Tema 5. LA HUELGA. I LA HUELGA Y SU TRATAMIENTO JURÍDICO. 1) Concepto: a) Concepto en sentido amplio. Incumplimiento colectivo y voluntario de la prestación laboral, como medida de presión en un conflicto. b) Concepto en sentido restringido. Como cesación temporal del trabajo decidida por un colectivo de trabajadores con abandono del centro de trabajo, motivada por un conflicto y para presionar en defensa de sus intereses. Seguramente, ésta es la forma más común en que se realiza la huelga, es decir, con cesación del trabajo y abandono del centro. Pero existen otras medidas de presión también bajo el concepto de huelga y que no suponen cesación del trabajo, ni abandono del centro, como la huelga de celo o reglamento, huelga con ocupacion de local, etc. 2) Posición del Ordenamiento Jurídico estatal frente a la huelga. Hipotéticamente el Estado puede adoptar tres posiciones frente a la huelga considerándola bajo tres aspectos: a) Como delito, pudiendo acarrear sanciones penales y contractuales, como el despido u otras sanciones inferiores. b) Como libertad, que puede generar sanciones contractuales por incumplimiento de las obligaciones labores. c) Como derecho, (actual) a suspender el contrato, es decir no realizar la prestación laboral y consecuentemente a no recibir retribución. Por tanto, no se pueden imputar sanciones penales ni contractuales (si no se sobrepasa el derecho). 3) Evolución histórica de los modelos normativos acerca de la huelga. Prácticamente todos los países europeos pasan por las tres fases anteriores. A principios del S XIX la huelga era un delito tipificado en el Código Penal, delito de coligación; posteriormente a finales del mismo siglo se la considera como una libertad pero no un derecho. En los últimos 40 años, con los paréntesis de cada régimen, se ha reconocido el derecho de huelga. En España, en 1931 y con la Constitución Republicana ya consta dentro de la ley, pero en el Código Penal de 1944 (régimen franquista) se considera delito. En 1950 aparece cierta apertura en el régimen franquista, en 1962 se regula el conflicto laboral, en 1975 aún no se reconoce el derecho pero se permiten algunas huelgas procedentes, con gran cantidad de límites. En 1977 aparece el RDL 17/1977 de Relaciones de trabajo, reconociéndose la huelga como derecho. En la Constitución de 1978 se da a la huelga el rango de derecho fundamental y por tanto desarrollable por ley orgánica y con un plus de garantías frente a la vulneración de tal derecho, esto es, mediante la tutela judicial efectiva del derecho, basado en un procedimiento especial preferente y sumario y, con una garantía especial 1

mediante el Recurso de Amparo Constitucional (artículo 161.1 b de la C.E.). 4) Clases de Huelga. Las Huelgas se clasifican: según los sujetos que la convocan, según su objetivo, su procedimiento, su modalidad. Hay que tener en cuenta que una misma Huelga puede ser clasificada de varios tipos al mismo tiempo. A) POR LA MOTIVACIÓN. Dentro de la Motivación se diferencian en Laborales (causas laborales) y Extralaborales (causas políticas) A su vez dentro de las Laborales podemos encontrar: −De Solidaridad: El interés en juego no afecta directamente a su relación laboral. −Directas: Afectan directamente a la relación laboral. −Motivadas por un conflicto colectivo jurídico (de aplicación o interpretación de normas legales, reglamentarias o convencionales) o por un conflicto colectivo de intereses económicos (negociación de un convenio colectivo). Si se realiza una huelga para intentar modificar un convenio colectivo durante su vigencia, esta seria ilegal y se conocen como huelgas novatorias. Extralaborales: Suelen tener causa política, no laboral, se dirigen contra los Poderes Públicos y pueden ser de diferente tipo: − Revolucionarias o insurrecciónales: son generales − Políticas puras no insurrecciónales: se dirigen contra los Poderes Públicos (Parlamento, Autoridad Publica, Tribunales o Gobierno) y pueden ser huelgas protesta (entrada en la OTAN), de corta duración y, las huelgas lucha de larga duración. −Mixtas o de imposición económico−político. Se mezclan los motivos laborales y los políticos. B) POR LOS SUJETOS CONVOCANTES. − Huelgas sindicales: convocadas por los Sindicatos. −Huelgas salvajes o no sindicales: Convocadas por los Representantes unitarios y por los propios trabajadores, ajenos a las organizaciones sindicales. A pesar de su nombre no tienen por que ser violentas. C) POR EL PREAVISO. − Huelgas sorpresa: las que no se cumple con el preaviso legal. D) POR LA MODALIDAD. − Huelgas articuladas: Persiguen causar el máximo daño a la empresa con el mínimo sacrificio por parte de los trabajadores, necesitan mucha capacidad para organizar a los trabajadores y se dan en empresas o centros de trabajo. Dentro de las articuladas podemos distinguir: 2

