.

221    

Financiero que sostiene que este tipo de contribuciones son de naturaleza parafiscal; también reconoce que las aportaciones de seguridad social quedan comprendidas dentro de los tributos que impone el Estado a los particulares, y en todo caso, la referencia a estas contribuciones como un complemento de una prestación del patrón en bien del trabajador, constituyendo un salario solidarizado o socializado, que encuentra su apoyo en el artículo 123 de la Constitución, no contradice el carácter tributario de las aportaciones de seguridad social, pues una correcta interpretación de dicho criterio jurisprudencial no nos debe llevar a concluir que, el hecho de que la seguridad social tenga su fundamento en el artículo 123 constitucional necesariamente se traduzca en el que las cuotas obrero-patronales no tengan carácter tributario. En el mismo sentido se ha pronunciado el Ministro Mariano Azuela Güitrón, en el estudio formulado con motivo de un voto particular, del cual transcribiremos a continuación sólo un fragmento, que resume su posición sobre el tema al expresar: 'del análisis histórico de la evolución de la seguridad social en nuestro país se deriva de que, efectivamente, el seguro social nació y surgió a la vida jurídica con fundamento en el derecho laboral, como una forma de asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones patronales hacia los trabajadores, pero la evolución del mismo hizo que las aportaciones obreropatronal se fiscalizaran, se hicieran obligatorias por ley, dotándose al organismo descentralizado encargado de la prestación de este servicio de facultad económico-coactiva para obtener su cobro; es decir, lo que en su origen fue exclusivamente laboral se fiscalizó en virtud de la evolución histórica del servicio público de la seguridad social. No puede considerarse que en la actualidad el Seguro Social quede únicamente en el ámbito laboral, pues si esto fuera así los patrones no estarían constreñidos a realizar las aportaciones que les correspondan; tendrían la facultad de poder afrontar, por sí mismos, los diversos riesgos a que estuvieren sujetos sus trabajadores, lo cual no es posible la atención a una gran parte de la población. Por ello, el hecho de que la seguridad social tenga su fundamento en el artículo 123 constitucional, no significa que las cuotas obrero patronales no tengan carácter fiscal, ni tampoco que de reconocérsele ese carácter sólo lo sea para efectos de cobro, pues ello dejaría a los contribuyentes en completa indefensión cuando la ley fijara aportaciones desproporcionadas e inequitativas ya que no existiría ningún precepto constitucional, diverso al 31, fracción IV, que pudiera servir de base para plantear la inconstitucionalidad de la ley, por lo que prácticamente se consagraría la arbitrariedad del poder público al fijar el monto de las aportaciones de seguridad social. El artículo 123 debe interpretarse complementaria y no contradictoriamente con el artículo 31, fracción IV, de nuestra Carta Magna; es decir, el Seguro Social si bien tiene un origen 222    

exclusivamente laboral, en la actualidad se ha fiscalizado para poder cumplir real y eficazmente con su función de servicio público'.

6.- Las Aportaciones de Seguridad Social, como créditos fiscales.

A partir de la entrada en vigor del Código Fiscal de la Federación expedido en diciembre de 1981 y sus posteriores reformas, ya no cabe en nuestro país la discusión sobre la clasificación tributaria de las aportaciones de seguridad social, al constituir una categoría especial de contribución distinta a los impuestos, derechos y contribuciones originada, esencialmente, nos dice Javier Moreno Padilla, por el hecho de que legislador no había efectuado su clasificación independiente de los demás tributos, dando pie a que los estudiosos de la materia efectuaran análisis desde diferentes puntos de vista, y por ello, convencido de la conveniencia de que se estructurara una nueva clasificación de los tributos, para incluir a las aportaciones de seguridad social, opinaba así en 1975: 'Cada vez se necesita con mayor urgencia una definición exacta en nuestras leyes de la naturaleza jurídica de las aportaciones de seguridad social, en virtud de que hay una marcada tendencia para que los ingresos percibidos por el Estado, o por autoridades especializadas de seguridad social, se destinen en beneficio de un mayor número de personas y que su sostenimiento repercuta sobre las clases favorecidas, por lo que es muy limitado justificar la creación de estos ingresos en el artículo 123 constitucional. Debemos hacerlo en el artículo 31, fracción IV del mismo ordenamiento, pero señalando con claridad en las leyes fiscales qué se entiende por contribución de seguridad social. Cabe resaltar que las prestaciones obligatorias a cargo de la Federación, establecidas en la Ley del Seguro Social, Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado y Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, en nuestro concepto, constituyen verdaderas contribuciones y no meras transferencias presupuestarias a los organismos descentralizados responsables de la seguridad social, pero como no tienen cabida dentro de la definición de aportaciones de seguridad social contenida en la fracción II del artículo 2º. Del 223    

Código Fiscal de la Federación, consecuentemente, deberán quedar comprendidas dentro de la categoría de los impuestos, pues como ya dijimos con anterioridad, su concepto comprende a todas las contribuciones que no queden definidas como derechos, aportaciones de seguridad social o contribuciones de mejora por obra pública. En este orden de ideas y en congruencia con la naturaleza intrínseca de las aportaciones de seguridad social, consideramos conveniente que se adicione la definición contenida en el artículo 2º. Antes invocado, para establecer que: 'También constituyen aportaciones de seguridad social las erogaciones a cargo de la Federación, establecidas en ley, a favor de los organismos descentralizados encargados de proporcionar la seguridad social'. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado criterios contradictorios en relación a la naturaleza jurídica de estos ingresos públicos, al reconocer, por una parte, que las aportaciones de seguridad social que se pagan al Instituto Mexicano del Seguro Social 'quedan comprendidas dentro de los tributos que impone el Estado a las partes con fines parafiscales, con carácter obligatorio para un fin consagrado en beneficio de una persona jurídica distinta del Estado encargada de la prestación de un servicio público' (Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, primera parte, Tribunal Pleno, págs. 207 y 208 Jurisprudencia No. 111) y por la otra, que las aportaciones de seguridad social y los capitales constitutivos no tienen el carácter de contribuciones, porque no se apoyan en la fracción IV, del artículo 31 de la Constitución, ni tienen su origen en la fracción VII del artículo 73 del mismo ordenamiento, ya que su fundamento se encuentra en el artículo123, fracciones XIV y XXIX de la Carta Magna, toda vez que la finalidad del establecimiento de las primas es distinta a la de los tributos, en virtud de que se relacionan con deberes a cargo del patrón de indemnizar a sus trabajadores por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, y los segundos, tienen como objetivo contribuir a los gastos públicos de la Federación, de los Estados o de los Municipios de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Así, se concluye por nuestro máximo Tribunal Federal que, las aportaciones de seguridad social y los capitales constitutivos no pueden ni deben quedar sujetos a los requisitos de proporcionalidad y equidad a que alude el artículo 31, fracción IV, y que su asimilación con los créditos fiscales sólo tiene un fin meramente práctico, dada la exigencia de la prestación del servicio público que le fue encomendada al Instituto Mexicano del Seguro Social y el interés público existente para que dicha prestación sea suministrada con eficiencia y oportunidad en beneficio de los asegurados (Apéndice al

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Semanario Judicial de la Federación 1917-1985 primera parte, Pleno, Tesis 74 y 75, págs. 875 a 878).175 Francisco Cárdenas Elizondo, nos dice: "Ahora bien, por mi parte, considero que todas las contribuciones de seguridad social participan de la naturaleza tributaria, incluyendo a las erogaciones a cargo de la Federación, establecidas en ley, a favor de los organismos encargados de proporcionar la seguridad social, en atención a las siguientes razones: PRIMERA. Desde el punto de vista jurídico formal no hay duda que las aportaciones de seguridad social son contribuciones, al haberlas definido así el legislador en el artículo 2º. del Código Fiscal de la Federación, con apoyo en las bases generales y facultades concedidas por el Constituyente al legislador ordinario, contenidas en los artículos 31, fracción IV, 73 fracciones VII y XXX de nuestra Ley Suprema. En mi opinión, las contribuciones de seguridad social, son verdaderos tributos para satisfacer el gasto público originado por las entidades mencionadas, a las que les corresponde realizar una función del Estado: la seguridad social. Como ya antes lo destacamos, al Derecho Fiscal no repugna la idea de que el propia Estado tenga el carácter de sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria sustantiva, y advertimos que el propio Código Fiscal establece que la Federación queda obligada a pagar contribuciones cuando las leyes lo señalen expresamente, es decir, el Estado puede ser acreedor de sí mismo cuando así se determine expresamente en la ley; por tal razón, menos aún debe repugnar la idea de que el Estado sea sujeto pasivo de una relación jurídico tributaria sustantiva a favor de un organismo descentralizado, que por su propia naturaleza, tiene personalidad jurídica propia y diversa a la del Estado, como sucede con las entidades encargadas de la seguridad social. Empero, el legislador no lo ha considerado así en la Ley de Ingresos ni el Código Fiscal de la Federación. En este orden de ideas, a mi juicio, no resulta jurídicamente adecuada la regulación del ingreso que tienen derecho a percibir las entidades gestoras de la seguridad social, ya que si bien en el Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 1991 se establece la partida 00019 por concepto de Aportaciones de Seguridad Social (por casi 4 billones y medio de pesos), en forma independiente de las partidas 00637 y 00641 relativas a las erogaciones previstas para el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado y el Instituto Mexicano del Seguro Social,                                                                                                                         175

Cárdenas, Elizondo Francisco. Introducción al Estudio el Derecho Fiscal. Editorial Porrúa, S. A. Primer Edición. México, 1992, ps. 264, 265, 266, 267, 268.

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respectivamente, en la Ley de Ingresos de la Federación para el mismo ejercicio fiscal no se comprende un ingreso para aportaciones de seguridad social a cargo de la Federación, sino únicamente se contemplan las aportaciones de seguridad social a cargo de patrones, trabajadores y militares. Creemos que no se justifica la práctica de excluir como percepciones tributarias a las contribuciones a cargo de la Federación por concepto de seguridad social, pues, independientemente de que técnica y jurídicamente es posible que el Estado pueda ser considerado como sujeto pasivo de una relación jurídica-tributaria sustantiva, se debe considerar que en las leyes del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado y de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas que establecen la obligación de efectuar aportaciones de seguridad social, no se hace distingo alguno. En la Ley del Seguro Social, por el contrario sí se señala expresamente que tienen el carácter de fiscal el pago de las cuotas, los recargos y los capitales constitutivos, excluyendo, así, a las contribuciones a cargo del Estado; igualmente establece que se generarán recargos cuando no se enteren las cuotas, los enteros provisionales o los capitales constitutivos dentro del plazo señalado en las disposiciones respectivas, excluyendo de esta manera, también, a las contribuciones a cargo del Estado que no se hagan dentro del plazo señalado por la ley. En la reglamentación fiscal de la seguridad social hay aún un largo trecho por recorrer, no sólo en cuanto a perfeccionar los ordenamientos existentes (sin variar a los sujetos y las proporciones en las que se debe contribuir), sino también, fundamentalmente, hasta llegar a un régimen de seguridad social integral que sea financiada por el sistema impositivo general, de acuerdo con la capacidad económica de todos los integrantes de la sociedad.

SEGUNDA. Las aportaciones de seguridad social participan de las características esenciales de la relación jurídica tributaria sustantiva, las cuales no se desvirtúan por el hecho de tener la seguridad social origen laboral. En efecto, la obligación de contribuir se establece en un acto formal y materialmente legislativo que establece un supuesto jurídico y de cuya realización dependen las consecuencias establecidas en la norma, esto es, el nacimiento de un vínculo entre dos sujetos en relación con una prestación para sufragar los gastos públicos. En esencia, el esquema de la obligación tributaria no es distinta a cualquier otra obligación ex lege, es decir, cuya fuente es siempre la ley y no la voluntad de los que participan en dicha relación obligatoria. Esta característica no se desvirtúa por el hecho de que el Estado como ente soberano y titular del Poder Fiscal, establezca unilateralmente las 226    

contribuciones, puesto que debe distinguirse unilateralmente las contribuciones, puesto que debe distinguirse el doble carácter con el que participa dentro del 'Estado de Derecho', es decir, como creador de las situaciones jurídicas abstractas y generales, de cuya realización dependerá el nacimiento de la relación jurídica tributaria, a la cual queda obligado, al encontrarse en una posición de igualdad frente a la norma creada por él mismo y en relación con los demás sujetos que participan de la relación jurídica. En otras palabras, el Estado puede ser sujeto pasivo de una relación jurídica tributaria y, en consecuencia, obligado a satisfacer la prestación objeto de la relación jurídica creada, bien pagando una contribución, otorgando los estímulos fiscales a quienes se hubiesen hecho acreedores de los mismos conforme a la ley, e inclusive, a devolver las cantidades pagadas indebidamente y, en su caso, los intereses que se hubiesen generado conforme al Código Fiscal de la Federación, al no satisfacerse oportunamente la prestación correspondiente. Ahora bien, el hecho de que la seguridad social tenga un origen laboral, no desvirtúa la naturaleza tributaria de las aportaciones de seguridad social, ni significa que su fundamento sea exclusivamente el artículo 123 constitucional, concretamente, en sus fracciones XII, XIV, XV y XXIX del apartado "A", y en las fracciones XI y XIII del apartado "B". En efecto, no hay duda de su origen laboral, pero también es innegable que en esta materia se pretenda evolucionar hacia la seguridad social integral, como expresamente lo reconoció la exposición de motivos de la Ley del Seguro Social, lo cual se traducirá en su independización del sector laboral para abarcar a toda la población. En esta línea de evolución, ya la Ley del Seguro Social establece la posibilidad de extender el régimen obligatorio a diversos núcleos de personas que no se encuentran subordinados a una relación laboral, como los trabajadores independientes, los que laboran en industrias familiares, artesanos, pequeños propietarios, ejidatarios y comuneros. Por ello, estamos de acuerdo con Javier Moreno Padilla, cuando afirma: 'por tanto, la seguridad social cobra eficacia en su propia realización y no en las prestaciones que ofrece a un sector de la población, de donde el crecimiento de este tipo de instituciones se traducirá en cobros de aportaciones a personas que no tengan nada que ver con la relación laboral...”. En este orden de ideas, el Estado avanza en el propósito de lograr la seguridad social integral, y para ello, considera conveniente establecer organismos descentralizados encargados especialmente de esta función, a fin de asegurar que la prestación de la seguridad social se realice de manera permanente, regular, continua y sin propósitos de lucro, tomando en cuenta para la consecución de su objetivo las posibilidades económicas de la sociedad en su conjunto. Se inicia, pues, un servicio público que es proporcionado por organismos especialmente creados con ese propósito, determinando de un 227    

régimen obligatorio de afiliación y de pago de aportaciones, otorgando beneficio no sólo a las personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones de origen laboral y al trabajador al que se le presta los servicios correspondientes, sino también, como lo afirma Mariano Azuela, 'en general, a toda la sociedad, porque a ésta le interesa un clima de seguridad social que permita el desarrollo de una vida económica que haga posible la satisfacción de las necesidades colectivas en sus diversos aspectos'. TERCERA. El sujeto activo de la relación originada por la obligación de contribuir es siempre el Estado o un ente público autorizado por él, y en el caso de las aportaciones de seguridad social, invariablemente, el sujeto activo es un organismo público descentralizado encargado de prestar la seguridad social. Adviértase que únicamente nos referimos a la obligación de pagar contribuciones, pero que ésta no es la única relación jurídica-tributaria, aun cuando, evidentemente, sea la más importante.

CUARTA. El ente público acreedor tiene a su disposición medios auxiliares y coactivos para comprobar el debido cumplimiento de la obligación tributaria y, en su caso, para determinar y liquidar las obligaciones incumplidas mediante un procedimiento privilegiado, que contribuye a garantizar la efectividad de sus derechos, anteponiéndolos a los de otros, así como a la ejecución de los créditos sin necesidad de acudir a la vía 'ordinaria' no fiscal a solicitar que se ordene la satisfacción del adeudo'. En el caso del Instituto Mexicano del Seguro Social y del Instituto para el Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores se cuenta con la facultad económico coactiva y la atribución de verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, mediante la realización de visitas domiciliarias, aunque debe aclararse que el último de los organismos citados, para el cobro y ejecución de los créditos no cubiertos, se auxiliará de las oficinas federales de Hacienda, las cuales actuarán con sujeción a las disposiciones del Código Fiscal de la Federación. Mayor privilegio existe en el cobro de las cuotas o aportaciones de seguridad social tratándose del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado y del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, pues el método de cobro es el de retención que deben hacer las entidades pagadoras de los sueldos, o en su caso de los respectivos haberes o haberes de retiro tratándose de militares, y bastará que el Instituto de Seguridad Social de que se trate ordene los descuentos, para que las entidades y dependencia pagadoras procedan a cumplir con tal requerimiento, lo cual evidentemente es ilegal, al no existir un acto debidamente fundado y motivado que se notifique al afectado para darle 228    

oportunidad de oírlo en su defensa del acto privatorio de parte de su ingreso. (Conforme al artículo 20 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado los descuentos no podrán ser mayores a un 30% del sueldo.) QUINTA. Finalmente, los ingresos que se obtienen en virtud de la obligación de contribuir, deben destinarse a sufragar el gasto público originado por el ente público encargado de proporcionar la seguridad social, de acuerdo a la ley que así lo establece. "VI. Las Aportaciones de Seguridad Social Entre estas aportaciones de seguridad social destacan de manera especial las llamadas cuotas obrero - patronales pagaderas al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. Como puede advertirse, en realidad no se trata de verdaderos tributos o contribuciones, sino de aporte económicos que deben hacerse al Estado para que éste cumpla en relación con la clase trabajadora con algunas de las obligaciones que en materia de bienestar social y vivienda establece el Artículo 123 de la Constitución a cargo de los patrones. De ahí que el Código haga referencia a 'personas que son sustituidas por el Estado'.

7.- Regulación propia de las Aportaciones de Seguridad Social, por la Ley del Seguro Social, o leyes afines; y su regulación fiscal.

En tales condiciones, cabe preguntarse, ¿por qué estas aportaciones son objeto de regulación específica por parte del Código Fiscal? La respuesta debe encontrarse en el hecho de que con el objeto de facilitar su cobro, por disposición de la ley, las aportaciones de seguridad social tienen el carácter de contribuciones. Dicho en otras palabras, como las contribuciones son objeto de un procedimiento privilegiado de cobro a través de la vía económico - coactiva o procedimiento administrativo de ejecución fiscal, se ha considerado conveniente otorgarles a estas aportaciones el tratamiento legal de contribuciones o tributos, a fin de dotar al Estado de los elementos necesarios para cobrarlas en forma oportuna y rápida. Pero independientemente de lo anterior, las aportaciones de seguridad social nada poseen en común con las demás contribuciones (impuestos, derechos, contribuciones especiales y tributos accesorios), toda vez que no derivan de la relación jurídico - tributaria sino de obligaciones constitucionales en materia laboral. De ahí que en un curso de Derecho Fiscal 229    

como el que constituye el objeto de la presente obra, sólo se tenga que hacer una breve referencia marginal a esta clase de aportaciones.176 Jesús Quintana Valtierra y Jorge Rojas Yañez, en su libro Derecho Tributario Mexicano, en otras cosas, en relación con la clasificación de las contribuciones nos dicen: APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL Este tributo es definido por el Código Fiscal de la Federación en su artículo 2º. Fracción II, como las contribuciones establecidas en la ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social, o a las personas que se benefician de forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado. Esta categoría de gravamen se refiere a la prestación obligatoria debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de especiales actividades del Estado. Por ejemplo, las cuotas obrero - patronales que se cubren al Instituto Mexicano del Seguro Social."177 Para Pugliese 'en los impuestos y contribuciones especiales la obligación tributaria encuentra su causa en una utilidad o ventaja particular que proviene de la actividad del órgano público y que va a favor de un grupo determinado de ciudadanos, en lugar de un solo ciudadano, como es el caso en el derecho, aun cuando no sea posible establecer la proporción entre el tributo y la ventaja obtenida por cada ciudadano' Características. Al igual que las contribuciones especiales anteriores, las aportaciones de seguridad social contienen características fundamentales que pueden resumirse de la manera siguiente : a). Constituyen una prestación en dinero. Por estar revestidas de las características generales de los tributos, las aportaciones de seguridad social, al igual que los impuestos, resultan ser prestaciones establecidas a cargo de los contribuyentes que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de las obligaciones que dichos contribuyentes tienen de acuerdo con la ley, obligaciones que, en el caso de las cuotas aportadas al IMSS son establecidas por el artículo 123 constitucional (los patrones tienen la obligación de proporcionar a sus trabajadores atención médica, habitación, etc.).                                                                                                                         176

Arrioja, Vizcaino Adolfo. Derecho Fiscal. Editorial Themis, Novena Edición. México,1994. ps. 318,319. 177 Valtierra, Quintana Jesús y Rojas, Yañez Jorge. Derecho Tributario Mexicano. Editorial Trillas, S.A. de C.V. Segunda Edición. México, 1994. ps. 45, 47.

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Consecuentemente, esta prestación a cargo de los contribuyentes debe ser en dinero y no en especie.

e) . Son una obligación que deriva de la ley . Dicha contribución deriva de la obligación que establece la ley especial respectiva; en este caso lo sería la Ley del Seguro Social, la Ley del ISSSTE, la del INFONAVIT y la del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas. d). Tienen un destino final. Las aportaciones de seguridad social, están destinadas a constituir el capital o patrimonio de los organismos públicos descentralizados, creados por ley, para la prestación de los servicios de seguridad social. Sujeto pasivo. En este caso son las personas que el Estado sustituye en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social prestados por el mismo Estado. (Se refiere el autor, a los patrones como sujetos de la relación tributaria). En el caso de las cuotas obrero - patronales a cubrir al IMSS, éstas quedan a cargo tanto de los patrones como de los trabajadores. La misma situación encontramos en las aportaciones que se cubren al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda (INFONAVIT). Asimismo, por lo que se refiere a las aportaciones que se enteran al ISSSTE y al Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas, son cubiertas por los empleados federales y por los miembros del ejército y marina. Respectivamente. El hecho generador de las aportaciones de seguridad social lo encontramos en las relaciones laborales que se dan entre los trabajadores y empleados con el patrón. Este último puede ser un particular o el Estado, según el caso."178 Margáin Manautou sostiene que la contribución especial se paga no por el servicio que el Estado ha prestado sino por el beneficio específico que determinadas personas reciben con motivo de la prestación de ese servicio. 8. Aportaciones de Seguridad Social También se les ha denominado contribuciones de origen gremial o profesional. A diferencia de los dos códigos fiscales anteriores, el vigente                                                                                                                         178

Quintana, Valtierra Jesús y Rojas, Nuñez Jorge. Derecho Tributario Mexicano. Editorial Trillas, S.A. de C.V. Segunda Edición. México, 1994.ps. 68, 69, 71, 72, 73.

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configura un nuevo tipo de ingreso que ya estaba previsto en la legislación , pero no definido, como son las aportaciones de seguridad social, que se conceptúan en el artículo 2 fracción II, del Código Fiscal de la Federación cuando dice: 'Aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas en la Ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social o las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado'. En el concepto anterior, quedan comprendidas las cuotas patronales, obrero-patronales, los recargos y los capitales constitutivos a favor del Instituto Mexicano del Seguro Social y a los cuales les da el carácter de créditos fiscales el artículo 267 de la Ley del Seguro Social. Además, de conformidad con lo previsto por los artículos 1º. Fracción II, y 12 de la Ley de Ingresos de la Federación para 1994, se incluyeron en estas aportaciones, las que se destinan al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado y al Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas.

8.- Definición de las Aportaciones de Seguridad Social, como parte de la clasificación de las Contribuciones

Por nuestra parte, las podemos definir como las contribuciones que establece la ley a cargo de entidades públicas, personas físicas y morales, destinadas a proporcionar los servicios de seguridad social que reciben los sujetos beneficiados por aseguramiento, de parte de los organismos paraestatales que los otorgan. El anterior concepto tiene adaptación, por ejemplo, en el artículo 113 de la Ley del Seguro Social, que dice : 'Los recursos necesarios y los gastos administrativos del seguro de enfermedades y maternidad, se obtendrán de las cuotas que estén obligados a cubrir los patrones y los trabajadores o demás sujetos y de la contribución que corresponda al estado'."179 En cuanto a los diversos criterios de clasificación de los ingresos del Estado y de las Contribuciones, y dentro de estas últimas las aportaciones de seguridad social, encontramos en muchos puntos coincidencias, en cuanto ubicar dentro de las contribuciones a las aportaciones de seguridad social, y                                                                                                                         179

Sánchez, León Gregorio. Derecho Fiscal Mexicano. Cárdenas Editor y Distribuidor. Novena Edición. México, 1994. ps. 169, 170, 171, 17,174.

