LA LUPA DE LA CONSTITUCIÓN: DERECHO A LA EDUCACIÓN

POR: RAIMUNDO JOSÉ YANINE MONTANER

Trabajo del curso de Metodología de la Investigación Jurídica Sección: Derecho Constitucional, La Lupa de la Constitución Profesor: José Manuel Díaz de Valdés Juliá

Agosto, 2015 Santiago

1. Introducción. El derecho a la educación forma parte del bloque constitucional de derechos fundamentales (DD.FF.). Es en este sentido que consiste en una “pretensión, facultad o inmunidad1 de las personas individuales, inherentes a su naturaleza humana y a la dignidad que ella supone”2, que tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. 2. Breve referencia histórica. Se trata de un derecho relativamente nuevo –en comparación con otros derechos-, consagrándose por primera vez en el mundo en la Constitución Política de la República Francesa en 1848. En Chile, se puede encontrar una tímida alusión al derecho en estudio en la Constitución Política del Estado de 1925, en la cual se afirmaba que “la educación primaria es obligatoria”, teniendo entonces que ser garantizada su prestación por parte del Estado, pues de lo contrario no podría exigirse. Ahora bien, no será hasta la Constitución Política de la República (CPR) de 1980 –luego de aparecer en el Acta N° 3- que el derecho a la educación se expresa en forma clara y desarrollada en nuestra historia constitucional, pero con cierta desconfianza a la vez, como veremos más adelante. 3. Clasificaciones dentro de las cuales se comprende el derecho a la educación. Los derechos fundamentales admiten una serie de clasificaciones, situándose el derecho a la educación dentro de los denominados derechos sociales, económicos y culturales (DESC). También se les conoce como derechos de segunda generación, y se identifican porque en su corazón yacen los valores de igualdad y solidaridad -he ahí el marcado carácter social que forma parte de su ADN-, además de la dignidad humana -fuente de todos los derechos fundamentales-. Se distinguen de los derechos civiles y políticos, también llamados derechos de primera generación, cuyo valor principal no es la igualdad, sino que 1

Para muchos autores -véase por ejemplo EVANS (2004) pp. 335-336- el derecho a la educación consiste en una pretensión (más que en una facultad o inmunidad), sosteniendo que se trata de una aspiración para que el Estado brinde, en la medida de que la situación financiera del país lo permita, alguna prestación al respecto, no siendo un derecho exigible. Sobre este punto profundizaremos más adelante. 2



PEREIRA (1987) p. 287.

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la libertad y autonomía de la persona (aquí encontramos por ejemplo el derecho de propiedad, la libertad de conciencia y culto, etcétera).3 4. Naturaleza jurídica. Mucho se ha discutido sobre las formas de entender a los DESC. De las diversas concepciones y posturas que existen en cuanto a su naturaleza, y sin perjuicio de los distintos matices que presentan cada una de ellas, cabe ahora simplificarlas para efectos de claridad expositiva, en dos grandes corrientes4: Por una parte, existe una perspectiva de los DESC como derechos relativos. Según esta postura, tienen una naturaleza prestacional. Su cumplimiento y satisfacción se encontraría supeditada a la capacidad económica del Estado, por lo que se trata de aspiraciones o pretensiones más que de derechos exigibles. Por otra parte, se conceptualizan los DESC como derechos fundamentales eficaces. Conforme a esta perspectiva, se argumenta que todos los derechos humanos son inalienables, indivisibles, complementarios, interdependientes y anteriores al Estado y a su ordenamiento jurídico, siendo indispensables para la convivencia digna y constituyendo un límite para el ejercicio de la soberanía. De manera tal que todo derecho fundamental que emana de la naturaleza humana tiene un contenido esencial y un contenido mínimo vital, sin el cual perderían su calidad de derechos y se carcomerían hasta desnaturalizarse, lo que pugnaría contra su reconocimiento constitucional.

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Vale la pena indicar que en doctrina se han elaborado otras clasificaciones, dentro de las cuales se puede ubicar al derecho a la educación. A saber: como parte de los derechos a prestaciones del Estado; en otra distinción similar, como uno de los derechos del individuo a prestaciones del Estado; dentro de los derechos públicos-sociales; como un derecho social; y atendiendo al bien jurídico protegido, como parte de los derechos del desarrollo en el medio social, sólo por mencionar algunas clasificaciones. Véase: NOGUEIRA (2013) pp. 14-15, aludiendo a clasificaciones de Jellinek, Carl Schmitt, Possi, Sánchez-Agesta y Evans de la Cuadra, respectivamente. 4

En cuanto a los diferentes matices mencionados, véase al respecto las formas de aproximación de Theodor Tomandl, que ha distinguido entre normas programáticas, normas de organización, bienes e intereses primarios o fundamentales, y en mecanismos de garantía. NOGUEIRA (2012) pp. 14-20.



