JOSE RENE ORUE CRUZ ABOGADO Y NOTARIO PUBLICO LA MEDIACION Y EL ARBITRAJE EN EL PROYECTO DE CODIGO PROCESAL CIVIL

LA MEDIACION Y EL ARBITRAJE EN EL PROYECTO DE CODIGO PROCESAL CIVIL

Elaborado por : MSc. José René Orúe Cruz ©

Managua, 8 de Mayo de 2009

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He participado en dos eventos organizados por la Comisión de la Corte Suprema encargada de la redacción del Proyecto de Código Procesal Civil, situación que me he permitido comprender de mejor forma los alcances de la reforma, analizando con diversos colegas y miembros de la Comisión antes mencionada, diferentes tópicos, pero de forma especial la mediación y el arbitraje. Ha preparado un resumen de un documento más amplio el cual deseo compartir con ustedes. 1- Mediación y Conciliación En relación a la mediación y conciliaciòn, Libro IV, Capítulo IV, tengo las observaciones siguientes: a-A diferencia de la Ley de Mediación y Arbitraje 1, el Proyecto de Código Procesal Civil recurre a la diferenciación doctrinaria entre mediación y conciliación (art. 397); tema que fue superado en el proceso de consulta de la LMA 2, mismo en el que participaron honorables Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Por consiguiente me parece innecesaria esa diferenciación prevista en el Proyecto de Código. Hago referencia a lo que plantea la Ley Modelo de Conciliación aprobada por CNUDMI en el art. 1: “A los efectos de la presente Ley, se entenderá por “conciliación” todo procedimiento, designado por términos como los de conciliación, mediación o algún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten aun tercero o terceros (“el conciliador”), que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas. El conciliador no estará facultado para imponer a las partes una solución de la controversia.” Incluso, acompaño los argumentos expresados en el primer párrafo, de las opiniones expresadas por los miembros de la comisión redactora de la Ley Modelo de Conciliación Comercial Internacional, para efectos prácticos, me parece de sumo interés que la Comisión redactora del Proyecto de Código Procesal Civil los tome en consideración: “Conciliación en sentido amplio. 32. La expresión “designado por términos como los de conciliación, mediación o algún otro de sentido equivalente” en el párrafo 3 sirve para indicar que la Ley Modelo será aplicable independientemente del nombre con que se designe el procedimiento. La amplitud de la definición pone en evidencia que no se pretende distinguir entre estilos ni criterios de mediación. La Comisión quiere dar a la palabra “conciliación” el carácter amplio de un proceso voluntario en el que el procedimiento no escape al control de las partes y se lleve a cabo con la asistencia de por lo menos un tercero neutral. Retomo, otro párrafo interesante, ya que los expertos realizan la aclaración en relación al uso de diferentes términos como conciliación, mediación, etc., mismos que se plantean en el Proyecto de Código Procesal Civil:

1

Abreviadamente LMA La LMA en el art. 4 establece el concepto de mediación; pero en el art. 5 delimita claramente que el mediador puede proponer soluciones, además de cumplir con el papel de facilitar la comunicación entre las partes.