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divergencias, en lo relativo a considerarlas dentro del gasto público y como de naturaleza propiamente fiscal, dándoseles un origen de carácter laboral. Sin embargo, no obstante su origen, señalado en la fracción XXIX del artículo 123 Constitucional; con esto mismo estamos dando afirmación de su naturaleza Constitucional y al relacionarlo con los artículos 31 fracción IV y 16 del propio ordenamiento supremo, por una parte le estamos reconociendo toda la validez que pudiere necesitar por dicho fundamento, para formar parte de las contribuciones; y en la Ley secundaria, se da su nacimiento por el mandato constitucional precitado. Aunado a lo anterior y como lo señalamos anteriormente, al tratar de explicar la naturaleza jurídica de las aportaciones de seguridad social, sumaremos también, los aspectos de su nacimiento en la Ley del Seguro Social, su característica de fiscales, y el reconocimiento al organismo responsable de su manejo, como órgano fiscal autónomo. Por lo pronto nos concretaremos a mencionar que también coadyuvan a esta posición, el hecho de estar considerada en las diversas y notorias manifestaciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y Tribunal Fiscal de la Federación, en el sustento de la naturaleza fiscal de las aportaciones de seguridad social, y aún más, el reconocimiento en este organismo de la facultad económico coactiva, de una de sus dependencias, para la expeditez en el cobro forzoso de las mismas. CONTRIBUCIONES Y APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. En los puntos del apartado que precede tenemos los aspectos que identifican las contribuciones, y podemos afirmar que estas serían el género, y dentro de estas, tenemos las aportaciones de seguridad social. Ya tocaremos algunos tópicos relacionados con las aportaciones de seguridad social, al tratar el capitulo siguiente reservado para las mismas en donde básicamente analizaremos las diversas disposiciones de leyes del seguro social, desde la original de 1943, como sus adiciones y reformas, hasta llegar a la vigente de 1o. de julio de 1997. Respecto del término contribuciones, no encontramos en la Constitución, Código Fiscal de la Federación Leyes Fiscales ni en sus Reglamentos, definición o conceptuación de lo que son las contribuciones; el Diccionario Léxico Hispano, nos dice: CONTRIBUCION (del latín contributio, onis), Acción y efecto de contribuir. Cuota o cantidad que se paga para algún fin, y principalmente la que se impone para las cargas del Estado180 .                                                                                                                         180 Diccionario  Léxico  Hispano  W.M.  Jackson  Inc.  Editores,  México,  1980.  p.  385.   233    

En el caso de nuestro País, y señalando específicamente a las 'aportaciones de seguridad social', nos referiremos a parte de la definición de Fleiner: "son prestaciones que el Estado u otras corporaciones de Derecho Público exigen en forma unilateral" con ello para ubicar a la Institución Seguro Social, en su carácter de Organismo Fiscal Autónomo, que estando investido así, y realizando actos unilaterales de 'exigibilidad' a los sujetos pasivos de su relación tributaria (patrones y deudores solidarios), ejerciendo Constitucional, Legal, y Reglamentariamente una facultad que le fue dada y reconocida por el Estado Mexicano, en los ámbitos normativos precitados, pueda llevar a cabo los objetivos que la Ley del Seguro Social le confiere más directamente. LAS APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, EN EL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION. En México, a partir de 1942, nace la Ley del Seguro Social, su artículo 135, disponía que el título donde conste la obligación de pagar las aportaciones, tenía el carácter de título ejecutivo, lo que hacía que el Instituto Mexicano del Seguro Social, tuviera que demandar ante los tribunales, a los patrones que no pagaban sus cuotas oportunamente. Ese mismo año, se reformó la Ley del Seguro Social, para establecer que la obligación de pagar las aportaciones tendría el carácter de fiscal. Decreto del 4 de noviembre de 1944; publicado el 24 de los propios mes y año, que al efecto transcribimos: Posteriormente, el 3 de febrero de 1949, se reformó de nuevo la Ley del Seguro Social, para establecer, no sólo, que las aportaciones, sino también los intereses moratorios y capitales constitutivos tendrían el carácter de créditos fiscales y que el procedimiento administrativo de ejecución de las liquidaciones que no hubieren sido cubiertas directamente al Instituto se realizará por conducto de las Oficinas Federales de Hacienda que correspondan, con sujeción a las normas del Código Fiscal de la Federación.

Ni la Ley de Justicia Fiscal de 1937, ni los Códigos Fiscales de la Federación, de los años 1938 y 1967, contenían, como el actual, lo relativo a la mención de aportaciones de seguridad social181 . El Código Fiscal de la Federación de 1967, en su artículo 2o. decía: "Son impuestos las prestaciones en dinero o en especies, que la ley fija                                                                                                                         181 De   la   Garza,   Sergio   Francisco.   Derecho   Financiero   Mexicano.   Editorial   Porrúa.   Décima  Segunda  Edición.  México,  1983.  p.  360.   234    

con carácter general y obligatorio a cargo de personas físicas y morales para cubrir los gastos públicos". El Código Fiscal de la Federación del 31 de diciembre de 1981, que entró en vigor el 1o. de abril de 1983, en su artículo 2, ya menciona las aportaciones de seguridad social: "II. Aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas en ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado. El mismo numeral en su parte final, prevé: "Cuando sean organismos descentralizados los que proporcionen la seguridad social a que hace mención la fracción II, las contribuciones correspondientes tendrán la naturaleza de aportaciones de seguridad social. Respecto de las aportaciones de seguridad social en el Código Fiscal de la Federación, el Maestro Emilio Margáin Manautou, en su obra Introducción al Estudio del Derecho Tributario Mexicano, dice: "La novedad del vigente Código Fiscal de la Federación, en materia de contribuciones, consiste en el reconocimiento de la contribución especial a través de las dos aportaciones de seguridad social que recogen la Ley Federal del Trabajo y la Ley del Seguro Social182. Hilario Bárcenas Chávez, al respecto nos dice: "La Naturaleza Jurídica de las Cuotas. La Ley del Seguro Social de 1943, estableció en su artículo 135 que: 'el título donde consta la obligación de pagar las aportaciones tendrá el carácter de ejecutivo'; ante lo ineficaz de la disposición de hacer efectiva la obligación derivada del título, el 1º. de junio de 1942 el Presidente de la República, en uso de facultades extraordinarias, reformó el precepto para quedar en los siguientes términos: 'la obligación de pagar las aportaciones tendrá el carácter de fiscal. Corresponderá al Instituto del Seguro Social, en su carácter de organismo fiscal autónomo, la determinación de los créditos y las bases para su liquidación, fijar la cantidad liquida, su percepción y cobro de conformidad con la Ley del Seguro Social'. A partir de la publicación de la Ley del Seguro Social y hasta la fecha, ha sido materia de discusión establecer la naturaleza jurídica de las aportaciones de seguridad social.

                                                                                                                        182 Emilio  Margáin  Manautou.  Introducción  al  Estudio  del  Derecho  Tributario  Mexicano.   Editorial  Porrúa,  S.A.  México  1991.  p.  70.   235    

Para una mejor comprensión de los argumentos que vierte el tratadista en contra del criterio que sostuvo el Pleno de la Suprema Corte de Justicia en el asunto de referencia, considero conveniente transcribir la parte de la ejecutoria que en su obra transcribe: 'El legislador ordinario en el artículo 135 de la Ley del Seguro Social, dio el carácter de aportaciones fiscales a las cuotas que deberían cubrir los patrones como parte de los recursos destinados a la seguridad social, considerando las cuotas como contribuciones de derecho público de origen gremial; puede estimarse como el cumplimiento de una prestación del patrón en bien del trabajador, constituyendo un salario solidarizado o socializado que halla su fundamento en la prestación del trabajo y su apoyo legal en lo dispuesto en el artículo 123 de la Carta Magna. De tal manera que las cuotas exigidas a los patrones para el pago del servicio público del Seguro Social, quedan comprendidas dentro de los tributos que impone el Estado a las partes con fines parafiscales, con carácter obligatorio para un fin consagrado en beneficio de una persona jurídica distinta al Estado. Los capitales constitutivos contenidos en el artículo 48 de la Ley del Seguro Social, no tienen su origen en la fracción VII del artículo 73 de la Constitución Federal, sino que su fundamento se encuentra en el artículo 123 fracciones XIV y XXIV de la propia Constitución.... en consecuencia, el pago de los capitales constitutivos no tienen ninguna relación con el artículo 31, fracción IV de la Constitución Federal, que consigna la obligación de los mexicanos de contribuir a los gastos públicos de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes y por ello, no rige para los citados capitales los principios en el contenido de proporcionalidad y equidad; los cuales son exclusivos de las prestaciones fiscales'. En estas consideraciones el autor advierte una contradicción, en concepto del suscrito más aparente que real, porque en la primera parte se afirma que las aportaciones deben clasificarse como tributos en tanto que, en la segunda, se hace referencia a que no tienen el carácter de créditos fiscales. Continúa su crítica argumentando, que basta la clasificación que hace la Ley del Seguro Social, que da a las cuotas el carácter de créditos fiscales, naturaleza que ha reconocido el Tribunal Fiscal de la Federación, para considerar que las cuotas tienen su origen en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Federal; esto con independencia de que el artículo 267 de aquélla ley dispone que el pago de cuotas, recargos y capitales constitutivos tienen el carácter de fiscales y que el artículo siguiente refiere que el Instituto es un organismo fiscal autónomo.

9.- Consideraciones en relación con la Ley del Seguro Social y la regulación de las Aportaciones de Seguridad Social. 236    

Para el suscrito es obvio que a partir de 1944 fecha en la que se reformó el artículo 135 de la Ley del Seguro Social, las aportaciones de seguridad social tienen el carácter de créditos fiscales por disposición expresa de la Ley, y que el Instituto a su vez tiene el carácter de organismo fiscal autónomo, características que el propio Pleno de la Suprema Corte en otras tesis derivadas del mismo asunto reconoce; al efecto, en las páginas 326 y 327 del Informe de Labores antes indicado, aparece publicada la que dice: 'Seguro Social Fundamento de la Cuotas, en lo Dispuesto por la Fracción XXIX del artículo 123 de la Constitución Federal considera la implantación del Seguro Social como un servicio público, deben concurrir en su creación y funcionamiento las características generales de todo servicio público, es decir la satisfacción ininterrumpida de la necesidad social que se trata de cubrir, uniforme y poco onerosa, finalidades éstas que obligan a una intervención especial del Poder Público que garantice la relación eficaz de sus objetivos y que haciendo uso de su potestad de imperium, dicte las disposiciones que crea necesarias obteniendo la supremacía del interés en la prestación de la necesidad de que se trata de satisfacer con el servicio público, en beneficio del núcleo que la padece, por encima de los intereses particulares, de tal forma que procure dejar fuera del acuerdo de voluntades de los particulares las condiciones en que se preste el servicio, haciendo derivar su obligatoriedad de la ley que crea el servicio. En este orden de ideas cabe considerar que el legislador del artículo 135 de la Ley del Seguro Social, dio el carácter de aportaciones fiscales a las cuotas que deben cubrir los patrones como parte de los recursos destinados al sostenimiento del Seguro Social, considerando a las cuotas como contribuciones de derecho público de origen gremial o profesional a cargo del patrón, que halla su fundamento en la prestación del trabajo y apoyo legal en lo dispuesto por el artículo 123 de la Carta Magna y su Ley Reglamentaria' En diversa tesis que lleva por rubro: 'Seguro Social, Instituto Mexicano del. Su carácter de organismo Fiscal Autónomo no Desnaturaliza sus Fines'. se reconoce el carácter de organismo fiscal autónomo del Instituto. Señalé que la incongruencia puesta de manifiesto párrafos anteriores es más aparente que real, pues ya quedó acreditado que la Suprema Corte si reconoció desde la fecha en que se resolvió el asunto que dio origen a la publicación de esas tesis, que las aportaciones de seguridad social tienen el carácter de créditos fiscales y que el Instituto es un organismo fiscal autónomo, de hecho la única discrepancia de esos criterios con el de Moreno Padilla, es el fundamento Constitucional de la cuotas obrero patronales, controversia que, reitero, hasta la fecha subsiste; es su criterio que 237    

el único fundamento válido para considerar la fiscalidad de las cuotas lo constituye el artículo 31, fracción IV, Constitucional, porque estima que el artículo 123 no puede servir de apoyo a la creación de créditos fiscales; en tanto que la Suprema Corte de Justicia, a través de sus ejecutorias, sostiene y con el ella el suscrito, que el segundo de los artículos sí fundamenta, constitucionalmente, el establecimiento de las aportaciones de seguridad social, así como su determinación y cobro. .Con todo y discrepancia, en cuanto al sustento constitucional de la seguridad social, la conclusión a que arriba el autor a que nos referimos, referente a que las disposiciones legales existentes son un marco muy estrecho que comprenda esta nueva disciplina, es plenamente compartida por el suscrito, porque, en efecto, 'Los moldes legales existentes no alcanzan a explicar el problema de las cuotas del Seguro Social...,por lo que se tienen que analizar otras figuras exploradas por los tratadistas de Derecho Tributario, que ofrezcan a la vez las características de obligatoriedad y contraprestación de servicios, ya que los tributos del Código Fiscal hacen irreductible dichos elementos en una sola contribución'. Dadas las características especiales de las cuotas, su origen laboral, su apoyo en la solidaridad nacional e internacional y otras características más, debía encontrar acomodo en una contribución especial, distinta a la hasta entonces conocida como sucedió en el artículo 2º. Fracción II, del Código Fiscal de la Federación vigente que dispone: 'Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos; las aportaciones de seguridad social se definen de la siguiente manera; I... II. Aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas sen la ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en cumplimiento de obligaciones fijadas por la Ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionadas por el mismo Estado... cuando sean organismos descentralizados los que proporcionen la seguridad social a que hace mención la fracción II, las contribuciones correspondientes tendrán la naturaleza de aportaciones de seguridad social". 183

10.- Distinción y precisión de la Naturaleza Jurídica de las Aportaciones de Seguridad Social.

                                                                                                                        183

Bárcenas, Chávez Hilario. Primera de Dos Partes. Justicia y La Seguridad Social. Revista Lex. 3ª. Epoca.Año III, julio de 1997. Núm. 25. ps. 30, 31, 32.

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Nuestra aportación en este rubro, sería, establecer bajo presentación de algunos aspectos, la distinción que debe darse entre lo que se señala insistentemente en relación con la naturaleza fiscal de las aportaciones de seguridad social; ello vendría a ser de nuestra parte, encaminado a fijar una clara distinción entre lo que es el origen de la seguridad social en México, nos referimos a su origen, su antecedente meramente laboral, y por ende, tratar de establecer otro criterio diverso, que no choque y si aclare los contraposiciones de los tratadistas estudiados. Proponemos en síntesis, llegar a posicionar (posición=lugar preciso en que está colocada una cosa) nuestro punto de vista, especialmente en el concepto de esencia jurídica que caracteriza e identifica a las aportaciones de seguridad social, como de naturaleza fiscal. Estimamos que su origen en el ámbito de lo laboral, es indiscutible; es precisamente en donde surgieron la primarias ideas de protección de las condiciones inherentes a las múltiples actividades que derivado de una relación laboral, ejercen los mexicanos, y que dio motivo, a los legisladores, como lo observaremos en el capítulo tercero, al hablar de las diversas legislaciones que tuvieron existencia en algunos casos y otras que quedaron en proyectos, pero que al fin y al cabo, son ese sustento que buscamos del origen de la seguridad social en el ámbito laboral. Su fundamento Constitucional, a partir de los preceptos 123, en primer término, consideramos que es indiscutible, por las razones histórico evolutivas de los aspectos que rodearon dicho origen, (políticos, económicos y sociales), pero al fin y al cabo en beneficio y redundancia del pueblo Mexicano, no tan solo de la clase trabajadora: obreros, campesinos, trabajadores independientes, etc., sino actualmente a otros múltiples grupos y sectores sociales, que reciben el beneficio de la Seguridad Social, a través de las Instituciones existentes, pionera entre ellas, el Instituto Mexicano del Seguro Social. En concreto, no encontramos razón de ser de utilizar el origen de la seguridad social, en el ámbito laboral tan complicado, en sus diversas manifestaciones sociales para lograr los resultados y beneficios, sino son los deseados, si son, los que observamos, y no sería absolutamente nada fácil, pretender ignorarlos, pero si reiteramos no encontramos en el origen ningún punto de sustento para discutirlo. Del artículo 31 Fracción IV, y las diversas opiniones de su aplicación, en lo que concierne a las afirmaciones de que , las aportaciones de seguridad social, no reúnen las características de proporcionalidad y equidad de las contribuciones, según el contenido de dicho numeral; no compartimos el criterio de referencia, simple y sencillamente, en principio, porque a más de 50 239    

de años de distancia de que nació la Ley del Seguro Social, (Enero de 1943), la intención del legislador de dicha Ley, no fue otra que pudiéramos afirmar que se proponía apartarse de considerar desde su nacimiento, las obligaciones pecuniarias de ella derivadas o en ella establecidas, como obligaciones que de conformidad con el artículo 31, Fracción IV de la Constitución General de la República, viniesen a conformar y respaldar la actividad que en estricta responsabilidad se estaba considerando en la misma, por Imperativo Constitucional, a la Institución, denominada Instituto Mexicano del Seguro Social. Siguiendo el pensamiento de lo escrito por algunos de los tratadistas que hemos incluido en este trabajo, y con el firme propósito de abonar lo más posible las múltiples situaciones que refuercen nuestra idea de la Naturaleza Jurídica de la Aportaciones de Seguridad Social, y de llegar a la posición nuestra de afirmar con muy personal punto de vista, en relación con el origen de las cuestiones inherentes a la Seguridad Social, a partir de la existencia Constitucional del Derecho Laboral, contenida en el artículo 123, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y de la esfera dentro de ese origen, deriva la Seguridad Social Mexicana, con un sinnúmero de situaciones que en forma de beneficios, reciben a través de esta Ley Reglamentaria, los trabajadores mexicanos a quienes protege (podríamos decir que esta es el género ) y con una secuencia posterior, partiendo de la fracción XXIX del propia artículo 123 Constitucional, creado en forma específica, el Seguro Social (como especie), Institución, primeramente creada en ese ámbito de competencia, para organizar y administrar el Seguro Social en México, a través del : 'organismo público descentralizado denominado Instituto Mexicano del Seguro Social, con personalidad y patrimonio propios, y de que este tiene el carácter de organismo fiscal autónomo, cuando así lo prevea esta Ley ', tal y como lo dice el artículo 5º. de la Ley del Seguro Social vigente. Esta dicho también en este trabajo, lo que se refiere al origen de la Seguridad Social, en los antecedentes de la Ley Federal del Trabajo, Reglamentaria del artículo 123 Constitucional, y en este apartado, nos referiremos a otra fase, la de la esencia que constituye "el carácter de organismo fiscal autónomo", en la cuya esfera, vemos que las aportaciones de Seguridad Social, específicamente, las del Seguro Social, se recuperan o recaudan, hasta ahora, en la vía económico - coactiva o dentro un procedimiento administrativo de ejecución. Sostenemos que, partiendo de su origen, su 'esencia' no se aparta de la Naturaleza Jurídica que les es inherente, y de la participación Constitucional que les cubre en su existencia, a través de dicho precepto, por diversas razones que anotamos en otros apartados de este mismo capítulo y 240    

agregaremos algunos otros que estimamos relacionar adecuadamente a manera de ejemplo. Con todos los antecedentes escritos, y partiendo del decreto de 4 de noviembre de 1944, que reforma a la Ley del Seguro Social, para darle al Seguro Social refuerzo en su carácter de organismo fiscal autónomo, y esencialmente en su facultad de poder hacer realidad la recaudación de las aportaciones de seguridad social, en una forma expedita, y sobre todo efectiva, a través del procedimiento administrativo de ejecución; naturaleza que continúa hasta nuestros días, a través de diversos numerales de la Ley del Seguro Social, entre otros, el 9, 287, 291, 197, 198, 304 y 305, que vienen a dar en diversa medida y forma, mayor sustento a la Naturaleza Jurídica, determinada legalmente respecto de las aportaciones de seguridad social, a las que sumamos las posiciones teóricas de los tratadistas citados y de carácter legal que quedaron anotadas, así como las resoluciones de los Tribunales Mexicanos, que hemos comentado. Habrá de observarse que en el sexenio (1996-2002), se llevó a cabo la reforma a la Ley del Seguro Social, incluyendo en su contenido la novedad del Sistema de Ahorro para el Retiro, implantado hace unos años, y sus subsecuentes formas de continuidad, como las Administradoras del Fondo para el Retiro (AFORES), que serán vigiladas y controladas por órganos oficiales, en su quehacer, por cierto de gran responsabilidad en este gran reto que se propone el Estado Mexicano, pero que a fin de cuentas no es más que parte de lo que el propio pueblo mexicano acepta, dentro de la esfera de lo que subjetivamente llamamos 'soberanía', y cuyo ejercicio en una u otra forma le corresponde ejercer o no. Por principio es la voluntad general del Pueblo Mexicano, el crear su estado, y a través de su Constitución, establecer en su contenido un numeral que responde a su deseo de contar con aspectos de regulación laboral, y derivado de ello, ámbitos de protección: Como la Seguridad Social; y en su fracción XXIX, específicamente, la creación del Seguro Social; diversificado este en varias esferas laborales pero unidas en un solo precepto (123); y así tenemos al ISSSTE, ISSFAM y al propio IMSS, con características propias, diferentes a las de los otros dos organismos citados, por la cuestión precisamente que analizamos de ser organismo fiscal autónomo.

11.- Terminología, bajo el análisis de algunos puntos de vista de la gramática y de lexicología propia de las normas jurídicas. 241    

Desde el sentido de su significación en la terminología jurídica de las palabras utilizadas y conforme a su significado escrito, en los diccionarios utilizados, podemos comentar los términos siguientes: SEMANTICA: Del Griego sema= signo. Estudio de la significación de las palabras. Referente a la significación de las palabras: valor semántico de una palabra. Ciencia que trata de los cambios de una significación de palabras. SINTAXIS: Latín Syntaxis. Griego: Sýntaxis = Sýn = con, y taxis = orden. Parte de la gramática que enseña a coordinar y unir las palabras para formar oraciones y expresar los conceptos. (Diccionario Lexico Hispano, Tomo II, Páginas 1273 y1292). En el caso de la semántica, para el trabajo que se presenta, no creemos que tenga absolutamente nada que ver, el que se utilice la palabra ‘aportación’, en lugar de ‘cuotas’; pero si estimamos que si no se tiene exactamente una justificación de carácter jurídico, que es lo que nos debe importar, por su esencia, no creemos que sea necesario ni jurídica, ni gramaticalmente, utilizar la palabra ‘cuota’ o su plural, o bien su conjugación a cotizaciones, y si vemos más congruente, el de aportaciones, por ser exactamente, el nombre de la figura contributiva que aparece en el Código Fiscal de la Federación, y en el decreto del 24 de noviembre de l944, en el que se señaló que las obligaciones de pagar ‘las aportaciones’ tendrá el carácter de fiscal. Relacionado con esto, nos permitimos transcribir algunos aspectos que se encontraron en el texto de Lógica del Derecho, de Rupert Schreiber.184205 “LENGUAJE Y DERECHO. La primera cuestión que hay que plantear en este contexto es la de saber si es concebible la existencia de normas jurídicas sin la colaboración del lenguaje. Que tal es el caso, lo muestra el ejemplo de una tribuna primitiva en la cual sus miembros viven según determinadas tradiciones sin que éstas sean fijadas lingüísticamente o enseñadas sólo oralmente, expressis verbis. Por consiguiente, es posible que exista derecho sin formulación lingüística”.(Schreiber, Rupert., Lógica del Derecho, página l7). Sócrates, emprendió el intento de convertir al lenguaje en un instrumento inequívoco, libre de falsas interpretaciones, apto para la comunicación lingüística, exigiendo la definición exacta de los conceptos. (17) Aristóteles suministró un sistema completo de reglas para el uso del lenguaje. No quiso dar ninguna introducción al pensar, sino nuevamente posible mediante sus reglas, la utilización del lenguaje para una comunicación inequívoca.(17)                                                                                                                         184

205 Schreiber, Rupert. Lógica del Derecho. Distribuciones Fontamara, S.A. Primera Edición Mexicana. México, 1991. ps. 17,18, 19,20.