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La importancia de asumir una u otra postura radica en los modos de garantizarse y hacerse efectivo el cumplimiento del derecho que nos ocupa. Cabe entonces preguntarse: ¿Qué postura adoptó nuestra Constitución? 5. El derecho a la educación en nuestra Constitución Política de la República. Si bien el constituyente reconoció expresamente el derecho a la educación en el artículo 19 N° 10 del Código Político, no está por demás mencionar que lo ha hecho con cierta desconfianza. Las Constituciones no son neutras, pues inevitablemente cargan sus disposiciones con ciertos valores y convicciones. El contexto histórico-social que rodeó su proceso de formación es, por cierto, un elemento de especial injerencia al respecto. Querámoslo o no, en nuestra Constitución se observa un trato menos cordial para con los DESC en comparación con los derechos civiles y políticos (o individuales). Ello se evidencia elementalmente en lo siguiente: se consagran pocos DESC (básicamente en materia de protección de la salud, educación y libertad de trabajo); no están cubiertos por el recurso de protección (acción por excelencia destinada a garantizar en forma eficaz y rápida los derechos fundamentales); y finalmente, en relación directa con lo anterior, lo que se puede proteger no es el derecho social en sí, sino la libertad social del derecho. Esto último se manifiesta en un poder de elección. Por ejemplo no se protege el derecho a la educación, sino la libertad de enseñanza, que entre otros contenidos expresa el derecho que tienen los padres de elegir el establecimiento educacional para sus hijos (garantía constitucional distinta, como se verá más adelante). Podemos afirmar entonces que, para nuestra Ley Fundamental, el derecho a la educación reviste un carácter más bien aspiracional, en parte debido a la naturaleza de prestación en el trato que decidió darle el constituyente. Si revisamos la historia fidedigna del reconocimiento del derecho en estudio, se puede encontrar que los debates suscitados en el seno de la Comisión de Estudio del Anteproyecto de Nueva Constitución (CENC), confluyeron en la siguiente declaración: “Como todo derecho social, el derecho a la educación implica una aspiración del individuo que la comunidad y, particularmente, el



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Estado tienen el deber de satisfacer en la medida que las posibilidades lo permitan”5 (subrayado añadido). Desde ya adelantamos la postura que adoptó la CENC, optando por tratar a los DESC como pretensiones/aspiraciones (derechos relativos) de forma gradual, aumentando progresivamente el compromiso estatal para con su cumplimiento, conforme la disposición financiera del país lo permita6. 6. Artículo 19 N° 10 de nuestra Carta Fundamental. A continuación analizaremos el precepto indicado en el encabezado, desmenuzándolo inciso por inciso, para efectos de esclarecer su contenido. Dicho artículo reza: “La Constitución asegura a todas las personas: 10. El derecho a la educación.”7 En el inciso segundo agrega que “La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”, por lo que se puede decir que abarca todas las edades, sin ser un derecho exclusivo para los jóvenes. Es menester relacionar lo señalado precedentemente con el artículo 2 de la LEGE, el cual indica las formas en que se manifiesta la educación. A tal efecto las clasifica en enseñanza formal o regular, enseñanza no formal y educación informal. La enseñanza formal, explica el precepto referido, “es aquella que está estructurada y se entrega de manera sistemática y secuencial. Está constituida por niveles y modalidades que aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las 5

Comisión de Estudio de la Nueva Constitución: “Informe con Proposiciones e Ideas Precisas” (16 de agosto de 1978), transcrito en Revista Chilena de Derecho, vol. 8, N°s 1-6 (1981) p. 190. 6

En un sector de la doctrina se sostiene que esta progresividad debe ser no regresiva, es decir, no puede empeorar en cuanto a las prestaciones o garantías que se den al respecto, de manera tal que sólo se permita su mejoramiento o evolución positiva. Véase: NOGUEIRA (2013) pp. 41-46. 7

Ello debe concordarse con el concepto legal de educación que da la Ley N° 20.370 General de Educación (LEGE) en su art. 2: “La educación es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria, democrática y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del país.”. Este concepto ha sido objeto de críticas por su extensión y minuciosidad, pues se aplica una técnica legislativa que podría excluir injustificadamente conductas no indicadas en dicha prolongada definición, recayendo en la jurisprudencia la tarea de subsanar estas dificultades. Véase al respecto: CEA (2012) p. 351.