2

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“En la conciliación, el conciliador ayuda a negociar una transacción en que se compaginen las necesidades y los intereses de las partes en la controversia (véase A/CN.9/WG.II/WP.108, párrafo 11). El proceso conciliatorio se basa totalmente en el consenso y son las partes quienes, con la asistencia de un tercero neutral, determinan el modo en que se dirimirá la controversia. El tercero neutral no tiene autoridad para imponer a las partes una solución de la controversia.” “7. En la práctica, todo procedimiento por el que las partes en una controversia reciben ayuda de un tercero para solucionarla se suele designar por términos como los de conciliación, mediación, dictamen neutral, miniproceso o expresiones similares. Se recurre a diversas técnicas y adaptaciones de procedimientos para dirimir controversias mediante métodos de conciliación, que pueden considerarse variantes de los modos más tradicionales de solución de controversias por vía judicial. En la Ley Modelo se utiliza el término “conciliación” para englobar todos esos procedimientos. Los profesionales del derecho hacen distinciones entre esos conceptos en función del método empleado por el tercero o del grado en que el tercero interviene en el proceso. No obstante, desde el punto de vista del legislador, no es necesario hacer una diferenciación entre los diversos métodos utilizados por el tercero en el procedimiento. En algunos casos, las diversas expresiones parecen más variantes lingüísticas que rasgos singulares del método empleado. “ b-La situación se vuelve interesante, cuando delimita el Proyecto 3, los temas que se abordaran tanto en la conciliación, como en la mediación. Señalando que la mediación se aplica en controversias civiles y la conciliación en temas de personas y familia. Se observa que propuesta que refleja un conocimiento y un manejo esquemático, manifiesta, con el debido respeto, que no se conoce con suma precisión el funcionamiento de los métodos alternos de solución de controversias; tanto en la mediación, como en la conciliación esta la presencia de un neutral, y son las partes las que facultan al neutral para que este, en algún momento, puede presentar una propuesta de acuerdo, pero conviene aclarar que la propuesta de acuerdo no surge como un acto de magia, sino, es el resultado de los planteamientos presentados por las partes; observo tambien, que se rompe con el sentido, alcance y objeto de la LMA; en donde las partes deciden de forma voluntaria tratar de resolver sus controversias, dice la LMA “…tiene derecho a recurrir a la mediación y el arbitraje…” (art. 1); en el art. 3 sobre los principios determina que son “…Preeminencia de la autonomía de la voluntad de las partes, informalidad y flexibilidad del procedimiento…” Entonces, solo las partes pueden decidir si facultan al neutral que puede proponer soluciones. 4 La LMA determina de forma amplia el ámbito de aplicación de la misma, plantea que se podrá recurrir a la mediación y arbitraje para solucionar sus diferencias patrimoniales, con las excepciones que la misma ley establece. 5 En cambio, el Proyecto restringe el uso de la conciliación, ya que no pueden hacer uso del mismo en las controversias mercantiles. 6 c-El Proyecto presenta un retroceso, ya le resta valor al acuerdo de mediación previsto en la LMA, misma que plantea que el acuerdo al que lleguen las partes en la mediación será definitivo, concluye con

3

Se refiere al Proyecto de Código Procesal Civil. LMA art. 5. 5 LMA art. 1. 6 Proyecto art. 397,402. 4

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el conflicto y será ejecutable de forma inmediata. 7 El Proyecto en los artos.95.1, 96.1, 97, 398.2, 400 y 402 exigen que el acuerdo sea homologado por el juez. Es más, faculta al judicial para determinar la legalidad del contenido del acuerdo (Proyecto art. 95.2). En otras palabras, se acaba con el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. La lógica del Proyecto consiste en que se proceda a homologar todo acuerdo, es decir, sea que este pueda resultar durante el proceso civil o de familia (Proyecto art. 95), o el que resulte de un acuerdo previo al proceso civil o de familia (Proyecto art. 398 numeral 1y2). d- Otra situación, preocupante y que guarda relación con los comentarios que planteo en el literal b y c se observa al delimitar de forma esquemática, el Proyecto, las materias en las que no se aplica la conciliación y la mediación, art. 402. Veamos, a manera de ejemplo: no cabe en el Proyecto la mediación cuando el Estado y los Entes descentralizados son parte, en contrario la LMA art. 1 señala que el Estado y toda persona natural o jurídica en sus relaciones contractuales, tiene derecho a recurrir a la mediación y arbitraje para solucionar sus diferencias patrimoniales y no patrimoniales. Claramente, se observa un retroceso en la implementación de los métodos alternos de solución de controversias, incluso esta situación podría generar que la LMA deje de ser reconocida por CNUDMI como una ley nacional basada en la Ley Modelo y que la misma ya no sea una ley pro mediación y arbitraje, a efecto de favorecer la inversión nacional y extranjera. e- El acuerdo CAFTA-DR, así como el acuerdo comercial suscrito por Nicaragua con México y República Dominicana establece el compromiso de promover y facilitar el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos para la solución de controversias comerciales internacionales entre particulares. Situación, que es conveniente recordar, a propósito del proceso de consulta del Proyecto y las observaciones que planteo en el numeral 1 y el resto de literales. Además, es conveniente tener presente el interés que existe de diversos sectores de la sociedad, en cuanto a promover la aprobación de una Ley de Mediación (mediación-conciliación) tomando como base, la Ley Modelo de Conciliación aprobada por CNUDMI. Las situaciones comentadas en el presente literal representan una situación contraria a lo previsto en el Proyecto. Propuesta: 1-

234-

7

No es función del Código Procesal Civil regular los procesos RAC, lo importante es determinar en el Proyecto, que por medio de conciliación o mediación las partes trataran de resolver las controversias, como requisito previo a iniciar un proceso judicial. Remitiendo la autoridad judicial, el caso a un centro autorizado. Ahora a, efecto del art. 399 del Proyecto, se puede incorporar que el acuerdo podrá ser homologado, por el juez, si las partes están de acuerdo, siempre y cuando el mismo resulte de un proceso civil o de familia. La materia objeto de mediación o conciliación se regula por la LMA y por las leyes correspondientes. El Estado y particulares pueden recurrir a la mediación y la conciliación. El acuerdo de mediación o conciliación será definitivo y ejecutable de inmediato.