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Cuando se habla de problemas jurídicos, hay que distinguir si se quiere hablar de los intereses cuestionados y su regulación o si se trata de decir algo acerca del derecho en tanto expresión lingüística, entonces se habla de un lenguaje. (pág. 18) El lenguaje en cuya utilidad podemos tener más confianza es el lenguaje que utilizamos comúnmente, sin realizar largos análisis lingüísticos. Este lenguaje es el lenguaje ordinario. (pág. 20) El lenguaje ordinario es el lenguaje con el cual hablamos cotidianamente acerca de las cosas que nos rodean. Tiene la ventaja de que es comprensible por todos, es decir que cada uno comprende el sentido de sus proposiciones sin necesidad de tener que recurrir a conocimientos especiales del análisis lógico - lingüístico. Sin este lenguaje de comprensión general sería inconcebible un entendimiento entre los hombres.(pág. 20). Por consiguiente, podemos aceptar como seguro que en los lenguajes vivos existe un núcleo lingüístico que es entendido en mayor o menor grado por cada miembro de la comunidad lingüística. LA DIMENSION SINTACTICA DEL DERECHO. Una investigación desde el punto de vista de la sintaxis, se ocupa del aspecto lingüístico - formal del derecho. Lingüístico – formal significa aquí, que se prescinde del significado de los conceptos jurídicos y de los otros elementos constitutivos del lenguaje jurídico, y éste es considerado sólo como signo lingüístico. La clasificación de estos signos lingüísticos y el establecimiento de sus relaciones recíprocas, son objeto de la sintaxis. El esquema formal de nuestro lenguaje y por lo tanto también del lenguaje jurídico – que es la totalidad de las expresiones lingüísticas de que se sirve el derecho—es llamado cálculo, cuando se prescinde de la significación de las expresiones lingüísticas y de los números que puedan aparecer en ellas. LA DIMENSIÓN SEMANTICA DEL DERECHO. La investigación del aspecto lingüístico formal del derecho se ocupa sólo de la estructura y prescinde completamente del significado que las expresiones tienen. Sin embargo, con un cálculo de este tipo no podemos hacer ninguna declaración acerca de la realidad. La investigación desde el punto de vista de la semántica del derecho debe aclarar la relación de las expresiones del lenguaje jurídico con la realidad. Para mostrar el camino que conduce desde un cálculo, cuyos signos carecen aún de significado hasta un lenguaje mediante el cual pueden hacerse declaraciones acerca de la realidad. LA DIMENSIÓN PRAGMATICA DEL DERECHO. 243    

En la investigación acerca de la estructura del lenguaje jurídico hay que investigar los elementos constitutivos y la relación de estos entre sí. En la investigación acerca de la aplicación del lenguaje jurídico, objeto de la pragmática del derecho, habría que investigar para qué fines puede ser utilizado el lenguaje jurídico y aclarar cuál es la forma del derecho correspondiente a determinados objetivos político – jurídicos".185206 De lo hasta aquí anotado podemos deducir lógicamente que mientras más claro y preciso sea el léxico utilizado en materia jurídica, se presta a menos confusiones. Las anotaciones anteriores, se refieren por supuesto a aspectos de sintaxis, semántica y cuestión pragmática del derecho, cuyo estudio profundo viene a indicarnos como el Lenguaje jurídico contiene no sólo normas jurídicas y decisiones jurídicas, sino también proposiciones declarativas, encaminadas a aclarar su estructura. Sin embargo en la propuesta de buscar la homogeneidad en el léxico, y especialmente en la terminología que adopta el Código Fiscal de la Federación, en su artículo 2, al prever la clasificación de las contribuciones, entre ellas: Las aportaciones de Seguridad Social, nos movió a pensar, que mientras más uniforme sea la terminología usada, más sencilla será su utilización y menos posibilidades de confusión nos encontraremos en la cotidiana tarea, sea del personaje que presta sus servicios en la administración pública, ya del litigante y del propio sujeto pasivo de la relación tributaria, para tener acceso a ese lenguaje sencillo y uniforme. Si ya mencionamos en la transcripción que: “La investigación del aspecto lingüístico formal del derecho se ocupa sólo de la estructura y prescinde completamente del significado que las expresiones tienen”; hagamos pues conciencia de que nuestro lenguaje es tan rico en sinónimos, que pudiésemos echar mano de él, para ampliar con riqueza y propiedad, desde el punto de vista gramatical, el contenido de las leyes, pero en realidad lo que se pretende es simplificarlas, y es en aras de ello, que, si la norma reglamentaria en materia fiscal, como parte de la estructura o esencia de las normas, es acorde a la realidad; no pretendemos de acuerdo al estudio de la lógica del derecho, llegar al fondo de la sintaxis, de la semántica, ni de la pragmática, en cuanto a la acción del juzgador en la aplicación de las normas, o en la investigación de un texto o la estructura del lenguaje. Lo que pretendemos en este trabajo, es simplemente, si la tarea, de la investigación desde el punto de vista de la semántica del derecho debe aclarar la relación de las expresiones del lenguaje jurídico con la realidad; entonces esa realidad, nosotros la encontramos en el contenido del artículo 2, del Código Fiscal de la Federación, al referirse a: ‘aportaciones de seguridad social’, y en forma apartada de esta realidad la Ley del Seguro Social y sus Reglamentos para el Pago de Cuotas del Seguro Social, utilizan las palabras ‘cuotas’ y ‘cotizaciones’.                                                                                                                         185

206 Schreiber , Rupert. Lógica del Derecho. Distribuciones Fontamara, S. A.Primer Edición Mexicana. México, 1991. ps. 20,21.

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Cierto es que la sintaxis, semántica y pragmática, serán la base de estudio profundo para encontrar, en la tarea del legislador, las conexiones más importantes desde el punto de vista lógico en su búsqueda de los valores verdad o falsedad, en la aplicación del derecho en sus decisiones y en la interpretación del mismo. Al mencionar la intención de esta propuesta, en vía de investigación y anotar su significado a partir del diccionario de la lengua española, no pretendemos llegar al aspecto relativo a la significación de las palabras: a su valor semántico, de la voz: aportación, que se propone se use, en lugar de la de ‘cuota’, sino a la realidad legal existente en el numeral que se cita, del Código Fiscal de la Federación. En suma, si la ciencia del derecho, considera al lenguaje ordinario como parte del lenguaje jurídico y da explicaciones, en la misma forma, creemos y sostenemos que no sería correcto, más que expresar en la formulación de una petición, promoción, demanda, o contestación, etc. la forma más simple y concreta, accesible y sin lugar a confusiones, un solo concepto o una sola palabra, lógicamente con su plural, para obtener la adecuación práctica, terminológicamente, a partir del contenido del artículo 2, del Código Fiscal de la Federación, ordenamiento secundario que da cumplimiento al contenido del artículo 31, fracción IV de la Constitución General de la República, que se refiere expresamente al término: contribuir, y que cumple cabalmente el Código en cita, al contemplar el de contribuciones y dentro de ellas la figura de las aportaciones de seguridad social, cuya naturaleza jurídica encontramos que no puede dejar de ser fiscal, independientemente de su primo origen en el ámbito laboral. 12.- C O N C L U S I O N E S El presente trabajo se realizó con el sencillo propósito de dejar plasmado en sus diversas partes, los elementos que nos llevaran a comprender y conocer las diversas posiciones teóricas que confluyen en la ubicación de la naturaleza jurídica de las Aportaciones de Seguridad Social; entendiendo esto como parte de una aportación a la ciencia jurídica, y especialmente enfocadas en la Ley del Seguro Social, y por supuesto con íntima relación jurídica en lo concerniente a la conceptuación legal que de las aportaciones de Seguridad Social encontramos en el contenido de la clasificación de las contribuciones señaladas en el artículo 2º., del Código Fiscal de la Federación. La propuesta final, no sólo refiere en esencia el enfoque hacia la naturaleza jurídica para ubicar las aportaciones de seguridad social en nuestro Derecho Positivo Vigente, como algo muy importante dentro del mismo, con origen en la Ley Reglamentaria del Artículo 123 Constitucional, como lo es la Ley Federal del Trabajo; sino como parte de la gran importancia que a su vez significa dentro de ese entorno jurídico, y varios aspectos significativos en la vida de nuestro país, como lo es la cuestión de la Seguridad Social, y a su vez dentro del manejo económico o financiero que concierne a la parte de la 245    

Seguridad Social que es el Seguro Social, el manejo del ingreso que vía aportaciones de seguridad social, se refleja en pesos, pero que en mayor dimensión se transforma dentro de la vida de cualquier país, en algo esencial como lo es la salud, y la gamma de beneficios que vía seguridad social, reciben los grupos sociales de cualquier nacionalidad. Reitero pues, mi posición respecto a la esencia de la naturaleza jurídica de las aportaciones de seguridad social, y al respecto presento una síntesis lo más accesible como sea posible a cualquier lector para entender con facilidad el presente trabajo. Tepic, Nayarit., 21 de junio de 2007

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EL MUNICIPIO MEXICANO Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS A SU CARGO José PADILLA ARELLANO* SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN, II. MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL, III. EL MUNICIPIO A TRAVÉS DE LAS CONSTITUCIONES Y SUS ANTECEDENTES RESPECTO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS, IV. LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES Y LAS MODALIDADES DE SU PRESTACIÓN, V. CONCLUSIONES, VI. PROPUESTAS, BIBLIOGRAFÍA

ABSTRACT.- Este artículo plantea la estructura del municipio en México, haciendo énfasis en la prestación y evaluación de los servicios públicos, proponiendo alternativas para mejorar su normativa. I. INTRODUCCIÓN En opinión de algunos doctrinistas186 , el municipio es el primer nivel de gobierno y con frecuencia es la base de la división política y territorial de los estados, entre otras razones por las siguientes: 1. Por su presencia en la mayoría de los países del mundo, existe un gran número de éstos en prácticamente todos los territorios; 2. Por el tipo de servicios públicos que atiende; y 3. es quien finalmente va a tratar de resolver los problemas comunitarios o vecinales187 . El zoon politikon (Aristóteles en su obra “La política”) puede explicar que haya habido a lo largo de la historia y (antes también) Ayuntamientos humanos: pero no hay convivencia sin afinidad. La afinidad permite comprender lo inteligible de cada organización humana (por rudimentaria que esta sea) como fenómeno histórico social. Tendemos a convivir: este es el dato primero; y también a convivir con nuestros afines, esta es la realidad segunda188 .

                                                                                                                       

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Profesor - Investigador Titular de la División de Estudios Jurídicos de la UdeG, Doctor en Derecho por el IIDE. Maestro en derecho civil y financiero UdeG. 186 Quintana Roldán, Carlos F., Derecho Municipal, 7a Edición, Editorial Porrúa, México, 2003, pág. 6 187 Robles Martínez, Reynaldo, El municipio, Cuarta edición, Editorial Porrúa, México, 2002, pág. 72. 188 Rossati Horacio, Daniel, Tratado de derecho municipal, Segunda edición, Tomo I Editorial Rubinzal- culzoni editores, Argentina, 1997, pág. 29

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En mi opinión, el municipio surge en la historia a partir de que el hombre se sedentarizó por vez primera, pues al estar en un lugar fijo surge la necesidad de agruparse socialmente para hacer posible su convivencia y protección. De esta manera, el municipio ha sido la reunión de varios individuos o familias ligadas entre sí, por el vínculo de muchos siglos y de hábitos no interrumpidos, de propiedades comunes, de cargas solidarias y de todo lo que contribuye a conformar lo que podría denominarse como una sociedad natural domiciliada189.

Los orígenes del gobierno de las comunidades locales, son incluso anteriores al estado, como forma centralizada de organización del poder. Las investigaciones en antropología política han demostrado la existencia de sociedades preestatales en las que se realizaban asambleas cuya misión era discutir los asuntos de la comunidad y tomar resoluciones. Estas sociedades pertenecían a un estadío preestatal y en ellas aparecieron los roles de jefes que actuaban en tiempos de paz o de guerra alternativamente190. La comunidad territorial que convive de manera inmediata asentada sobre un territorio, aún antes de llegar a constituir una “ciudad – estado” conoce un mecanismo de autogobierno colectivo en el que participan todos los hombres adultos y en el que desempeña un papel importante un consejo de ancianos, esta forma de organización puede considerarse el antecedente más remoto del municipio, que también existía en la época prehispánica en México. De la observación de la realidad municipal en México se advierte la falta o deficiencia de regulación en cuanto a los servicios y obras públicas, así como de los mecanismos de control, evaluación y fiscalización de los mismos. Además de que la Constitución no hace una diferencia clara entre servicio público y función pública. El propósito del presente trabajo, es el de hacer propuestas jurídicas para mejorar la prestación de los servicios públicos, precisar su concepto y establecer mecanismos jurídicos para controlar, evaluar y fiscalizar dichos servicios. El Estado moderno de acuerdo con la doctrina y las resoluciones de la Suprema Corte en México, persigue como fin último el bien común, la                                                                                                                         189

Rodríguez Valadez, Juan Manuel, El municipio mexicano y evolución del art. 115 constitucional, Disertación llevada a cabo en la casa de la cultura jurídica del estado de Zacatecas, dependiente de la Suprema Corte de Justicia de la Nació, durante el Diplomado Superior de Cultura Jurídica, México, 1 de junio del 2006. 190 Andrade Sánchez, J. Eduardo, Teoría General del Estado, Segunda Edición, Editorial Oxford University Press, México, 2003, pág. 26.

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tutela de derechos y la satisfacción de necesidades colectivas. Estas finalidades o telos del estado, se persiguen mediante la realización de diversas actividades como son: la actividad legislativa, la jurisdiccional, la administrativa, la electoral, la fiscalizadora, la registral, la prestación de servicios públicos y las actividades económicas residuales. El Dr. Jorge Fernández Ruíz191 ha clasificado dichas actividades en cuatro tipos: a) función pública, b) servicio público c) obra pública y d) las actividades económicas residuales. La función pública es indelegable e intransferible y la debe realizar el estado por ser de esencia intrínseca al mismo, además de ser estratégico para llevar a cabo su telos o fines y para su propia supervivencia, pues de no atender estos principios, el estado se disgregaría o se autodestruiría192 . La Suprema Corte de Justicia en México ha establecido que: la vialidad y el tránsito, lo mismo que la policía preventiva municipal no se podrán concesionar, transferir o delegar sino que las debe de prestar el municipio y no el estado, ni la federación, son eminentemente municipales y deben ser prestados por este nivel de gobierno, como sucedió en los casos de Jalapa en Veracruz y en Colima, sin embargo, en la Constitución vigente se mencionan como servicios públicos; en cambio los servicios públicos sí se pueden concesionar, transferir o delegar, y por tanto se deben precisar y clasificar correctamente dichos conceptos, en aras de la seguridad jurídica, no sólo de los gobernados, sino de la administración municipal. Tanto la Federación, estado y municipios para realizar las actividades y servicios públicos debe de obtener recursos mediante el establecimiento de contribuciones, cuyo concepto se encuentra definido en el Código Fiscal de la Federación, y se clasifican en impuestos, derechos, aportaciones de seguridad social y contribuciones de mejoras. A los ingresos que percibe el municipio por la prestación de los servicios públicos municipales a su cargo, se les denomina derechos, que junto con los impuestos y las demás contribuciones, a excepción de algunas (como los productos, en los que la Suprema Corte ha sostenido que no aplican los principios en materia tributaria), deben de cumplir con cinco principios193 y seis elementos esenciales, los primeros son:

                                                                                                                        191

Fernández Ruíz, Jorge, El municipio en México y en el mundo, Primer Congreso Internacional de Derecho Municipal, Salvador Valencia Coordinador, Primera edición, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2005, pág. 60-63. 192 Ide´m, pág. 88 193 Suprema Corte de Justicia de la Nación – Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Decisiones relevantes de la Suprema Corte: Inconstitucionalidad del impuesto sustitutivo del crédito al salario. Primera Edición, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006. pág. 26.

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a) El de generalidad, consistente en que la ley debe de ser un mandato general, protector del interés común y aplicarse a todos los casos que revistan la misma situación jurídica, es decir, se trata de una disposición general, abstracta e impersonal y no debe de dirigirse a una persona o grupo de personas individualmente, de lo contrario violaría el artículo 13 constitucional, que prohíbe la expedición de leyes privativas194 . b) El de proporcionalidad, consistente en que los sujetos de un tributo deben contribuir a los gastos públicos en función de su capacidad contributiva, por lo tanto el hecho imponible del tributo debe de reflejar la capacidad económica; y en el caso de los derechos la proporcionalidad consiste en la correlación entre el costo del servicio público prestado y el monto de la cuota195; c) El de equidad, que implica que las normas no den un trato diverso a situaciones análogas o uno igual a personas que están en situaciones dispares. El valor superior que persigue este principio, consiste en evitar que existan normas que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto de su aplicación la ruptura de esa igualdad al generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas, o bien, propiciar efectos semejantes sobre personas que se encuentren en situaciones dispares, lo que se traduce en desigualdad jurídica196. d) El de legalidad, que consiste en que las contribuciones y los impuestos deben estar establecidos en una ley formal y material, y dicha ley debe de contener los elementos esenciales como son sujeto, objeto base, tasa y época de pago, pues de no establecer dichos elementos resultarían inconstitucionales197 . e) El de destino al gasto público, consistente en que el gasto público debe de tener un sentido social y un alcance de interés colectivo en beneficio de todos sus habitantes198. Sin embargo algunas actividades del estado, como la obra pública, prácticamente se han vuelto discrecionales, puesto que depende más bien del                                                                                                                         194

No. Registro: 389,675 Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 1995, Tesis: 222, Página: 211. 195 No. Registro: 192,849 Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional y Administrativa, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Noviembre 1997 Tesis: P/J 109/99, Página: 22. 196 No. Registro: 900,197 Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2000, Tesis: 197, Página: 239. 197

No. Registro: 175,662 Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional y Administrativa, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Marzo del 2006, Tesis: 2ª./J.31/2006, Página: 234. 198 No. Registro: 179,575 Tesis, Materia(s): Administrativa, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI enero 2005, Tesis: 2ª.IX/2005, Página: 605.

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capricho del gobernante en turno para determinar donde va realizar la obra, la realidad es que se carecen de reglas claras y expresas tanto en el código Urbanístico como en la Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal, ambos del Estado de Jalisco, para llevarla a cabo, vigilar y sancionar los plazos. Incluso se habla de una responsabilidad extracontractual del Estado/Municipio. En cuanto a los segundos, es decir, los seis elementos esenciales que toda contribución debe de tener de manera expresa en la Ley (conforme al artículo 31, fracción IV. de la Constitución Federal y 5 del Código Fiscal de la Federación) son: el sujeto, el objeto, la base, la tasa o tarifa, la época y el lugar de pago199 (el incumplimiento tanto de los principios, como de los elementos, ocasiona la posible inconstitucionalidad de la contribución a través de los medios de control de la constitucionalidad, como el amparo, entre otros). En México y en especial en Jalisco, existen dos mecanismos para controlar y evaluar los servicios públicos, que son los siguientes: a) Normalmente una Comisión del Ayuntamiento se encarga de efectuar la supervisión de la dependencia responsable de dichos servicios, de tal suerte que cada regidor se encarga de algún servicio publico en particular, por lo que suele hablarse del regidor de agua, de limpia etc. b) La Auditoría Superior del Estado como órgano autónomo del Congreso del Estado revisa las cuentas públicas, haciendo hincapié en que se hayan ejercido y llevado a cabo conforme a los programas establecidos( y que en mi opinión eran inconstitucionales los artículos 33 y 34 de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación que supeditaba a un convenio, la facultad fiscalizadora hacia los estados y municipios, pero se abroga la ley, y la actual (DOF del 29 de mayo de 2009) en sus artículos 37 y 38 se establece que podrán colaborar con las autoridades federales y así ejercer cabalmente su función). En nuestro país y particularmente en nuestro Estado, la regulación de los servicios públicos municipales es deficiente, ya que, en la propia Constitución Federal se confunden con las funciones públicas, las obras públicas y las corporaciones policiales y no se establecen reglas claras o expresas en la normativa vigente para controlar, supervisar y evaluar la prestación de los servicios públicos, esto originado por causas jurídicas, económicas, políticas y culturales. Destaco los siguientes problemas que enfrenta el municipio en México                                                                                                                         199

No. Registro: 198,405 jurisprudencia, Materia(s): constitucional, Novena Época Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tesis: P./J. 53/97, Página: 45; y 192,804 Tesis, Materia(s): constitucional, Novena Época Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tesis: 2ª CXLI/99, Página: 404

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a) Aspectos jurídicos Existe una imprecisión jurídica tanto en la Constitución Federal, como en las Constituciones Locales y en las leyes secundarias, pues se confunden los conceptos de servicio público y función pública, lo cual ha generado conflictos jurídicos en la prestación de servicios públicos, pues según la normativa existen dos servicios públicos que no se pueden concesionar, el problema surge porque en realidad éstos son funciones públicas, por lo que se generan controversias constitucionales en varias entidades federativas.

En cuanto a la obra pública municipal, es deficiente la normativa, pues no se realizan estudios adecuados que indiquen objetivamente qué lugares y qué tipo de población es la que necesita de la realización de este servicio, no podemos estar al arbitrio o caprichos políticos del gobernante en turno.

Además, no hay supervisión, fiscalización y control de la obra pública que permita regular: a) los tiempos que tarda para su conclusión, b) que se alteren facturas y c) las molestias que se causan a la población durante la realización de la obra.

b) Aspectos económicos

Existe una marcada centralización de los recursos públicos en comparación a otros países; México se parece más bien a un país centralista como Francia que invierte exactamente lo mismo en el ámbito local, es decir, el 19%, y los países con un sistema federal, como México, tienen una inversión en el ámbito local muy superior como el caso de Canadá o Australia.

Los municipios enfrentan el problema de la determinación de tarifas o cuotas de los derechos que se cobran por la prestación de los servicios públicos municipales en general, ya que el Congreso Local por cuestión política los reduce, lo cual afecta la economía municipal.

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c) Aspectos culturales

En México hay una confusión en la definición de servicio público, función pública y obra pública, que genera renuencia de los particulares para cubrir los costos de los servicios públicos, por la razón de que quienes los utilizan, ya pagan impuestos municipales (lo anterior es incorrecto, pues los impuestos se destinan para llevar a cabo funciones públicas, pero no a los servicios públicos; así el servicio público se cobra por su utilización, o la frecuencia con que se utilizan.

d) Aspectos políticos

Según análisis del Gobierno federal de los 2439200 municipios que existen en el País el 56.18% del presupuesto se va en gasto corriente201. Todo lo anterior hace necesario que el municipio sea más autogestivo, que se actualicen los padrones para el cobro de los ingresos en materia de servicios públicos, a proponer una mejor distribución del gasto público ya que el municipio recibe un porcentaje muy reducido del presupuesto público.

No existen políticas públicas claras de los municipios en México y particularmente en el estado de Jalisco en materia de prestación de los servicios públicos.

II. MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL

La voz Municipio surge como concepto jurídico por vez primera, en el derecho Romano (aproximadamente en el año 387 a.c.). Proviene del sustantivo munus munare que significa oficio, función, tarea, deber, cargo, recordemos que a cambio del derecho a autogobernarse los pueblos sometidos debían pagar por un tributo, esto es un munus. Municipium es el conjunto de los obligados a                                                                                                                         200

Instituto Nacional para el Federalismo y el Desarrollo Municipal, Secretaría de Gobernación, Enciclopedia de los municipios de México, Editorial INAFED – SEGOB, México, 2005. 201 Centro de Servicios Municipales Heriberto Jara, A. C. Antecedentes y situación financiera del municipio mexicano http://www.unam.mx/cesem/SEAM/SEAM1/fpanseam.htm consultado el 26 de marzo del 2003.

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pagar el tributo. Y así nace la idea de communis, o sea, participar con ellos de las cargas municipales, en las munus, munare o finalmente, Municipio202.

Y del verbo capere que significa tomar, hacerse cargo de algo, asumir ciertas cosas, de la conjunción de estas dos palabras surgió el término latino municipium203, que definió etimológicamente a las ciudades en las que los ciudadanos tomaban para sí las cargas necesarias, tanto personales como patrimoniales, para atender los asuntos y servicios locales de esas comunidades.

También encontramos el uso frecuente del término municipio para referirse en general a todas las ciudades que el derecho romano otorgó la calidad de autónomas en su manejo administrativo, que según Juan Iglesias de ahí surge también el uso frecuente del vocablo municipium204 .

Por otro lado, algunos doctrinistas han tratado de explicar etimológicamente el término municipio a través de la voz francesa comune, adjetivo plural que significa conjunto de derechos consuetudinarios de la comunidad y también de la voz jura communia que significa juramento y acción conjunta como petit dutaillis el cual afirma que sin la asociación por juramento, jura, no había municipios y que esa acción bastaba para que hubiese municipio205.

