La Mediación en la Argentina

Por Juana Dioguardi (*) I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo mencionaremos, los acuerdos en mediación y los diferentes efectos según las legislaciones, con el fin de lograr homogeneidad en el microsistema de mediación, materia de derecho procesal que requiere algunos ajustes para su efectiva implementación como instancia previa obligatoria. BUSH, B. R. A. y FOLGER J. P.: 2006. "La promesa de la mediación". Editorial Gránica, p. 16 «no debe entenderse a la mediación solo con ese fin, pues equivaldría a restarle responsabilidad al Estado en la gestión y administración de la justicia, entendemos que la mediación no nace para aliviar a tribunales, así como la clínica médica no nace para aliviar los quirófanos; aunque podemos decir que una buena práctica de la clínica médica sin dudas contribuirá a que haya menos intervenciones quirúrgicas. Por lo que incluso si no se alcanza un acuerdo, si no hay reconciliación, de todos modos debe considerarse a la mediación como un éxito si aporta revalorización y reconocimiento». En similar sentido OYHANARTE, M.: 1996, "Los nuevos paradigmas y la mediación". En J. GOTTHEIL y A. SCHIFFRIN: "Mediación, una transformación en la cultura", Editorial Paidós, p. 35. La mediación en Argentina; a diecisiete años de su implementación, sufre cierta resistencia que se somete a dos posturas. La primera que las leyes debieran ser amplias para permitir un sistema abierto, y la otra aquellos que lo someten a la ante sala del proceso judicial. Ambos extremos son irreconciliables. La mediación como medio, no soporta los extremos, por tal motivo debemos ser cautos, evitando tensión en el sistema de resolución de conflictos. II. MEDIACION VOLUNTARIA U OBLIGATORIA Las leyes de mediación nacen para la implementación de la modernización del Estado, ampliar el acceso a la justicia., a las personas cuyo objeto de reclamo se vería vulnerado ante los costos y costas del proceso judicial. El mismo camino sigue la conciliación para los derechos del consumidor, las casas de justicia, para temas de la comunidad entre otros, cuyo fin es alcanzar “la justicia” a los lugares más pobres. Los efectos de la reforma mencionada, hacen nacer legislaciones que utilizaremos para demostrar dicha afirmación, sin ser las únicas. Por otro lado y, en la medida que las mismas se van modificando, se vuelven más estrictas creando una coraza de hierro que estandariza al mediador. . La Ley 13.951 (2) de la provincia de Buenos Aires establece, con carácter obligatorio, el régimen de la mediación previa como método alternativo de resolución de los conflictos judiciales,

incorpora una instancia previa obligatoria al proceso judicial (3). En al misma se reitera y etiqueta al “mediador judicial”. En cambio, la Ley 13.151 – Provincia de Santa Fe- contempla la mediación como prejudicial y obligatoria (art. 2), no se sortea el mediador en receptoría de expedientes, sino en una repartición que designa el Ministerio de Justicia (art. 7). Al igual que la ley nacional - a diferencia de la provincia de Buenos Aires-, está última, posibilita la mediación intra-proceso, antes del auto de clausura del periodo de prueba o la audiencia de vista de causa, a pedido de parte o a disposición del juez, teniendo en cuenta nuevas circunstancias de la causa (art. 38 , Ley 13.151). El procedimiento previo podrá cerrarse sin acuerdo. El acta de cierre habilita la vía judicial. Las partes no están obligadas a acordar, pero sí, a acudir a la primera intervención del mediador. Las legislaciones son similares en cuanto a esta característica del sub-sistema de mediación. A diferencia de la mediación voluntaria en la provincia de Buenos Aires (art.36 a 38 ), que no habilita la vía judicial, tema discutido en doctrina (4). En cambio la Ley 13.151 se refiere a la protocolización del acuerdo en un registro creado por el órgano de aplicación; al igual que la certificación del acuerdo de Nación. La legislación de Santa Fe posibilita la homologación del acuerdo solo si están en juego intereses de menores e incapaces. A diferencia de la provincia de Buenos Aires, en que la homologación del acuerdo le asiste a todos los acuerdos realizados. La Ley 26.589 (arts. 12 y 13) acepta el acuerdo de ambas