LMA art. 20.

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2-

Acuerdo de Arbitraje

a-En el art. 22, 24, 42.2, se hace referencia a las palabras “… compromiso o cláusula válida…”. Veamos, que significa lo previsto en el Proyecto en relación a la LMA. Por medio del acuerdo de arbitraje las partes deciden basados en la autonomía de la voluntad, la elaboración del acuerdo de arbitraje, tendrán la libertad de precisar su contenido y alcance. Solamente el tribunal arbitral podrá decidir sobre su competencia, eso implica además, determinar si la clausula es válida. 8 “El tribunal arbitral está facultado para decidir a cerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje.” (LMA art. 42). Es más, es tal la facultad que tiene el arbitral en cuanto a la materia de su competencia, que determina en otra de sus partes, que puede anular el contrato. art. 42 “ …La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no implicara la nulidad de la clausula arbitral.” Entonces, no corresponde a la autoridad judicial, determinar la validez de la clausula, en última instancia, el afectado por resolución del tribunal arbitral podrá recurrir de nulidad, en base a que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o con tiene decisiones que exceden los términos del acuerdo. 9 Veamos, lo que dice el Proyecto en el art. 400 “…toda certificación del acuerdo logrado en mediación o conciliación previa, durante el proceso, o en fase de ejecución, se presentara al juez civil o de familia, a fin de que verifique la legalidad de su contenido…”. Señala el art. 92.2 “ …el juez examinara el contenido del acuerdo adoptado por las partes, comprobando que lo convenido no implique fraude de ley o de abuso de derecho…” Con tamañas disposiciones, se pasa llevando el Proyecto el sistema de resolución alterna de controversias; esto implica un grave retroceso. Propuesta: 1- Deberá suprimirse en el Proyecto toda referencia a cláusula válida. 3-Medidas Cautelares Libro III medidas cautelares. a-El Proyecto denomina el art. 333 medidas cautelares mediando compromiso arbitral. Conviene aclarar, que se denomina compromiso arbitral a la clausula compromisoria prevista en un contrato, en cambio, se denomina convenio arbitral a la clausula compromisoria y/o al acuerdo surgido, cuando el conflicto está presente sin existir de previo cláusula compromisoria; la LMA denomina a ambas figuras como acuerdo de arbitraje 10, art. 27. Sería recomendable uniformar las diferentes acepciones y dejar únicamente la referencia al acuerdo de arbitraje. b-El art. 333 numeral 1 del Proyecto, señala que podrán solicitar las medidas cautelares el demandante y el demandado reconviniente; pero en cambio, la LMA determina en el art. 29 que cualquiera de las partes 8

LMA art. 27, 42. LMA art. 61. 10 Convención de Panamá art. 1 le denomina acuerdo arbitral. La Convención de Nueva York art. 2.1, 2.2 también le denomina acuerdo. 9