El municipio tiene dos sentidos en el lenguaje de la edad media, en un primer sentido, amplio que designa a toda ciudad que tenga una organización muni completa; y en un sentido estricto denota el muni jurado, o sea, una asociación bajo la fe del juramento y que coincide generalmente como el máximo de franquicias206.

                                                                                                                        202

Robles Martínez, Reynaldo, El municipio, Editorial Porrúa. Cuarta Edición. México 2000. pág. 26. 203 Coromina, Joan José A. Pascual, Diccionario crítico y etimológico castellano hispánico, volumen 4 , Madrid, 1997, pág. 115 204 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de derecho privado, Editorial Ariel, Barcelona, 2007, pág. 25 205 Petit Dutaillis, Los municipios franceses, traducción por José López Pérez, Editorial UTEHA México, pág. 27. 206 Robles Martínez Reynaldo, El municipio, Editorial Porrúa México D. F. 2002 pág. 27.

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Para el alemán Otto Gönnenwein el municipio es una agrupación con carácter de corporación de derecho público y como tal participa en la administración pública, el estado le otorga facultades que lo autorizan y a veces le obligan también a realizar tareas de la comunidad local, adoptando la forma de poder coactivo207 .

Para el Mtro. Reynaldo Robles Martínez el municipio mexicano es una persona jurídica integrada por una asociación de vecindad, asentada en una circunscripción territorial que es la base de la división política, administrativa y territorial de una entidad; constituye un nivel de gobierno con capacidad jurídica, política y económica para alcanzar sus fines y autogobernarse con sujeción a un orden jurídico superior208.

El diccionario jurídico editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM señala que el municipio es la organización político administrativa que sirve de base a la división territorial y organización política de los estados miembros de la federación. Integran la organización política tripartita del estado mexicano, municipios, estado y federación.

Para el Mtro. Quintana Roldán el municipio es la institución jurídica política y social que tiene como finalidad organizar a una comunidad en la gestión autónoma de sus intereses de convivencia primaria y vecinal, que está regida por un consejo o Ayuntamiento y que es con frecuencia la base de la división territorial y de la organización administrativa y política de un estado209.

En mi opinión, el municipio es un ente de derecho público reconocido por el estado como una institución jurídica, política y social, que surge por la relación de vecindad, la sedentarización del hombre y la satisfacción de necesidades colectivas; y que es con frecuencia la base de la división territorial y política de un estado, administrado o dirigido por un Ayuntamiento, Cámara o Consejo y que cuenta además con autonomía dentro de su esfera de competencia, constituyendo un nivel de gobierno.

                                                                                                                        207

Gonnenwein, Otto, Derecho municipal, Instituto de Administración Local, traducción de Miguel Saenz Sagaseta, Madrid, 1967, pág. 3 208 Robles Martínez, Reynaldo, El municipio, Editorial Porrúa, México D. F. 2002 pág. 31. 209 Quintana Roldán, Carlos F., Derecho municipal, Editorial Porrúa, México D. f., 2003 pág. 6

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El servicio público nace y se desenvuelve en la doctrina francesa, su evolución ha sido importante a pesar de la poca edad y poderoso desarrollo del concepto, desde el punto de vista gramatical público proviene del latín publicus que significa notorio, patente, manifiesto y servicio que proviene del latín sirvitum que significa acción y efecto de servir, es decir el mérito que se hace sirviendo al estado o a otra entidad o persona (diccionario de la lengua española). Gramaticalmente el uso de los vocablos encuadra en el concepto moderno de servicio público.

La noción de servicio público comenta Miguel Acosta Romero en su obra de derecho administrativo, tiene un origen inspirado fundamentalmente en la jurisprudencia de los Tribunales Administrativos franceses comentada y desarrollada por la doctrina.

El Maestro Gabino Fraga considera al servicio público como sólo un parte de la administración del estado, que se caracteriza como actividad creada con el fin de dar satisfacción a una necesidad colectiva210.

Para Andrés Serra Rojas servicio público es una actividad técnica directa o indirecta de la administración pública, activa o autorizada a los particulares, que ha sido creada y controlada para asegurar (de una manera permanente, regular, continua y sin propósitos de lucro) la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen especial de derecho público211 .

El Dr. Miguel Acosta Romero define al servicio público como una actividad técnica encaminada a satisfacer necesidades colectivas básicas o fundamentales, mediante prestaciones individualizadas, sujetas a un régimen de derecho público, que determina los principios de regularidad, uniformidad, adecuación e igualdad. Esta actividad puede ser prestada por el estado o por los particulares mediante concesión212.

                                                                                                                        210

Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Editorial Porrúa, México, 2003, pág. 249 Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, Tomo I “Doctrina, legislación y jurisprudencia”, 5ª ed. Editorial Porrúa, México, 1982, pág. 106 212 Acosta Romero, Miguel, Derecho administrativo, 17ª ed. Editorial Porrúa, México, 2004, pág. 994 211

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Los servicios públicos son pues, un reflejo de la capacidad administrativa y de acción de las instancias encargadas de prestarlos –considerando los recursos y la gestión realizada- por tanto, una buena prestación de servicios, significa un punto crucial en la búsqueda de mejores formas de actuación gubernamental. Mientras que la función pública del municipio es toda actividad desarrollada por este nivel de gobierno, encaminada a cumplir con sus atribuciones o fines.

En el ámbito municipal el ayuntamiento tiene atribuidas formal y materialmente (criterio de Miguel Acosta Romero) diversas funciones administrativas que son: la de seguridad pública, la de tránsito y vialidad, la de administrar libremente su hacienda, la de otorgar licencias y permisos, la de aprobar y administrar la zonificación y planes de desarrollo municipal, la materialmente jurisdiccional entre otras. Si bien carece de la función formalmente legislativa, si la tiene atribuida de forma material por estar facultado para expedir bandos (palabra que ha caído en desuso y ha sido sustituida por la de reglamento) reglamentos, circulares y otras disposiciones administrativas de observancia general, que en sentido material se consideran como leyes por su abstracción, generalidad, impersonalidad, obligatoriedad y coercitividad.

III. EL MUNICIPIO A TRAVÉS DE LAS CONSTITUCIONES Y SUS ANTECEDENTES RESPECTO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS

A) Elementos constitucionales de López Rayón del 21 de agosto de 1811

La primera referencia al ayuntamiento en los antecedentes del derecho constitucional mexicano, la encontramos en los Elementos constitucionales, de Ignacio López Rayón, de 1811, que contenían 38 puntos. A la muerte de Hidalgo este personaje asumió la conducción de la lucha independentista y en agosto de aquel año instaló la Suprema Junta Nacional Americana en Zitácuaro. Dicha Junta debería encargarse del Gobierno que, en su momento,

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se ajustaría a una Constitución cuyos lineamientos estableció López Rayón en el referido documento213.

En este primer precedente de los textos constitucionales en nuestro país, el ayuntamiento aparece como la fuente primigenia de la representación nacional. El punto 23º, estaba redactado de la manera siguiente: “los representantes serán nombrados cada tres años por los Ayuntamientos respectivos, y éstos deberán componerse de las personas más honradas y de proporción, no sólo de las Capitales, sino de los pueblos de Distrito”214 .

Los “Elementos” contenían también otra disposición referente a los Ayuntamientos: en el punto 20 se les atribuía la función de aprobar la emisión de las cartas de “naturaleza” que, en su caso, se concedieron por la Suprema Junta a los extranjeros que optaran por la ciudadanía americana.

B) Constitución de Cádiz del 19 de marzo de 1812

En 1808 surgió un importante movimiento liberal en la Península Ibérica, que propugnaba por reformas legales de fondo a fin de regular el, hasta entonces, poder arbitrario de los soberanos. Por ello se convocó a sesiones extraordinarias de las Cortes Generales, de donde surgió la “Constitución de la Monarquía española”, promulgada, el 19 de marzo de 1812 y mejor conocida como Constitución de Cádiz, por el puerto en que sesionaron las Cortes; en la Nueva España ésta fue promulgada el 30 de septiembre del mismo año, suspendida por el Virrey Venegas fue reestablecida por Calleja al año siguiente215.

Las Cortes de Cádiz fungieron como una especie de órgano legislativo dentro de la monarquía en España.

                                                                                                                        213

Tena Ramírez Felipe, Leyes Fundamentales de México, 1808 – 1994 18ª Editorial Porrúa, México, 1994, págs. 23 y siguientes. 214 Andrade Sánchez Eduardo, Derecho municipal, Editorial Oxford, México, 2006, págs. 36-38 215

Quintana Roldán, Carlos F. Derecho municipal, Editorial Porrúa, México, 2003, págs. 62 y siguientes.

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De acuerdo la Constitución expedida por las Cortes, se reinstalaron los Ayuntamientos, así como las seis diputaciones provinciales que en 1812 se habían autorizado para el territorio de la Nueva España.

Si bien la vigencia de este cuerpo normativo fue breve, no podemos poner en tela de duda su preponderancia en los asuntos referentes al municipio, como aparece en sus artículos del 309 al 316, 321incisos III y IV, 322-329, 331 y 335 incisos primero al cuarto, y sexto a décimo correspondientes al Título VI, Capítulo I, “De los Ayuntamientos”216 .

Para un mejor conocimiento, se transcriben a continuación los preceptos más importantes en esta materia217:

Título VI Del gobierno interior de las provincias y de los pueblos, Capítulo I, “De los Ayuntamientos”

“Artículo 309.- Para el gobierno interior de los pueblos habrá ayuntamientos, compuestos del alcalde o alcaldes, los regidores y el procurador síndico y presididos por el jefe político, donde lo hubiere, y en su defecto por el alcalde o el primer nombrado entre éstos, si hubiere dos.

Artículo 310.- Se pondrá Ayuntamiento en los pueblos que no lo tengan y en que convenga lo haya, no pudiendo dejar de haberlo en los que por sí o con su comarca lleguen a mil almas, y también se les señalará término correspondiente.

Artículo 312.- Los alcaldes, regidores y procuradores síndicos se nombrarán por elección en los pueblos, cesando los regidores y demás que sirvan oficios perpetuos en los ayuntamientos, cualquiera que sea su título y denominación.

                                                                                                                        216

Congreso de la Unión, Cámara de Diputados L Legislatura, Los derechos del pueblo mexicano, Tomo VIII , Segunda edición, Editorial Porrúa, México, 1978, pág. 296. 217 Tena Ramírez Felipe, Leyes fundamentales de México: 1808-1998, Vigésimo Primera Edición, Editorial Porrúa, México, 1998, págs. 59 y siguientes.

259    

Artículo 315.- Los alcaldes se mudarán todos los años, los regidores por mitad cada año, y lo mismo los procuradores síndicos donde haya dos; si hubiere solo uno, se mudará todos los años.

Artículo 316.- El que hubiere ejercido cualquiera de estos cargos, no podrá volver a ser elegido para ninguno de ellos sin que pasen por lo menos dos años, donde el vecindario lo permita.

En mi opinión, el primer antecedente constitucional de los servicios públicos municipales se encuentra en el artículo 321 de la Constitución de Cádiz que por su importancia transcribo:

Artículo 321.- Estará a cargo de los Ayuntamientos:

Primero: La policía de salubridad y comodidad.

Segundo: Auxiliar al alcalde en todo lo que pertenezca a ala seguridad de las personas y bienes de los vecinos, y a la conservación del orden público.

Tercero: La administración e inversión de los caudales de propios y arbitrios conforme a las leyes y reglamentos, con el cargo de nombrar depositario bajo responsabilidad de los que le nombran.

Cuarto: Hacer el repartimiento y recaudación de las contribuciones, y remitirlas a la tesorería respectiva.

Quinto: Cuidar de todas las escuelas de primeras letras, y de los demás establecimientos de educación que se paguen de los fondos del común.

Sexto: Cuidar de los hospitales, hospicios, casas de expósitos y demás establecimientos de beneficencia, bajo las reglas que se prescriban. 260    

Séptimo: Cuidar de la construcción y reparación de los caminos, calzadas, puentes y cárceles, de los montes y plantíos del común, y de todas las obras públicas de necesidad, utilidad y ornato.

Octavo: Formar las ordenanzas municipales del pueblo, y presentarlas a las Cortes para su aprobación por medio de la diputación provincial, que las acompañará con su informe.

Noveno: Promover la agricultura, la industria y el comercio según la localidad y circunstancias de los pueblos, y cuando le sea útil y beneficioso.

Artículo 323 .- Los Ayuntamientos desempeñarán todos estos encargos bajo la inspección de la diputación provincial, a quien rendirán cuenta justificada cada año de los caudales públicos que hayan recaudado e invertido”.

Con la Constitución de Cádiz se inicia toda una importante corriente doctrinaria que repercutiría enormemente en nuestras leyes posteriores, sobre todo en cuestiones relativas a los asuntos municipales, resaltando la regulación de los servicios públicos.

En este antecedente constitucional sobresalen los siguientes aspectos del municipio:

•

• • • •

Que los Ayuntamientos estarán compuestos de alcalde o alcaldes, regidores y el procurador síndico, presididos por el jefe político (contra los que se manifestaba la inconformidad de la población y esta figura recibía muchas críticas). La integración del Ayuntamiento en proporción a la población estableciendo como mínimo para constituirlo, mil almas. El sistema de elección popular de ayuntamientos, cuya renovación era cada año. El desempeño de los cargos concejiles se estableció como obligación ciudadana. Se estableció por primera vez en los antecedentes constitucionales lo relativo a los servicios públicos municipales. 261  

 

C) Constitución de Apatzingán de 22 de octubre de 1814

El 22 de octubre de 1814 el Congreso de Anáhuac convocado por Don José María Morelos y Pavón promulgó el “Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana” conocida como Constitución de Apatzingán.

Dicho ordenamiento no contempló expresamente al municipio, como tampoco lo hicieron antes otros documentos de Morelos como, “los sentimientos de la Nación”, ni el “Acta solemne de la Declaración de la Independencia de la América Septentrional”218.

Solo de manera indirecta el artículo 208 de dicho ordenamiento toca aspectos municipales señalando lo siguiente:

“Art. 208.- En los pueblos, villas y ciudades continuarán respectivamente los gobernantes y repúblicas, los ayuntamientos y demás empleos, mientras no se adopte otro sistema; a reserva de las variaciones que oportunamente introduzca el Congreso, consultando al mayor bien y felicidad de los ciudadanos”.

D) Plan de la Constitución Política de la Nación Mexicana de 16 de mayo de 1823

En los proyectos encaminados a organizar políticamente a nuestro país después de la caída de Iturbide, se mantuvo presente el papel de los ayuntamientos en la vida institucional. Las convulsiones políticas estaban a la orden del día y pese a que se encontraba sesionando el Congreso electo en 1822, las provincias no le reconocían atribuciones constituyentes y algunas de

                                                                                                                        218

Quintana Roldán, Carlos F. Derecho municipal, Editorial Porrúa, México, 2003, pág.65.

262    

ellas se habían proclamado como estados dispuestos a integrarse en una federación219 .

En el art. 2º se pormenorizaba que en los pueblos de menos de 1000 “almas” habría un alcalde, dos regidores y un síndico; en los de “más de 3000 almas”: dos alcaldes, cuatro regidores y un síndico; en los de más de 16000: dos alcaldes, seis regidores y dos síndicos; en los de más de 24000: tres alcaldes, 10 regidores y dos síndicos; en los de más de 40000: cuatro alcaldes, 14 regidores y dos síndicos.

En el art. 7º se hacía referencia a la función judicial que deberían desempeñar los alcaldes de los pueblos, e incluso se consideraba la tarea conciliatoria en diferencias de carácter civil a cargo del alcalde y dos vecinos.

E) La Constitución Federal del 4 de octubre de 1824

Esta primera Constitución Federal del país promulgada por el Congreso General Constituyente el 4 de octubre de 1824 no se refirió de manera directa al municipio220, sino que disponía en su artículo 161 fracción I, que:

“Artículo 161.- Cada uno de los Estados tiene obligación: I. De organizar su gobierno y administración interior, sin oponerse a esta Constitución ni al acta constitutiva”.

Con base en dichas facultades, a partir de 1824 aparecieron las primeras constituciones de los nacientes estados, así como las primeras Leyes Orgánicas municipales. El modelo que siguieron los Estados para organizar a las municipalidades fue, en buena medida, el de la Constitución de Cádiz. Por ello la persistencia de las Jefaturas políticas aún en esta nueva estructura federal.

                                                                                                                        219 220

Andrade Sánchez, J. Eduardo, Derecho municipal, Editorial Oxford, México 2006, pág. 42 Quintana Roldán, Carlos F. Derecho municipal, Editorial Porrúa, México, 2003, pág.67

263    

F) La Constitución del 29 de diciembre de 1836

La sexta de estas siete leyes constitucionales de 1836 se destinó a regular la “división del territorio de la República y el gobierno interior de los pueblos221”.

Los estados se transformaron en departamentos, los que se subdividían en Distritos y éstos en partidos y municipalidades.

Los artículos 3º, 5º, 7º, 8º al 11, 16, 18, 19, 21al 23 y 25 de esa Sexta Ley, regularon cuestiones relacionadas al municipio, en los que se estipulaba la forma de elegir alcaldes, regidores y síndicos así como los requisitos para pertenecer al ayuntamiento.

En esta Constitución el artículo 25 señalaba las funciones y servicios a cargo del Ayuntamiento, como a continuación se transcribe222:

“ Artículo 25.- Estará a cargo de los Ayuntamientos: La policía de salubridad y comodidad, cuidar de las cárceles, de los hospitales y casas de beneficencia que no sean de fundación particular, de las escuelas de primera enseñanza que se paguen de los fondos del común, de la construcción y reparación de puentes, calzadas y caminos, y de la recaudación e inversión de los propios y arbitrios, promover el adelantamiento de la agricultura, industria y comercio, y auxiliar a los alcaldes en la conservación de la tranquilidad y el orden público en su vecindario, todo con absoluta sujeción a las leyes y reglamentos”.

A decir de Ochoa Campos, fue esta Sexta Ley Constitucional la que consagró como constitucionales a los Ayuntamientos, otorgándoles competencias

                                                                                                                        221

Congreso de la Unión, Cámara de Diputados L Legislatura, Los derechos del pueblo mexicano, Tomo VIII , Segunda edición, Editorial Porrúa, México 1978, pág. 300 y 301. 222 Tena Ramírez Felipe, Leyes fundamentales de México: 1808-1998, Vigésimo Primera Edición, Editorial Porrúa, México 1998, pág. 243

264    

amplias en materias muy diversas y trascendentes para la vida de la sociedad223.

G) Proyecto de reformas del 30 de junio de 1840

En el seno del Congreso se había propiciado la elaboración de un proyecto de reformas elaborado por una comisión del mismo en 1840. Este documento mantenía la organización centralista, así como la existencia de departamentos, divididos a su vez en distritos y partidos, pero se plateaban algunos cambios en la integración de los ayuntamientos.

Este proyecto de reformas se refirió al municipio en los artículos 129 a 132, 133, 134-136, 138, 140, 143, 146-148 y 150.

Un cambio que llama la atención en este documento es el propósito de excluir expresamente la función judicial de las tareas encomendadas a l ayuntamiento, a fin d encargarla solamente a los jueces de paz. El art. 151 establecía “en ningún caso se obligará a los individuos de los ayuntamientos a ejercer el oficio de conciliadores, ni facultad alguna judicial”.

Se dejaba el asunto de la duración del ayuntamiento a las leyes secundarias. Los autores del proyecto no pretendía otorgar facultades legislativas al cuerpo edilicio sino simplemente responsabilizar a sus miembros de la ejecución de determinadas normas y tareas, y estas últimas eran idénticas a las contenidas en la Constitución que se pretendía sustituir.

Se evitó señalar el número máximo de miembros del ayuntamiento según el tamaño de los pueblos, pues se delegó a las juntas departamentales, que eran una especie de órgano legislativo, las que fijaran el número en cada caso escuchando la opinión de los distritos.

                                                                                                                        223

Ochoa Campos, Moisés, La reforma municipal, Cuarta Edición, Editorial Porrúa, México, 1985, pág. 37

265    

El artículo 146 estipula: “Habrá ayuntamientos en las capitales de los departamentos en los puertos de mar y en las demás poblaciones numerosas que designen las juntas departamentales.

Art. 147.- Los ayuntamientos se compondrán solamente de regidores y síndicos, en el número que las mismas juntas departamentales señalen, oyendo a los prefectos y subprefectos en su caso.

Art. 148.- Los regidores y síndicos serán nombrados popularmente y cada uno será el inmediato ejecutor de las leyes municipales y acuerdos del ayuntamiento, en el ramo a que lo destine la junta electoral respectiva.

Por otra parte el artículo 150 señalaba: los ayuntamientos se renovarán por tercio cada dos años y estará a cargo de ellos en sus demarcaciones respectivas: … la recaudación e inversión de los propios y arbitrios”224.

H) Las bases orgánicas del 12 de junio de 1843

Este documento se refirió al municipio en sus artículos 131, 133, 134, y 136 a 139.

El 12 de junio de 1843 se expidieron las Bases Orgánicas de Organización Política de la República Mexicana, conocidas como Bases Orgánicas. Antonio López de Santa Anna había vuelto a asumir la Presidencia y en ese carácter emitió el decreto correspondiente. Este documento constitucional era una franca regresión centralista; por ejemplo, los gobernadores serían designados por el Presidente de la República.

Respecto del sistema municipal no había una previsión muy detallada, pues se dejaba a las asambleas departamentales, que tenían funciones de tipo legislativo, “hacer la división política del territorio del Departamento, establecer corporaciones y funcionarios municipales, expedir sus ordenanzas respectivas                                                                                                                         224

Congreso de la Unión, Cámara de Diputados L Legislatura, Los derechos del pueblo mexicano, Tomo VIII , Segunda edición, Editorial Porrúa, México 1978, pág. 302

266    

y reglamentar la policía municipal urbana y rural”. Así se disponía en la fracc. X del art. 134 de modo que, a partir de la clara alusión al municipio, se infería la existencia de los ayuntamientos y en la fracción XIII se mencionaba que era facultad de las asambleas departamentales aprobar los planes de arbitrios municipales y los presupuestos anuales de los gastos de las municipalidades225.

Por su parte el artículo 20 fracción I señalaba como obligación del ciudadano adscribirse al padrón de su municipalidad.

I) Las bases para la administración de la República del 11 de mayo de 1853

En los años subsecuentes se entonizó la mayor anarquía y el federalismo fue sustituido nuevamente de hecho mediante las Bases para la Administración de la República emitidas por Santa Anna, que había virado totalmente hacia el partido conservador e instaurado una dictadura personal.

El 11 de mayo de 1853 Santa Anna expidió un decreto relativo a las facultades de los gobernadores de los estados, en el que se les otorgaba la atribución de “suspender y remover los ayuntamientos y sus individuos dando luego cuenta al Supremo Gobierno”226. En ese mismo decreto, que permanecería vigente hasta que se publicara la constitución de la República según se indicaba en su art. 1º fr. XVII donde se señalaba “podrán suspender y remover a los ayuntamientos y a sus individuos dando luego cuenta al Supremo Gobierno, por su parte la fracción XXI señalaba que en los lugares en que por cualquier causa hayan dejado de funcionar los ayuntamientos los gobernadores nombrarían el número de individuos que consideraran conveniente para reemplazarlos. También se les facultaba para aprobar los contratos que celebraran los ayuntamientos en la fracción XXIII, “sin cuyo requisito serán nulos y de ningún valor”. La fracción XXII de este artículo señalaba que se                                                                                                                         225

Congreso de la Unión, Cámara de Diputados L Legislatura, Los derechos del pueblo mexicano, Tomo VIII , Segunda edición, Editorial Porrúa, México 1978, pág. 305 226

Cámara de diputados, Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones”. Editorial, Porrúa, México, 2000, tomo XI, pág. 174

267    

admitirán o no las renuncias de los individuos de los ayuntamientos por parte de los gobernadores.

J) La Constitución del 5 de febrero de 1857

Restaurado el federalismo y ante la urgente necesidad de expedir una nueva Carta Constitucional acorde con las circunstancias que vivía el país, Don Juan Álvarez expidió la convocatoria el 16 de octubre de 1855 para integrar un congreso constituyente teniendo como base ideológica los postulados del Plan de Ayutla.

Por su parte en la obra “Los derechos del pueblo mexicano, México a través de sus constituciones” se señala que el 5 de febrero de 1857 fue sancionada por el Congreso General Constituyente, que en ese momento se integraba el Congreso por más de 90 representantes, después por el Presidente Comonfort y como señala Felipe Tena Ramírez se promulgó el 11 de marzo de 1857.