− Huelgas rotatorias o turnantes: los trabajadores se van turnando en los paros, sumándose cada grupo a la huelga cuando interesa, tratando de destruir la coordinación de la producción, (exige mucho control de organización). − Huelgas intermitentes: Todos los trabajadores cesan en el trabajo por periodos intermitentes de manera simultánea. Se convocan para determinados periodos de tiempo. − Huelgas estratégicas (Tapón o Trombosis): solamente afectan a determinadas secciones o sectores estratégicos, pero éstos transmiten sus efectos en cadena al resto de la empresa o sector, interrumpiendo el proceso productivo. Es importante reseñar que según el Tribunal Supremo, no todas la huelgas que parecen estratégicas lo son: que el conflicto afecte a un grupo amplio o sector, y la huelga sólo sea convoca en una parte reducida del mismo, no implica que esta tenga el carácter de estratégica, aunque esta situación suponga la paralización de todo el sector o empresa. − Huelgas blancas o de brazos caídos: los trabajadores dejan de realizar la prestación laboral pero permanecen en el propio puesto de trabajo. − Huelgas con ocupación de locales: en sentido estricto, los trabajadores cesan en su trabajo, pero permanecen ocupando los locales de la empresa. E) SIN CESACION DE TRABAJO. El ordenamiento no las contempla como huelgas legales. − Huelga de Celo o de reglamento: los trabajadores realizan estrictamente las funciones que dictan las normas. − Huelgas de trabajo lento o de brazos caídos: se disminuye el rendimiento y la intensidad del trabajo. − Huelgas de trabajo activo o a la japonesa: se produce por encima de lo previsto, produciendo almacenamiento de stocks y perjudicando el consumo. F) POR SU DURACION. −Huelgas por tiempo indefinido: se fija la fecha de inicio pero no del fin, no se marca plazo. − Huelgas por tiempo determinado: se fija el inicio y fin de la huelga. Clasificación de las huelgas: Solidaridad Laborales Conflicto jurídico, interpretación e interpretación de normas y reglamentos. Directas Intereses económicos novatorias Insurreccionales o revolucionarias 3

Extralaborales (Políticas) Políticas puras o no insurreccionales, son ilegales Políticas mixtas II. NORMATIVA GENERAL DEL DERECHO DE HUELGA. La Constitución en su Art. 28.2 reconoce el derecho de huelga como Derecho Fundamental, así como el de Libertad Sindical del mismo artículo 28 en su apartado primero. De esta categorización podemos extraer varias características: −a) Derecho de Eficacia Inmediata, no programática, es decir, es aplicable directamente por los jueces aunque no haya ley que lo desarrolle. −b) Como Derecho Fundamental debe ser desarrollado por Ley Orgánica. −c) También como Derecho Fundamental goza de protección o tutela especial. En caso de vulneración de este derecho, será tutelado por los tribunales ordinarios por un procedimiento especial, preferente y sumario. Se puede solicitar tutela del TC a través del Recurso de Amparo. El Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo regula también este derecho. Como se ve es preconstitucional por lo que una vez aprobada la CE se cuestiona el citado Decreto, en base a no tener el rango exigido para el desarrollo de este derecho, es decir rango de ley orgánica que la CE exige para regular Derechos Fundamentales. El PSOE la recurrió ante el Tribunal Constitucional para que la declarase inconstitucional y de esta forma se dictara una nueva ley que tuviese fundamento constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ante un posible vacío legal en la regulación de la huelga, anula algunos de sus preceptos e interpreta otros, dando una pauta a seguir en la interpretación de aquellos artículos que mantiene vigentes por considerarlos conformes a la legalidad vigente (STCO 11 de 8 de abril de 1981). Esta Sentencia ha sido criticada por su carácter ambiguo en cuanto a su interpretación, posteriormente el Tribunal Constitucional ha seguido dictando sentencias relativas al RDL de Relaciones de Trabajo y a la huelga como parte integrada en esta norma. Por tanto el citado RDL habrá que interpretarlo conforme a las sentencias del TC y de los tribunales ordinarios. III. LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE HUELGA. 1. LA TITULARIDAD INDIVIDUAL O COLECTIVA DEL DERECHO DE HUELGA. Este tema es muy complejo y uno de más confusamente planteados y resueltos por la jurisprudencia y por la doctrina (según el manual), a continuación vamos a hacer unas afirmaciones genéricas realizadas en clase (es conveniente ver el tema en el libro páginas 379−382). De la STCO 11/1981 se desprende que: − El derecho a la Huelga lo es a titulo individual de los trabajadores, si bien su ejercicio necesariamente ha de ser colectivo. * FACULTADES. −Individuales. Derecho a sumarse o no a la huelga convocada. −Colectivas: 4

a) Derecho de convocar y desconvocar la huelga. b) Elección de la modalidad concreta de huelga. c) Adopción de todas aquellas medidas que tengan por objeto el desarrollo y solución de la huelga. 2. LOS CONCRETOS TITULARES DEL DERECHO DE HUELGA. El titular del derecho de huelga, Art. 28.2 CE y Art.1 RDL de relaciones de trabajo, es el trabajador, pero que trabajador. Según el fundamento jurídico número 11 de la STCO /81 lo son los trabajadores dependientes y por cuenta ajena. El derecho de huelga se reconoce tanto a los españoles como a los extranjeros legales, antes de la reforma de la ley de extranjería se reconocía el derecho a todos los extranjeros. Por ello en el fundamento jurídico número 12 no se reconoce este derecho a los trabajadores autónomos o independientes, los auto patronos, los profesionales libres o los estudiantes. No se encuentran tutelados por el 28.2 de la CE ni por el RDL de relaciones de trabajo, es decir, todos los trabajadores con contrato de trabajo tienen derecho a la huelga, incluso los sometidos a relaciones laborales especiales (Art.2 ET) con excepción de los penados en establecimientos penitenciarios y con la especialidad siguiente para el personal laboral en establecimientos militares. En la Disposición Adicional 1° del RDL de relaciones de trabajo se excluye al personal civil