LA LESIÓN Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO por Luis MOISSET de ESPANÉS J.A. 1976-II-686

1. - Introducción MARIENHOFF ha sido el primer jurista argentino que en un documentado trabajo, que se publicó en Jurisprudencia Argentina1, se ha planteado el problema de la repercusión que el nuevo artículo 954 puede tener en el ámbito del derecho administrativo. Reconocemos a ese trabajo el mérito excepcional de ser el que ha abierto brecha en el problema, pues aunque no se compartan las conclusiones a que arriba, ha desbrozado el camino y señalado los puntos en que deberá centrar su esfuerzo quien desee investigar este problema. Resulta entonces forzoso en este trabajo hacer referencia constante a los estudios de MARIENHOFF, y si en algún momento ponemos vehemencia al rebatir algunas de sus conclusiones y puntos de vista, es sólo porque el peso y autoridad del citado jurista son tan grandes que resulta necesario que empeñemos a fondo nuestro esfuerzo; pero siempre, aun en los puntos de discrepancia, conservamos nuestro respeto y admiración por el saber jurídico de MARIENHOFF, y por la seriedad de su labor. De manera similar a lo que hicimos al ocuparnos del Derecho Comercial2, donde vimos que es menester distinguir según que el sujeto que invoca la lesión sea o no comerciante, en el campo del Derecho Administrativo deberemos analizar por separado la situación del Estado y la del administrado, para determinar si estos sujetos pueden invocar en su beneficio el artículo 954.

1

Miguel S. MARIENHOFF: "La lesión en el Derecho Administrativo. (Improcedencia de su invocación por el Estado. Lo atinente al administrado)", J.A., Doctrina 1975, p. 468-473. 2

Ver La lesión y el Derecho Comercial", J.A. 1976- I-674..

2 Conviene insistir una vez más que la teoría de la lesión tiene como finalidad brindar protección a la parte más débil para evitar que la otra se aproveche indebidamente de esa situación de inferioridad, y ponemos de relieve este aspecto porque nuestra indagación buscará determinar si entre los sujetos que participan en la relación administrativa puede presentarse un desnivel de posibilidades que se traduzca luego en un aprovechamiento para obtener prestaciones desproporcionadas. 2. - El administrado como víctima de un acto lesivo Si estudiamos la posición en que se encuentra el administrado frente al Estado, tenemos la impresión -especialmente en la etapa que atraviesa el mundo actual- de que en sus relaciones contractuales puede hallarse en situación de inferioridad, y ser víctima de esa situación. No vemos, entonces, obstáculos para que el administrado invoque su necesidad, inexperiencia o ligereza, que unidas a la flagrante desproporción de las prestaciones, pueden llevar a la nulidad o modificación del acto. Quizás el lector se pregunte: pero, ¿dónde está el otro elemento subjetivo de la figura?

¿Es posible, acaso, que el

Estado actúe como aprovechador de esa situación de inferioridad? Si bien es cierto que por tratarse el Estado de una persona jurídica,

no

tiene

voluntad

propia,

y

no

puede

por

tanto

atribuírsele dolo o culpa, podrá sin embargo encontrarse esa actitud dolosa o culposa en sus representantes y, a los fines civiles, esa conducta de los representantes es la que debe ser tomada en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del vicio de lesión. Pero, además, advertimos que la fórmula consagrada por el artículo 954 no exige probar ese elemento subjetivo cuando la desproporción fuese notable, sino que lo presume, ya que la magnitud del desequilibrio pone de resalto la injusticia del acto.

3 Coincidimos con MARIENHOFF3 en que el Estado, "por principio, actúa objetivamente, sin propósito deliberado de dañar a algunos",