En esta Constitución en su artículo 109 se refería a que los estados adoptarán para su régimen interior la forma de gobierno republicano, representativo, popular, sin embargo con la reforma de Don Venustiano Carranza en Veracruz, el 25 de diciembre de 1914 se incluyó la figura municipal, constituyendo así el antecedente inmediato de la Constitución de 1917 (que reguló al municipio en el artículo 115)227.

Los artículos referentes al municipio en la Constitución Original de 1857 son el art. 31, 36 y 72, el 31 en su fracción II, se refería a que es obligación de todo mexicano contribuir a los gastos públicos de la federación, de los estados y municipio en que resida, de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.

El art. 36 señalaba en su fracción I señalaba como obligación del ciudadano de la república “inscribirse en el padrón de la municipalidad, manifestando la propiedad que tiene o la industria, profesión o trabajo de que subsiste”.                                                                                                                         227

Quintana Roldán, Carlos F., Derecho municipal, Editorial Porrúa, México, 2003, pág. 69

268    

El art. 72 en su fracción sexta señalaba como facultad del Congreso: “VI. Para el arreglo interior del Distrito Federal y territorios, teniendo por base el que los ciudadanos elijan popularmente las autoridades políticas municipales y judiciales, designándoles rentas para cubrir sus atenciones locales”.

Según el Dr. Carlos F. Quintana Roldán la Constitución de 1857 tan notable en múltiples materias en la cuestión municipal no estipuló sino las generalidades ya transcritas.

K) El estatuto provisional del Imperio Mexicano del 10 de abril de 1865

Este documento se refirió al municipio en los arts. 28, 29, 33,34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43 y 44.

Este ordenamiento emitido por el emperador Maximiliano de Habsburgo en el Castillo de Chapultepec tuvo una vigencia a más de efímera muy parcial en las áreas dominadas por el imperio, la lucha de Don Benito Juárez habría de impedir su mayor vigencia.

Los artículos más sobresalientes son los siguientes:

“Artículo 36.- Cada población tendrá una administración municipal propia y proporcionada al número de sus habitantes.

Artículo 37.- La administración municipal estará a cargo de los alcaldes, ayuntamientos y comisarios municipales.

Art. 38 Los alcaldes ejercerán solamente facultades municipales. El de la capital será nombrado y removido por el emperador; los demás por los prefectos en cada departamento, salva la rectificación soberana. Los alcaldes podrán renunciar a su cargo después de un año de servicio. 269    

Art. 39.- son atribuciones de los alcaldes: I. Presidir los ayuntamientos III. Ejercer en la municipalidad las atribuciones que les encomienda la Ley. IV. Representar judicial y extrajudicialmente la municipalidad, contratando por ella y defendiendo sus intereses en los términos que prevenga la Ley.

Art. 40 El emperador decretará las contribuciones municipales con vista de los proyectos que formen los ayuntamientos respectivos. Estos proyectos se llevarán al gobierno por conducto y con informe del prefecto del departamento a que la municipalidad corresponda.

Art. 41 En las poblaciones que excedan de 25000 habitantes los alcaldes serán auxiliados en sus labores y sustituidos en su faltas temporales por uno o más tenientes. El número de éstos se determinará conforme a la ley.

Art. 42 En las poblaciones en que el gobierno lo estime conveniente, se nombrará un letrado que sirva de asesor a los alcaldes y ejerza las funciones de síndico procurador, en los litigios que deba sostener la municipalidad, este asesor percibirá sueldo de la municipalidad.

Art. 43 Los ayuntamientos formarán el consejo de municipio, serán elegidos popularmente en elección directa y se renovarán por mitad cada año.

Art. 44 Una Ley designará las atribuciones de los funcionarios municipales y reglamentará su elección.”

En opinión de Moisés Ochoa Campos, dicho estatuto provisional trató de instaurar un régimen policiaco de control absoluto, mediante la subordinación

270    

jerárquica de prefectos, subprefectos y alcaldes, dejando a los ayuntamientos solamente las funciones deliberativas de la esfera local228.

El autor también señala que a los alcaldes se les “otorgaba competencia en tránsito, limpieza y alumbrado público, seguridad, vigilancia de pesas y medidas, servicio contra incendios, ornato y conservación de edificios públicos, urbanismo, represión de la mendicidad y la vagancia y conservación de la moral pública”.

En la obra “Derecho Municipal” de Sergio Andrade Sánchez se estipula que el artículo 43 preveía: “los Ayuntamientos formarán el Consejo del municipio, serán elegidos popularmente en elección directa y se renovarán por mitad cada año229 .”

L) La Constitución del 5 de febrero de 1917

El Congreso Constituyente convocado por Venustiano Carranza en septiembre de 1916, se instaló en la Ciudad de Querétaro e inició sus trabajos el 1° de diciembre de ese mismo año. Esta magna reunión fue el escenario de los más enconados debates entre las diversas corrientes políticas e ideológicas respecto de la institución municipal en el programa de la revolución triunfante230 . Como antes expusimos, fueron múltiples los planes de caudillos revolucionarios que plasmaron en su contenido demandas de justicia para el municipio. La bandera del “municipio libre”, indudablemente fue una de las aspiraciones que la naciente Constitución debía contemplar. El Constituyente de Querétaro pretendió restituir al municipio su libertad y dignidad para ello, el artículo 115 de la Nueva Ley Funda mental, perfiló sus contornos, a más de que en otros preceptos también se detallaron atribuciones o derechos propios de las municipalidades. Puede afirmarse, sin equívoco, que Carranza interpretaba con acierto las aspiraciones revolucionarias en torno al Municipio. El 3 de octubre de 1914 el                                                                                                                         228

Ochoa Campos Moisés, El municipio. Su evolución institucional, Colección cultura municipal, Banobras, México 1981, pág. 265 229 Andrade Sánchez J. Eduardo, Derecho Municipal, Editorial Oxford, Primera edición, México, 2006, pág. 54. 230 Quintana Roldán, Carlos F. Derecho municipal, Editorial Porrúa, México, 2003, pág. 85

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Primer Jefe abordó directamente la cuestión municipal al señalar en su mensaje a la Convención de Generales, reunidos en el local de la Cámara de Diputados que: “Las reformas sociales y políticas de que hablé a los principales jefes del Ejército, como indispensables para satisfacer las aspiraciones del pueblo en sus necesidades de libertad económica, de su igualdad política y de paz orgánica son, brevemente enumeradas las que enseguida expreso: el aseguramiento de la libertad municipal, como base de la división política de los Estados y como principio y enseñanza de todas las prácticas democráticas”231. Reiterando su posición municipalista, el propio Carranza, el 12 de diciembre de aquel 1914, expidió en Veracruz un decreto de “Adiciones al Plan de Guadalupe”. Dicho decreto en su artículo segundo exponía: “El Primer Jefe de la Revolución y encargado del Poder Ejecutivo, expedirá y pondrá en vigor durante la lucha todas las leyes disposiciones y medidas encaminadas a dar satisfacción a las necesidades económicas, sociales y políticas del país”; entre ellas el “Establecimiento de la libertad municipal como institución Constitucional”. La sección de legislación social del gobierno revolucionario preparó los proyectos de ley que vendrían a adicionarse al Plan de Guadalupe. Dentro de los diecinueve puntos que tocaba, cinco de ellos se referían a cuestiones municipales:

- Ley Orgánica del artículo 109 de la Constitución de la República, consagrando el Municipio Libre. -Ley que faculta a los Ayuntamientos para establecer oficinas, mercados y cementerios. - Ley sobre organización municipal en el Distrito Federal, Territorios de Tepic y Baja California. - Ley sobre procedimientos para la expropiación de bienes por los Ayuntamientos de la Republica para la instalación de escuelas cementerios, mercados, etc. De las leyes antes mencionadas, destaca por su valor intrínseco la relativa a la libertad municipal, expedida el 25 de diciembre de 1914, pues constituye el antecedente inmediato del artículo 115 constitucional, al señalar:

                                                                                                                        231

Congreso de la Unión, Cámara de Diputados L Legislatura, Los derechos del pueblo mexicano, Tomo VIII , Segunda edición, Editorial Porrúa, México 1978, pág. 309

272    

“Artículo único—Se reforma el artículo 109 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, del 5 de febrero de 1857, en los siguientes términos232: “Los Estados adoptarán para su régimen interior la forma de gobierno republicano, representativo y popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política el Municipio Libre, administrado por Ayuntamientos de elección popular directa, y sin que haya autoridades intermedias entre éstos y el gobierno del Estado” “El Ejecutivo Federal y los Gobernadores de los Estados, tendrán el mando de la fuerza pública de los Municipios donde residieren habitual o transitoriamente” “Los gobernadores no podrán ser reelectos ni durar en su encargo por un período mayor de seis años.” El texto anterior, de hecho, fue la propuesta que en materia municipal enviaría Carranza al Congreso Constituyente de Querétaro. El texto que finalmente233 quedó fue el siguiente: Artículo 115.- Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división territorial, y de su organización política y administrativa, el municipio libre, conforme a las bases siguientes: I. Cada Municipio será administrado por un ayuntamiento de elección popular directa, y no habrá ninguna autoridad intermedia entre éste y el gobierno del Estado. II. Los Municipios administrarán libremente su hacienda, la cual se formará de las contribuciones que señalen las Legislaturas de los Estados, y que, en todo caso, serán las suficientes para atender a sus necesidades. III. Los Municipios serán investidos de personalidad jurídica para todos los efectos legales. El Ejecutivo Federal y los gobernadores de los Estados tendrán el mando de la fuerza pública en los Municipios donde residieren habitual o transitoriamente. Los gobernadores constitucionales no podrán ser reelectos ni durar en su cargo más de cuatro años.                                                                                                                         232

Congreso de la Unión, Cámara de Diputados L Legislatura, Los derechos del pueblo mexicano, Tomo VIII , Segunda edición, Editorial Porrúa, México 1978, pág. 310 233 Tena Ramírez Felipe, Leyes fundamentales de México 1808 - 1998, Editorial Porrúa, Vigésimo Primera edición, México, 1998, pág. 867.

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Son aplicables a los gobernadores substitutos o interinos las prohibiciones del artículo 83. El número de representantes en las Legislaturas de los Estados será proporcional al de habitantes de cada uno, pero en todo caso, el número de representantes de una Legislatura Local no podrá ser menor de quince diputados propietarios. En los estados cada Distrito electoral nombrará un diputado propietario y un suplente. Solo podrá ser Gobernador Constitucional de un estado un ciudadano mexicano por nacimiento y nativo de él, o con vecindad no menor de cinco años inmediatamente anteriores al día de la elección234. M) REFORMAS Y ADICIONES AL ARTÍCULO 115 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1917 A LA FECHA. A partir de la Constitución del 5 de febrero de 1917, el Artículo 115 se ha reformado en once ocasiones. A este respecto cabe mencionar que el Dr. Carlos F. Quintana Roldán, en su obra de “Derecho municipal”, menciona nueve reformas y desarrolla once (pág. 95 y siguientes), por lo que considero que es un detalle de redacción; el autor en la séptima edición de esta obra, también afirma que existe Vicepresidente municipal en Jalisco (pág. 240) lo cual resulta inexacto puesto que esta figura dejó de existir en el 2001 y la edición del libro es del año 2003; además el autor señala que hay jueces municipales de elección popular en diversos estados (pág. 274), sin embargo sólo se da este sistema de elección de jueces municipales en San Luis Potosí. REFORMA 1.- La primera fue publicada el lunes 20 de agosto de 1928 (Diario Oficial) al párrafo cuarto de la fracción III. En aquel entonces se estipuló que el número de representantes de las legislaturas de los estados debía ser proporcional al número de habitantes del estado; fijando como número mínimo siete u once si la población era superior a 800 mil235. Dicha reforma se aprobó por ambas Cámaras el 22 de mayo de 1928, luego pasó a las legislaturas de los estados para su aprobación, y finalmente el Congreso de la Unión el 30 de julio de 1928 hizo el cómputo de los votos de las                                                                                                                         234 235

Diario Oficial de la Federación del 5 de febrero de 1917. Diario Oficial de la Federación del 20 de agosto de 1928.

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legislaturas locales y declaró reformado el párrafo cuarto de la fracción III del artículo 115. REFORMA 2.- La segunda se publicó en el Diario Oficial del 29 de de abril de 1933 y con ella se adicionaron y reformaron los incisos a) y b) y 5 párrafos del Artículo: en los que se plantea que los presidentes municipales, regidores y síndicos de los Ayuntamientos electos popularmente no podrán ser reelectos para el periodo inmediato, de la misma manera que aquellas personas electas indirectamente. Además de establecer con precisión el principio de no reelección absoluta para gobernadores, y de no reelección relativa para diputados locales. REFORMA 3.- La tercera reforma publicada en el Diario Oficial del 8 de enero de 1943 obedeció a una iniciativa presentada por el Presidente de la República y consistió en ampliar el periodo constitucional de los gobernadores de cuatro a seis años, como hasta en la actualidad se conserva en el artículo 116 fracción I. de la Constitución vigente (consultada el 6 de agosto del 2007). REFORMA 4.- En la cuarta reforma publicada en el Diario Oficial del 12 de febrero de 1947 por iniciativa del Presidente Miguel Alemán y aprobada con 78 votos a favor y dos en contra; el 30 de diciembre de 1946 se hizo el cómputo de los votos de las legislaturas locales declarándose aprobada la adición. Mediante ésta, se agregó un segundo párrafo a la fracción I, para conceder a las mujeres participar en las elecciones municipales con el derecho de votar y ser votadas; en Yucatán ya se le había concedido el voto a la mujer desde 1920236. Es así que por primera ocasión en el texto constitucional se otorgaba este derecho fundamental de participación a la mujer mexicana (el derecho de votar y ser votadas). REFORMA 5.- En la quinta reforma del 17 de octubre de 1953 se deroga el segundo párrafo de la fracción I, pero se modifica el artículo 34 constitucional, para otorgar plena ciudadanía a la mujer y poder participar en todos los procesos políticos nacionales; y el tercer párrafo pasa a ser el segundo del artículo 115, que se reforma, estipulándose que no podrán ser reelectos para un periodo inmediato los presidentes municipales, regidores y síndicos. Pudiendo ser electos únicamente para periodo inmediato, los que tengan carácter de suplentes. REFORMA 6.- Esta sexta reforma se publicó en el Diario Oficial del 6 de febrero de 1976, se adicionan las fracciones IV y V, con la finalidad de adecuar                                                                                                                         236

Congreso de la Unión, Cámara de Diputados L Legislatura, Los derechos del pueblo mexicano, Tomo VIII , Segunda edición, Editorial Porrúa, México 1978, pág. 458

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el 115 a lo establecido en el párrafo tercero del Artículo 27 Constitucional, en materia de regulación de asentamientos humanos y desarrollo urbano. De tal forma se establece que "...cuando dos o más centros urbanos situados en territorios municipales de dos o más entidades federativas tiendan a formar una continuidad geográfica, la federación, las entidades federativas, planearán y regularán de manera conjunta y coordinada el desarrollo de dichos centros con apego a la Ley Federal de la materia". REFORMA 7.- En la séptima reforma del Diario Oficial del 6 de diciembre de 1977 es decir, un año más tarde se adiciona la fracción III, del Artículo 115, con un último párrafo, que plantea la introducción del sistema de diputados de minoría de las legislaturas locales y el principio de representación proporcional en la elección de los ayuntamientos de los municipios cuya población sea de 300 mil o más habitantes, introduciéndose así por primera vez en el ámbito municipal la representación proporcional, que ya existía en el país respecto de los Diputados, desde 1963 en una reforma al art. 54 constitucional publicada en el Diario Oficial del 22 de junio del mismo año. REFORMA 8.- La octava reforma publicada en el Diario Oficial del 3 de febrero de 1983 a iniciativa del Ejecutivo Federal en ese entonces Miguel de la Madrid, hace una modificación mediante la que se reforma el art. 115 y se adicionan cinco fracciones. En la primera de ellas se establecen reglas para el caso de desaparición de ayuntamientos y su nueva integración; se extiende, además, el funcionamiento del principio de representación proporcional en la elección de los ayuntamientos para todos los municipios. La fracción III faculta a los municipios para administrar algunos servicios públicos básicos, para realizar convenios con la Federación y los estados con el fin de prestar un servicio antes de competencia estatal o federal. La fracción V, por su parte, plantea la posibilidad de los municipios para participar en todo el proceso de urbanización. Asimismo, la adición de las fracciones fijó –en materia hacendaria–, la libertad del Municipio para administrar sus recursos, que se conformaban exclusivamente por las aportaciones determinadas por las legislaturas estatales. Las reformas al 115 facultaron también a los municipios para recaudar contribuciones por propiedad de inmuebles, los ingresos obtenidos por la prestación de servicios públicos, además de las aportaciones federales. REFORMA 9.- La novena reforma, del Diario Oficial del 17 de marzo de 1987, deroga las fracciones IX y X y modifica la fracción VIII que introduce el principio de representación proporcional en la elección de los ayuntamientos de todos los municipios. Plantea, además, que las relaciones de trabajo entre los municipios y sus trabajadores quedarán regidas bajo lo estipulado en el Artículo 276    

123 Constitucional y sus disposiciones reglamentarias, de esta manera se cambiaron al artículo 116 constitucional cuestiones que regulan asuntos propios de los estados, para dejar en el artículo 115 cuestiones exclusivamente municipales. REFORMA 10.- La décima reforma se publicó en el Diario Oficial el 23 de diciembre de 1999 para reformar la fracción I., párrafo segundo; adicionar los párrafos tercero y cuarto de la fracción II.; reformar el párrafo primero y sus incisos a), c), g), h) e i); el párrafo segundo; se adiciona un párrafo tercero a la fracción III; los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto de la fracción IV; y las fracciones V y VII todas del artículo 115 constitucional. Lo anterior resultado de un consenso en el Congreso General y aprobado por la mayoría de las Legislaturas locales. Establece importantes transformaciones; 1. Configura al Ayuntamiento como órgano político y no meramente administrativo 2. Señala reglas más claras en cuanto a las facultades y competencias territoriales del municipio; 3. Detalla con mayor precisión las funciones y servicios públicos a cargo del municipio, agregando cuatro servicios públicos (ahora el texto constitucional habla de funciones y servicios públicos, pero no precisa cuáles son los primeros y cuáles los segundos) así se señaló en las fracciones II y III; y 4. Precisa de mejor manera los aspectos hacendarios municipales y una serie de asuntos administrativos como la cuestión reglamentaria y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones. REFORMA 11.- La décima primera reforma publicada en el Diario Oficial del 14 de agosto del 2001, con el entonces Presidente Vicente Fox Quezada, mediante el que se adiciona el último párrafo de la fracción III del artículo 115 para quedar como sigue: III. último párrafo: “Las comunidades indígenas dentro del ámbito municipal podrán coordinarse y asociarse en los términos y para los efectos que prevenga la Ley”. En varios países latinoamericanos, entre ellos Colombia, existen representantes de circunscripciones indígenas en los diferentes niveles de gobierno, dicha reforma quedó incompleta en relación a la realidad que vive nuestro país, pues existen muchas comunidades indígenas a lo largo del territorio nacional que han sido discriminadas y que en muchos municipios no tiene cabida dicho sector de la población. En este mismo sentido también se reformó el artículo 2 de la Constitución con dos apartados y el apartado B, establece que la Federación, los estados y los municipios deberán proveer la igualdad de oportunidades de los indígenas y 277    

eliminar prácticas discriminatorias, para tal efecto establecerán las instituciones y políticas necesarias para defender los derechos de los indígenas, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos. Si bien estas reformas fueron aprobadas por el Congreso de la Unión, en el Senado por unanimidad, las mismas fueron impugnadas por un amplio número de municipios sobre todo de Oaxaca, mediante controversia constitucional que presentaron ante la Suprema Corte en septiembre del 2002 y esta última se declaró incompetente por lo que dichas reformas quedaron firmes. IV. LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES Y LAS MODALIDADES DE SU PRESTACIÓN

Podemos señalar que al municipio mexicano le han correspondido la prestación de los servicios públicos básicos que son de urgencia inmediata para la vida misma, así como para la convivencia de la comunidad.

La Dra. Teresita Rendón Huerta clasifica a los servicios públicos municipales en tres grandes apartados: 1. servicios de gobierno o jurídicos: Consistentes en dar órdenes y hacer reinar el derecho. 2. servicios de ayuda y de suplencia a la vida privada y; 3 servicios de aprovicionamiento para las funciones gubernamentales237 .

Por su parte el Mtro. Gustavo Martínez Cabañas hace una clasificación muy completa de éstos servicios, diferentes a los preceptuado en la fracción III del artículo 115, de manera enunciativa, no limitativa: servicios educativos (jardín de niños, escuelas primarias, talleres artesanales, escuelas técnicas, centros de capacitación); servicios asistenciales (guarderías infantiles, asilos, clínicas, comedores públicos; servicios urbanos (agua potable, drenaje y alcantarillado, alumbrado público, parques y jardines, limpia, mercados, rastros, panteones y transporte urbano); y servicios de seguridad pública (policía preventiva, policía de tránsito, bomberos y servicios médicos de urgencia)238.

                                                                                                                        237

Rendón Huerta Barrera, Teresita, Derecho municipal, Tercera Edición, Editorial Porrúa, México, 2005, pág. 261 238 Martínez Cabañas, Gustavo, La administración estatal y municipal de México, Editorial Instituto Nacional de Administración Pública, México, 1985, pág. 133

278    

La mayoría de los autores coinciden en señalar que los caracteres más importantes de la conceptualización de servicio público son: 1. es una actividad técnica encaminada a una finalidad; 2. Esa finalidad es la satisfacción de necesidades básicas de la sociedad; 3. La actividad puede ser realizada por el estado o por los particulares; 4. Un régimen jurídico de derecho público que los regule.

En nuestro país los servicios públicos se encuentran regulados en los artículos 115 fracción III, 79 de la Constitución de Jalisco, 94 de la Ley del Gobierno y la Administración pública Municipal de dicha entidad, y los artículos 132 y siguientes de la Ley de Hacienda municipal del Estado de Jalisco, y de acuerdo con los doctrinistas es una enumeración no limitativa, dejando a las legislaturas de los estados su ampliación con base en las condiciones territoriales y socioeconómicas de los municipios, así como sus capacidades administrativa y financiera.

En México, como consecuencia de la reforma constitucional de 1999, el art. 115 en su fracción III estableció un catálogo de funciones y servicios públicos a cargo de los municipios, pero no precisó cuales son funciones y cuáles servicios e incluyó otras actividades socioeconómicas de interés público, por lo que aumentó su confusión.

La Constitución Federal contempla ocho servicios públicos municipales de una manera enunciativa, y en Jalisco el artículo 94 de la Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal habla de once.