partes por convenio escrito bilateral para la designación del mediador, de una lista de no menos de cuatro. En cambio La Ley 13.951, solo posibilita la mediación obligatoria, que habilita la instancia judicial, y la voluntaria, que no la habilita. La Ley 13.951 posibilita el sorteo (art. 7). Los mediadores capacitados en la voluntariedad, creían que la ley o la obligatoriedad eran solo hasta que las personas conocieran este proceso de dirimir conflicto, en la medida de su conocimiento y divulgación se adaptaría, a una realidad sin obligatoriedad, proceso que se revierte. Los años fueron pasando, los mediadores acumularon horas de capacitación continua, que a su turno y de acuerdo al ámbito de aplicación dejaron de tener validez. Las provincias fueron implementando, leyes, pero no podía dejar de capacitar, y lograr mediadores diferentes, o quizás más de lo mismo pero con algunas características más coercitivas o dicho de otro modo de la facilitación lisa y llana a la evaluación “El Mediador evaluativo”. El sistema creado, ocasiona contiendas entre los deseos del mediador, la interpretación de la legislación y las posibilidades de maniobra para hacer de él, un sujeto que crea confianza, un cirujano o artesano del conflicto. Al cual los abogados, eligen por su forma de actuar. El sistema de resolución de conflictos atrapa al mediador, en una telaraña de imposiciones, sin la contraposición de lograr prestigio, credibilidad, confianza, experiencia en el arte de trasladar el poder de decisión a las partes, únicos protagonistas del sistema.

II. OBJETO Las listas de mediadores se depuran, se suman nuevos. Así, se deja en el olvido los objetivos que llevaron a crear un microsistema diferente al judicial. El procedimiento de mediación, se ha trasformado en una instancia previa forzosa en todos los juicios civiles y comerciales cuyo objeto recae sobre materias disponibles para las partes (arts. 1 y 3). Las legislaciones mencionadas regulan las materias no sometibles a mediación, es decir, lo hacen por la negativa (art. 4 Ley 13.151, ídem Ley 13.951 y art. 5 Ley 29.269). En las enumeraciones, rige que todo aquello que no está prohibido está permitido y la copiosa jurisprudencia así lo ha resuelto, siempre que rijan el principio de disponibilidad para las partes y las cuestiones patrimoniales factibles de transacción. Las excepciones a la obligatoriedad, que en general coinciden con las contempladas en Ley Nacional 24.573 (art. 1), actualmente ley 26.589, versan sobre cuestiones donde la voluntad no ha sido manifestada en la elección previa por imposibilidad de disponer del objeto del proceso, se trate de un objeto en el cual está en juego el orden público o cuestiones reservadas a organismos públicos que son los que defienden los derechos vulnerados. Asimismo, como en el orden nacional, en la provincia de Santa Fe y en la provincia de Buenos Aires, en los procesos de ejecución y en los de desalojo, la mediación resulta optativa para el requirente y obligatoria para el requerido. La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en que no abarca aquellos casos derivados del desalojo o las reconvenciones por mejoras. La desilusión de los mediadores, que no ven materializados los montos de honorarios, conforme a sus expectativas, la preponderancia del órgano de contralor, la fijación de tramites y escritos que más que flexibles se han transformado en una presión contra reloj, bajo responsabilidad de sanción. Esto podría llevar a decir que el proceso judicial podría trasformarse en una alternativa menos rígida que el mismo proceso de mediación. III. LA ASISTENCIA LETRADA El mediador tiene amplia libertad para sesionar con las partes, pudiendo hacerlo en forma conjunta o separada, cuidando de no favorecer a una de ellas ni violar el deber de confidencialidad En todos los casos, la asistencia letrada resulta obligatoria (art. 16). Las actuaciones son confidenciales, incluso cuando no se instrumenta por escrito un acuerdo a tal fin. El sistema violenta dicha característica, al volcar datos sensibles en los sitemas del organo de aplciación. La asistencia letrada es obligatoria para acudir a las audiencias -con asesoramiento letradotanto para Nación, provincia de Buenos Aires y Santa Fe. Ante la necesidad de ingresar al sistema de mediación a profesionales de otras disciplinas, que contribuyen de manera integradora en la capacitación de los mediadores, se ha dispuesto en las leyes, la figura del profesional asistente, que si bien deben reunir los mismos requisitos que