por

lo

que

jamás

podría

imputársele

dolo,

ni

considerárselo incurso en el delito de usura reprimido por el artículo 175 bis del Código Penal, pero no por ello el acto sería menos lesivo desde el punto de civil, y susceptible de impugnación. En lo que respecta a la invocación del artículo 954 para lograr la anulación o modificación de actos provenientes de relaciones "no contractuales", los ejemplos que exhibe MARIENHOFF, tomándolos de MORIXE, no resultan convincentes4. En primer lugar, porque no creemos que las subastas judiciales sean rescindibles por lesión. En segundo lugar, aunque se admitiese que esas ventas forzadas pueden ser atacadas por lesión, el pedido de nulidad o reajuste no se dirigiría contra el Estado (por haber autorizado la subasta), ¡sino contra el particular que adquirió el bien en el remate! Y nadie discute que un particular puede obrar con ánimo de aprovechamiento, y que su actuar puede ser doloso o culposo. Finalmente, el ejemplo que se extrae de MORIXE de un caso en que se hizo lugar al remate de un bien por deudas impositivas, mientras el Estado por otras causas adeudaba al propietario sumas mayores, pero que no gozaban de acción ejecutiva por la naturaleza de los créditos, tampoco daría lugar a la aplicación del artículo 954, aunque quizás podría configurar una hipótesis de "abuso del derecho", prevista por el nuevo artículo 1071, y en lugar de provocar una "nulidad o reajuste" del acto, a cargo del adquirente en la subasta, ¡haría responsable al Estado por los daños y perjuicios ocasionados al ejecutado por su actitud abusiva! En resumen, creemos que el administrado, en sus relaciones

3

Trabajo citado, p. 473.

4

Trabajo citado, nota 31, p. 473.

4 con el Estado -especialmente en las de tipo contractual- puede ser víctima de un aprovechamiento lesivo y buscar amparo en el artículo 954; quizás en el ámbito extracontractual también pueda presentarse excepcionalmente un aprovechamiento lesivo, pero el ejemplo ofrecido por Morixe y Marienhoff de la subasta judicial no es adecuado para ilustrar esta hipótesis, y nosotros no hemos encontrado otro. 3. - El Estado como víctima de la lesión Un análisis rápido del problema nos llevaría a la conclusión de que el Estado no puede ser víctima de actos lesivos. Hemos sostenido muchas veces que el legislador ha procurado primordialmente defender a los sujetos que se encuentran en situación de inferioridad psíquica o económica, para evitar que sean explotados por los fuertes o poderosos5. En las relaciones de la administración pública con sus administrados es muy difícil, por no decir imposible, que ésta se encuentre en situación de inferioridad; muy por el contrario, si hay una parte que tiene en sus manos medios o resortes para imponer condiciones a la otra, es el Estado, y no el administrado. Incluso en situaciones de necesidad urgente puede echar mano no sólo a remedios clásicos, como la expropiación, sino a medidas de tipo excepcional, como la requisición o la ocupación temporal, aspectos todos que son estudiados por MARIENHOFF con su reconocida versación6. Pareciera entonces que el Estado no estaría habilitado para invocar validamente la lesión, porque siempre habría contado en sus manos con otros remedios, que le habrían facilitado no recurrir a la contratación lesiva. Pero, no hay que perder de vista que los bienes o servicios que necesita el Estado con urgencia

5

Ver nuestro "La lesión en los actos jurídicos", Nos. 5, 6, 8, 11, 24, 31, etc.

6

Trabajo citado, apartados VI y VII, p. 471 y 472.

5 pueden no encontrarse en su territorio, ni en poder de sus administrados, lo que impediría recurrir a la expropiación o a las otras vías excepcionales que apuntaba MARIENHOFF. En esas hipótesis, cuando el Estado debe contratar con súbditos de otros países, o con sociedades multinacionales, desaparece su preeminencia y, en muchos casos, puede encontrarse en verdadera situación de inferioridad, sea por "necesidad", sea por "inexperiencia o ligereza". a) La necesidad.- Aceptado que la necesidad es la falta o carencia de cosas indispensables para la vida7, es fácil advertir que en la vida del Estado pueden acaecer innumerables contingencias en las que se presente esa situación de "necesidad": guerras, epidemias, malas cosechas, sequías prolongadas, inundaciones, movimientos sísmicos... son hechos que pueden provocar la carencia absoluta de armamentos, medicamentos o víveres, y hacer que las contrataciones que efectúe estén afectadas por el vicio de lesión. b) Inexperiencia.- La misma ficción jurídica que hace tomar como voluntad del ente ideal la de sus representantes, y por esta vía lleva a admitir la posibilidad de que el Estado incurra en error, sirve para aceptar la posibilidad de que en algunos casos excepcionales pueda existir "inexperiencia", en el acto del Estado, ya que es imaginable que a sus representantes les falten los "conocimientos profesionales o técnicos especializados"8. Es cierto que los actos de la administración pública están sujetos a rigurosos controles, que -al menos teóricamente- deberían dificultar que se incurra en vicios, pero esos controles no imposibilitan que en algunas oportunidades el vicio se deslice

7

Ver "La lesión...", Nos. 279 a 281, p. 183 y ss.; y también "Los elementos de la lesión subjetiva y la presunción de aprovechamiento", J.A., Doctrina 1974, p. 719 a 728 (en especial, ap. IV, b), p. 723). 8

Ver "La lesión...", Nº 286, p. 190.

