REVISTA JURÍDICA MECANISMOS JURIDICOS DE DEFENSA FRENTE A LA MOROSIDAD Abril 2011

La lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales: novedades recientes Jaime Ruiz Menéndez I. A)

INTRODUCCIÓN: CONTEXTUALIZACIÓN HISTÓRICA La lucha contra la morosidad en Europa. Las primeras medidas legislativas coordinadas a nivel comunitario para paliar los efectos derivados de la morosidad en las relaciones comerciales se dan con la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales (“la Directiva”). Dicha norma se dictó al amparo de una serie de recomendaciones, informes y dictámenes de organismos comunitarios como la Comisión o el Comité Económico y Social, y considerando una serie de factores socio-económicos, tales como las grandes diferencias existentes entre los diferentes países para los plazos de pago o el escaso efecto que tuvo en las legislaciones nacionales la que fue estrictamente la primera actuación comunitaria en este ámbito: la Recomendación de la Comisión de 12 de mayo de 1995, relativa a los plazos de pago en operaciones comerciales. Los datos, que a juicio del Parlamento y del Consejo aconsejaban una regulación comunitaria armonizadora de esta materia eran fundamentalmente dos: uno, el derivado de la importancia de la cuestión como factor determinante de la insolvencia y pérdida de puestos de trabajo a gran escala, sobre todo entre las pymes (Considerando 7 de la Directiva). El otro, relacionado con las grandes diferencias existentes entre los países miembros (esencialmente entre los escandinavos y los del sur de Europa) en los plazos de pago, tipos de interés de demora, medios de pago más comunes y diferente forma de entender las relaciones comerciales, diferencias que podrían suponer distorsiones en la competencia, pues las operaciones transfronterizas no deben suponer mayores riesgos que las nacionales (Considerando 10 de la Directiva). Respecto al contenido sustantivo de la citada directiva, nos interesa resaltar ahora el relativo a los plazos de pago, que regula de forma indirecta en el artículo dedicado a los intereses de demora (art. 3, letras a) y b). Insta a los Estados miembros a velar por que el interés moratorio se devengue el día siguiente a la fecha o al término del plazo que se fije en el contrato, permitiendo así la libertad de pacto entre las partes. Subsidiariamente, para el caso de no haberse pactado un plazo, el interés de demora se devengará a los 30 días desde la recepción por el deudor de la factura o solicitud de pago equivalente, por lo que ese plazo será el que regirá cuando no haya otro expresamente pactado. En ambos casos, los intereses se devengan de forma automática, sin necesidad de interpelación del acreedor.

B)

Primeros pasos de lucha contra la morosidad comercial en España En España, la Directiva 2000/35/CE fue transpuesta mediante la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de Medidas de Lucha Contra la Morosidad en Operaciones Comerciales (“la Ley”). La Ley seguía la opción de la Directiva de dejar libertad a las partes para fijar sus plazos de pago en las transacciones comerciales, fijando también con carácter subsidiario, un plazo de pago de 30 días desde la recepción por el deudor de la factura o solicitud de pago equivalente (art. 4). Complementariamente, se establecía que el tipo de interés de demora sería el acordado por las partes, y en su defecto, la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales (art.7). De nuevo, esto estaba en línea con lo previsto por la Directiva, que establecía que el 7% sería el mínimo a añadir al tipo de interés aplicado por el BCE (art.3, letra d) de la Directiva).

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REVISTA JURÍDICA MECANISMOS JURIDICOS DE DEFENSA FRENTE A LA MOROSIDAD Abril 2011 Sin embargo, los resultados de la aplicación de esta ley se mostraron bien diferentes a los que perseguían la Directiva y la propia Ley 3/2004, que no eran otros que reducir los plazos de pago y disuadir de los retrasos en los pagos, como ponen de manifiesto los Considerandos de una y la Exposición de Motivos de otra. Y es que, escasa efectividad puede tener una ley que se queda en prever plazos de pago subsidiarios a aplicar en caso de que los contratantes no hayan pactado libremente otros plazos, que únicamente quedan sujetos a un juicio posterior sobre su posible abusividad. Por todo ello, y dada la aguda situación de crisis en nuestro país, se reforma la Ley 3/2004, con el propósito de contribuir a aminorar sus efectos sobre las empresas, sin que a nivel comunitario hubiera experimentado reforma alguna la Directiva. II. NOVEDADES DE LA LEY 3/2004 INTRODUCIDAS POR LA LEY 15/2010 A)