laboral en establecimientos militares, se les remite a una regulación especial pero esta no existe, tienen un vacío legal. No pueden ejercer el derecho de huelga dentro del establecimiento militar, también en el mismo sentido tienen limitada la libertad sindical. Pero sin duda el tema trascendental en este sentido, es la extensión o no del ámbito subjetivo del derecho de huelga a los funcionarios públicos. ¿Cubre el 28.2 de la CE a los funcionarios públicos?, existen tres tesis doctrinales: − Teoría Literal. Se fundamenta en la idea de que los trabajadores que la norma señala son sólo los trabajadores dependientes y por cuenta ajena sujetos a una relación laboral y no de carácter funcionarial, de acuerdo con el ET, por tanto los funcionarios públicos no entran dentro del 28.2 CE. Su regulación queda en manos del legislador ordinario, no constitucional. − Teoría Amplia. (mayoritaria). Como su nombre indica, hace una interpretación amplia del 28.2 CE, incluyendo tanto a personal laboral como funcionarial, con las mismas reglas. − Teoría Sistemática. Es una mezcla de las dos anteriores, parte de la misma idea que la T. Literal, que el 28.2 no incluye a funcionarios. Pero el 28.1 CE otorga el derecho de Libertad Sindical a todos los trabajadores (incluidos funcionarios), y dado que dentro del contenido esencial de la libertad sindical se encuentra el derecho de Huelga, se deriva que todos los funcionarios tienen derecho de huelga. Sin embargo, las consecuencias no son las mismas que en la T. Amplia ya que el 28.1 permite peculiaridades para los funcionarios públicos por el legislador. Finalmente ha predominado la Teoría Amplia, es decir, los funcionarios tienen derecho de huelga conforme al 28.2 igual que el resto de trabajadores, pero no se aplica en principio el RDL de relaciones de trabajo (sólo se aplica a los regulados por el ET). Sin embargo, como no existe normativa específica sobre el derecho a la huelga para los funcionarios públicos, por analogía (principio de analogía legis), se aplica el citado R.D. Ley. de Relaciones de Trabajo. .

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NOTA. Los trabajadores que no tienen libertad sindical no tienen derecho de huelga, excepto la policía que si tiene derecho a la libertad sindical pero no al de huelga. Los Jueces y fiscales no tienen libertad sindical ni derecho de huelga aunque este no se prohibe expresamente, tienen derecho de asociación por el Art.127 CE. pero no pueden afiliarse a sindicatos ni a partidos políticos. Así mismo, los militares y la guardia civil no tienen derecho a libertad sindical ni al de huelga. IV. MOTIVACIONES DE LA HUELGA. En el Artículo11 de Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo, se establecen las indicaciones para considerar la huelga legal o ilegal. En el citado artículo, en principio, se establecía la ilegalidad de las huelgas políticas, de solidaridad y las novatorias; las sentencias del TC han ido introduciendo criterios modificadores en algunas situaciones concretas. a) Huelga Política: Cuando se inicie o se sostenga por motivos políticos o cualquier otra finalidad ajena a los intereses profesionales de los trabajadores afectados. Se refiere a Huelgas Políticas, tenemos dos formas para definirlas: * Punto de vista subjetivo, teniendo en cuenta al sujeto pasivo contra quien se dirige, la que se dirige contra los poderes públicos. * Punto de vista objetivo, dependiendo de la finalidad de la huelga, su objeto no son intereses profesionales sino políticos. Las huelgas mixtas son legales, intereses políticos y económicos. Sólo las huelgas políticas puras no revolucionarias se consideran ilegales, sus motivos son únicamente políticos. Sin embargo, el Código Penal no las considera delictivas, son ilegales en el plano contractual y sus efectos es que el empresario puede sancionar por incumplimiento laboral. Hay que resaltar que la STCO de 8 de abril de 1981 no dejó totalmente clara su posición en cuanto a qué huelgas se consideraban puramente políticas y si estás se podían excluir del ámbito del 28.2 CE y por tanto ser ilegales (ver Pág.385 manual). b) Huelga de solidaridad o apoyo: Cuando sea de solidaridad o apoyo, salvo que afecte directamente al interés profesional de quienes la promueven o sostienen. El TC considera que la exigencia de una afectación directa de los intereses de los huelguistas era contraria a una interpretación amplia del 28.2 CE, conforme al cual los intereses de los que se habla en ese artículo no tiene que limitarse necesariamente a los intereses de los huelguistas, basta con que sean los intereses de la clase trabajadora. STCO 11/81. Los efectos son que prácticamente cualquier huelga de solidaridad es legal. C) Huelga novatoria: Cuando tengan por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia, lo pactado en un convenio colectivo o lo establecido por laudo. Estamos ante un deber de paz legal y relativo (no se prohibe otro tipo de huelgas) El TC en su ST 11/81 admite la constitucionalidad de este límite, aunque interpretándolo de forma restrictiva, es decir, según un interpretación dentro de sus justos términos. Por ejemplo, son legales las huelgas que tengan por objeto la interpretación de un convenio (no su modificación) por motivos jurídicos, también son legales las que tenga por objeto la regulación de temas no tratados en el Convenio Colectivo, siempre que el mismo no excluya la posibilidad de realizar pactos colaterales sobre determinadas materias.