para los mediadores, solo podrá acceder a la “ asistencia” (art. 12 Ley 26.589). En cambio el art. 25 de la Ley 13.151, los equipara “comediadotes”, y la Ley 13.951 (art. 36 a 38) regula la mediación voluntaria, separando definitivamente al mencionar que la mediación voluntaria aun realizada por abogados, mediadores no habilita la instancia judicial. Está aseveración no lleva a negarla, pues es dificil que un abogado asesore a su cliente de acceder a una mediación voluntaria. Dicho de otro modo, aquella característica insita en la mediación, hoy se reitera como necesidad “mediación voluntaria”, aunque para su utilidad debiera el órgano de aplicación permitir en la provincia de Buenos Aires; que habilite la instancia, para lo cual requiere ciertas modificaciones legislativas; indispensables para el sistema, siendo el mediador registrado y matriculado, que realiza una mediación “voluntaria”, está deberá habilitar la instancia, solo en este caso si sería coherente la homologación del acuerdo en vía judicial, en caso de incumplimiento. Los otros temas a mejorar son los onorarios, la prescripción, los efectos del acta de inicio, si existe derecho a retención del acta, ante la falta de pago de honorarios, entre otros temas IV. LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN La autoridad de aplicación establece los requisitos para ser mediador. La reglamentación procede a reglar la actividad del mismo. Asimismo corresponde al Poder Ejecutivo, nacional, y/o provincial, la designación de la autoridad u órgano de aplicación, cuyo funcionamiento se realiza con dos comisiones de seguimiento de la ley de mediación. Sus funciones están principalmente enumeradas en la ley, entre las que se destacan la creación del Registro de Mediadores, encontrándose a su cargo su constitución, calificación, coordinación, depuración, actualización, gobierno y como también otorgar la matrícula de mediador. V. EL ÓRGANO DE CONTRALOR DEL SISTEMA La actividad estará a cargo del director del área del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en Nación, en la provincia de Santa Fe, en el Ministerio de Justicia y Seguridad en la provincia de Buenos Aires. Dicho órgano posibilita el sistema informático para el seguimiento de la implementación de la ley, cada departamento judicial y cada departamento descentralizado de los colegios de abogados para la implementación del sistema de mediación. La colegiación de la provincia de Buenos Aires de cada departamento reservó para sí el contralor de la conducta de los mediadores por intermedio del Tribunal de Disciplina, por cuanto vulnera el derecho de los abogados si se modifica la Ley 12.277 (Ley de la Colegiación) y crear un órgano con facultades disciplinarias en el órgano ejecutivo por imperio de art.189 de la Constitución provincial (CPCCN Arts 140, 141 y 339, en el caso de extraña jurisdicción Ley 22.172) En cambio, el órgano de contralor se adjudicó el poder de «promover, organizar y dictar cursos de perfeccionamiento para mediadores y programas de capacitación», que por convenio con las universidades se extendió a otras instituciones académicas, ente natural de capitación. El seguimiento del sistema para habilitar, supervisar y controlar los espacios físicos en que se realicen las mediaciones es atribución del órgano de aplicación y administrar el fondo de financiamiento