Causas de la modificación de la Ley 3/2004 Como se ha señalado en el apartado anterior, en España se consideró que la Ley 3/2004, en los términos en los que estaba planteada, no era ni eficiente ni suficiente para luchar contra la morosidad. Esto unido a los devastadores efectos que la misma produce sobre muchas empresas (se calcula que un tercio de las empresas en concurso lo están por impagos de sus clientes), hizo que se replanteara la misma. Así, el día 7 de julio de 2010 entró en vigor la reforma (en adelante, la “Reforma”) de la ley de medidas de lucha contra la morosidad (Ley 15/2010, de 5 de julio, que modifica la Ley 3/2004, de 29 de diciembre) con el objetivo de paliar uno de los efectos de la crisis económica: el incremento de los impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas, que afecta especialmente a las pequeñas y medianas empresas, las cuales funcionan con una mayor dependencia del crédito a corto plazo y cuya tesorería es más limitada. En este contexto, la Reforma, como gran novedad, establece plazos máximos de carácter imperativo para los pagos en operaciones comerciales y suprime la posibilidad que existía hasta ahora de pacto entre las partes en relación con dichos plazos de pago.

B)

Novedades Ámbito de aplicación: El ámbito de aplicación de la Ley no ha experimentado variación alguna. Sin embargo, creemos que merece la pena recordar este punto y hacer alguna precisión, pues muchas empresas se han planteado ahora el alcance de algunos aspectos que ya estaban regulados en la anterior versión de la Ley 3/2004, pero que seguramente debido a la libertad de pacto reinante, no les preocupaban. La Ley por tanto seguirá aplicándose a los pagos en operaciones comerciales efectuadas: − − −

Entre empresas. Entre empresas y la Administración, de conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público (“LCSP”). Entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas. Igualmente, se mantienen las excepciones al ámbito de aplicación de la ley, la cual no regirá para:

− − −

Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras. Las deudas sometidas a procedimientos concursales incoados contra el deudor.

Es en la segunda de estas excepciones a la aplicación de la Ley, en su referencia a los intereses cambiarios, donde vamos a detenernos un momento.