1. Caracteres esenciales del servicio público municipal. No existe una teoría única en cuanto a definir cuáles son los caracteres esenciales del servicio público municipal, sin embargo la mayoría de los doctrinistas coinciden en señalar los siguientes239 : A) Generalidad                                                                                                                         239

Instituto Nacional de Administración Pública, La administración de los servicios públicos municipales, Editorial INAP, Guía Técnica No. 9, México, 2006 págs. 1-30

279    

Consistente en la posibilidad de que toda persona lo use, previa satisfacción de los requisitos respectivos, sin más límite que la capacidad del propio servicio. B) Continuidad y permanencia Esto quiere decir que un servicio público debe ser proporcionado de manera regular y continua, que no haya interrupciones en su prestación. D) Uniformidad El incremento de las necesidades determinan a su vez el incremento de los servicios públicos en forma uniforme en lo que se refiere a medida y calidad. E) Igualdad El servicio deberá prestarse igualmente a todos los habitantes de la comunidad debe representar un beneficio colectivo. F) Regularidad La regularidad, en cuya virtud el servicio público se debe prestar conforme a la normativa jurídica que lo regula. G) Adecuaciones Significa que el servicio público debe responder en cantidad y calidad a las necesidades de los habitantes, se hace indispensable para ello contar con el equipo, personal e instalación más suficientes para cubrir las demandas que presente la comunidad. H) Planeación de los servicios Públicos Municipales Es a través de la planeación como los ayuntamientos podrán mejorar sus sistemas operativos y aplicar con mayor eficiencia los recursos financieros que los gobiernos federal y estatal, les transfieren para el desarrollo municipal, ante la escasez de recursos, la planeación apoyará y orientará en orden de importancia para indicar los servicios de que tipo, clase o nivel del municipio deben otorgárseles. 2. Marco normativo de los servicios públicos municipales En México se regulan los servicios públicos municipales en la fracción III del artículo 115 constitucional, que menciona ocho servicios públicos municipales de manera enunciativa y deja en libertad a las legislaturas locales para crear 280    

más servicios públicos según sus condiciones y capacidad. Las Constituciones Locales contemplan también los servicios públicos, la de Jalisco los enuncia en el artículo 79, señalando once, pero en algunos otros estados, como Quintana Roo se contemplan diez (art. 71 constitución local), o Veracruz que son nueve (artículo 92 de su constitución). A nivel de Ley reglamentaria local los servicios públicos en el estado de Jalisco, están contemplados en los arts. 94 a 119 de la Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal, señalando que “todos” los servicios enumerados (11) se pueden “concesionar” a excepción de seguridad pública y policía preventiva (art. 103). Lo cual en mi opinión es “inconstitucional” por dos razones: i. Porque seguridad pública y tránsito y vialidad son funciones públicas que son indelegables e intransferibles y que como dice la propia Ley no se pueden concesionar, y ii. la jurisprudencia menciona que sólo los debe de prestar el municipio, excepto cuando alguno no tenga la capacidad suficiente para hacerlo, tendrá que conveniar con el gobierno del estado para que lo haga. Las mencionadas jurisprudencias (originadas en su mayoría por controversias constitucionales) sobresalen las siguientes: la del caso de Veracruz Llave vs. Jalapa (jurisprudencia del pleno 56/2000 No. de registro 191989) y Morelos vs. Atlatlahucan (jurisprudencia 14/2005, No. de registro 178/578). En la Ley de Hacienda Municipal del Estado de Jalisco se contempla lo relativo a los servicios públicos en el título segundo, llamado “de los derechos”, ya que a lo que cobre el municipio por la prestación de dichos servicios, se les denomina derechos; regulados en los arts. 132 a 137; el municipio se ve afectado en su hacienda, en virtud de que enfrenta tres grandes problemas, el primero es que los ciudadanos no quieren pagar servicios públicos, porque ya pagan impuestos; el segundo que incrementar tarifas o cuotas tendría un costo político; y tercero la falta de cultura y concientización de los ciudadanos. En cuanto a la evaluación de los servicios públicos las leyes locales lo delegan a los reglamentos que expidan los municipios y a las comisiones edilicias de los ayuntamientos, y que en muchas ocasiones un regidor vigila un servicio público, por lo cual este sistema es deficiente; en este rubro hacen falta instrumentos jurídicos que incentiven la participación ciudadana a través de las juntas de vecinos o sus equivalentes, pues finalmente son ellos quienes reciben los servicios públicos y los más indicados para participar en el proceso de evaluación. El marco normativo se complementa con las Normas Oficiales Mexicanas que se refieren a la prestación de los servicios públicos municipales, pues aunque 281    

se encuentran en un rango inferior a los reglamentos, pormenorizan situaciones técnicas para su prestación. A) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos240. Los servicios públicos municipales son aquellos que por ley deben prestar los ayuntamientos y se regulan bajo las disposiciones del artículo 115 de la Constitución General de la República. En la fracción III se señala que: “III. Los Municipios tendrán a su cargo las funciones y servicios públicos siguientes:

a) Agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de sus aguas residuales; b) Alumbrado público. c) Limpia, recolección, traslado, tratamiento y disposición final de residuos; d) Mercados y centrales de abasto. e) Panteones. f) Rastro. g) Calles, parques y jardines y su equipamiento; h) Seguridad pública, en los términos del artículo 21 de esta Constitución, policía preventiva municipal y tránsito; e i) Los demás que las Legislaturas locales determinen según las condiciones territoriales y socio-económicas de los Municipios, así como su capacidad administrativa y financiera.

Sin perjuicio de su competencia constitucional, en el desempeño de las funciones o la prestación de los servicios a su cargo, los municipios observarán lo dispuesto por las leyes federales y estatales.

                                                                                                                        240

Cámara de Diputados, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Cámara de Diputados del Congreso General, México, 2007, pág. 58

282    

Los Municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, podrán coordinarse y asociarse para la más eficaz prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio de las funciones que les correspondan. En este caso y tratándose de la asociación de municipios de dos o más Estados, deberán contar con la aprobación de las legislaturas de los Estados respectivas. Así mismo cuando a juicio del ayuntamiento respectivo sea necesario, podrán celebrar convenios con el Estado para que éste, de manera directa o a través del organismo correspondiente, se haga cargo en forma temporal de algunos de ellos, o bien se presten o ejerzan coordinadamente por el Estado y el propio municipio;

Las comunidades indígenas, dentro del ámbito municipal, podrán coordinarse y asociarse en los términos y para los efectos que prevenga la ley”. De este ordenamiento se destaca la posibilidad de que los estados, previo acuerdo de las legislaturas locales, puedan participar con los municipios en la prestación de los servicios públicos; así también se prevé que los municipios de un mismo estado puedan asociarse o coordinarse para el mismo propósito. B) Constituciones locales En la parte dedicada al municipio libre, la Constituciones Políticas locales establecen que las leyes orgánicas municipales determinarán los servicios públicos que serán competencia de la administración municipal, siendo éstos los mismos que establece la fracción III del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Esto no significa que sean los únicos servicios que el ayuntamiento deba tener a su cargo, pero si son los que se deben atender prioritariamente en un centro de población. Las constituciones de los estados consideran también la facultad que tienen para celebrar convenios con los municipios, para asumir la prestación de los servicios públicos municipales y señalan las bases que deberán ser observadas en estos casos. En la Constitución local del estado de Jalisco241 destacan las siguientes disposiciones:

                                                                                                                        241

Congreso del estado de Jalisco, Constitución Política del Estado de Jalisco, Editorial, Congreso del Estado de Jalisco, México, 2007, pág. 54

283    

El artículo 50 constitucional señala que es facultad del gobernador: (fracción XVIII) celebrar convenios con la Federación, municipios y particulares, respecto de la prestación de servicios públicos; (fracción XX) Expedir decretos y acuerdos de carácter administrativo para la eficaz prestación de los servicios públicos y otorgar concesiones a los particulares para este mismo efecto. Por su parte el artículo 77 de ese mismo ordenamiento estipula que los (inciso b) Ayuntamientos tendrán facultades para regular las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su competencia;

El artículo 79.- establece que los municipios, a través de sus ayuntamientos, tendrán a su cargo las siguientes funciones y servicios públicos: I. Agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de sus aguas residuales; II. Alumbrado público; III. Aseo público, recolección, traslado, tratamiento y disposición final de los residuos de su competencia; IV. Mercados y centrales de abastos; V. Estacionamientos; VI. Cementerios; VII. Rastro; VIII. Calles, parques y jardines, y su equipamiento;

El artículo 81 de la Constitución de Jalisco estipula la facultad de los Ayuntamientos para celebran convenios o asociaciones con el estado con el fin de mejorar la prestación de los servicios públicos, mientras que el 83 estipula la facultad de los ayuntamientos para otorgar concesiones para la ejecución de obras y prestación de servicios públicos.

C) Leyes Orgánicas Municipales En esta disposición legal se enumeran los servicios públicos que tendrán a su cargo los municipios, para su prestación, organización, funcionamiento, administración y conservación. 284    

Se señalan como servicios públicos los que se enuncian en la fracción III del Artículo 115 Constitucional, y se pueden incluir los que considere el municipio necesarios en base a las peticiones de la comunidad, así como otros que el Congreso Local determine de acuerdo a sus condiciones económicas, territoriales y sociales, además acorde con su capacidad administrativa y financiera. Cabe señalar que en algunos estados la Ley que regula al municipio no se llama Ley Orgánica sino que tiene otros nombres, por ejemplo en Jalisco, se nombra Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal del Estado, y en dicha Ley se estipula en su artículo 94 que se consideran servicios públicos municipales los siguientes: I. Agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de sus aguas residuales; II. Alumbrado público; III. Limpia, recolección, traslado, tratamiento y disposición final de residuos; IV. Mercados y centrales de abastos; V. Rastros y servicios complementarios; VI. Estacionamientos municipales; VII. Panteones; VIII. Calles, parques y jardines y su equipamiento; IX. Seguridad pública, policía preventiva municipal y tránsito; X. Centros deportivos municipales; XI. Centros culturales municipales; y XII. Los demás que el Congreso del Estado determine en atención a las condiciones territoriales y socioeconómicas de los Municipios, así como a su capacidad administrativa y financiera. Los Municipios deben expedir los ordenamientos municipales que regulen la prestación de estos servicios242. D) Reglamentos Municipales de Servicios Públicos.                                                                                                                         242

Congreso del estado de Jalisco, Ley del Gobierno y la Administración Pública del Estado de Jalisco, Editorial Congreso del estado de Jalisco, México, 2007, pág. 32

285    

En estos reglamentos se declaran de utilidad pública e interés social los servicios públicos en cuanto a su funcionamiento, uso y aprovechamiento. Por tal razón, las autoridades municipales y la comunidad deben procurar el funcionamiento adecuado de los servicios, al igual que un mantenimiento constante de éstos. La prestación de los servicios públicos municipales es mejor en la medida en que los ayuntamientos cuenten con reglamentos en los que se establezcan las obligaciones y derechos de las autoridades y usuarios; con el fin de mejorar el nivel de vida de toda la población. Cabe mencionar que existe una Guía Técnica243 que se refiere en especial a Reglamentos que señala que: El contenido de este tipo de reglamentos debe orientarse al control y administración de los servicios públicos con los que cuenta el Municipio. Deben establecerse las condiciones para su eficaz prestación y los requisitos que deberá reunir el usuario para tener acceso a su uso. Deben contemplar de manera básica lo siguiente.

• Definición del servicio o servicios públicos que va a regular • Derechos y obligaciones del Ayuntamiento con relación a cada servicio • Autoridad u órgano encargado de la operación y de la eficaz prestación - Atribuciones de la autoridad u órgano - Requisitos para ser titular de dicho órgano encargado - Facultades y obligaciones del titular del órgano correspondiente • Lineamientos sobre los cuales debe prestarse cada servicio • Forma de administración - Directa, - En colaboración con los particulares, - Por convenios con el estado o con otros municipios - Por concesión a particulares, condiciones para otorgar dicha concesión - Por empresa paramunicipal creada por el ayuntamiento con aprobación del Congreso Estatal - Cuotas o tarifas señalando formas de pago - Aportaciones, fijando los montos, formas y responsables de enterarlas - Subsidios y Transferencias, señalando porcentajes • Derechos y Obligaciones de los Usuarios • Infracciones y Sanciones, establecidas para el abuso o mal uso de los servicios                                                                                                                         243

Instituto Nacional de Administración Pública, La reglamentación municipal, Editorial INAP, México, 2006, págs. 13 y 14.

286    

E) Normas Oficiales Mexicanas

Las Normas Oficiales Mexicanas según la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, se pueden definir como la regulación técnica de observancia obligatoria expedida por las dependencias competentes que establecen reglas, especificaciones, atributos, directrices, características o prescripciones aplicables a un producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción u operación, así como aquellas relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado o etiquetado y las que se refieran a su cumplimiento o aplicación.

Estas normas se derivan del artículo 92 constitucional y de los artículos 3º y 4º de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, para mayor información sobre las Normas Oficiales mexicanas y su posible inconstitucionalidad remito al lector, al Capítulo Tercero: Marco normativo del municipio en México en el Apartado referente a la Ley, puesto que dichas normas oficiales obedecen aun acto materialmente legislativo.

Las NOM´s más sobresalientes para el nivel municipal son:

DRENAJE Y ALCANTARILLADO NOM No.

REFERENTE A:

FECHA DE PUBLICACIÓN

NOM-002-ECOL-1996

LÍMITES MÁXIMOS PERMISIBLES DE NOM-002-SEMARNAT-1996 CONTAMINANTES EN LAS 03/JUN/98 DESCARGAS DE AGUAS RESIDUALES A LOS SISTEMAS DE ALCANTARILLADO URBANO O MUNICIPAL. NOM-001-CNA-1995 SISTEMA DE ALCANTARILLADO 11/OCT/96 SANITARIO – ESPECIFICACIONES DE HERMETICIDAD. SUMINISTRO DE AGUA 287    

NOM-003-ECOL-1997

LÍMITES MÁXIMOS PERMISIBLES DE NOM-003-SEMARNAT-1997 CONTAMINANTES PARA LAS 21/SEP/98 AGUAS RESIDUALES TRATADAS QUE SE REUSEN EN SERVICIOS AL PÚBLICO. NOM-129-SEMARNAT-2006 REDES DE DISTRIBUCIÓN DE 17/JUL/07 GAS NATURAL QUE ESTABLECE LAS ESPECIFICACIONES DE PROTECCIÓN AMBIENTAL PARA LA PREPARACIÓN DEL SITIO, CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO Y ABANDONO DE REDES DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL QUE SE PRETENDAN UBICAR EN ÁREAS URBANAS, SUBURBANAS E INDUSTRIALES, DE EQUIPAMIENTO URBANO O DE SERVICIOS. NOM-002-CNA-1995 TOMA DOMICILIARIA PARA 14/OCT/96 ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE – ESPECIFICACIONES Y MÉTODOS DE PRUEBA. NOM-003-CNA-1996 REQUISITOS DURANTE LA 03/FEB/97 CONSTRUCCIÓN DE POZOS DE EXTRACCIÓN DE AGUA PARA PREVENIR LA CONTAMINACIÓN DE ACUÍFEROS. NOM-004-CNA-1996 REQUISITOS PARA LA 08/AGT/97 PROTECCIÓN DE ACUÍFEROS DURANTE EL MANTENIMIENTO Y REHABILITACIÓN DE POZOS DE EXTRACCIÓN DE AGUA Y PARA EL CIERRE DE POZOS EN GENERAL. NOM-013-CNA-2000 REDES DE DISTRIBUCIÓN DE AGUA POTABLE288    

ESPECIFICACIONES DE 04/FEB/04 HERMETICIDAD Y MÉTODOS DE PRUEBA. RASTROS MUNICIPALES NOM-194-SSA1-2004,

PRODUCTOS Y SERVICIOS. 18/SEP/2004 ESPECIFICACIONES SANITARIAS EN LOS ESTABLECIMIENTOS DEDICADOS AL SACRIFICIO Y FAENADO DE ANIMALES PARA ABASTO, ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE Y EXPENDIO. ESPECIFICACIONES SANITARIAS DE PRODUCTOS. MODIFICACION A LA PARA LA PREVENCIÓN Y 21/05/2004 NORMA OFICIAL CONTROL DEL COMPLEJO MEXICANA NOM-021- TENIOSIS/CISTICERCOSIS EN SSA2-1994 EL PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN MÉDICA, PARA QUEDAR COMO NOM-021SSA2-1994, PARA LA PREVENCIÓN Y CONTROL DEL BINOMIO TENIOSIS/CISTICERCOSIS EN EL PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN MÉDICA. NOM-034-SSA1-1993, BIENES Y SERVICIOS. 29/11/1994 PRODUCTOS DE LA CARNE. CARNE MOLIDA Y CARNE MOLIDA MOLDEADA. ENVASADAS. ESPECIFICACIONES SANITARIAS. OBRA PÚBLICA PROY-NOM-031-1-STPS- INDUSTRIA DE LA 2005 2005, CONSTRUCCIÓN – CONDICIONES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO, ESENCIALES EN TODO TIPO CONSTRUCCIÓN. TRÁNSITO 289    

NOM-001-SCT-2-2000

PLACAS METÁLICAS, 25/09/2000 CALCAMONIAS DE INDENTIFICACIÓN Y TARJETAS DE CIRCULACIÓN, EMPLEADAS EN AUTOMÓBILES AUTOBUSES, CAMIONES Y MIDIBUSES

También se han creado algunas Normas Oficiales con el propósito de atender necesidades emergentes, tales como plagas, epidemias o alguna situación que ponga en riesgo la salud o integridad de las personas que habitan en el municipio, entre ellas destaca la siguiente: NOM-EM-042-FITO -2004,

NORMA Oficial Mexicana con 2004 carácter de Emergencia Por la que se instrumenta el Dispositivo Nacional de Emergencia en los términos del artículo 46 de la Ley Federal de Sanidad Vegetal, con el objeto de erradicar el brote de mosca del Mediterráneo en el Municipio de Tijuana en el Estado de Baja California.

F) La jurisprudencia en materia de servicios públicos municipales.

La jurisprudencia de la Suprema Corte en materia de servicios públicos en su gran mayoría se ha originado a través de las controversias constitucionales que han llevado a cabo los municipios por virtud de la reforma constitucional del 31 de diciembre de 1994 al artículo 105 y a su Ley reglamentaria (D.O.F. 11/05/1995). La Suprema Corte de Justicia tenía el criterio de que el municipio carecía de legitimidad para demandar la controversia, pero a partir del año 1990 con el amparo en revisión 4521/90 planteado por el municipio de Mexicali en contra de Baja California, así como la controversia constitucional 1/93 incoada por el municipio de Delicias, Chihuahua en contra del Gobernador y Secretario General de Gobierno de dicha entidad, en ambos precedentes se consideró al municipio como un “poder del estado” para efectos del artículo 105 290    

constitucional y como señala la Corte el municipio tiene acceso a la controversia constitucional para cuestionar la validez constitucional de los actos de las autoridades de la entidad federativa que pudieran afectar o vulnerar sus prerrogativas constitucionales.

En mi opinión existen varios criterios sobresalientes relativos al municipio y sus servicios públicos:

PRIMERO.- Las jurisprudencias que señalan que “tránsito y vialidad” es un servicio público que debe ser prestado por el municipio y no por el estado, debiendo entregar los recursos incluyendo nómina al municipio correspondiente (en el estado de Colima se quiso entregar dicha función, sin entregar los recursos, violentando las jurisprudencias que a continuación se transcriben). En mi opinión si la Constitución está mal en el sentido de no precisar la distinción entre funciones y servicios públicos, también la jurisprudencia es errónea al nombrar como servicios públicos los que debieran ser funciones públicas.

TRÁNSITO. ES UN SERVICIO PÚBLICO QUE EL ARTÍCULO 115 DE LA CONSTITUCIÓN RESERVA A LOS MUNICIPIOS, POR LO QUE SI ALGUNO LLEGA A CELEBRAR UN CONVENIO CON EL GOBIERNO DEL ESTADO PARA QUE ÉSTE LO PRESTE EN EL LUGAR EN EL QUE RESIDE, EL MUNICIPIO, EN TODO MOMENTO, PUEDE REIVINDICAR SUS FACULTADES, PUES UN CONVENIO NO PUEDE PREVALECER INDEFINIDAMENTE FRENTE A LA CONSTITUCIÓN244.

TRÁNSITO. EL ARTÍCULO 84 DEL REGLAMENTO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO DE ATLATLAHUCAN, ESTADO DE MORELOS, AL REGULAR LA PRESTACIÓN DE ESE SERVICIO PÚBLICO, NO VIOLA EL ARTÍCULO 115, FRACCIÓN III, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL245.                                                                                                                         244

No. Registro: 191,989, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XI, Abril de 2000, Tesis: P./J. 56/2000, Página: 822 245

No. Registro: 178,578, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, Abril de 2005, Tesis: P./J. 14/2005, Página: 1101

291    

SEGUNDO.- Las jurisprudencias que señalan que en la repartición de las participaciones federales a los municipios, el ejecutivo debe de explicar detalladamente: a) Cuál es el monto global de dichas participaciones y b)La forma en cÓmo se determinan las sumas que se les envían, con una explicación suficiente que genere absoluta transparencia en la repartición de dichos recursos.

Estas jurisprudencias también se han referido a que las participaciones federales, sí son de manejo libre hacendario, pero las aportaciones federales no lo son. De estas jurisprudencias sobresale la siguiente:

PARTICIPACIONES FEDERALES. EN TÉRMINOS DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 115, FRACCIÓN IV, INCISO B), DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, LOS MUNICIPIOS TIENEN DERECHO AL CONOCIMIENTO CIERTO DE LA FORMA EN QUE AQUÉLLAS SE LES ESTÁN CUBRIENDO Y, POR TANTO, A EXIGIR ANTE LA AUTORIDAD ESTADUAL LA INFORMACIÓN NECESARIA RESPECTO DE SU DISTRIBUCIÓN246 .

TERCERO.- Las jurisprudencias que señalan que son inconstitucionales los comités de planeación que sujetan a los municipios a ciertos lineamientos o directrices, como aconteció en el estado de Puebla:

AUTORIDADES INTERMEDIAS. TIENEN ESE CARÁCTER LOS COMITÉS DE PLANEACIÓN PARA EL DESARROLLO MUNICIPAL DEL ESTADO DE PUEBLA (LEY PARA EL FEDERALISMO HACENDARIO DEL ESTADO DE PUEBLA)247.-

                                                                                                                        246

No. Registro: 189,421, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIII, Junio de 2001, Tesis: P./J. 82/2001, Página: 579 247

No. Registro: 903,638, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Apéndice 2000, I, Jur. Acciones de Inconstitucionalidad y C.C., Tesis: 27, Página: 26, Genealogía: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, febrero de 2000, página 512, Pleno, tesis P./J. 12/2000.

292    

QUINTO.- Las jurisprudencias que se refieren a que los Tribunales Contenciosos Administrativos o Administrativos de los municipios carecen de objetividad y sus resoluciones pueden ser impugnadas ante el tribunal de lo administrativo del estado, por lo tanto, contra sus resoluciones procede el amparo indirecto y no el directo; lo anterior se originó en los caso de Tijuana y Guanajuato:

TRIBUNAL UNITARIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL DE TIJUANA, BAJA CALIFORNIA. SUS RESOLUCIONES DEFINITIVAS SON IMPUGNABLES EN AMPARO INDIRECTO248.

SEXTO.- Las que señalan que para que la prestación o ejercicio de los servicios públicos y funciones municipales sean transferidos al gobierno del estado, debe existir solicitud previa del ayuntamiento, aprobada cuando menos por la mayoría calificada de las dos terceras partes de sus integrantes:

SERVICIOS PÚBLICOS Y FUNCIONES MUNICIPALES. PARA QUE SU PRESTACIÓN O EJERCICIO SEAN TRANSFERIDOS AL GOBIERNO DEL ESTADO, DEBE EXISTIR SOLICITUD PREVIA DEL AYUNTAMIENTO, APROBADA CUANDO MENOS POR LA MAYORÍA CALIFICADA DE LAS DOS TERCERAS PARTES DE SUS INTEGRANTES (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 115, FRACCIÓN II, INCISO D), DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).

SÉPTIMO.- Las que se refieren a las relaciones laborales de los trabajadores municipales, ya que la Constitución no precisa si se encuentran en el Apartado A o en el B del artículo 123, y la jurisprudencia vino a resolver este problema:

LEYES DEL TRABAJO. LAS LEGISLATURAS LOCALES SÓLO PUEDEN EXPEDIR LEYES REGLAMENTARIAS DEL APARTADO B DEL ARTÍCULO 123 CONSTITUCIONAL249.                                                                                                                         248

No. Registro: 179,149, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa, Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, Febrero de 2005, Tesis: 2a./J. 4/2005, Página: 323

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3. De los servicios públicos municipales en particular y su problemática Como ya lo hemos venido diciendo, servicios públicos son todas aquellas actividades que realiza el ayuntamiento de manera uniforme y continua, para satisfacer las necesidades básicas de la comunidad. Los servicios públicos juegan un papel muy importante dentro de las funciones que desempeña el ayuntamiento, ya que a través de ellos se refleja la buena marcha de la administración y se responde a las demandas planteadas por la comunidad para mejorar sus condiciones de vida. Por lo tanto, es recomendable que las autoridades municipales promuevan el establecimiento de servicios públicos en el territorio municipal. A) Suministro de agua potable

En la administración pública del México posrevolucionario, el servicio de agua potable y drenaje, a pesar de que era un servicio necesariamente local, no había sido prestado por las administraciones municipales, sino que fue controlado durante varias décadas por autoridades federales.

En 1982, la entonces Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Pública hizo entrega de los sistemas de agua potable a los estados, con el compromiso de éstos de legislar sobre la materia y convertir el cobro de derechos por este servicio en un crédito fiscal susceptible de ejecución, para evitar que los cortes del suministro pudieran traer consecuencias de salud pública250.

Cuando los estados recibieron los sistemas de agua potable establecieron diversas formas de administrarlo, en algunos casos a través de un organismo público descentralizado estatal que pasaba a ser la máxima autoridad, y en otros mediante órganos desconcentrados o fideicomisos. También se formaron                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             249

No. Registro: 196,538, Tesis, Materia(s): Constitucional, Laboral, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VII, Abril de 1998, Tesis: P. XXVI/98, Página: 117 250

Quintana Roldán, Carlos F. Derecho municipal, 7ª ed. Editorial Porrúa, México, 2003, pág. 425

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órganos descentralizados municipales que administraban el correspondiente sistema respetando la normatividad estatal

En enero de 1989, se creó en la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos la Comisión Nacional del Agua como un órgano administrativo desconcentrado al que le correspondió atender las prioridades de la política en materia hidráulica; agilizar la administración del recurso; facilitar la coordinación entre dependencias a nivel federal, estatal y municipal; ampliar esquemas de descentralización; y fortalecer mecanismos de concertación. Tal y como lo planteó el Plan Nacional de Desarrollo (1989 -1994)251.