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También son legales las huelgas novatorias en las que se haya producido un cambio radical e imprevisible de las circunstancias en que se firmó el convenio, o cuando se haya producido un incumplimiento previo y reiterado del convenio colectivo por parte del empresario. Al final, son los tribunales los que deciden si la huelga es legal o no. Hay que tener en cuenta el límite a la legalidad de las huelgas, como es el acudir a medidas de procedimiento de conflicto colectivo o acuerdos interprofesionales de solución de conflicto colectivos. Es decir, cuando se inicia un procedimiento de solución de conflicto colectivo no se puede ejercer el derecho de huelga. El Art. 17 RDLRT dispone que: declarada la huelga, no obstante, los trabajadores podrán desistir de la misma y someterse al procedimiento de conflicto colectivo de trabajo, también el mismo Artículo indica que: cuando el procedimiento de conflicto colectivo se inicie a instancias de los empresarios y los trabajadores ejerzan el derecho de huelga, se suspenderá dicho procedimiento archivándose las actuaciones. Por otra parte Acuerdo de Solución Extrajudicial de Conflictos (A.S.E.C.), recoge o señala que: una vez formalizado el compromiso arbitral las partes se abstendrán de ... recurrir a la huelga. Algunas sentencias del extinguido Tribunal Central de Trabajo mantienen que este deber de paz legal y relativo sólo afecta a los convenios estatutarios y no a los extraestatutarios. − El deber de paz absoluto convencional: El Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que conforme a lo dispuesto en el 8.1 del RDL de Relaciones de Trabajo, se pueda pactar en Convenio Colectivo un deber de paz absoluto y convencional, renunciando durante la vigencia del convenio al ejercicio del derecho de huelga. El TC aplicó reglas civilistas, considerando estas cláusulas de deber de paz absoluto como obligacionales, es decir, que sólo obligan a los firmantes del convenio colectivo, no afectaban por tanto a los trabajadores individualmente considerados, ni a otras organizaciones sindicales que no fueran parte.. d) La huelga es ilegal: Cuando se produzcan contraviniendo lo dispuesto en el presente RDL, o lo expresamente pactado en convenio para la solución de conflictos. Aunque como veremos más adelante, no todos los incumplimientos (no fundamentales) del RDLRT convierten a la huelga en ilegal. V. EL PROCEDIMIENTO DE ACTUACIÓN HUELGUÍSTICA. La legalidad de la huelga esta sujeta al cumplimiento de determinados requisito establecidos en el RDLRT, previene el Art.11 del mismo que la huelga será ilegal cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente RDLRT o lo expresamente pactado en convenio colectivo para la solución de conflictos. A continuación veremos las distintas actuaciones en el procedimiento a seguir para poder realizar la huelga dentro de la ley. 1. LA DECLARACION DE HUELGA. LAS HUELGAS SALVAJES Y LAS HUELGAS SORPRESA. Los requisitos de declaración de huelga vienen regulados en el Art. 3 del RDLRT, pero estos requisitos han sido modificados por el TC. La huelga debe ser declarada por acuerdo de los representantes de los trabajadores, unitarios y o sindicales (la jurisprudencia mantiene que los sindicatos deben tener implantación en el ámbito de que se trate, entendemos que implantación se refiere a afiliación) por los propios trabajadores en votación secreta y en reunión a tal efecto. En principio el Art. 3 del RDLRT mantenía la exigencia de un determinado número de asistentes a la reunión (75%) de los representantes de los trabajadores, así como un mínimo de trabajadores (25%) que decidieran someter el acuerdo a votación. El TC dejó claro que estas exigencias eran inconstitucionales y se debían regir por los acuerdos alcanzados en base a la mayoría simple y en votación secreta en el caso de los trabajadores. 7

También declaraba el citado artículo la necesidad de tomar estos acuerdo en cada centro de trabajo. El TC declaró inconstitucional este requisito ya que limitaba el ejercicio de la huelga, sobre todo en huelgas sectoriales, donde en unos centros podía salir el si a la huelga y en otros, el no, al margen de la posibilidad de tomar estos acuerdos en todos los centros de trabajos. Por ello, el Tribunal Constitucional dejó claro que este requisito sólo era exigible en huelgas que afectasen a un solo centro de trabajo. Por representantes de los trabajadores hay que entender tanto a los sindicales como a los unitarios, cosa que no quedaba clara en el RDL, aunque a los sindicatos se les exige que tengan implantación (afiliación o implantación) en el ámbito laboral al que se refiera la huelga. En cuanto a la necesidad de preaviso a los empresarios afectados y a la autoridad laboral competente, se exige un mínimo de preaviso de 5 días naturales antes del inicio de la huelga, ampliándose a 10 días naturales en empresa de servicios públicos. El TC admite la constitucionalidad del preaviso si los plazos que el legislador regule no son abusivos y con especialidades. El TC admite que se incumpla el requisito de preaviso en casos de fuerza mayor o estado de necesidad. Pero el TC cuando habla de incumplimiento de preaviso, huelgas sorpresa, las califica de presuntamente abusivas, no ilegales en determinados