6 y en tales casos se podrá acudir ante la justicia reclamando la nulidad del acto. c) Ligereza.- El concepto técnico de ligereza, vinculado con estados de inferioridad psíquica de carácter patológico9, hace que esta situación sea difícilmente aplicable al Estado o sus representantes. Incluso si imaginásemos que en algún caso los representantes del Estado padecían "ligereza", y pretendiésemos la anulación del acto por tal causa, tropezaríamos con el obstáculo de que la elección o designación de tales sujetos como representantes del Estado

entrañaría

culpa

grave,

lo

que

desplazaría

la

responsabilidad hacia el propio Estado. 4.- Posibilidad de que el Estado invoque la lesión Enseña

muy

bien

MARIENHOFF,

en

su

Tratado

de

Derecho

Administrativo10, que la administración pública puede demandar la nulidad de sus actos a raíz de vicios que estos adolecieren; pero luego, en grave contradicción con esa afirmación, sostiene en el trabajo ya citado que no puede argüir el vicio de lesión, porque es "un vicio autónomo"11. Las mismas razones que fundamentan la admisión de un pedido de nulidad por error, dolo, violencia o simulación, sirven también para admitir un pedido de nulidad por lesión. Expresar, como lo hace MARIENHOFF, que la lesión es "un vicio autónomo", no es suficiente para rechazar la acción. ¿Es que, acaso, el error, el dolo o la violencia no son, cada uno de ellos, vicios autónomos?

9

Ver "La lesión...", Nº 288 a 290, p. 191 a 193, y trabajo citado en nota 106, J.A., Doctrina 1974, p. 724. 10

Tomo 2, Nº 534, p. 639 y ss., ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966.

11

J.A., Doctrina 1975, apartados VIII y IX, p. 472 y 473, y conclusión 3ª, apartado X, p.

473.

7 ¿Qué significa esta frase? Simplemente que cada una de esas figuras tiene elementos característicos que las diferencian de las otras o, dicho en otras palabras, que el error no es igual al dolo, ni a la violencia, ni a la simulación. Lo mismo ocurre para la lesión, que no está subsumida en ninguna de esas figuras, por lo que ha sido necesario una formulación propia y diferente. ¡Eso, y nada más que eso! Entonces, sea que afirmemos que la lesión es un vicio de la voluntad, como suele hacerlo la doctrina francesa12, o que digamos que es un vicio propio de los actos jurídicos -posición que adoptamos en nuestro libro13-, se tratará de "un vicio autónomo", distinto de los otros vicios de la voluntad14, y de los otros vicios de los actos jurídicos15. Y tanto para los vicios de la voluntad, como para los vicios propios de los actos jurídicos MARIENHOFF admite la posibilidad de que sirvan de base a una acción de nulidad, cuando afectan a actos de la administración pública, pese a los controles que también en esos casos se aplican. ¿Cuál es la razón para no admitir la lesión? Ninguna. Por lo expuesto, aceptando que la lesión es un vicio autónomo, afirmamos que puede ser esgrimida por el Estado, siempre que se configuren los extremos requeridos por el artículo 954, vale decir que la otra parte haya aprovechado la situación de inferioridad de la administración pública para obtener ventajas evidentemente desproporcionadas. 5.- Conclusiones 1) El administrado puede reclamar ante el Estado la anulación o modificación de los actos administrativos cuando haya 12

Ver "La lesión...", Nº 111 a 115, p. 76 y 77; y también Nº 356 a 358, p. 236 y 237.

13

Ver "La lesión...", Nº 367 y 368, p. 241 y 242.

14

Error, dolo e intimidación.

15

Simulación y fraude.

8 mediado lesión (artículo 954 del Código civil). 2) El Estado puede también encontrarse en situación de inferioridad frente a terceros, sea porque padezca necesidades urgentes e, incluso, aunque excepcionalmente, por situaciones de inexperiencia. La ligereza difícilmente sería invocable. 3) Si el Estado ha sido víctima de un acto lesivo puede recurrir ante la justicia, aduciendo la norma contenida en el artículo 954 del Código civil.