La transferencia de la gestión del servicio de agua potable y alcantarillado de las dependencias federales a las de los municipios con el apoyo o concurso de los estados, significó un cambio radical en la modalidad que se había venido dando en la prestación del servicio público de agua potable y un reto para las partes involucradas, debido a la naturaleza costosa y técnica de este servicio y la debilidad o precariedad tradicional de las administraciones municipales.

Sin embargo los municipios se han ido adaptando cada vez más a la tarea de cargar con esta responsabilidad, al grado de que la recaudación de derechos que por el uso del líquido establece la legislación vigente, constituye la base fundamental del sistema financiero del agua.

Sin embargo, en la actualidad la situación financiera del sector hidráulico es insuficiente para atender las demandas de agua potable y alcantarillado en los municipios del país, configurando un grave panorama cuya transformación constituye una tarea impostergable y de gran envergadura, sobre todo teniendo en cuenta la dimensión de los retos que plantea al desarrollo urbano municipal. Por otra parte, hay estados donde los ayuntamientos de manera directa prestan el servicio de agua potable y en contrapartida existen estados en los que aún lo presta el gobierno estatal.

Quintana Roldán en su libro de “Derecho municipal” afirma que los principales problemas que enfrenta la recaudación por concepto de agua, entre otros, son:                                                                                                                         251

Comisión Nacional de Agua, Lineamientos para el programa nacional de agua potable y alcantarillado, Programa de agua potable y alcantarillado, No. 3, Editorial Comisión Nacional del Agua, México, 1989, pág. 1

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— Lentitud en el proceso de aprobación de tarifas cuando éstas tienen que ser autorizadas por el Congreso Local. — Reflejo irreal del costo del servicio en las tarifas, las cuales en muchos casos no contemplan cuotas por el desalojo de aguas utilizadas, ni tampoco por el tratamiento de aguas negras. — Carencias en la medición, tanto a nivel macro como de micromedición. — Procesos administrativos ineficientes en la actualización del padrón de usuarios, la facturación y la cobranza. — Baja calidad de los servicios, con interrupciones frecuentes que provocan la oposición de los usuarios para el incremento tarifario. Pérdidas de más del 40% en la red de distribución, por fugas y tomas clandestinas. — Falta de concientización e información al usuario sobre el valor del agua y la necesidad de optimizar su uso. Desde mi punto de vista, el problema más importante en la prestación de este servicio público en México, es el que genera la mala calidad del agua potable, diversos análisis indican que tras las inquietantes distancias de esperanza de vida, entre diversas áreas geográficas y grupos de población subyacen, entre otras causas, marcadas carencias en aspectos cruciales para la salud pública como el acceso y calidad del agua potable, instalaciones sanitarias, alcantarillado y energía eléctrica, lo que crea factores de riesgo de mucho peso en la salud252. Un estudio realizado por la Organización de las Naciones Unidas revela que la calidad del agua en México es pésima, ocupando el lugar 106 de 120 países analizados253, por lo que creo que se debe realizar un esfuerzo para crear los mecanismos legales y estructurales necesarios para mejorar la calidad del agua. Por otra parte la recuperación del agua pluvial, es una de las tareas de gobierno pendientes más importantes, con el fin de aminorar los problemas de abastecimiento de agua, pues es inadmisible seguir construyendo grandes obras hidráulicas en cuencas lejanas o gastar excesivamente en el traslado de

                                                                                                                        252

Bernardo Kliksberg, del Banco Interamericano de Desarrollo, en un estudio publicado en la Revista Panamericana de Salud Pública de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), México, 2007, pág. 7. 253

IV. Foro Mundial del Agua, Calidad del agua en México, de las peores ONU, México, 2006, pág. 72.

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agua de otros lugares, mientras los recursos hídricos y pluviales se desaprovechan enviándolos directamente al drenaje254. La recolección de esta agua a través de la canalización de los bajantes domésticos, a presas o cisternas sería indispensable; para aprovechar tal cantidad del líquido, basta simplemente que se construyan las instalaciones adecuadas para su almacenamiento, su tratamiento y su canalización. El agua de lluvia puede aprovecharse: 1. A nivel general, construyendo nuevas presas de mediana capacidad. Este almacenamiento se complementaría con la construcción de canalizaciones especiales en las calles con pendiente, para conducir el agua a grandes cisternas y no, como ahora al drenaje; y 2. A nivel domestico, a través de recolección de agua de lluvia en las azoteas, que iría a depósitos domésticos para luego canalizarse a diversos usos en los hogares. B) Drenaje y Alcantarillado Los municipios tienen la facultad de prestar el servicio de drenaje y alcantarillado, de gran importancia en los aspectos de urbanización, higiene y salud de la población. Sin embargo, esta facultad no se ha hecho extensiva a la mayoría de los municipios. El artículo 119 bis de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente255 establece que corresponde a los gobiernos de los estados y de los municipios de conformidad con la distribución de competencias establecida en esta Ley y conforme lo dispongan sus leyes locales en la materia: I.- El control de las descargas de aguas residuales a los sistemas de drenaje y alcantarillado; II.- La vigilancia de las normas oficiales mexicanas correspondientes, así como requerir a quienes generen descargas a dichos sistemas y no cumplan con éstas, la instalación de sistemas de tratamiento; III.- Determinar el monto de los derechos correspondientes para que el municipio o autoridad estatal respectiva, pueda llevar a cabo el tratamiento necesario, y en su caso, proceder a la imposición de las sanciones a que haya lugar, y IV.- Llevar y actualizar el registro de las descargas a los sistemas de drenaje y alcantarillado que administren, el que será integrado al registro nacional de descargas a cargo de la Secretaría.                                                                                                                         254

Jorge Legorreta en colaboración con Maria del Carmen Contreras, Maria de los Ángeles Flores y Noemí Jiménez , La restauración lacustre, Editorial Centro de ecología y Desarrollo (Cecodes) México, 2007, págs. 13 y sgts. 255 Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, México, 2007

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También esta Ley establece a grandes rasgos que todas las descargas de aguas residuales, entre otras, a las redes colectoras, como los sistemas de drenaje y alcantarillado urbano o municipal, deberán observar las normas técnicas ecológicas que establezcan los Límites máximos permisibles de los parámetros de los contaminantes para dichas descargas y, en su caso, las condiciones particulares de éstas que fije la autoridad competente, a fin de asegurar una calidad del agua satisfactoria para el bienestar de la población y el equilibrio ecológico. Que para prevenir y controlar la calidad del agua, es necesario regular las descargas de aguas residuales a los sistemas de drenaje y alcantarillado urbano o municipal, provenientes de la industria o de los servicios, ya que éstos vierten finalmente dichas aguas que contienen desechos orgánicos, inorgánicos y microbiológicos a cuerpos receptores. Que por el tipo y la cantidad de contaminantes que caracterizan a las aguas residuales de la industria y de los servicios, sus descargas a los sistemas de drenaje y alcantarillado urbano o municipal, producen daños al mismo sistema o a las plantas de tratamiento de las aguas residuales municipales, por lo que es necesario fijar los límites máximos permisibles de los parámetros de los contaminantes que deberán satisfacer estas descargas. También para regular las condiciones de este servicio público municipal existen varias Normas Oficiales Mexicanas que ya fueron enunciadas en este capítulo. Desde mi punto de vista, debería de estar mejor regulado el sistema de drenaje y alcantarillado, así como la vigilancia y control de los residuos que pasan por éstos, pues solamente habría que recordar lo ocurrido la mañana del 22 de abril de 1992, en Guadalajara, Jalisco; en donde se registraron cinco grandes explosiones, ocurridas en los ductos, cañerías y drenajes de diversas calles de esta ciudad, donde después de varias investigaciones la Procuraduría General de la República concluyó que las explosiones habían sido causadas por la presencia de grandes cantidades de gasolina nova, combinada con la presencia, en menores cantidades, de otros elementos combustibles, particularmente hexano, residuos industriales y gases provocados por la descomposición de materias orgánicas. La presencia de la gasolina nova se originó en la fuga de éste combustible a través de un orificio provocado por los efectos corrosivos de la tubería de una toma de agua potable instalada sobre el oliducto de PEMEX, aunque meses después se negó esta versión256; México, en general, está edificado sobre una bomba de tiempo formada por la cantidad de desechos industriales, orgánicos e inorgánicos, así como sustancias peligrosas que transitan a diario por el drenaje y alcantarillado, por lo cual se                                                                                                                         256

Gutiérrez Nájera, Raquel, Petición a la H. Comisión para la Cooperación Ambiental del Tratado del Libre Comercio para América del Norte, Instituto de derecho ambiental, octubre de 1997, pags. 1-5

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deben tomar medidas drásticas y emergentes para evitar tragedias como la ocurrida en Guadalajara.

Por otra parte, en este tema, hay otras situaciones preocupantes, como el hecho de que los residuos líquidos y desechos de hospitales que contienen microorganismos que pueden ser nocivos para la salud transitan también sin control alguno por los drenajes y alcantarillas de las zonas más habitadas en las municipalidades, constituyendo riesgos eminentes para la salud pública. En este sentido es importante que se generen los mecanismos legales y estructurales para impedir los peligros latentes que implican estos residuos.

C) Tratamiento y disposición de aguas residuales Aguas residuales son aquellas cuyas propiedades se encuentran alteradas por el uso doméstico, industrial, agrícola u otros, así como las aguas que se evacuan por parte de la población en general. Como aguas sucias se consideran también aquellos líquidos que fluyen y son recogidos de plantas para el tratamiento, almacenamiento y deposición de residuos257. Para Alejandro Marsilli258 se denomina aguas servidas a aquellas que resultan del uso doméstico o industrial del agua. Se les llama también aguas residuales, aguas negras o aguas cloacales. Son residuales porque, habiendo sido usada el agua, constituyen un residuo, algo que no sirve para el usuario directo; son negras por el color que habitualmente tienen. Algunos autores hacen una diferencia entre aguas servidas y aguas residuales en el sentido que las primeras solo provendrían del uso doméstico y las segundas corresponderían a la mezcla de aguas domésticas e industriales. En todo caso, están constituidas por todas aquellas aguas que son conducidas por el alcantarillado e incluyen, a veces, las aguas de lluvia y las infiltraciones de agua del terreno. La evolución industrial mundial de las pasadas décadas con sus efectos sobre la producción de bienes y el comportamiento de consumo e higiene de la población, ha conducido a un considerable incremento de la generación de aguas residuales. Esta situación puede mejorar si se aplica una disposición                                                                                                                         257

Turk, T.J. Tratado de Ecología, II Edición, Editorial Interamericano. S.A. México, 1981, págs. 10-50. 258 Marsilli, Alejandro “Tratamiento de aguas residuales” , Artículos de tratamiento de aguas, México, 2005, págs. 1-7

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apropiada de las aguas residuales que, tras cuidadoso análisis, tenga en cuenta tanto los aspectos ambientales de las respectivas instalaciones como de las condiciones y posibilidades municipales. Generalmente, éstas no solamente se referirán a medidas en el campo de la técnica de aguas residuales, sino a ámbitos del derecho, administración pública, economía hídrica y organización. Dadas las actuales circunstancias de escasez de agua, el tratamiento de las aguas residuales y la disposición que se haga de ellas, adquiere una relevancia de primer orden, por ello al determinar la Constitución Mexicana que tal tarea corresponde al municipio, se está llenando un vacío que venía existiendo sobre este respecto. Los principales impactos positivos que tendría el tratamiento adecuado de las aguas residuales son: - protección de la población contra riesgos higiénicos, procedentes de agentes patógenos transmisibles directa o indirectamente por el agua por ejemplo, en caso de contaminación del agua subterránea que se utiliza para el suministro de agua potable, o del contacto directo con las aguas residuales, - protección de la población contra las molestias estéticas provocadas por las sustancias contenidas en las aguas residuales, que se convierten fácilmente en putrefacción maloliente, - protección de la población contra inundaciones de sótanos y almacenes en caso de precipitación, - seguridad del tráfico de vehículos, bicicletas y peatones, incluso en caso de fuertes lluvias, - posibilidad de evacuación y tratamiento de aguas residuales industriales junto con las aguas residuales domésticas y - protección de las existencias aprovechables de agua subterránea contra la contaminación por sustancias contenidas en las aguas residuales (domésticas), especialmente compuestos de nitrógeno. En nuestro país existen varias Normas Oficiales Mexicanas que regulan el tratamiento de aguas residuales, éstas ya fueron mencionadas en el presente capítulo, al hablar del marco normativo de los servicios públicos municipales; sin embargo, resaltaré en este párrafo las de mayor importancia: NOM-003ECOL-1997 Que establece los limites máximos permisibles de contaminantes para las aguas residuales tratadas que se reúsen en servicios al publico; 300    

NORMA Oficial Mexicana NOM-180-SSA1-1998, Salud ambiental. Agua para uso y consumo humano. Equipos de tratamiento de tipo doméstico. Requisitos sanitarios. D) Alumbrado Público El servicio de alumbrado público tiene como finalidad satisfacer las condiciones básicas de iluminación de calles y el servicio a peatones y vehículos en vialidades, así como en espacios públicos: plazas, parques y jardines259. La prestación de este servicio es una de las tareas fundamentales de los gobiernos municipales; sin embargo, su instalación, operación, actualización y costo constituyen a menudo un problema técnico y económico para los ayuntamientos. Con el fin de encontrar formas para avanzar en el análisis, evaluación e instrumentación de opciones que les permitan enfrentar la demanda del servicio de alumbrado público, al menor costo posible para sus comunidades, la Comisión Nacional para el Desarrollo de Energía ha puesto a su disposición, como parte del Programa de Apoyo Integral para la Eficiencia Energética Municipal, una herramienta de cálculo que determina los potenciales de ahorro de energía eléctrica por la instalación de equipos de alumbrado eficiente en sustitución de los equipos convencionales. En materia de alumbrado público existen varias Normas Oficiales Mexicanas que lo regulan: NOM-057-SCFI-1994 Productos Eléctricos - Requisitos de seguridad de lámparas de descarga en gas. NOM-058-SCFI-1999 Productos Eléctricos - Balastros para lámparas de descarga eléctrica en gas Especificaciones de seguridad. NOM-064-SCFI-2000 Productos Eléctricos - Luminarios para uso en interiores y exteriores Especificaciones de seguridad y métodos de prueba. Artículo 930 NOM-001-SEDE-1999 Instalaciones Eléctricas (Utilización).

Alumbrado

Público

                                                                                                                        259

Comisión Nacional para el Ahorro de Energía, Alumbrado público, Editorial CONAE, México, 2007, págs. 6-9

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NOM-002-SEDE-1999 Requisitos de seguridad y eficiencia energética para transformadores de distribución. NOM-013-ENER-2004 Eficiencia energética para sistemas de alumbrado en vialidades y áreas exteriores públicas. En el tema de alumbrado público, me parece que es muy importante regular de manera integral y objetiva, la contaminación electromagnética producida por las radiaciones del espectro electromagnético irradiado por equipos electrónicos, antenas receptoras o reproductoras, señales de radio u otros elementos producto de la actividad humana. Esto podría ser mediante la normativa adecuada para la elaboración, instalación y uso de estos equipos. E) Limpia, recolección, traslado, tratamiento y disposición final de residuos En algunos Reglamentos municipales se ha definido como servicio público de limpia: la recolección, manejo, disposición y tratamiento de los desechos orgánicos e inorgánicos, a cargo del Ayuntamiento.

El servicio de limpia tiene un impacto directo en la salud de los habitantes, en la imagen de la población y en la prevención a posibles efectos contaminantes en los recursos naturales. En México, La Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos señala en su artículo 5 fracción X que: la gestión integral de residuos es el conjunto articulado e interrelacionado de acciones normativas, operativas, financieras, de planeación, administrativas, sociales, educativas, de monitoreo, supervisión y evaluación, para el manejo de residuos, desde su generación hasta la disposición final, a fin de lograr beneficios ambientales, la optimización económica de su manejo y su aceptación social, respondiendo a las necesidades y circunstancias de cada localidad o región; En Jalisco es la Ley de gestión integral de los residuos del estado, la que regula además de los reglamentos municipales a este servicio. También existen Normas Oficiales Mexicanas que regulan a este servicio, entre las que podemos destacar las siguientes: NOM-083-ECOL-1996 Que establece las condiciones que deben reunir los sitios destinados a la disposición final de los residuos sólidos municipales; NOM-087-ECOL-1995, Que establece los requisitos para la separación, envasado, almacenamiento, recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos peligrosos biológico302    

infecciosos que se generan en establecimientos que presten atención medica; NOM-087-ECOL-SSA1-2002, Protección ambiental - Salud ambiental Residuos peligrosos biológico-infecciosos - Clasificación y especificaciones de manejo;

Para el Jurista Quintana Roldán260 el problema creciente del servicio de limpia debe analizarse desde una perspectiva integral que comprende las fases de almacenamiento, recolección, transporte, tratamiento y disposición final de la basura. De los desechos sólidos generados diariamente a nivel municipal, el mayor porcentaje se recoge y el resto queda tirado en la vía pública, terrenos baldíos, parques, jardines, cuencas y carreteras. De los que se recogen, una porción es depositada en rellenos sanitarios y otra es tirada a cielo abierto en los llamados tiraderos municipales, los que representen una alternativa práctica y económica, pero riesgosa y muchas veces incontrolada. A esto hay que agregar el aumento en los costos de los materiales y equipamiento para su prestación, así como la creación de nuevos sistemas que empiezan a sustituir en calidad y eficiencia a los que existían hace apenas unos años, como son los sistemas de procesamiento de desechos sólidos (SIMEPRODE) y la instalación estratégica de contenedores.

El costo de las máquinas barredoras y camiones recolectores, por otra parte, se ha elevado hasta diez veces a su valor de hace cinco años; presentándose, por un lado el aumento de volúmenes de desechos sólidos por recolectar y, por otro, la incosteabilidad de seguir utilizando los métodos tradicionales frente a la existencia de mayores.

F) Mercados municipales y centrales de abasto Las autoridades municipales constituyen un factor determinante como promotores y organizadores del abasto a nivel municipal. Su participación puede consistir en la incorporación de nuevas instalaciones destinadas a la prestación del servicio público de mercados y centrales de abasto, así como promover la organización de los sectores social y privado de su localidad con el propósito de coadyuvar en las actividades de operación del abasto. El Instituto Nacional de la Administración Pública ha elaborado una Guía donde establece las características de los mercados y centrales de abastos y define en que consiste cada uno de ellos como a continuación se resume261:                                                                                                                         260

Quintana Roldán, Carlos F. Derecho municipal, 7a ed. Editorial Porrúa, México, 2003, 427 Instituto Nacional de la Administración Pública, La administración de mercados y centrales de abasto municipales, Guía técnica 17. Editorial INAP, México, 2006, pág. 13 261

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Mercados El mercado es un sitio o lugar expresamente determinado por el ayuntamiento, destinado a la compra o venta al detalle de productos de primera necesidad en las diversas localidades y poblaciones del municipio; se concibe también como una unidad comercial estructurada con base en la organización de pequeños comerciantes, que proporciona a la población un abastecimiento adecuado de productos básicos de consumo en condiciones higiénicas y sanitarias. El mercado municipal representa, además, un instrumento de distribución donde se establece una relación más directa con las economías familiares y donde se manifiestan las virtudes o defectos del sistema comercial. Por esta razón, es conveniente una organización adecuada del mercado, donde las personas interesadas puedan realizar cómodamente sus compras con una garantía de calidad de los productos que adquieren y donde el abastecimiento sea permanente. Los productos que generalmente se encuentran en los mercados son los de tipo perecedero, como carnes, frutas, verduras y demás alimentos no elaborados y en menor importancia artículos de uso doméstico, como detergentes, productos de limpieza y alimentos enlatados, entre otros. Las principales funciones de los mercados son las siguientes: • Concentrar el comercio de la localidad al menudeo. • Abastecer y distribuir al detalle diariamente los productos básicos que necesita la comunidad. • Organizar dentro de un local a pequeños comerciantes. Con el fin de lograr la modernización del mercado público municipal es necesario observar las normas para construcción y operación, que expiden las secretarías de Desarrollo Social y Comercio y Fomento Industrial, lo que permitirá aumentar su eficiencia y el adecuado manejo de los productos, separándolos por giros. Centrales de abastos La central de abasto es una unidad comercial de distribución de productos alimenticios, que proporciona a la población servicios de abastecimiento de productos básicos al mayoreo, a través de instalaciones que permiten concentrar los productos provenientes de diferentes centros de producción, para después surtir de éstos a los comerciantes detallistas. Sus principales actividades son: la recepción, exhibición y almacenamiento especializado, así como la venta de productos.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             304    

En esta materia es importante resaltar que se deben crear los mecanismos jurídicos y estructurales necesarios, para evitar las condiciones insalubres en que se encuentran tanto los mercados, como las centrales de abastos y el riesgo que representan para la salud pública. Existen algunas Normas Oficiales Mexicanas aplicables a este servicio público, entre las que podemos destacar las siguientes: NOM-066-FITO-2002, Especificaciones para el manejo fitosanitario y movilización del aguacate; NOM-069-FITO-1995, Para el establecimiento y reconocimiento de zonas libres de plagas; NOM-E-041FITO-2003 Por la que se establecen los requisitos fitosanitarios y especificaciones de frijol de importación para consumo; NOM-023-FITO-1995, Por la que se establece la Campaña Nacional contra Moscas de la Fruta. G) Panteones Este servicio público lo constituyen generalmente el establecimiento, funcionamiento, conservación y operación de los panteones en el municipio, que comprende la inhumación, exhumación, reinhumación y cremación de cadáveres, restos humanos y restos humanos áridos o cremados.

Las comunidades cada vez más pobladas han ido enfrentando problemas en cuanto al servicio de panteones, puesto que muchas veces ya no hay lugar para enterrar a sus muertos, en este sentido nuevas técnicas (como la cremación) y hábitos sociales (como la adecuación de criptas en los templos e iglesias) han venido a dar solución a este problema, este servicio pasa por una transición en la que se busca eficiencia y orden, tratando de salvaguardar los intereses de las clases populares y los sentimientos tradicionales de la población.