supuesto, ante la presunción de abusividad, los trabajadores pueden presentar prueba en contrario. En cuanto a la exigencia de comunicación del preaviso de huelga a todos los empresarios, el TC manifestó que este requisito de hecho impedía la realización de huelga en ámbitos sectoriales o generales. Por ello se entiende cubierto el requisito comunicándolo a los que se declaren representantes de los empresarios en el ámbito de que se trate. La comunicación de la declaración de huelga a los empresarios y autoridad laboral ha de hacerse en los plazos antes señalados y debe tener un contenido mínimo que es el siguiente: − Por escrito. −Los motivos de la huelga. −Las gestiones realizadas para resolver el conflicto, composición comité de huelga y la fecha inicial de la huelga. (art.3 RDL RT). Los jueces han suavizado la rigidez cuando falten algunos de los requisitos anteriores, según sea su importancia para la empresa, y no declarándola ilegal. 2. LA CONSTITUCION DEL COMITÉ DE HUELGA. En el Art. 5 del RDL RT se establecía la obligación de la constitución de un comité de huelga con los siguientes requisitos: − Constituirlo con suficiente antelación para que su composición pueda hacerse constar en el escrito de comunicación de la declaración de huelga. − Sólo podían ser elegidos los trabajadores del propio centro de trabajo y como máximo en número no superior a 12 miembros. − Sus funciones son: participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto (negociar) y también participar en la designación de los servicios mínimos (de seguridad y mantenimiento), así como, garantizar su prestación. Ahora bien, el comité negociará cuando tenga 8

capacidad para resolver el conflicto (no en h. políticas, mixtas, de protesta, de solidaridad). El TC, ante el recurso de inconstitucionalidad, confirma estos requisitos con las siguientes matizaciones: −En cuanto al número lo ve razonable pero su incumplimiento no conlleva automáticamente la ilegalidad de la huelga sino ha existido perjuicio para la empresa. −En cuanto a que sean trabajadores del propio centro de trabajo, dice que en las huelgas cuyo ámbito no excedan de un solo centro de trabajo no es inconstitucional este precepto, pero si lo es cuando el citado ámbito comprende varios centros de trabajo. 3. LOS PIQUETES. Su regulación se encuentra en el Art. 6.6 del RDL RT. Los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad de la misma, en forma pacífica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coacción alguna. El término de publicidad hay que entenderlo en sentido amplio, no con la simple información, sino con el de la persuasión (no−coacción) para conseguir que el máximo de trabajadores secunden la huelga, es decir, extenderla. Cuando los piquetes utilizan otras medidas de coacción y violencia, se convierten en actuaciones ilícitas y esos trabajadores pueden ser objeto de sanciones, incluso si se prueba su actuación ilícita individual, en cuyo caso podrán ser despedidos, e incluso culpables si se prueba su actuación ilícita (no conforme a ley) en relación con los hechos acaecidos dando lugar a responsabilidad penal (Art.315.2 y 3 del Código Penal). En las sanciones contractuales no es necesario que haya vínculo directo entre la comisión del hecho y el individuo, basta que haya vínculo con el grupo en el que estaba el individuo, en las sanciones penales si que es necesario el vinculo directo. El juez analiza la actuación de estos piquetes, teniendo en cuenta las situaciones emocionales que se dan en estos casos, por ejemplo los insultos aquí no se considerarían causa para sancionar, la agresión física si. El que exista un piquete ilegal o violento no presupone la ilegalidad de la huelga, el delito de coacciones es personal y no puede responsabilizarse a otros (los huelguistas). Pero este principio no rige si se prueba que el piquete violento actúa con el refrendo de quienes convocaron la huelga. 4. EL ESQUIROLAJE. TECNICO, (Externo). El Art.6.5 del RDL RT establece que: en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo. Este artículo se refiera a la obligación de garantizar los servicios mínimos de seguridad y mantenimiento. Por tanto, por esquirolaje hay que entender la práctica expresamente prohibida de contratar temporalmente a trabajadores no vinculados con la empresa al tiempo de declarase la huelga para sustituir a los huelguistas. Aunque la redacción del citado Art.6.5 ha planteado bastantes dudas en su interpretación, también se prohibe recurrir a contratas y subcontratas, trabajos familiares y benévolos, así como las ETT (su propia reglamentación excluye esta posibilidad). También el Tribunal Constitucional se ha manifestado en no permitir a las empresas hacer uso de la movilidad funcional (art. 39 del E.T) o geográfica (artículo 40) o de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (artículo 41) durante la huelga, si con ello se persigue restar efectividad a la huelga. En cuanto a la tutela en la protección de este derecho, la práctica del esquirolaje supone una falta muy grave, 9