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REVISTA JURÍDICA MECANISMOS JURIDICOS DE DEFENSA FRENTE A LA MOROSIDAD Abril 2011 No podemos considerar que toda deuda instrumentada en un título-valor quede automáticamente fuera de los plazos que marca la ley, pues ello conduciría a un absurdo. Entendemos que el uso de estos medios de pago con el objeto de burlar los plazos máximos de pago establecidos en la Ley, no puede excluir su aplicación porque ello conduciría a que ésta tuviera una virtualidad práctica mínima, lo cual se encontraría lejos del ánimo del legislador expresado en la Exposición de Motivos. Tampoco se entiende muy bien por qué la Ley habla de intereses y no directamente de deudas. En 1 cualquier caso, parece que lo más razonable es entender, como ha sostenido algún autor , que cuando los cheques, pagarés y letras de cambio operen como títulos abstractos, sin existencia de relación causal alguna entre el deudor y el acreedor cambiarios, no les será de aplicación la Ley 3/2004, por la sencilla razón de que el pago no respondería a una contraprestación comercial. En cambio, cuando el título-valor no haya sido objeto de endoso alguno y reclame su cuantía el acreedor que lo sea también de la deuda causal, le será plenamente aplicable la Ley. Plazos de pago: La novedad esencial de la Reforma radica en que ha establecido como plazo máximo general de pago los 60 días. Este plazo, y otros que se indicarán, son imperativos, de forma que no cabe pactar aplazamientos superiores, como indica el propio art. 4.1 a) de la Ley. Hasta ahora, no se había 2 limitado hasta tal punto la libertad contractual de las partes , simplemente se establecía un plazo subsidiario de pago de 30 días desde la recepción de la factura para el caso de que no se hubiera pactado otro distinto, que quedaba sujeto al juicio sobre su posible abusividad. Tras la Reforma sin embargo, cualquier pacto por el que se acuerde un plazo de pago superior a los fijados en la Ley, será nulo de pleno derecho. Otra de las novedades más importantes que introduce la Reforma, y que más controversia está generando, es el dies a quo para el cómputo del plazo. A partir de la Reforma, el plazo de pago empezará a correr desde la fecha de recepción de las mercancías o de la prestación de los servicios, no desde la recepción de la factura o solicitud de pago equivalente, como ocurría antes. Esto llevará en la práctica a que muchas empresas tengan que adaptar su operativa de pago a las nuevas exigencias legales, pues no cabe aludir la existencia de fechas fijas de pago a proveedores ni ninguna otra circunstancia para justificar plazos de pago superiores a los legales. Se ha de pagar dentro de los plazos legales desde la fecha de recepción de las mercancías o de la prestación de los servicios. Debe resaltarse también que la reforma introducida en la Ley opera únicamente sobre aquéllos contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigor, 7 de julio de 2010, como expresamente dispone la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010. Sin embargo, en cuanto a los plazos de pago, se establece en la Disposición Transitoria Segunda de la Reforma un calendario transitorio por el que las empresas que vinieran pactando plazos de pago más elevados a los 60 días que fija la Ley, podrán acordar plazos superiores durante un cierto periodo de tiempo, culminando el proceso gradual de adaptación el 1 de enero de 2013. La aplicación y sentido de este régimen transitorio ha sido entendida de forma diversa por la Doctrina. 3 Así, algún autor ha entendido que las empresas que hubieran celebrado sus contratos con anterioridad a la entrada en vigor de la Reforma, pactando plazos superiores a los 60 días, deberían adaptarse a los nuevos plazos, y que a tal efecto se les concede ese régimen transitorio de ajuste progresivo. Nuestra interpretación, es que dicho calendario transitorio se aplicará, como dice la norma, a las empresas que vinieran pactando plazos de pago superiores a los previstos en la Ley, esto es, a las que vinieran observándolos en su práctica comercial, pero no a aquéllas que tuvieran suscritos contratos con anterioridad a su entrada en vigor, pues la Ley 15/2010 es muy clara al 1 V. AGUILLAUME GANDASEGUI, Guillermo: “El ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad” (LA LEY 4788/2005). V. también MIRANDA SERRANO, Luis María y PAGADOR LÓPEZ, Javier: “La lucha contra la morosidad: algunas claves para la reforma que viene” (LA LEY 3451/2010). 2 Esta limitación general de la libertad contractual ha sido tachada de desproporcionada por algún autor, como ALFARO AGUILA-REAL, Jesús: “La ley de la morosidad: no siempre lo eficiente es justo ni admisible” (publicado el 12 de septiembre de 2010 en derechomercantilespana.blogspot.com). 3 V. VIDAL ROBLES, Luis: “Efectividad de la Ley de Medidas de Lucha contra la Morosidad en las Relaciones Comerciales y su reciente modificación” (LA LEY 13221/2010).

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REVISTA JURÍDICA MECANISMOS JURIDICOS DE DEFENSA FRENTE A LA MOROSIDAD Abril 2011 establecer que sólo opera sobre los contratos suscritos con posterioridad a ella, sin que quepa argüir una posible retroactividad en su aplicación. Igualmente, creemos que podrán beneficiarse de este régimen transitorio las empresas que suscriban sus contratos con posterioridad a la entrada en vigor de la Reforma, siempre que su práctica fuera la de pactar plazos de pago superiores a los 60 días. Para las empresas constructoras de obra civil que mantuvieran vivos contratos de obra con las Administraciones Públicas, se establece un calendario especial, de forma que podrán acordar con sus proveedores y subcontratistas plazos de pago más elevados de los previstos con carácter general (Disposición Transitoria Tercera de la Ley 15/2010). Esta ampliación de sus plazos de pago, probablemente obedezca al hecho de que sus clientes, las Administraciones Públicas, les hayan venido pagando en un plazo medio de 154 días. Para los alimentos frescos perecederos, no hay establecido periodo transitorio alguno, de modo que el plazo de 30 días que señala la Ley, les será aplicable con efectos inmediatos. La Reforma también ha modificado la Ley de Contratos del Sector Público (“LCSP”) modificando los plazos máximos de pago de las Administraciones Públicas. Pueden observarse en el siguiente cuadro los diferentes plazos de pago para cada uno de los casos que venimos comentando:

2010

2011

2012

2013

Empresas

85

85

75

60

Administración

55

50

40

30

Alimentos frescos perecederos

30

30

30

30

Alimentos no frescos o perecederos

85

85

75

60

Constructoras

120

120

90

60

Interés de demora: Su regulación no ha experimentado modificación alguna. Su devengo es automático y para poder exigirlos se requiere haber cumplido las propias obligaciones y no haber recibido a tiempo la cantidad debida, salvo que el retraso no sea imputable al deudor. En cuanto al tipo, se estará al pactado entre las partes, y supletoriamente al legal. Este hecho puede hacer que la efectividad de la Ley pueda ser menor que la pretendida, pues escaso efecto disuasorio podrán tener para los deudores morosos tipos de intereses moratorios del 1% o del 2%. Algunas reflexiones sobre el art. 9 de la Ley: El art. 9 de la Ley regula las cláusulas abusivas. Su interpretación ha sido discutida debido a que tiene una redacción defectuosa por seguir hablando del plazo de pago subsidiario del art. 4.1, cuando ese plazo es imperativo. De hecho, algunas empresas han sostenido que cabe deducir de él que se permite pactar aplazamientos de pago superiores a los previstos en la Ley. Esta afirmación resulta a nuestro entender carente de todo fundamento. Es más, creemos que se ha de distinguir dentro del régimen de control de aquellas prácticas que resulten abusivas para los acreedores comerciales, entre un control de estricta legalidad y un control de abusividad. 4

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i)

Control de legalidad

Sostenemos que cabe hablar de ilegalidad en el caso de aquéllas estipulaciones que prevean plazos de pago que superen los máximos previstos en la Ley, pues serían nulos de pleno derecho ex art. 4.1 a). Igual conclusión cabe deducir del Preámbulo de la Ley 15/2010, cuando indica que resulta particularmente importante, suprimir la posibilidad de pacto entre las partes. En estos casos por tanto, la labor del juez debe quedar limitada a certificar que los plazos son mayores a los legales, sin que sea necesario entrar en mayores consideraciones. ii) Control de abusividad El art. 9 establece una serie de criterios para determinar si una cláusula es abusiva. Conforme a su redacción, cabe apreciar distintos supuestos de cláusulas que pueden resultar abusivas. En primer lugar, y como en el caso anterior, aquéllas referidas al plazo. Entendemos que puede haber plazos de pago legales, pero abusivos según las circunstancias del caso. En este caso, la figura del juez adquiere un papel definitivo a la hora de valorar la abusividad de una cláusula en el caso concreto, para lo que aplicará los criterios que establece, de manera meramente enunciativa, el art. 9 de la Ley, destacando entre ellos el relativo a la existencia de un crédito comercial, es decir, aquélla situación en la que el deudor consigue una liquidez adicional a expensas del acreedor, que le concede un aplazamiento significativo en el pago de su deuda. También pueden ser abusivas las cláusulas de tipo de interés, entre otros motivos, si difieren del establecido con carácter supletorio en la Ley sin que haya una justificación para ello. Y es que, hemos de recordar que a diferencia de lo que ocurre con los plazos máximos de pago, que son imperativos, la Ley ha dejado al arbitrio de las partes contratantes la fijación del tipo de interés moratorio a aplicar (lo cual constituye en nuestra opinión, como ya hemos apuntado, una deficiencia que podría hacer que la Ley tenga una virtualidad práctica nula). Sea como fuere, el caso es que el legislador no ha querido cerrar la puerta a la revisión judicial de esas cláusulas, de forma que aquéllas que sean ridículas por establecer por ejemplo tipos de demora del 1% deberían ser anuladas por los jueces, por ser una manifestación de la imposición de condiciones abusivas por parte del deudor. Por último, podrán ser abusivas las cláusulas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora que fija la Ley. El juez podrá anular todas estas cláusulas circunstancias para considerarlas abusivas.