creado por el art. 32, ley 13.951. VI. LA RETRIBUCIÓN DE LOS MEDIADORES Siguiendo el art. 30 Ley 13.951, el mediador percibirá por su labor una suma fija cuyo monto, condiciones y circunstancias se fijarán reglamentariamente. Actualmente se percibe medio ius, como honorarios provisionales a cargo del requirente. Este aspecto de la Ley 13.951 reproduce la parte pertinente del art. 21 de la Ley Nacional 26.589, las legislaciones se refieren a los honorarios básicos, mínimos, es decir, posibilitan otros montos “· sobre honorarios” , pero siempre subsiste el honorario mínimo. La Ley 26.589 presume onerosa la labor del mediador (art. 35), estableciendo una escala de valores la cual deberá ser actualizada constantemente por el efecto de la inflación. En cambio, la provincia de Buenos Aires lo establece en una unidad ius arancelario, lo cual posibilita una constante actualización de los mismos (art. 31 Ley 13.951). La Ley 13.151 se refiere a la retribución del mediador, estableciendo la libertad de pactar los honorarios fija un mínimo y un máximo, no una escala -no será inferior a 1 ius ni mayor a 5 ius- (art. 30). Lo novedoso de esta legislación es que determina que las tareas del mediador se encuentren retribuidas desde su inicio, sin honorarios provisionales o adelanto de honorarios. Por otro lado, los montos son bajos, a los cual se agrega la carga para el mediador de realizar mediaciones gratuitas. El art. 31 estable la regulación de los abogados y procuradores y lo novedoso es el art.32, que se diferencia de las legislaciones de la provincia de Buenos Aires y de Nación, pues Santa Fe establece la carga pública de la gratuidad en la mediación. Por su parte, el art. 35 establece que, a falta de convenio de cuota litis, para la regulación judicial de los honorarios de los letrados intervinientes en la etapa prejudicial, se aplicará la Ley de Honorarios vigente en la provincia de Buenos Aires, Ley 8904. En esto, son similares con el art.31 Ley 13.151, que establece que se aplicará el art. 1627 del Código Procesal de la Provincia de Santa Fe. Para la ejecución de honorarios en la provincia de Santa Fe, se aplica la Ley 5531, art. 260 La ejecución se podrá realizar por vía de apremio, en cambio en la Ciudad Autónoma y la provincia de Buenos Aires, una vez homologado el convenio, se aplica la vía de ejecución de sentencia (arts. 500 del CPCCN y 499 CPCCPBA). Quizás la diferencia que hace al sistema de la provincia de Santa Fe es el pago de la tasa de justicia, integrando al sistema judicial con el microsistema mediación prejudicial (Ley 26.589) e instancia previa obligatoria (Ley 13.951).

VII. TASA DE JUSTICIA Según el art. .27 del Decreto 2530/2010, que reglamenta el art. 31 de la Ley 13.951, la incumbencia profesional y la retribución de los abogados se rige por la Ley 8904 de honorarios profesionales para abogados de la provincia de Buenos Aires. Allí se establece una mínima en ius, conforme al monto del reclamo, cómo estimar los gastos administrativos, como de la notificación que percibirá el mediador -esta última es de exclusiva responsabilidad de los mediadores-. Asimismo, cabe destacar que en la Ciudad de Buenos Aires, el Código Fiscal incorporó la exención al impuesto de sellos para los acuerdos en mediación prejudicial celebrados en los términos de la Ley Nacional 26.589, a través de la Ley 4039 sancionada por la Legislatura de la Ciudad el 1º de diciembre de 2011. La tasa de justicia solo se abona de no arribarse a un acuerdo en mediación o, logrado el acuerdo, se solicite su homologación y la jurisprudencia es contundente, los gastos judiciales no se aplican en el caso de arribar a un acuerdo en mediación. La jurisprudencia es muy contundente en cuanto a que los acuerdos en mediación no abonan tasas. En contraste, la Ley 13.951, en su art. 32 del Decreto 2530/2010, establece que la homologación del acuerdo lo hace pasible del pago de la tasa de justicia, considerando que todo acuerdo de mediación deberá ser homologado. VIII. LA RESPONSABILIDAD POR PAGO DE LOS HONORARIOS Aun cuando el art.31 de la Ley 13.951 faculta al mediador para ejecutar sus honorarios una vez fracasada la instancia previa, lo cierto es que, al efecto, deberá esperar el pronunciamiento sobre las costas El acta de finalización de la mediación es la que posibilita el cobro de los honorarios al no modificarse el código procesal, el acta de cierre de la mediación sin acuerdo no es titulo ejecutivo. Si en el plazo de sesenta días no iniciaré el proceso judicial, el mediador podrá iniciar acción por cobro de honorarios equivalente a 9 ius o menor cantidad a quien solicitó la mediación (art. 27 Decr. 2530/2010). Los sesenta días corren desde la fecha del acta de cierre de la mediación. De la misma forma, si desiste de la mediación, será pasible del pago de pesos 14 ius, quizás esta actitud es novedosa cuando las partes, luego de una mediación, logran