por atentar contra la libertad sindical o contra el derecho de huelga (derechos fundamentales), en la LOLS se prevé un mecanismo específico de tutela de estos derechos (desarrollador en la LPL Art.175 a 182), acarreando sanciones administrativas regulado por la LISOS. También en vía penal se tutelan estos derechos, ya que en el Art. 15.1 y 2 del Código Penal se tipifica como delito la conducta que impida o límite el ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga, con penas de 6 meses a 3 años y multas de 6 a 12 meses, imponiéndose las penas superiores si utiliza la violencia o intimidación. EXCEPCIONES. Solamente se podrá obviar la prohibición de esquirolaje cuando se incumplan los servicios mínimos, tanto de seguridad y mantenimiento, como de servicios esenciales para la comunidad y en los supuestos de huelga ilegal. En la práctica se plantean problemas para determinar a priori, antes de la realización de la huelga si se van a incumplir lo servicios mínimos y cuáles son los que se van a incumplir. Para contratar trabajadores que los sustituya. Así mismo es difícil calificar a priori una huelga de legal o ilegal, ya que será el juez el que lo decida a posteriori, esto supone un riesgo para el empresario. Por otra parte, el contrato de trabajo de los esquiroles será un contrato temporal de interinidad, debiendo cumplir para su legalidad los requisitos exigidos por la ley y, muy especialmente que en el contrato se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución. 5. HUELGA CON OCUPACIÓN DE LOCALES. En el artículo 7.1 del RDLRT, se indica como debe ejercerse el derecho de huelga mediante la cesación de servicios y sin ocupación de centros de trabajo o cualquiera de sus dependencias, es decir, el concepto restringido de huelga. El Tribunal Constitucional se pronunció en a este respecto considerando que no serán ilícitas las huelgas en las que los huelguistas permanezcan en los centros de trabajo,.no son por tanto ilegales las huelgas de brazos caídos. Para el Tribunal Constitucional, se considera ocupación, cuando se incumple una orden del empresario prohibiendo el ingreso en el centro de trabajo o exigiendo el abandono del mismo, pero esto sólo se podrá dar cuando se vulnere o haya peligro notorio de que se vulneren los derechos de terceros y de los derechos de los empresarios sobre los bienes, es decir, cuando con la ocupación se vulneren los derechos de los trabajadores no huelguistas o peligren las instalaciones del empresario y la actividad que se realice. 6. MODALIDADES ABUSIVAS DEL DERECHO DE HUELGA A tenor de lo dispuesto en el artículo 7.1 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo de Relaciones de Trabajo, las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga, se considerarán actos ilícitos o abusivos. Por actos ilícitos o abusivos habrá que entender las huelgas no contempladas expresamente en este artículo como las huelgas a la japonesa o las huelgas de trabajo lento. Por otra parte el artículo 11 dispone que, la huelga será ilegal: Por motivos políticos, las de solidaridad que no afecten al interés profesional de quienes la promuevan o sostengan, las novatorias y las que vulneren lo acordado para la solución de conflictos expresado en convenio colectivo. El Tribunal Constitucional establece que es una presunción Iuris Tantum de abusividad respecto de estas modalidades, porque concurren circunstancias o intención de sus autores que sobrepasan los límites normales del ejercicio del derecho de huelga. Con ellas se buscan daños que exceden de lo perseguido por la huelga. Es 10

el criterio de proporcionalidad el que el alto tribunal aprecia como medida de diferenciación, es decir, la huelga en sus consecuencias no debe ir más allá del daño proporcional entre ambos. En base a la presunción iuris tantum cabe prueba en contrario por parte de los trabajadores de que no ha habido abusividad en las acciones llevadas a cabo. La huelga intermitente es lícita salvo que el empresario demuestre que no lo es. 7. EL RESPETO A LOS SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y SEGURIDAD. El artículo 6 en su apartado 7 del RDLRT prevé que estos servicios de mantenimiento y seguridad serán garantizados por el comité de huelga. Se planteó su inconstitucionalidad por su limitaciones al derecho de huelga, el Tribunal Constitucional declaró su constitucionalidad a excepción de su última parte. ¿Qué se pretende con estos servicios? De la jurisprudencia se deduce que se pretende tutelar o proteger el interés del empresario a no sufrir un daño que exceda de los razonable y así si la huelga puede dañar la productividad de la empresa, reduciéndola incluso hasta cero, pero no deberá dañar la capacidad productiva de la empresa, debiendo mantener a salvo los bienes e instalaciones, permitiendo la reanudación normal del trabajo, una vez terminada la huelga, y además no suponga un coste excesivo para el empresario tal reanudación. ¿Cómo se establecen? Para su establecimiento se tomarán como referencia las disponibilidades de personal en un día de descanso semanal. Se declara ilegal el último párrafo en el que se indica la designación de los trabajadores por parte del empresario y se establece que salvo que el convenio diga cuál es la forma de determinación, será mediante acuerdo entre el empresario y el comité de huelga. Si no hay acuerdo ( se estable el tiempo de negociación en base al preaviso de la huelga 5 a 10 días), será el juez el que determine un criterio para la determinación de los trabajadores que efectuaran las funciones de mantenimiento