Según el Doctrinista Quintana Roldán262 los créditos para la realización de proyectos de panteones también encuentran nuevos cauces al preferirse que los particulares incursionen en este rubro y se adapten a los nuevos requerimientos que implica la modernización de este servicio. Aunque en la mayoría de los municipios del país este servicio es prestado directamente por los ayuntamientos, en las ciudades se observa la tendencia a concesionarlo a particulares, dándose en varios ayuntamientos del país su complementación con la creación de funerarias municipales que brindan un apoyo de asistencia social a las clases más necesitadas.                                                                                                                         262

Quintana Roldán, Carlos F. Derecho municipal, 7a ed. Editorial Porrúa, México, 2003, 429

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También existen Normas Oficiales Mexicanas que tienen que ver con este servicio público, podemos destacar la siguiente: NORMA Oficial Mexicana NOM-036-SCFI-2000, Prácticas comerciales-Requisitos de información en la contratación de servicios funerarios. H) Rastros Los rastros juegan un papel importante en la cadena producción-consumo, siendo el primer eslabón para la transformación de animales vivos a producto, que después de haber pasado por canal y el proceso de corte, podrán ser consumidos por la población. El servicio público de rastro tiene como objetivo principal, proporcionar instalaciones, equipo adecuado, personal especializado y servicios adicionales, que comprenden los elementos básicos de la operación, para que se realice el sacrificio de animales mediante los procedimientos más convenientes para el consumo de la población, así como a desarrollar las medidas técnicas preventivas o correctivas para mitigar los efectos adversos al equilibrio ecológico derivados de las actividades de sacrificio263. La prestación de este servicio permite: • Proporcionar a la población carne que reúna las condiciones higiénicas y sanitarias necesarias para su consumo. • Controlar la introducción de animales a través de su autorización legal. • Realizar una adecuada comercialización y suministro de carne para consumo humano. • Lograr un mejor aprovechamiento de los subproductos derivados del sacrificio de animales. Generar ingresos derivados del cobro de cuotas por el sacrificio de animales. • Evitar la matanza clandestina en casas y domicilios particulares. • Racionalizar el sacrificio de animales, protegiendo el desarrollo de las especies. El rastro municipal comprende las instalaciones físicas propiedad del municipio, que se destinan al sacrifico de animales que posteriormente será consumido                                                                                                                         263

Municipio de León Guanajuato, Servicio público de rastros, Administración del Municipio de León Guanajuato, México, 2007, pág 10

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por la población como alimento. Cuenta con personal, equipo y herramientas necesarias para su operación y comprende las áreas destinadas a los corrales de desembarque y de depósito, así como a la matanza264. El corral de desembarque está destinado a recibir el ganado que va a ser sacrificado. El corral de depósito sirve para guardar el ganado que, habiendo cumplido con los requisitos de propiedad, sanitarios y fiscales, está debidamente preparado para el sacrificio. En la sala de matanza se realiza el sacrificio, la extracción de vísceras y el corte de carnes. Desde un punto de vista higiénico y sanitario, el rastro municipal debe reunir las condiciones mínimas necesarias para que en el sacrificio de animales se garantice la sanidad del producto. En virtud de ello, el administrador del rastro debe apoyar a las autoridades sanitarias de la entidad en la inspección que se efectúe sobre los animales próximos a sacrificar y sobre las carnes a distribuir. Los rastros se clasifican de acuerdo al tipo de actividades que realizan, por el equipamiento y la finalidad para los que fueron creados. Existen los rastros tipo inversión federal (TIF) y los rastros tipo inspección de la Secretaría de Salud (TSS)265. Rastros TIF Estos rastros son aquéllos que además de prestar servicios básicos que proporcionan los rastros TSS, permiten una industrialización de los productos derivados de la carne. Este tipo de rastro opera fundamentalmente para que sus productos se destinen a la comercialización de grandes centros urbanos y a la exportación, razón por la cual la inspección sanitaria se realiza sobre las carnes y en los procesos de industrialización. Rastros TSS Estos rastros son los que se conocen comúnmente como rastros municipales. Se caracterizan por el equipamiento y servicios que proporcionan, así como por el tipo de inspección que lleva a cabo la Secretaría de Salud consistente en el control sanitario de la carne. Los instrumentos jurídicos que regulan el funcionamiento y operación de rastros en el ámbito municipal son el Bando de Policía y Buen Gobierno y el Reglamento de Rastros Municipales.                                                                                                                         264

Secretaría de Gobernación, La administración de rastros municipales, Guía técnica No. 5, Secretaría de Gobernación, México, 2006, págs. 17-25 265 Quintana Roldán, Carlos F., Derecho municipal, 7a ed. Editorial Porrúa, México, 2003, 429

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También son aplicables algunas Normas Oficiales Mexicanas como: NOM-194SSA1-2004 Productos y servicios. Especificaciones sanitarias en los establecimientos dedicados al sacrificio y faenado de animales para abasto, almacenamiento, transporte y expendio. Especificaciones sanitarias de productos; NOM-021-SSA2-1994 Para la prevención y control del complejo teniosis/cisticercosis en el primer nivel de atención médica, para quedar como NOM-021-SSA2-1994, para la prevención y control del binomio teniosis/cisticercosis en el primer nivel de atención médica; NOM-034-SSA11993 Bienes y servicios. Productos de la carne. Carne molida y carne molida moldeada, envasadas, especificaciones sanitarias. Para el Jurista Carlos Quintana266 , los problemas que presenta la prestación de este servicio son: La creación de nuevos rastros presenta la dificultad que entraña el hecho que los particulares, para incursionar en estos proyectos, exigen razonablemente tasas de recuperación atractivas. Además, las normas técnicas de salubridad e higiene imponen costos crecientes para su cumplimiento.

Por otra parte, el ayuntamiento se ve obligado a proporcionar servicios colaterales para la eficiente prestación de servicio y aún cuando desempeña funciones de autoridad fiscal, lo recaudado por tal concepto no permite cumplir con las necesidades que impone el servicio. .

Además, el impacto social de este servicio, así como sus implicaciones en materia sanitaria, obligan al ayuntamiento a ejercer un estricto control sobre el funcionamiento y operación de los rastros y a contar con un personal especializado y bien organizado para cumplir correcta mente sus tareas.

Sin embargo, sigue siendo un serio problema la matanza incontrolada, que significa una fuerte pérdida de probables ingresos así como un nulo control sanitario, en perjuicio de la población.

Desde mi punto de vista las condiciones de higiene y sanidad que deben reunir los rastros municipales para su funcionamiento, son un “poema”, pues la realidad de los rastros es el ambiente insalubre y la falta de sanciones para quienes sacrifican animales en malas condiciones o con sustancias como el clembuterol y otras dañinas para la salud humana, o enfermo con salmonellas, cisticercos, gripe aviar, etc. que llegan a ser un riesgo muy importante para la salud pública.                                                                                                                         266

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I) Calles, parques, jardines y su equipamiento

Este servicio público constituye una actividad encaminada a: por un lado comunicar a las personas entre sí, a través de la construcción y reparación de calles y avenidas; y por el otro, recrear a la comunidad a través establecimiento y mantenimiento de los parques y jardines, todo con el fin de contribuir al desarrollo urbano municipal.

Algunos Reglamentos referentes a este servicio público municipal lo definen como sigue:

Servicio de calles:

El trazo y la construcción, ampliación, mantenimiento de las vías públicas, con la finalidad de darles orden y prestación.

El servicio público de calles, parques y jardines comprende el alineamiento, trazo, construcción, ampliación y mantenimiento de las vías públicas, así como el establecimiento, ampliación, conservación y mantenimiento de áreas verdes, espacios recreativos, plazas, fuentes y la ornamentación de las áreas y vías públicas.

El servicio público de calles o vías públicas tendrá como actividades: I. La determinación de espacios para las calles, avenidas, calzadas, banquetas y otras vías de acceso de la cabecera municipal. II. La capacitación a los usuarios de las calles y banquetas para su mejor funcionamiento y conservación; III. El alineamiento, bacheo, pavimentación y conservación para calles, vías públicas y banquetas del municipio; y IV. La organización y coordinación de la participación social en campañas de construcción, conservación y mantenimiento de vías públicas y banquetas. 309    

Servicio de parques y jardines

Es el establecimiento, conservación, ampliación y mantenimiento de las áreas verdes y espacios abiertos y equipados, destinados al esparcimiento, recreación y convivió familiar, con el fin de mejorar el ambiente y la ecología.

El servicio público de parques y jardines incluirá las actividades siguientes: I. La arborización y ornamentación con flores y plantas de las calles, avenidas, boulevares, calzadas, parques y jardines de uso común; II. La construcción de parques, jardines y áreas de recreo y esparcimiento público que mejoren el medio ambiente y el paisaje urbano; III. La conservación y reforestación de las arboledas, plantas y flores de ornato en calles, avenidas, calzadas, boulevares, parques, paseos y plazas públicas; IV. Campañas de conservación de ornato municipal; V. La capacitación de los usuarios de los parques y jardines, para su mejor funcionamiento y conservación; y VI. La vigilancia del adecuado depósito de la basura y desechos de parques y jardines.

Las características que deben distinguir al servicio público de calles, parques y jardines son: I. Continuidad y permanencia; asegurar la prestación del servicio para la satisfacción de una necesidad constante de la población. II. Igualdad: significa que el servicio deberá prestarse en los mismos términos a todos los habitantes de la comunidad, sin distinción alguna, por razones económicas, ideológicas o sociales; y III. Participación efectiva de la comunidad: en virtud de que las labores de conservación y mantenimiento pueden encontrar en los usuarios una fuente importante de financiamiento, mediante faenas y aportaciones monetarias.

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Los problemas que desde mi punto de vista, presenta la prestación de este servicio público son:

a) La construcción, mantenimiento y reparación de calles y avenidas se hace con materiales de pésima calidad; b) No se hacen estudios serios, respecto de los lugares donde deben construirse estas calles, avenidas y demás, ocasionando graves problemas de congestionamiento vial; c) La innumerable número de baches de las zonas metropolitanas ocasionados, por un lado, por la falta de interés en arreglar este problema y, por el otro, por la mala calidad de los materiales que se utilizan; d) Las construcción y reparación de calles y avenidas no se terminan en los tiempos establecidos, ocasionándole diversos problemas a los vecinos donde se están realizando los trabajos; e) En lugar de construirse más parques y jardines, se tiene la intención de desaparecer o mutilar los que existen, por ejemplo el caso del parque Morelos en Guadalajara, Jalisco, donde se pretende construir una “Villa Panamericana” que tendría alrededor de 1500 departamentos, lo que ocasionaría por un lado la perdida de uno de los pocos pulmones en el centro de Guadalajara, y por el otro el incremento en los problemas de tráfico y saturación en el centro histórico de esta ciudad; f) Los vicios y malvivencia que la falta de recreación puede generar en los niños y jóvenes, que al no tener lugares de esparcimiento, buscan otro tipo de actividades que resultan insalubres para ellos y para la comunidad en donde se desarrollan. J) Seguridad pública, policía y tránsito Seguridad pública y policía Una de las principales atribuciones del municipio es la de prestar el servicio de seguridad pública para procurar que el desarrollo de la vida comunitaria transcurra dentro de los cauces del “estado de derecho”. La autoridad municipal debe organizar y proveer de medios a las dependencias que tienen a su cargo las funciones de policía, seguridad, vialidad y asistencia a la población en situaciones de emergencia.

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La seguridad pública es la función a cargo del estado que tiene como fines salvaguardar la integridad y derechos de las personas, así como preservar las libertades, el orden y la paz pública267. Las autoridades competentes alcanzarán los fines de la seguridad pública mediante la prevención, persecución y sanción de las infracciones y delitos, así como la reinserción social del delincuente y del menor infractor. La autoridad municipal debe realizar acciones para garantizar la tranquilidad, paz y protección de la integridad física y moral de la población, mediante la vigilancia, prevención de actos delictuosos y orientación ciudadana que proporciona la corporación de policía y los comités de protección civil al conjunto de la comunidad. Dentro del ámbito municipal, la Constitución considera a la seguridad pública como un servicio a cargo del municipio el cual deberá ejercerse con el concurso del Estado porque así lo determina el artículo 21 Constitucional que establece que la seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, Los Estados y los Municipios, en sus respectivas competencias. En este sentido, el Ayuntamiento deberá regular el orden público, el tránsito vehicular y peatonal, así como vigilar y garantizar el cumplimiento de las leyes federales y estatales, y los reglamentos vigentes en la materia dentro del municipio. Asimismo con base en el último párrafo de la fracción III del artículo 115 Constitucional, los Municipios de un mismo Estado, previo acuerdo entre sus Ayuntamientos, podrán coordinarse y asociarse para la más eficaz prestación de dicho servicio, situación que se ajusta a lo dispuesto por el artículo 21 Constitucional. Objetivos La seguridad pública en los municipios se orienta a: •

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Garantizar el cumplimiento de los Bandos, Reglamentos y disposiciones administrativas vigentes en la materia, dentro del territorio del municipio. De igual forma, en el caso de algunas leyes federales y estatales el ayuntamiento tiene el carácter de autoridad auxiliar, por lo que sus cuerpos de seguridad pública coadyuvan al cumplimiento de dichas leyes. Prevenir la comisión de acciones que contravengan disposiciones jurídicas aplicables al municipio y que sean constitutivas de delitos o infracciones. Guardar el orden público dentro del territorio del municipio.

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Secretaría de Gobernación, La seguridad pública municipal, Manual No. 2 SEGOB, México, 2006, pág. 12

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• • •

Sancionar a los individuos que contravengan las disposiciones administrativas aplicables dentro del municipio. Administrar los Centros de Detención Municipales (Cárceles Municipales). Auxiliar a las autoridades estatales y federales competentes, en la investigación y persecución de los delitos.

Atribuciones del ayuntamiento en materia de seguridad pública Entre las atribuciones que tiene encomendadas el ayuntamiento están las de: reglamentar todo lo relativo a la seguridad pública municipal en concordancia a la Constitución Federal y a las Leyes Federales y Estatales relativas; organizar a la policía municipal, designando las jefaturas y atribuciones correspondientes de acuerdo con la legislación y reglamentación vigente; dotar a la policía y órganos auxiliares de los recursos materiales indispensables para realizar las funciones de policía y apoyo a la administración de justicia municipal; seleccionar y capacitar a los miembros que conforman la policía municipal; administrar y mantener en operación los centros de detención municipales; organizar el juzgado calificador municipal, en coordinación las autoridades judiciales de la entidad; el presidente municipal, como ejecutor de las determinaciones del ayuntamiento, es quien deberá encargarse de que los objetivos de la seguridad pública municipal y las atribuciones del ayuntamiento en dicha materia sean cumplidas. La función de la Policía La principal función de la policía es mantener el orden y la paz pública, así como el bienestar y tranquilidad de la comunidad. La función de policía está compuesta por actividades del cuerpo policiaco y sus órganos auxiliares, de las que se destacan las siguientes: vigilancia, a fin de mantener estable el orden público; prevención del delito; detención de infractores y auxilio al ministerio público en la persecución de presuntos delincuentes; protección de la ciudadanía; protección de los bienes, recursos materiales y medio ambiente del municipio; organización de la estadística del índice delictivo en el municipio; registro de "incidencias" y "novedades" relativas a las acciones de vigilancia y prevención ejecutadas por los elementos policiacos; custodia de los centros de detención municipales; comunicación y coordinación con la policía estatal para la ejecución de las operaciones propias del servicio; orientación de la ciudadanía con relación al cumplimiento de las normas y disposiciones que rigen en el municipio; vigilancia de la circulación de vehículos y peatones en el municipio, en coordinación con las autoridades del estado; organización del archivo policiaco, los expedientes técnicos de la corporación y registros de faltas cometidas en contravención y violación de la 313    

legislación y reglamentación municipal; conservación del material, equipo y enseres propios de las funciones de seguridad pública. Cabe destacar que esta función no se puede delegar, precisamente por ser una función pública (inherente al estado) y no un servicio público; al respecto la Ley General que establece las bases de Coordinación del Sistema General de Seguridad Pública, señala que: “Artículo 3o.- Conforme al artículo 21 constitucional y para los efectos de esta ley, la seguridad pública es la función a cargo del Estado que tiene como fines salvaguardar la integridad y derechos de las personas, así como preservar las libertades, el orden y la paz públicos”. Tránsito Según el Doctrinista Carlos Quintana268 las facultades derivadas del servicio público de tránsito representan un importante factor para vincular la política de desarrollo urbano con sistemas de transporte y vialidad necesarios para intercomunicar distintas zonas e indispensables para lograr el desarrollo integral de todo municipio. En varios estados (como es el caso de Jalisco), el servicio de tránsito sigue bajo el mando de la autoridad estatal. En este sentido, debe agregarse que se registran más avances en la entrega de sistemas de seguridad pública a pesar de que los servicios de seguridad pública, policía preventiva y tránsito (funciones públicas) en su práctica cotidiana operan en forma simultánea. Desde mi punto de vista, y compartiendo el criterio del Dr. Jorge Fernández Ruíz, esta es una función pública inherente al estado, por lo que es necesario su adecuada clasificación a nivel Constitucional y legal, de éste tema abundaré más adelante.

Respecto al tránsito en sí, me parece que presenta problemas como: La construcción de glorietas que, con el crecimiento de las ciudades y la cantidad de tráfico resultan anacrónicas y peligrosas para la ciudadanía; No existe una regla común en todas las ciudades respecto a la preferencia de las calles, calzadas y avenidas, lo que genera accidentes de tránsito cuando vas de visita a otra ciudad o municipio.

K) Otros servicios públicos                                                                                                                         268

Quintana Roldán, Carlos F., Derecho municipal, 7a ed. Editorial Porrúa, México, 2003, 431

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La Constitución Federal en su artículo 115 fracción III enumera los servicios públicos en orden enunciativo otorgándole al municipio la libertad de contar con más de conformidad con sus condiciones territoriales y socioeconómicas, así como con su capacidad administrativa y financiera.

En Jalisco, el Artículo 94 de la Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal señala que: “Se consideran servicios públicos municipales los siguientes: I. Agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de sus aguas residuales; II. Alumbrado público; III. Limpia, recolección, traslado, tratamiento y disposición final de residuos; IV. Mercados y centrales de abastos; V. Rastros y servicios complementarios; VI. Estacionamientos municipales; VII. Panteones; VIII. Calles, parques y jardines y su equipamiento; IX. Seguridad pública, policía preventiva municipal y tránsito; X. Centros deportivos municipales; XI. Centros culturales municipales; y XII. Los demás que el Congreso del Estado determine en atención a las condiciones territoriales y socioeconómicas de los Municipios, así como a su capacidad administrativa y financiera”.

4. Modalidades de prestación de los servicios públicos municipales

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La Secretaría de Gobernación a través del Instituto Nacional para el Federalismo y el Desarrollo Municipal269, ha desarrollado el tema de las modalidades de prestación de los servicios públicos municipales, señalando a grandes rasgos que: Las Constituciones Estatales y las Leyes Orgánicas municipales prevén las posibles formas de administración de los servicios públicos municipales, siendo éstas: A) Administración Directa, B) Administración Indirecta. La selección de cualquiera de estas formas o modalidades de prestación que adopten los municipios, se hace tomando en consideración los recursos disponibles, así como la capacidad técnica, humana y financiera del ayuntamiento, para asegurar que sea continua, adecuada y equitativa la prestación de los servicios públicos, ya que es responsabilidad de las autoridades locales su reglamentación y vigilancia en la operación y administración de todo servicio público municipal. A) Administración Directa Esta forma de administración de los servicios públicos municipales es la máxima expresión de la capacidad técnica y administrativa de los ayuntamientos, ya que significa que éstos, contando con una adecuada planeación, programación, financiamiento y recursos propios, se encarguen directamente de la prestación de un servicio público. Bajo esta forma de administración, el ayuntamiento deberá girar instrucciones al órgano administrativo responsable de los servicios públicos, para que tome las medidas necesarias para el buen funcionamiento de los servicios. En este caso, el costo de su establecimiento, operación, y mantenimiento debe ser cubierto con recursos municipales. El ayuntamiento deberá analizar a fondo su capacidad técnica y financiera, para poder determinar la conveniencia de asumir la responsabilidad de la administración directa de algún servicio público municipal. B) Administración Indirecta

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Secretaría de gobernación, La administración de los servicios públicos municipales, Guía técnica No. 3, SEGOB, México, 2007, pág. 32.

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Esta forma es una alternativa que instrumenta el ayuntamiento cuando tiene problemas económicos, técnicos o humanos, para prestar algún servicio. a) La concesión Es una forma de la administración indirecta en la cual el ayuntamiento realiza un contrato en el que transfiere a una persona física o moral el derecho y la responsabilidad de prestar un servicio público municipal. Esto sucede debido a problemas económicos, técnicos, materiales o humanos que se presentan durante su administración, y para evitar que la población se vea afectada por esta situación, el municipio -como autoridad otorgante- firma un contrato, sin perder la autoridad municipal. Las condiciones de concesión de servicios públicos deben estar reguladas por las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica Municipal, tales como: ·

Que no lesionen el interés público o social.

· La duración de la concesión, las causas de su caducidad y la pérdida de la misma. ·

Que no afecte la estructura y organización municipal.

· La vigilancia concreta que el ayuntamiento realizará durante la prestación del servicio. ·

Los impuestos, productos y derechos que se deriven de la concesión.

· No otorgar la concesión a miembros del propio ayuntamiento, servidores públicos, sean municipales, estatales o federales, a cónyuges, parientes consanguíneos en línea recta sin limitación de grados, los colaterales hasta 4º grado y los parientes por afinidad civil, y tampoco a empresas en las cuales los servidores públicos tengan intereses económicos. b) Colaboración Es aquella en la que la comunidad y el ayuntamiento, en coordinación estrecha, contribuyen para el financiamiento, operación, conservación y mantenimiento de un servicio público municipal. De esta manera se pueden realizar acciones concretas, por ejemplo: el financiamiento compartido del servicio, el trabajo colectivo para la realización 317    

de una obra o mantenimiento de un servicio, la vigilancia de su correcto funcionamiento y otras. Esta forma de administración garantiza en si misma una activa participación de la comunidad en el cuidado y buen funcionamiento de un servicio público y una conciencia del beneficio que de éste se deriva. Corresponde a las autoridades municipales: reglamentar la operación de los servicios públicos bajo la forma de colaboración; garantizar una participación constante de los órganos de colaboración comunitaria, mediante un trabajo bien ejecutado y una estrecha coordinación con las autoridades municipales. c) Convenio estado - municipio Es un mecanismo administrativo de coordinación del municipio, con el Estado, tiene una base constitucional, tanto a nivel federal como estatal enmarcado en su artículo 116 Fracción VII, que dice: Los estados estarán facultados para celebrar esos convenios con sus municipios, a efecto de que éstos asuman la prestación de los servicios... El convenio tiene por objeto transferir total o parcialmente, la prestación de un servicio público que por razones de insuficiencia de recursos, tanto financieros como técnicos y humanos, le resulte difícil atender en forma directa. En estos convenios de colaboración Estado-Municipio se destaca el tipo de servicios públicos sujetos a convenios, las acciones que se comprometen a desarrollar, los deberes y obligaciones de ambos, las bases tanto económicas como laborales de los servidores públicos y los beneficios directos que tiene el ayuntamiento como autoridad máxima del municipio, entre otros aspectos. Para celebrar un convenio se deben observar los siguientes requisitos: · Un acuerdo de cabildo que autorice la firma del convenio entre el ayuntamiento y el gobierno del estado. · La certificación del costo de las obras e instalaciones mediante planos, proyectos y presupuestos. · Que la vigencia del convenio nunca exceda al período legal del ayuntamiento en funciones. · La autorización del Congreso Local, previo a la ejecución del convenio, según sea el caso. 318    

d) Asociación intermunicipal Consiste en la unión de dos o más municipios de una misma entidad federativa, la cual tiene por objeto únicamente la prestación de algún servicio público que un municipio esté imposibilitado de prestar aisladamente por la complejidad o insuficiencia de recursos. Esta forma de prestación de servicios tiene como propósito lograr que los ayuntamientos, previo acuerdos de cabildo y con base en las leyes locales, concentren esfuerzos y se coordinen para contar con mejores servicios en centros de población conurbados, pero pertenecientes a municipios distintos.

5. Modalidades de prestación de los servicios públicos municipales en Jalisco

El artículo 94 último párrafo establece que los Municipios deben expedir los ordenamientos municipales que regulen la prestación de estos servicios.

El artículo 95 estipula que cuando a juicio de los ayuntamientos sea necesario, pueden solicitar al Poder Ejecutivo del Estado la celebración de convenios, para que éste, de manera directa o a través del organismo correspondiente, se haga cargo en forma temporal de la ejecución y operación de obras y la prestación de servicios públicos.

Los convenios a que se refiere el párrafo anterior deben reunir los siguientes requisitos:

I. Incluir la fecha y transcripción de los puntos resolutivos del acuerdo del Ayuntamiento que determinen la conveniencia de llevar a cabo la coordinación con el Estado y la determinación precisa del servicio público de que se trate;

II. Señalar la descripción pormenorizada del servicio o servicios públicos sujetos a coordinación;

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III. Comprender la elaboración de un programa de capacitación para el personal municipal que atienda la operación de los servicios públicos en administración para que, cuando las condiciones lo permitan, se reasuma la operación del servicio público por los municipios en condiciones satisfactorias;

IV. Incluir en el acuerdo respectivo, la mención del costo de la obra, la incorporación de los anexos en que se contenga la documentación relativa, tales como planos, proyectos, especificaciones técnicas, la determinación de los recursos económicos que se dispongan para esa finalidad, o el monto de las aportaciones que se pacten, el plazo de ejecución, el sistema para llevar a cabo la obra, ya sea por concurso, ejecución directa por el Estado o a través de un tercero, y la enumeración de los casos de suspensión y conclusión anticipada del convenio en cuestión, en los casos de convenios para la ejecución o administración de obras que lleve a cabo el Estado, o el Estado con los Municipios; y

V. Establecer la duración del convenio.

El Artículo 96 señala que en el caso de que los servicios públicos se presten coordinadamente por el Estado y los municipios, el convenio de coordinación debe contener además:

I. Los hechos o acciones que corresponda prestar al Estado, y las correlativas al Ayuntamiento signante;

II. Los deberes y obligaciones del Estado y del Municipio;

III. Las bases económicas en su prestación;

IV. Las bases laborales de los servidores públicos; y

V. Las formas de terminación y suspensión. 320    

El artículo 97 señala que los Municipios, previo acuerdo entre sus Ayuntamientos, pueden coordinarse para la más eficaz prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio de las funciones que les correspondan.

Por su parte el artículo 98 establece que el Poder Ejecutivo del Estado debe asumir una función o un servicio público municipal cuando, de no existir el convenio correspondiente, el Congreso del Estado considere que el Municipio de que se trate está imposibilitado para ejercerlos o prestarlos.

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