arreglos fuera del proceso y no ingresan o impulsan la acción ante el Poder Judicial, actuaría como una sanción, pero la ley no genero los elementos normativos para posibilitarlo, pués el acta de cierre no reune en la actualidad las caracterisitcas de titulo ejecutivo, dicha acta es publica y provine del subsistema mediare bajo el control del organo de aplicación. En el caso de las mediaciones fracasadas, salvo acuerdo en contrario, la ley no establece honorarios provisionales, como lo hace la Ley 26.589, Decreto 1467/2011 Anexo III, por la suma $ 200, si bien en la práctica se cobra un ius aracelario, no surge de las normativas, por lo cual no existe obligatoriedad para su pago Por el contrario, la Ley 13.151 estable en su art. 30 que el honorario se abonará concluida la mediación, haya o no acuerdo, estableciendo un máximo de cinco ius y un mínimo de un ius. También es novedosa la posibilidad de retener las actas. Para los casos de incumplimiento del pago, se autoriza al mediador a conservar y retener en su poder todos los ejemplares de las actas correspondientes a las partes hasta tanto le sean abonados sus honorarios, sin perjuicio de lo

previsto en el art. 31, último párrafo, que establece que los honorarios devengados podrán ser reclamados por vía de apremio o del art. 260 de la Ley 5531, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia. IX. EL BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS El mediador judicial se transforma en un allegado más en la transformación del conflicto según la autoridad de aplicación, se extendió la capacitación de 100 a 150 y/o 160 horas, pero desconociendo que el mediador aún con las características, en cuanto al objeto a mediar, se encuentra con una figura no enunciada dentro de los sujetos del proceso, lo cual requiere una modificación del código procesal que lo contemple. El mediador ante tantas imposiciones se ha transformado en un auxiliar de la justicia, en un sujeto procesal, que será recusado por las mismas causales que el juez, a cargo de deberes administrativos, judiciales, sanciones, multas , pago de matricula, su actividad se relaciona directamente con el proceso judicial El beneficio de litigar sin gastos es aplicado con mayor rigor en la Ley 13.151 de la provincia de Santa Fe, obligando al mediador a la gratuidad, entendiendo que los honorarios se cobran en el momento de finalizar la mediación con o sin acuerdo, tiende al trámite previo de mediación y no alienta a un proceso de mediación como instancia previa. En cambio, sí lo hace, la ley de la provincia de Buenos Aires, aunque la Ley 13.151, en la exposición de motivos del decreto reglamentario, expresa que la mediación suspende la prescripción considerándolo como el inicio de la demanda. El microsistema de mediación que integra el sistema mayor de resolución de conflictos dependerá de las tres patas, el mediador, el juez y el abogado, y de un justo equilibro entre la labor del mediador y la regulación de los honorarios impidiendo que el sistema se desmorone ante las innumerables obligaciones del mediador y su contrapeso, la baja regulación de los honorarios. X-CONCLUSIÓN Las raíces de la mediación, sufren un debilitamiento ante tantas legislaciones dispares en un mismo país, sin contemplar un objetivo: trasformar al ciudadano responsable, “autodeterminación” que resuelva su conflicto en el amplio abanico de las verdades subjetivas, o realidades de cada uno. La reforma del Estado, en busca de una sociedad más pacifica, acerca un procedimiento, con menos costo o dicho de otra forma acercando a los más pobres la posibilidad de una solución rápida y eficiente, de la mano de la “promesa de mediación”, que mencionáramos al comienzo de este trabajo, y solo se ha logrado avances legislativos que cercenan, limitan su naturaleza “voluntario”, para trasformarse en un tramite que antecede al proceso judicial, con normas imperativas, sanciones coercitivas, sistemas informáticos, que lo han trasformado en un servicio poco rentable ante obligaciones, imposiciones, para mantener la matricula de mediador, al cual denomino “mediador judicial” , pues poco le queda de construir acuerdo, para la realidad de las personas enfrentadas, acercando al justicia a los lugares más vulnerables.