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(demandante-demandado) podrá solicitar antes y durante el procedimiento arbitral la adopción de medidas cautelares por la autoridad judicial. El art. 43 plantea, que salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral a petición de cualquiera de ellas, podrá ordenar la adopción de medidas cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias. En ambos artículos de la LMA se refleja claramente el principio de autonomía de la voluntad de las partes; tanto el demandante, como el demandado y el demandado reconviniente podrán solicitar medidas cautelares. En cambio, La disposición prevista en el Proyecto limita o excluye el demandado para presentar solicitar medidas cautelares. Si analizamos las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial 11(que son Ley en Nicaragua) encontramos que cualquiera de las partes puede solicitar que el tribunal arbitral recomiende la adopción de medidas provisionales. Entonces, se observa la limitación para que el demandante solicite medidas cautelares, situación esta que desnaturaliza el funcionamiento adecuado del arbitraje, excluyendo a Nicaragua del reconocimiento de haber adoptado la Ley Modelo de Arbitraje. c- El Proyecto en el art. 333 numeral 1 limita o excluye la facultad del tribunal arbitral de ordenar la adopción de medidas cautelares. 12 Siendo, esta una restricción que preocupa sobre manera, ya que con la misma se desnaturaliza el proceso arbitral. Incluso, si analizamos la Ley Modelo de Arbitraje Comercial del 2006, nos daremos cuenta que nos obligamos a reformar pronto la ley de Mediación y Arbitraje a fin de incorporar los cambios significativos que esta tuvo, siendo el tema de medidas cautelares uno de los tres grandes cambios que presente la Ley Modelo. Entonces, si excluye la facultad del tribunal de ordenar medidas cautelares limitamos totalmente el procedimiento arbitral. Tratando de explicar el significado de los cambios previstos en la Ley Modelo, señala la nota explicativa de la Secretaria de la CNUDMI en relación a la facultad de otorgar medidas cautelares y ordenes preliminares por el tribunal arbitral, que la: “Facultad de otorgar medidas cautelares y órdenes preliminares. 27. La Comisión aprobó en 2006 el capítulo IV A, relativo a las medidas cautelares y las órdenes preliminares, que sustituye al artículo 17 del texto original de la Ley Modelo de 1985. En la sección 1 se define de forma genérica el concepto de medida cautelar y se establecen las condiciones en que podrán otorgarse las medidas. Una innovación importante es la introducción (en la sección 4) de un régimen de reconocimiento y ejecución de medidas cautelares, que se inspira, como cabía esperar, en el que regula el reconocimiento y la ejecución de los laudos en los artículos 35 y 36 de la Ley Modelo.” En el párrafo 1) del artículo 17 B se dispone que “toda parte, sin dar aviso a ninguna otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada”. En el párrafo 2) del artículo 17 B se faculta a un tribunal arbitral para emitir una orden preliminar siempre “que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada”. En el artículo 17 C se 11 12

CIAC LMA art. 43.

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enuncian disposiciones concebidas cuidadosamente para salvaguardar los derechos de la parte contra la que se dicte una orden preliminar, como la obligación del tribunal de notificar sin dilación esa solicitud de una orden preliminar y la propia orden, en caso de otorgarse, y de dar la oportunidad a esa parte de hacer valer sus derechos “a la mayor brevedad posible”. En todo caso, una orden preliminar tiene una validez de veinte días como máximo y, aun cuando es vinculante para las partes, no es de por sí objeto de ejecución judicial ni constituye un laudo. La expresión “orden preliminar” se utiliza para subrayar su alcance limitado. 8 Es importante que los miembros de la Comisión redactora del Proyecto conozca con precisión lo que se determina por medidas cautelares en materia arbitral: 13 “Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.” d- En cuanto a la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares, art. 333 numeral 2, es recomendable suprimir la palabra tramitación, teniendo esta palabra un significado diferente a la palabra inicio del procedimiento arbitral.14 e-El tribunal arbitral, siguiendo la Ley Modelo versión de 2002 y la de 2006, asi como la LMA podrá solicitar cualquier medidas cautelares por la vía judicial, como por la vía directa a particulares. Por eso la LMA señala “…Las autoridades o dependencias públicas así como los particulares a quienes el tribunal arbitral les solicite realizar algún tipo de acto p tomar algún tipo de medidas para materializar la medida provisional cautelar, cumplirán con lo solicitado…” Propuesta: 1- Las partes, antes y durante el procedimiento arbitral, podrán solicitar la adopción de medidas cautelares a la autoridad judicial. 2- El tribunal arbitral, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar la adopción de medidas cautelares a la autoridad judicial. 3- El tribunal arbitral podrá ordenar la adopción de medidas cautelares que estime necesarias respecto al objeto del litigio. Así. mismo, podrá solicitar de cualquiera de las partes garantía 13 14

Ley Modelo Arbitraje Comercial art.17.2. LMA art. 47.

