LA PRUEBA EN EL DERECHO COLOMBIANO LA PRUEBA DOCUMENTAL, LA PRUEBA PERICIAL, LA INSPECCIÓN Y LA PRUEBA POR INDICIOS. TOMO IV

MANUEL ANTONIO BORJA NIÑO

LA PRUEBA EN EL DERECHO COLOMBIANO LA PRUEBA DOCUMENTAL, LA PRUEBA PERICIAL, LA INSPECCIÓN Y LA PRUEBA POR INDICIOS. TOMO IV

Bucaramanga 2004

COLECCIÓN CIENCIA JURÍDICA No. 5

DIRECTOR DE LA COLECCIÓN

ALEJANDRO NAVAS CORONA PRIMERA EDICIÓN Noviembre de 2001

SEGUNDA EDICIÓN Enero de 2004

DIAGRAMACIÓN E IMPRESIÓN (Sic) Editorial Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur Telef: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869 Bucaramanga - Colombia [email protected]

DISEÑO CARÁTULA Domingo Rincón ISBN Volúmen: 958-8216-03-6 ISBN Obra Completa: 958-8216-01-X

Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra, por cualquier medio, sin autorización escrita del autor Impreso en Colombia

Agradecimientos a: Hugo Peñaloza y Francy del Pilar Pinilla

Índice general 1. 1.1. 1.1.1. 1.2. 1.2.1 1.2.2. 1.2.3. 1.2.4 1.3. 1.3.1. 1.3.1.1. 1.3.1.2 1.3.1.3. 1.3.1.4. 1.3.1.5. 1.4. 1.5. 1.5.1. 1.5.2. 1.5.3. 1.6. 1.7. 1.7.1. 1.7.2. 1.7.3. 1.7.4. 1.7.4.1. 1.7.4.2. 1.8.

LA PRUEBA DOCUMENTAL ......................................... 13 GENERALIDADES ............................................................. 13 Concepto de documento ....................................................... 13 CLASES DE DOCUMENTOS ............................................ 24 Documentos instrumentales o escritos .................................. 25 Documentos heterógrafos y autógrafos ................................ 26 Instrumentos públicos y privados ......................................... 26 Según el objeto ..................................................................... 27 NATURALEZA DEL DOCUMENTO ................................. 28 Diferencias entre el documento y declaraciones representativas ..................................................................... 31 Por la manera como se realiza la representación .................. 31 Por el contenido probatorio. ................................................ 32 Por el acance en el derecho del documento y de las declaraciones ........................................................... 33 Por la naturaleza de cada medio de prueba .......................... 34 Por los sujetos que intervienen en la conformación de los medios de prueba. ...................................................... 35 SUJETOS DEL DOCUMENTO .......................................... 35 REQUISITOS DEL DOCUMENTO .................................... 38 Requisitos de existencia ....................................................... 38 Requisitos de validez ............................................................ 40 Requisitos de eficacia ........................................................... 42 DOCUMENTOS AD PROBATIONEM .............................. 47 LA INCORPORACIÓN DE LOS DOCUMENTOS A LOS PROCESOS ............................................................. 50 Consideraciones atinentes a la disponibilidad del documento. ..................................................................... 55 Consideraciones acerca del documento que se aduce al proceso por pedido o pedimento del juez o del funcionario108 ............................................................ 56 Aportación de documentos en diligencia de inspección111 y en segunda instancia. ............................. 60 La exhibición de documentos .............................................. 62 Oposición o renuencia a la exhibición. ................................. 66 Exhibición de libros del comerciante ................................... 69 VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS DOCUMENTALES .............................................................. 71 7

1.8.1. 1.9. 1.9.1 1.9.2.