y seguridad. Hay que entender que el plazo es corto, por lo que difícil será que iniciada la huelga el juez haya determinado los criterios a seguir, en este caso será el empresario el que dé la orden a los trabajadores y en caso de que esta orden sea abusiva, los trabajadores implicados podrán reclamar en daños y perjuicios en base a la lesión del derecho protegido. En caso de no garantizarse los servicios mínimos las huelga será ilegal. Si una vez elegidos los trabajadores encargados del mantenimiento y seguridad no cumpliesen, la huelga no será ilegal, tan solo se podrá declararse ilegal la actuación de estos trabajadores, en este caso el empresario podrá utilizar el esquirolaje. La jurisprudencia tiene dictado que serán los trabajadores no huelguistas los que asumirán las funciones en primer lugar. VI EL MANTENIMIENTO DE LOS SERVICIOS ESENCIALES PARA LA COMUNIDAD. Artículo 10. 2. Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad., la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los 11

servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas. Las medidas son la fijación de servicios mínimos por las empresas afectadas y encargadas de prestar ese servicio esencial a través del Decreto de la Autoridad Gubernativa. Estos Decretos declaran la esencialidad del servicio y las necesidades que deben atenderse, en algunos casos declaran el porcentaje que deben mantener. A continuación las empresas concretan los puestos de trabajo que deben mantenerse y los trabajadores encargados de los mismos. El Tribunal Constitucional no es claro, parte de la idea de que el derecho de huelga debe ceder cuando con él se puede ocasionar un mal mayor que el que sufren los huelguistas, no es inamovible por tanto tal derecho. A partir de esta idea, se plantea que el derecho a recibir el servicio esencial para la comunidad es prioritario frente al derecho de huelga, por tanto el derecho de huelga debe ceder ante la recepción del servicio esencial. Pero, ¿Qué es un servicio esencial? Para el Tribunal Constitucional éste es aquel por el cual se satisfacen derechos o bienes protegidos por la Constitución, sin ser necesariamente derechos de carácter fundamental. Ahora bien, nuestra Constitución es muy amplia en este sentido pues cabe en ella una gran cantidad de derechos protegibles. No hay que considerar que todo servicio público a priori debe ser considerado esencial para la comunidad, aunque la Constitución como hemos comentado protege o hace referencia a casi todos ellos. Como ejemplo podríamos plantear una huelga en el Museo del Prado ¿Tendría esta huelga que cumplir con el requisito de servicios mínimos? En base a lo que opina el Constitucional tendríamos que la Constitución protege el derecho a la cultura lo que daría lugar a la protección de este derecho y por tanto a la imposición de unos servicios mínimos. Por el contrario no parece que esto tenga mucho sentido. Otra cuestión relativa a esta interpretación del Tribunal Constitucional es que debido a que no debe considerarse a priori si un servicio es esencial, obliga de este modo a que el legislador no pueda elaborar un listado taxativo de aquellas actividades que puedan ser consideradas como servicio esencial, cosa que no sucede en el Ordenamiento Jurídico italiano donde si es el caso. Nuestro ordenamiento exige que en base a la convocatoria de la huelga se determine por parte de la autoridad competente por razón del ámbito de la misma si debe ser considerado servicio esencial o no. En cuanto al Decreto, el Tribunal Constitucional exige que esté suficientemente motivado, debe señalarse en él las razones que justifican la adopción de las medidas. De esta forma, la contraparte podrá conocer la motivación y la causa por la que la autoridad dicta el Decreto y así poder en caso de impugnación del citado Decreto no mantener una situación de indefensión. La vía por la que deberán actuar las partes es la vía contencioso administrativa. La autoridad al dictar el Decreto no es necesario que consulte a las partes en conflicto, así mismo su duración es temporal, su eficacia termina con la finalización de la huelga. VII. LA FINALIZACIÓN DE LA HUELGA La huelga termina de dos posible formas: ordinaria y extraordinaria. Forma ordinaria • Por finalización del plazo convocado por la misma en huelgas por tiempo determinado. • Por desconvocatoria de la huelga (art. 8.2), en cualquier momento los trabajadores pueden dar por terminada la huelga. Hay que entender que el derecho a la huelga es un derecho de los trabajadores considerados individualmente, no obstante la convocatoria de la huelga no es una facultad de los trabajadores considerados individualmente, los trabajadores pueden individualmente sumarse a la huelga o no sumarse, corresponde desconvocar la huelga a los promotores de la misma. 12