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personas” (está dada, por ejemplo, por colegios, institutos técnicos, universidades, etc.). La enseñanza no formal “es todo proceso formativo, realizado por medio de un programa sistemático, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y verificado como un aprendizaje de valor, pudiendo finalmente conducir a una certificación” (como ciertas charlas por ejemplo). La educación informal “es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo familiar, de los medios de comunicación, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual está inserta la persona.”. El profesor Cea Egaña define la educación en términos generales, como “el proceso por medio del cual se infunden valores al educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles […] Es decir, la educación busca modelar la personalidad sobre la base de valores, perfeccionándola desde el ángulo espiritual, moral y también físico.”8. El inciso tercero del artículo 19 N° 10 de la CPR, afirma que “Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.”. Este inciso refleja la relevancia que tiene la familia para el constituyente. Es preciso recordar el art. 1° de nuestra Carta Magna, que en su inciso 2 afirma que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, y el inc. 5 señala que “Es deber del Estado dar protección a la familia, propender al fortalecimiento de ésta […]”. Es en este contexto que si bien es un derecho preferente de los padres educar a sus hijos9, correlativamente se trata de un deber, siendo los padres los primeros llamados a cumplir con dicha obligación. Es decir, no es el Estado en principio quien debe cumplir con este deber, sino sólo subsidiariamente (a falta de que lo hagan los padres). Cabe recordar que el derecho a la educación tiene como titular al alumno o educando. Pero en este inciso se consagra una segunda facultad (un poder-deber) cuyos titulares son los padres, debiendo el Estado otorgar especial protección al respecto (impidiendo que terceros limiten o restrinjan ilegítimamente el poder-deber de los padres). Sobre la estrecha relación 8

CEA (2012) pp. 349-350. El subrayado es nuestro.

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Se ha entendido que este derecho preferente se extiende a los tutores respecto de sus pupilos.



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existente entre educación y familia, el profesor Cea Egaña manifiesta que “[…] educar no es una función estatal, sino que de los progenitores o de quienes cuidan del niño y del joven como tales.”10 Cabe recordar que la educación se trata de un proceso de aprendizaje a lo largo de toda la vida (en las distintas etapas de la vida), no exclusivamente para niños ni jóvenes (como el mismo autor lo aclara, en concordancia con el texto constitucional). El inciso cuarto del artículo en estudio fue objeto de una reforma constitucional, reemplazándose el texto que existía por el que la ley N° 20.71011 introdujo: “Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia, para lo que financiará un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles superiores. El segundo nivel de transición12 es obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educación básica.”13. La última parte de este precepto innova en la obligatoriedad de “kínder”, para poder continuar a la educación básica. La modificada disposición vigésima primera transitoria de la CPR, indica que la reforma en cuestión entrará en vigencia gradualmente, en la forma que disponga la ley. Sin embargo, si bien el nuevo inciso cuarto del art. 19 N° 10 de la CPR establece la obligatoriedad de kínder, al concordarlo con la disposición vigésima primera transitoria, en relación con los artículos 4, 18 y 26 de la LEGE, se puede sostener que al menos todavía no es obligatorio kínder para ingresar a la educación básica, por lo que en ese aspecto aún no se ha implementado realmente la reforma en cuestión (subyaciendo en ella la intención de gradualidad). Siguiendo con el precepto constitucional que asegura a todas las personas el derecho a la educación, el inciso quinto expresa que la “educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad.”. Si bien 10

CEA (2012) p. 351.

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Publicada en el Diario Oficial el día 11 de diciembre del año 2013.

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Se denomina “segundo nivel de transición” a “kínder”, pues tiene lugar entre el hogar y el nivel de enseñanza básica. 13

A partir de este inciso el constituyente tiende a confundir el concepto de educación con el de enseñanza. Véase al respecto: CEA (2012) p. 352.