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apropiada en relación con esas medidas. Las autoridades o dependencias públicas, así como los particulares a quienes el tribunal arbitral les solicite realizar algún tipo de acto o tomar algún tipo de medidas, cumplirán con lo solicitado hasta tanto no reciban petición en contrario de dicho tribunal arbitral. 15

4-Titulos de Ejecución Forzosa. a-Plantea el Proyecto en el art. 600 16, títulos de ejecución, numeral 1 son títulos de ejecución judiciales, literal c, las certificaciones de los laudos arbitrales firmes de condena debidamente homologados. Tomar en cuenta, además, lo previsto en el art. 617 numeral 4. Lo anterior, es contrario a lo previsto en la LMA, al plantear esta última que el laudo es de obligatorio cumplimiento para las partes. 17 Plantea la misma ley en el art. 62 que un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante. Después, destaco la Convención de Panamá 18, la cual determina que las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas procesales aplicables tendrán fuerza de sentencia ejecutoriada. Menciono, además, lo previsto en la Convención de Nueva York, cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigente. 19 Considero oportuno la referencia a la ley nacional y a los tratados internacionales ratificados por Nicaragua ya que lo previsto en el Proyecto es totalmente contrario a los mismos y además atentatorio a la seguridad, confidencialidad, celeridad, y el principio pro-arbitraje, ya que resta de eficacia al laudo arbitral al establecer la necesidad de homologación por la autoridad judicial. De cumplirse con lo previsto en el Proyecto, los tribunales, de por sí ya congestionados y atascados por las diferentes causas, serian un atascadero de los acuerdos de mediación y los laudos arbitrales (homologación). 10 b- A diferencia de lo previsto en el art. 600 numeral 1.c del Proyecto, en art. 630 se determina que el laudo arbitral dictado fuera de Nicaragua será un titulo de ejecución, mismo que no requiere de homologación. c-El art. 600 numeral 1c, hace referencia a laudos firmes de condena. Disposición totalmente diferente a lo previsto en la LMA en donde únicamente se menciona la institución del laudo, en el art. 57 sobre la

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CIAC, Regla 39 Medidas provisionales; LMA art. 43.

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Proyecto art. 608, cualquier referencia a modificar el art. 600 numeral 1literal c, implicaría reformular el art. 608. LMA art. 24 literal a. 18 art. 4. 19 Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. 17

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forma y contenido del laudo; laudo definitivo, art. 58 terminación de las actuaciones arbitrales; esa diferencia se plantea porque tambien se emiten laudos interlocutorios, y laudos adicionales, LMA art. 60; Reglamento de Arbitraje CNUDMI art. 42. La disposición que plantea el laudo firme de condena, estriba en que el laudo a ser homologado por el juez puede ser revisado por esa autoridad y esta determinara la pertinencia del mismo; esta situación desnaturaliza el arbitraje ya que las partes acuerdan que un tercero resuelva la controversia y en donde ese acuerdo es de obligatorio cumplimiento. 20 Propuesta: 1- El laudo es obligatorio apara las partes y será vinculante. 2- Su ejecución se realizara en base al procedimiento previsto en la legislación correspondiente. 3- Suprimir toda referencia a acuerdo de mediación y conciliación o laudo arbitral homologado, suprimiendo además, cualquier procedimiento relacionado a la homologación anterior. 21 4- Suprimir toda referencia laudos firmes de condena. 5- Recursos a-El Proyecto omite toda referencia al recurso de nulidad en materia arbitral; en cambio, dicho recurso esta previsto en la Código Procesal Civil vigente; en la LMA arto. 61, mismo que recoge de forma casi integra el contenido del artículo V de la Convención de Nueva York sobre causales para denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia arbitral. Situación similar se presenta con el art. 5 de la Convención de Panamá causales para denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia. Además, suprimir el recurso de nulidad, es ir en contra del principio de la debida defensa, debido proceso, buena fe y pro- arbitraje. b-A pesar que la LMA 22 determina, en relación al acuerdo, que este será definitivo y ejecutable de forma inmediata; contradictoriamente, encontramos en el Proyecto que el acuerdo de transacción homologado judicialmente podrá impugnarse por las causas que invalidan el contrato. 23 Entonces, nos encontramos con la desnaturalización del proceso alterno de resolución de controversias (mediación, conciliación). Propuesta 1- Debe prever el Proyecto el recurso de nulidad sobre los laudos arbitrales. 2- Suprimir del Proyecto toda disposición relacionado a recurso alguno en contra del acuerdo de mediación o conciliación.

20

Proyecto art. 95.2, 400, 600.1.c, 617.4.

21

Proyecto art. 95.2, 400, 600.1.c, 617.4. LMA art. 20. 23 Proyecto art. 96.1, 96.2. 22

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