Copias de escritos y documentos .......................................... 80 DOCUMENTOS PÚBLICOS .............................................. 81 Documentos públicos extranjeros ......................................... 86 Declaraciones de partes o particulares en instrumentos públicos. ..................................................... 87 1.9.3. Otros documentos públicos .................................................. 90 1.9.4. La escritura pública .............................................................. 92 1.10. DOCUMENTO PRIVADO .................................................. 98 1.10.1. Valor probatorio del documento privado ............................ 100 1.10.1.1. Reconocimiento expreso ante notario ................................. 110 1.10.1.2. Reconocimiento expreso y espontáneo por atestación ante juez. ..................................................... 111 1.10.1.3. Reconocimiento provocado ante los jueces ........................ 112 1.10.1.4. Trámite del reconocimiento de conformidad con el procedimiento civil. ................................................. 113 1.10.1.4.1. Reconocimiento ficto, según el artículo 274 C.P.C. ........... 120 1.11 LA FIRMA DEL DOCUMENTO ...................................... 122 1.11.1. Maneras de firmar ............................................................... 125 1.11.2. Firma a ruego ...................................................................... 127 1.11.3. Las hojas firmadas en blanco o con espacios sin llenar ..... 129 1.12. FECHA DEL DOCUMENTO ............................................ 131 1.12.1. Eventualidades del ART. 280 cpc. ...................................... 132 1.12.2. El impuesto de timbre ......................................................... 134 1.13. DOCUMENTOS QUE SE APRECIAN CON RESTRICCIÓN ........................................................ 135 1.13.1. Documentos rotos o alterados ............................................ 136 1.13.2. El documento como prueba sumaria .................................. 138 1.13.3. Valor de fotografías, fotocopias, películas y grabaciones. . 139 1.13.3.1. Las fotografías .................................................................... 140 1.13.3.2. La filmacion y microfilmacion. .......................................... 142 1.13.3.3. Las grabaciones .................................................................. 144 1.14. DEMOSTRACIÓN POR INFORMES .............................. 147 1.15. LA FALSEDAD Y LA VERIFICACIÓN DE AUTENTICIDAD EN EL DOCUMENTO ................. 149 GENERALIDADES ........................................................................... 149 1.15.1. Verificación de autenticidad ............................................... 150 1.15.2. La tacha de falsedad del documento ................................... 153 1.15.2.1. Oportunidad ........................................................................ 157 1.15.2.2 Trámite de la tacha ............................................................. 158

8

1.15.2.2.1. La prueba de la falsedad o de la autenticidad de los documentos. ............................................................. 164 1.15.2.2.2 Valor de los dictamenes ...................................................... 167 1.15.3 Prueba de la falsedad documental en lo penal .................... 168 1.15.3.1 Efectos en el proceso civil de la declaración de falsedad. .............................................................................. 169 1.15.4. Sanciones a quien pierde la tacha ....................................... 172 2. 2.1 2.2 2.3 2.4. 2.4.1 2.4.2 2.5 2.5.1 2.5.2 2.6 2.6.1 2.6.1.1 2.7 2.7.1 2.7.2 2.7.3 2.8 2.8.1 2.9 2.9.1 2.9.1.1 2.9.1.2 2.9.1.3 2.9.1.3.1 2.9.1.3.2 2.9.1.3.3

LA PRUEBA PERICIAL ................................................. 175 LA PRUEBA TÉCNICA Y LA PERICIA ......................... 175 NATURALEZA PROBATORIA DEL PERITAZGO ........ 177 FUNCIONES DE LA PRUEBA PERICIAL ..................... 180 PROCEDENCIA DEL PERITAZGO ................................ 182 Procedencia del peritazgo en el código procesal del trabajo ........................................................................... 183 Procedencia del peritazgo en el procedimiento penal ........ 183 DESIGNACIÓN DE PERITOS ......................................... 185 Nombramiento específico del perito. ................................. 190 Número de peritos a designar. ............................................ 191 FORMA DE REALIZAR LA PETICIÓN Y EL DECRETO DE LA PRUEBA PERICIAL ................ 193 Impedimientos y recusaciones de los peritos ...................... 195 Observaciones en torno a la recusación. ............................. 197 REQUISITOS DE LA PRUEBA PERICIAL ..................... 198 Requisitos de existencia. .................................................... 198 Requisitos de validez. ......................................................... 200 Requisitos de eficacia. ........................................................ 202 LA POSESIÓN DEL PERITO .......................................... 205 Manifestaciones de partes y del perito en la toma del juramento, y posesión. .................................................. 207 PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL ........................ 210 Contradicción del dictamen del peritazgo .......................... 213 Trámite de aclaraciones y de complementaciones en el procedimiento civil. ................................................... 218 Honorarios de los peritos .................................................... 220 Trámite de la objeción ........................................................ 221 Decisión de las objeciones al dictamen pericial ................. 222 Posibilidades en la decisión de las objeciones ................... 223 Concepto del error grave .................................................... 224