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se declara la obligatoriedad de la enseñanza básica y media, no existe un medio directo para exigirlo compulsivamente. Es decir, se trata de un deber cuyo cumplimiento se encuentra imposibilitado de requerir. ¿Cómo podría obligarse a alguien que se resiste a ir al colegio? ¿Podría acaso llevarse a la persona a la fuerza a una clase, y obligarlo a mantener su atención al profesor? Ello podría acontecer en la ficción, como en la película La Naranja Mecánica, cuando obligan al protagonista a ver ciertos videos con el fin de generar un cambio profundo de conducta, con la ayuda de un peculiar aparato que le mantiene forzadamente los ojos abiertos, mientras recibe gotas para hidratarlos; lo que por manifiestas razones no se podría pretender de llevar a la práctica en el mundo real. En fin, se afirma el derecho y el deber de cursar la enseñanza básica y media. A este respecto, el Estado debe proveer los aludidos niveles de educación formal, asegurando la existencia de establecimientos educacionales gratuitos en conformidad con las exigencias legales en cuanto a la calidad14. Para estos efectos sí tiene una relevancia concreta la consagración de este deber (consistente en cursar la enseñanza básica y media) pues, si bien guarda una apariencia inútil el establecimiento de ello (por la imposibilidad de exigirle a los alumnos el cumplimiento forzado), tiene como consecuencia que al Estado le incumbirá otorgar las prestaciones en forma gratuita. Ello tiene un impacto gravitante en materia de cobertura. Esto último conlleva un límite de edad para los alumnos: Hasta cumplir 21 años de edad.15 El inciso sexto del art. 19 N° 10 del Código Político agrega: “Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación16 en todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación”. De esta forma se consagran ciertos deberes del Estado, 14

Especial importancia reviste la Ley N° 20.501, publicada en el Diario Oficial (D.O.) el 26 de febrero de 2011, destinada a lograr calidad y equidad de la educación; y la Ley N° 20.529, que crea el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y Media y su Fiscalización, publicada en el D.O. el 27 de agosto de 2011. 15

De este modo se genera cierta presión o incentivo de ejercer el derecho (que al mismo tiempo es un deber) de cursar la enseñanza básica y media en la oportunidad correspondiente, pues una vez cumplidos los 21 años, no se podrá acceder a ella gratuitamente. De este modo, el límite de edad sirve como una medida persuasiva. Ello se condice también con la gradualidad a la que apunta la CPR. La contrapartida de lo anterior, radica en el desincentivo que se genera para las personas de 21 años en adelante que no tengan su enseñanza básica y/o media completa, para ponerse al día y cursarla(s) en su plenitud. 16



Para el profesor Cea lo correcto sería referirse a la enseñanza y no a la educación. CEA (2012) p. 352.

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pero cabe entonces preguntarse: ¿cuáles son los niveles de educación a los que alude el inciso en comento? El artículo 17 de la LEGE contiene la respuesta, al rezar: “La educación formal o regular está organizada en cuatro niveles: Parvularia [o prebásica], básica, media [ya sea con la modalidad científico-humanista o con la técnico-profesional] y superior […]”, abarcando este último nivel tanto el pregrado como el posgrado. Es entonces respecto de todos estos niveles que el Estado tiene el deber de fomentar el desarrollo de la educación, por lo que le corresponderá desplegar, apoyar e impulsar las acciones correspondientes para cumplir con el mandato constitucional. Es importante aclarar que la voz “fomentar” no significa otorgar gratuitamente prestaciones respecto de los niveles referidos (es decir, fomentar no implica necesariamente prestar el servicio). Precisado lo anterior, corresponde entonces dejar claro que actualmente el Estado tiene el deber constitucional de financiar un sistema gratuito respecto de los niveles parvulario, básico y medio; quedando la educación superior al margen de ello. Sin embargo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) -ratificado por Chile y que se encuentra vigente17- en el artículo 13, número 2, literal “c)” señala que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita.”18 (Subrayado añadido). De este modo, esta última obligación emanada del tratado internacional aludido, está en la implantación progresiva de la enseñanza superior gratuita, lo que no implica una implementación inmediata y directa de un sistema gratuito, sino de acciones que tiendan gradualmente a ello –las que, de todos modos, deben traducirse en medidas concretas, tomadas oportunamente y sin dilatarse en el tiempo, según lo ha expresado el Comité de DESC de Naciones Unidas-. 17

Ello debe coordinarse con el art. 5° inc. 2 de la CPR, que señala “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (subrayado añadido). De este modo, el PIDESC se encuentra internalizado en nuestro ordenamiento jurídico, siendo plenamente vinculante tanto para los órganos del Estado (efecto vertical) como también para los particulares (efecto horizontal). 18

A este respecto, cabe recordar la reforma impulsada por la Presidenta Bachelet respecto de la gratuidad en la educación superior.