En cuanto a los requisitos formales para la finalización el RDLRT 17/77, no dice nada, se entenderá que la forma norma será por escrito dirigido a los empresarios afectados ( en caso de huelgas de ámbito superior a la empresa, comunicación a las asociaciones empresariales). La terminación puede deberse a una decisión unilateral o por acuerdo entre las partes enfrentadas. En caso de solución ésta pude asimismo deberse a solución por acuerdo mutuo o por acuerdo alcanzado mediante la interposición de un tercero, arbitraje. El legislador se ha decidido ante estas posibles soluciones de conflictos huelguísticos, solución de carácter autónomo entre las partes, es decir, sin mediación por parte de tercero ajeno al conflicto planteado, no hace uso de una solución heterónoma ( tercero ajeno a las posiciones en conflicto). La excepción a esta regla general supone la adopción en determinados casos de un arbitraje no voluntario, caso que no se da en nuestro Ordenamiento Jurídico en ninguna otra norma. El artículo 10 del Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo recoge esta situación, que faculta al Gobierno a propuesta del Ministerio de Trabajo a: Imponer un arbitraje obligatorio fundado en las duraciones excesivas o consecuencias de las mismas y que produzcan las siguientes consecuencias adicionales: • Perjuicio grave a la economía nacional • Las posiciones de las partes. Es competencias del arbitro la terminación de la huelga al imponer a las partes su cumplimiento por el laudo dictado al efecto. VIII. EFECTOS DE LA HUELGA. Habrá que distinguir los efectos sobre los trabajadores huelguistas, los no huelguistas y sobre el empresario. • Trabajadores no huelguistas. Continúan trabajando, el empresario les abona el salario, si la huelga es legal, en caso de huelgas ilegales veremos que esta regla general puede no ser así. Si el trabajador no huelguista se ve imposibilitado para realizar su trabajo, se pueden dar los siguientes casos: • Por huelgas ajenas o en la propias empresa. • Caben diferentes situaciones que producen este tipo de imposibilidad: huelga de transportes, huelga de suministros. • Por piquetes que impiden el acceso y huelgas de seguimiento tan elevado que impidan la actividad productiva. Si hay puesta a disposición del empresario en las huelgas de transportes debidas a huelgas ajenas no habrá problema, en caso de no puesta a disposición, el trabajador no se le retribuye, no es imputable al empresario de conformidad con el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores la responsabilidad de no prestación, no cabe por tanto la aplicación de la mora accipiendi. En el caso de piquetes informativos que no permitan el acceso a las dependencias de la empresa, situación de todas ilegal, dará lugar a que los trabajadores no perciban su salario. A la vez el empresario puede acogerse al cierre patronal.

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Por falta de suministros o seguimiento mayoritario de la convocatoria, los trabajadores no huelguistas, si no es posible la realización del trabajo el trabajador no percibe su salario. El cierre patronal produce las suspensión de los contratos de trabajo (artículo 12 del Real Decreto de Relaciones de Trabajo). Efectos de la huelga sobre los trabajadores huelguistas. Es causa de suspensión de la relación laboral, sin derecho a retribución. Los descuentos se efectuarán en la nómina siguiente a la terminación de la huelga y serán proporcionales al periodo en los que los trabajadores permanezcan en este tipo de suspensión. Afecta por otra parte a las percepciones salariales del trabajador, por tanto incluye salario base y complementos salariales, incluye la parte proporcional de la pagas extraordinarias (concepto salarial a todos los efectos, que se perciben en función del tiempo trabajo a los largo del periodo anterior a su devengo). Los días de descanso retribuido, así como los días festivos si quedan comprendidos dentro del periodo de huelga dan lugar al descuento correspondiente. No afectará sin embargo al periodo vacacional legal o negociado por convenio, esto es, ante situaciones de huelga el periodo de vacaciones es irreducible en el tiempo proporcional al de huelga. En cuanto a la antigüedad estos periodos de huelga computan para su cómputo y no computan a efectos del régimen disciplinario aplicable mediante el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se recoge como causa objetiva de despido las faltas injustificadas al trabajo en un periodo determinado. El empresario no podrá ejercitar el derecho que le concede el poder disciplinario (artículo 6.1 del RDLRT), salvo faltas cometidas por los trabajadores, incumplimiento de servicios mínimos, ofensas, etc). Efectos en Seguridad Social Los trabajadores en huelga permanecen en situación de alta especial, por tanto el empresario cotiza y los trabajadores también. Los huelguistas no tendrán derecho a la situación de Incapacidad Temporal. Efectos de la huelga ilegal Suspensión de contratos. El sistema de descuentos es más riguroso, podrá en este caso afectar a determinadas percepciones extrasalariales, las vacaciones en este caso se ven reducidas en proporción al tiempo de no trabajo. Con la aplicación del régimen disciplinario a estos trabajadores el empresario podrá hace uso del despido si la huelga es ilegal, para este caso sólo se acepta el despido como procedente cuando la participación del trabajador es activa en los hechos que fundamente la acción judicial por parte del empresario. (actos ilícitos). No se prevén efectos en la Seguridad Social. El CIERRE PATRONAL Sólo puede ser defensivo en relación a la huelga. Se desarrolla en el artículo 12 del Real Decreto Ley de Relaciones de trabajo 17/77 de 4 de marzo.

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