ARECHAGA, P.; BRANDONI, F. y FINKELSTEIN, A. 2004. "Acerca de la clínica de mediación: relato de casos", Librería Histórica, p. 21 dicen «el derecho aborda el conflicto con una lógica diferente a la de la mediación: responde a la pregunta de quién tiene la razón y su meta, en el proceso judicial, es la construcción de una verdad formal única como resultado de la confrontación de pruebas que recrean el pasado. La mediación subvierte esa concepción, primero porque es un procedimiento que se juega con la palabra -y no en los hechos-, e intenta construir una verdad responsable -y no una verdad única-, abriendo el espacio para que circulen todas las verdades subjetivas». (1) Ley de mediación en las distintas provincias, criterios de homogeneidad conforme al I Congreso de Mediación Prejudicial y Judicial, 4, 5 y 6 de noviembre 2010, Buenos Aires. Para las provincias de Córdoba, Salta, Neuquén, Río Negro, La Pampa, Tucumán, Chaco entre otras, y las provincias que regulan mediación escolar, prejudicial, penal y comunitaria son Buenos Aires, Chaco y Río Negro, entre otras. Un avance representa Tierra del Fuego en cuanto a las innovaciones de un tribunal a cargo de mediadores, y la provincia de Santa Fe concomitante con la Ley 13.151 de la provincia de Buenos Aires, 13/12/2010, Decreto 1747, 28/08/11. (2) BO 10/2/2009 y EDLA 2009-A, p. 1076. (3) La obligatoriedad tiene su límite en la primera intervención del mediador, a partir del cual surge el principio medular de la mediación, la voluntariedad. DIOGUARDI, Juana: Doctrina, La ley el procedimiento de mediación en la provincia de Buenos Aires, 6/6/2012. (4) DIOGUARDI, Juana: La instancia previa en la provincia de Buenos Aires Ley 13951, La Ley, 9/6/2012. La homologación del acuerdo, por medio del juez designado (art.19 Ley 13.951) en el momento de la iniciación de la mediación implica considerar menor valor jurídico que la transacción, motivo también debatido en su implementación. (5) La ley de mediación de la provincia de Santa Fe, BO 13/12/2010. (*) Abogada. Especializada en Abogado para la Magistratura. Árbitro. Mediadora-Conciliador – Docente de grado y de posgrado, Facultad de Derecho, UNLZ. Docente investigador. Directora de maestría en SISTEMAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS, acreditada pro la CONEAU . Ponente en conferencias nacionales e internacionales. Conjuez del departamento judicial de Lomas de Zamora. Asesora de varios proyectos de ley sobre arbitraje y mediación familiar. Integrante de varios comités académicos sobre métodos de resolución de conflicto y la Comisión de Seguimiento de la Ley 13.951 en el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Presidente de Confluencia & Group. Autora de obras y de artículos para publicaciones jurídicas.