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En cuanto al deber constitucional del Estado de estimular la investigación científica y tecnológica, cabe señalar la mantención de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT) creada el año 1967. Asimismo, la creación en 1981 del Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (FONDECYT) a través del cual el Estado financia programas y proyectos de desarrollo científico y tecnológico, otorgando becas para tales efectos. Respecto del deber de estimular la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación, el año 1992 se instauró el Fondo Nacional del Desarrollo Cultural y las Artes (FONDART), símil al FONDECYT pero aplicable a la comunidad artística. Igualmente se creó en el año 2003 el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes –órgano estatal encomendado a implementar las políticas públicas para el desarrollo cultural-. Por último, el inciso final del artículo 19 N° 10 preceptúa que “Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación.” Esta disposición está dirigida a los miembros de la sociedad civil, tanto a las personas naturales como a los grupos intermedios que la componen, y “representa una directiva de carácter moral”

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toda vez que carece en términos jurídicos de medios para exigirse (pues, ¿cómo podría obligarse compulsivamente a la comunidad a desarrollar y perfeccionar la educación?). A pesar de lo inútil que pueda verse este último inciso, sirve para clarificar aún más la directriz que sigue nuestra Carta Magna. Para nuestro ordenamiento constitucional no es el Estado el primer llamado a cargar en sus hombros con el deber de satisfacer el derecho a la educación, sino que recae esencialmente sobre los padres, la comunidad y, recién a falta de lo anterior, sobre el Estado. Debido a la forma gradual o por tramos en que éste se obliga, la intensidad con que responda dependerá del nivel de enseñanza que se trate, situación que arranca su sentido del principio de subsidiariedad. Es por todo lo analizado con anterioridad, que se puede percibir una estrecha relación entre el derecho a la educación y el derecho a la igualdad en la ley y ante la ley (art. 19 N° 2 de la CPR), en concordancia con el artículo 1° inciso final de la CPR, que señala que “Es deber del Estado […] promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y 19



CEA (2012) p.354.

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asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”20. Producto de dicha coordinación, se importa al derecho a la educación un contenido de incomparable riqueza, cual es el derecho a una educación impartida sin discriminación arbitraria alguna. Asimismo se vincula con la libertad de conciencia y culto y, muy especialmente, con la libertad de enseñanza como veremos a continuación. 7. La libertad de enseñanza en relación con el derecho a la educación. Si bien son atributos inalienables, indivisibles y estrechamente vinculados, presentando una unión de tal envergadura que resulta difícil separarlos entre sí, es de suma importancia distinguirlos con la mayor nitidez posible, porque más allá de diferencias meramente teóricas o de pizarrón que se puedan reconocer entre ambas, las consecuencias jurídicas son diametralmente distintas. En efecto, el recurso de protección, como veremos más adelante, tutela a la libertad de enseñanza, mas no al derecho a la educación. En el art. 19 N° 11 de nuestra CPR (inmediatamente a continuación del derecho a la educación) se asegura a todas las personas la libertad de enseñanza, la cual “incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales”- a este respecto debemos considerar también el derecho a cerrar dichos establecimientos-. Estas facultades las tienen tanto las personas naturales (seres humanos) como las personas jurídicas (personas ficticias, v. gr. sociedades), ya sean de derecho público o privado. La libertad en comento tiene limitaciones expresamente consagradas en la CPR: la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional. La dificultad acá radica en que se trata de conceptos jurídicamente indeterminados, pues ¿qué se entiende por dichos conceptos? Algo moral para una persona puede resultar tremendamente inmoral para otra. Además, existen conductas que antiguamente eran consideradas inmorales, y hoy puedan resultar abiertamente aceptadas, por lo que la moral y las buenas costumbres van 20

Materias que a su vez guardan coherencia con la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (que resguarda especialmente a las estudiantes embarazadas víctimas de discriminación, en relación con la Ley N° 19.688); el PIDESC; la LEGE; y la Observación General N° 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (en sus párrafos 31-37 y 53). Todos ellos refuerzan el derecho a una educación impartida sin discriminación arbitraria alguna.