cuando estime que concurren las suficientes

Otras novedades: La Reforma ha introducido además otra serie de medidas tendentes a lograr una reducción efectiva de los plazos. •

Facturación: los proveedores deberán hacer llegar la factura en el plazo de 30 días desde la recepción de los bienes o la prestación de los servicios. La recepción de la factura por medios electrónicos iniciará el cómputo del plazo de pago siempre que se garantice la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura y la recepción por el interesado. Se permite la agrupación de facturas por periodo no superior a 15 días siempre que se tome como fecha de inicio del cómputo del plazo la fecha correspondiente a la mitad del periodo de la agrupación y el plazo de pago no supere los 60 días desde dicha fecha.

•

Se amplía la legitimación activa para que las asociaciones denuncien prácticas abusivas en nombre de sus asociados, de forma que podrán accionar no sólo contra aquéllos contratos sujetos a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (“LCGC”) que contengan cláusulas abusivas, sino también frente a cualquier empresa incumplidora con carácter habitual de los 5

REVISTA JURÍDICA MECANISMOS JURIDICOS DE DEFENSA FRENTE A LA MOROSIDAD Abril 2011 periodos de pago previstos en la Ley aunque el contrato no se sujete al ámbito de la LCGC. Asimismo, podrán presentar denuncias con carácter confidencial ante las autoridades de competencia. •

A partir del ejercicio 2010, las sociedades deberán incluir en la Memoria de sus cuentas anules información sobre los plazos de pago a sus proveedores (Disposición Adicional Tercera de la Ley 15/2010). El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas precisó en qué debe consistir esta información en su resolución de 29 de diciembre de 2010.

•

Las Administraciones Públicas promoverán la elaboración de Códigos de buenas prácticas comerciales, así como la adopción de sistemas de resolución de conflictos a través de la mediación y el arbitraje, con el objeto de velar por la transparencia en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley.

•

Se refuerza el derecho a percibir indemnización por los costes de cobro, al eliminarse la anterior excepción de indemnización cuando el coste de cobro hubiera sido cubierto por la condena en costas del deudor.

•

Se establece un nuevo Registro de facturas en las Administraciones locales.

C) Conclusiones Creemos que la clave para la efectividad de la Reforma operada residirá en gran medida en el papel proactivo que adopten las asociaciones y federaciones de empresarios para denunciar estas prácticas ante los organismos competentes, así como de la valoración que hagan los tribunales de las cláusulas abusivas por contener tipos de interés de demora irrisorios. En cualquier caso, se echa de menos en la Ley la introducción de un régimen sancionador disuasorio para los incumplidores habituales de los plazos de pago. Sería interesante en este sentido, como propone Pere J. Brachfield, Director del Centro de Estudios de Morosología de la Escuela de Administración de Empresas, imitar el modelo de Francia, donde la Dirección General de la Competencia, el Consumo y la Represión del Fraude tiene capacidad inspectora y controla que los 4 plazos de pago se cumplan correctamente, sancionando con elevadas multas a los incumplidores . III. NUEVA DIRECTIVA DE MOROSIDAD El pasado 24 de enero de 2011 el Consejo de la Unión Europea aprobó el texto acordado por el Parlamento Europeo sobre la nueva directiva de morosidad. A partir de la entrada en vigor de esta directiva, España, como cualquier otro Estado miembro, tiene un plazo de dos años para integrar en su legislación nacional la nueva regulación sobre la materia. Parece sin embargo, que la actual Ley 3/2004 es de facto más proteccionista para los acreedores comerciales que las novedades que incorpora esa directiva. Y es que, se permiten aplazamientos de pago superiores a 60 días, si el acreedor y el deudor así lo pactan y siempre que no sea manifiestamente injusto para el acreedor. Habrá de verse por tanto si la nueva legislación comunitaria contra la morosidad no acaba constituyendo un paso atrás respecto a la legislación española sobre la materia. Jaime Ruiz Menéndez Área de Derecho Mercantil

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V. entrevista publicada en expansion.com el 28 de enero de 2011.

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