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evolucionando a través del tiempo (por ejemplo, el uso en público de bikinis de pequeño tamaño constituían un atentado en contra de las buenas costumbres hace algunas décadas). La CPR va más allá de las limitaciones mencionadas, señalando además una prohibición: “La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia política partidista alguna.”. Lo que prohíbe esta disposición es el proselitismo político en la enseñanza. Sin embargo, ¿quedan al margen de esta prohibición los establecimientos privados? No, la prohibición en cuestión es aplicable a la enseñanza privada u oficial, pues ella “tiene que ser ajena al adoctrinamiento político contingente, y superior a la manipulación ideológica, salvo que se trate de la enseñanza, formalmente hecha, por los propios partidos políticos.”21. Entonces, ¿tampoco se permite la enseñanza de materias propiamente políticas, como por ejemplo el concepto, alcance y sentido de la democracia? No, lo que se prohíbe es el adoctrinamiento o proselitismo político, para evitar manipulaciones ideológicas a favor de algún partido, lo que no obsta a la enseñanza de conceptos políticos como por ejemplo el de democracia, siendo este último no solamente permitido, sino que imperativo para la formación básica de todo alumno. Otro aspecto importante que contiene la libertad de enseñanza, es el derecho que tienen los padres de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos (art. 19 N° 11 inc. 4 de la CPR). Ello se encuentra directamente relacionado con el poder-deber de los padres para educar a sus hijos -punto tratado anteriormente a propósito del art. 19 N° 10 inc. 3 de la CPR-. Ahora bien, el ejercicio de este derecho se encuentra supeditado directamente a la capacidad económica de los padres, en razón del financiamiento del establecimiento de enseñanza de sus hijos. Es por ello que la calidad de los colegios municipales cobra vital importancia. Del mismo modo lo hace el artículo 13 del PIDESC, que en su número 2 literal “c)” impone a los Estados Partes la obligación de implantar progresivamente la enseñanza superior gratuita –único nivel pendiente en este sentido en nuestro país-. Lo anterior se engrana en el contexto de una integración armónica de todos los sectores de la Nación y del derecho para participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, tal como sostiene el art. 1° inciso final de nuestra Ley Fundamental. Cabe tener presente que el 21



CEA (2012) pp. 366-367.

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referido art. 13 N° 3 del PIDESC, enfatiza en el deber de los Estados Partes de respetar la libertad de los padres de escoger para sus hijos (o en su caso, de los tutores respecto de sus pupilos) escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas (que deben cumplir con las normas mínimas de cada Estado). De este modo se protege la enseñanza privada, como contenido de la libertad en comento (dicho art. en su N° 4 sigue en esta línea y refuerza la libertad en cuestión y la enseñanza privada). El art. 1 inc. 3 del Código Político señala que “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”, precepto que nutre con incomparable importancia a la libertad de enseñanza. De esta relación resulta la facultad que tienen los establecimientos para autorregularse, dictar sus reglamentos22 y elegir a sus autoridades. Asimismo, debe entenderse incorporada la libertad académica, ya sea para el establecimiento respecto a su proyecto educativo, sistema de evaluación y otros planes afines -sin perjuicio de tener que cumplir con el mínimo de contenidos que exige la LEGE-, o ya sea respecto de la libertad de los educadores y profesores, denominada “libertad de cátedra”. La CPR (en el inciso final del art. 19 N° 11) delega a una ley orgánica constitucional (actualmente la LEGE) los requisitos mínimos que deberán exigirse en los niveles de enseñanza básica y media, y las normas objetivas, de general aplicación (cualidad que tiene por objeto evitar discriminaciones arbitrarias) que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Asimismo, dicha ley deberá establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel. Ya analizados el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, es preciso entonces señalar como diferencia elemental entre la educación y la enseñanza, que “Si la educación debe ser asociada a la formación en valores, la enseñanza tiene que vincularse a la 22

En este sentido la Corte Suprema el 30 de septiembre de 1998 (Rol N° 2.132- 98) en un contexto referido a la libertad de enseñanza respecto de la facultad que comprende, por parte de los establecimientos, para imponer normas internas a los alumnos, falló que “[…] pueden los establecimientos educacionales imponer normas de presentación personal y de conducta para sus alumnos, las que se encuentran naturalmente inspirados en sus propósitos de enseñanza, formativos y valorativos, que pretenden transmitir a sus educados.”.



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transmisión metódica de información al sujeto que la recibe.”23. Como consecuencia de ello, devienen múltiples otras disconformidades. De este modo, la libertad de enseñanza presenta limitaciones y prohibiciones expresamente señaladas en la Carta Fundamental, de lo contrario del derecho a la educación. La libertad de enseñanza se ajusta mejor a la clasificación de derechos individuales o civiles y políticos, mientras que el derecho a la educación es catalogado como un DESC. Existen distinciones también en los legitimados activos (titulares), toda vez que en la libertad de enseñanza corresponde a quien la imparta u otorga, en discordancia con el derecho a la educación que tiene por titular al educando (alumno). Finalmente, la libertad de enseñanza se encuentra tutelada por el recurso de protección (art. 20 de la CPR), como la mayoría de los DD.FF. reconocidos en nuestro Código Político, a diferencia del derecho a la educación que se encuentra desprotegido de dicha acción constitucional. Ahora bien, pese a las diferencias señaladas, “la libertad de enseñanza no puede separarse del derecho a la educación, siendo su contraparte.”24. De este modo, cabe señalar que “si bien el derecho a la educación y la libertad de enseñanza son diferentes, también es cierto que existen importantes vínculos entre ellos [… pues] el objeto de la educación […] se manifiesta, imparte o lleva a la práctica a través de la enseñanza, sea formal [, no formal] o informal […]”25. 8. Protección del derecho a la educación. Existen una serie de mecanismos para garantizar los derechos fundamentales, sin embargo por motivos de extensión, nos referiremos únicamente al recurso de protección.26 23

CEA (2012) p. 350.

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Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1.363, pronunciada el 28 de julio de 2009.

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Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 410-2004, pronunciada el 20 de agosto de 2004.

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En doctrina se mencionan diversos mecanismos de garantías. Véase al respecto: NOGUEIRA (2013) pp. 30-50. Asimismo, la LEGE expresa ciertos deberes del Estado, relativos a la calidad, equidad e inclusión educativa. En conjunto con otros cuerpos normativos, se establecen ciertas instituciones con la intención de asegurar el derecho a la educación y la calidad de ella (por ejemplo el Consejo Nacional de Educación, la Agencia de Calidad de la Educación y la Superintendencia de Educación, entre otras).



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En términos generales, se trata de una acción cautelar cuya fuente se encuentra en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental. Su finalidad consiste en asegurar la debida protección en los casos en que las personas, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio en los derechos y garantías reconocidos en varios numerales del art. 19 de la CPR. Son competentes las Ilustrísimas Cortes de Apelaciones para conocer de dicha acción, estando facultadas para restablecer el imperio del derecho cuando resulte procedente. De este modo, el llamado recurso de protección “tiene por objeto impedir, de inmediato o a la mayor brevedad, un atentado a alguna de las garantías que cautela y restablecer los hechos en la situación anterior al atentado. Si el atentado es de tal envergadura o presenta tal complejidad en los hechos o en el derecho, el afectado por la ilegalidad o la arbitrariedad puede recurrir a una contienda judicial de lato conocimiento”27 (esto último se refiere a un proceso judicial extendido conforme a las reglas generales). Como se ha mencionado con anterioridad, el derecho a la educación no se encuentra cubierto por el recurso de protección. Es por ello que, en diversos casos, se ha recurrido a la acción constitucional en comento pero de manera indirecta, invocando otros derechos cuyos contenidos sí se encuentren tutelados por este recurso, con la finalidad de proteger mediatamente el derecho a la educación. Es en este contexto que suele encontrarse jurisprudencia en que la parte afectada haya invocado el derecho de propiedad incorporal (fenómeno denominado “propietarización de los derechos”28), la libertad de enseñanza, el derecho a la igualdad ante la ley (con ocasión a discriminaciones ilegales o arbitrarias), a la



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EVANS (2004) p. 455.

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Como ocurrió por ejemplo en la sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena, Rol N° 763 2002, de 21 de marzo de 2002, en el que se acogió el recurso, toda vez que se entendió vulnerado el derecho de propiedad incorporal adquirido del educando sobre su calidad de alumno, que se vio despojada por un acto arbitrario por parte del colegio que no le quería renovar la matrícula. Al ser revisada la resolución por la Excelentísima Corte Suprema, acoge la protección solicitada (en sentencia Rol N° 763 2002, de 21 de marzo de 2002) pero altera substancialmente los fundamentos del fallo, desechando la tesis de que el colegio haya vulnerado el derecho de propiedad del estudiante sobre su calidad de alumno, sosteniendo que el derecho transgredido fue el que correspondía a sus padres para escoger el establecimiento de enseñanza para su hijo (derecho contenido en la libertad de enseñanza).



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integridad psíquica y física, e incluso en ciertos casos, la libertad de consciencia y culto, entre los principales. El constituyente optó por no tutelar el derecho a la educación con la acción rápida, sencilla y eficaz que exige el art. 25 de la Convención Americana de los DD.HH., correspondiendo en nuestro ordenamiento jurídico al recurso de protección (lo que desencadena cierta disconformidad con el artículo 5° inc. 2 de nuestra Carta Fundamental, ya citado). Lo anterior podría explicarse por el temor que ha tenido el constituyente, de que se produzca una vulgarización del recurso de protección, en caso de dotar a los DESC de la acción constitucional, pues ésta podría menoscabarse al volverse inviable el cumplimiento de estos derechos que presentan un fuerte carácter prestacional. A este respecto cabe señalar que se discute en doctrina respecto de la justiciabilidad29 de los DESC, predominando en Chile la oposición a ella, la que se manifiesta básicamente en 2 motivos: “En primer lugar, se ha dicho que los jueces no están institucionalmente capacitados para abordar los asuntos involucrados en los DESC, que son esencialmente políticas públicas, las que, por su naturaleza implican complejos asuntos de administración [es decir, los jueces simplemente no pueden hacerlo]. En segundo lugar, se ha dicho que los tribunales no tienen legitimidad para revisar y, eventualmente, dejar sin efecto o modificar las políticas públicas del Estado, bajo pretexto de que están en juego los DESC”30 (según este segundo argumento los jueces no deben hacerlo).31 9. Conclusión. Si bien el derecho a la educación ha sido expresamente reconocido y asegurado por nuestra Constitución, puede percibirse que el constituyente lo hizo con cierta desconfianza, 29

El profesor Rodolfo Figueroa define la justiciabilidad para estos efectos, “[…] en el sentido de: someter a conocimiento y decisión de una corte, con el objetivo de obtener una declaración que haga exigible el derecho.”. Véase FIGUEROA (2009) pp. 587 y ss. 30

Explicando sin adherir y objetando los citados argumentos, FIGUEROA (2009) p. 587.

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La discusión acerca de la justiciabilidad de los DESC constituye una compleja materia que, por motivos de extensión, no podrá desarrollarse en el presente trabajo, por lo que nos remitimos a lo señalado en los números 4, 5 y 8 en cuanto a la postura que ha tomado el constituyente en nuestro país. Acerca de la discusión sobre la justiciabilidad, véase, FIGUEROA (2009) pp. 587 y ss; NOGUEIRA (2013) pp. 50-56; MARTÍNEZ (1998) pp. 440 y ss.



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debido a diversos factores, entre los cuales podemos mencionar el marcado carácter prestacional que detentan los DESC, como asimismo el contexto histórico-social que marcó su tratamiento. La Constitución no es neutra, pues en ella, hombres de carne y hueso han vertido sus valores y convicciones específicas, que se manifiestan en un derecho a la educación en el cual los primeros llamados a cumplir con este DESC son los padres, resaltando también el deber que tiene la sociedad civil al respecto. El Estado cumplirá en un rol más recatado y según los principios de subsidiariedad y solidaridad, en conformidad a la gradualidad con la que vaya progresando, en la medida que la situación financiera del país lo permita. Al no estar tutelado por la acción de protección, se presentan serios problemas, por lo que el desafío está en asegurar su legítimo ejercicio y evitar que su reconocimiento constitucional revista el carácter de una mera declamación. 10. Bibliografía. CEA, José Luis (2012): Derecho Constitucional Chileno, volumen II: Derechos y Garantías Constitucionales (Santiago, Ed. Universidad Católica de Chile). EVANS,

Enrique

(actualizado

por

EVANS,

Eugenio)

(2004):

Los

Derechos

Constitucionales, tomo I, II y III (Santiago, Ed. Jurídica de Chile). FIGUEROA, Rodolfo (2009): “Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Discusión teórica”, Revista Chilena de Derecho, vol. XXXVI, N° 3. MARTÍNEZ, José Ignacio (1998): “Los Derechos Sociales”, en PEREIRA MENAUT, Antonio: Teoría Constitucional (Santiago, Ed. Jurídica Conosur Ltda.). NAVAS, Antonia; NAVAS, Florentina (2005): Derecho Constitucional, Estado Constitucional (Madrid, Ed. Dykinson S.L.). NOGUEIRA, Humberto (2013): Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, tomo III (Santiago, Ed. Librotecnia). PEREIRA, Antonio (1987): Lecciones de Teoría Constitucional (Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado).



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PISARELLO, Gerardo (2007): Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción (Madrid, Ed. Trotta). SILVA, Alejandro (1997): Tratado de Derecho Constitucional, tomo I (Santiago, Ed. Jurídica de Chile).



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