9

2.9.2 2.9.3. 2.10 2.10.1 2.11 2.12 2.13 3. 3.1 3.2

La contradicción de la prueba pericial en el procedimiento penal. .................................................................................. 227 La asesoria y el peritazgo ................................................... 228 VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN ...................... 231 Número de dictámenes requerido y valoración cuando existen varios ......................................................... 232 VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DE LAS PARTES FRENTE AL PERITAZGO ........................ 234 INFORMES TÉCNICOS DE ENTIDADES Y DEPENDENCIAS OFICIALES ..................................... 235 EL PERITAZGO OFICIAL ................................................ 237

3.5.1 3.5.2 3.5.3 3.6

LA INSPECCIÓN ............................................................ 241 CONCEPTO Y GENERALIDADES ................................. 241 LA NATURALEZA PROBATORIA DE LA INSPECCIÓN .................................................................... 245 SOLICITUD DE INSPECCIÓN ........................................ 250 Legitimación y alcances de la ordenación cuando se da de oficio o a solicitud de parte ...................... 252 LA PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL .......... 255 Concurrencias de otras pruebas en la inspección ............... 260 REQUISITOS DE LA INSPECCIÓN COMO ACTO PROCESAL ........................................................................ 265 Requisitos de existencia. .................................................... 265 Requisitos de validez. ......................................................... 266 Requisitos de eficacia ......................................................... 266 VALOR DE LA INSPECCIÓN .......................................... 267

4. 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.6.1 4.6.2 4.6.3 4.6.4 4.7 4.8

LA PRUEBA POR INDICIOS ........................................ 269 NATURALEZA DEL INDICIO ......................................... 273 EL INDICIO Y LA PRESUNCIÓN ................................... 275 EL INDICIO COMO HECHO INDICADOR .................... 277 ELEMENTOS DEL INDICIO ........................................... 280 LA CLASIFICACIÓN DE LOS INDICIOS ...................... 284 Clasificación según las relaciones de temporalidad ........... 285 Según la relación con el hecho investigado ........................ 286 Según la relación de medio a fin ........................................ 288 Según la relación del conocimiento .................................... 289 REQUISITOS PARA ACTUAR ANTE EL INDICIO ...... 290 VALORACIÓN DEL INDICIO ......................................... 292

3.3 3.3.1 3.4 3.4.1 3.5

10

1. LA PRUEBA DOCUMENTAL 1.1. GENERALIDADES 1.1.1. Concepto de documento La copia es prueba documental pero no documento, así la prueba documental es el género, son las especies: la copia, el principio de prueba por escrito, el documento y la pieza procesal que de acuerdo a la ley 446 de 1998 se presume auténtica si procede de la parte (norma incorporada al texto del art. 252 del C.P.C. por la ley 794 de 2003) lo que corrobora la doctrina expresada por la Corte Constitucional (Sent. C.023 de febrero 11 de 1998); pero en contra del criterio anterior hay un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria, inferido doctrinalmente de la sentencia de casación de marzo 8 de 1999. El decreto 050 de 1987 anterior al decreto 2700 de 1991 y la ley 600 del año 2000 Código de Procedimiento Penal no han sido precisos en cuanto a definir o no el documento (Prueba documental); pero el primer decreto tenía una definición para el campo de regulación del proceso penal, esta definición no era buena, decía, que es documento toda expresión de persona conocida o conocible, recogida por escrito o cualquier medio mecánico o técnicamente impreso como los planos, dibujos, cuadros, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, y archivos electromagnéticos que tengan capacidad probatoria.

11

No quedó reproducida en el decreto 2700 de 1991 ni en la ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal; pero hay que entender que ella creó una inquietud, según el artículo 225 del Código Penal anterior que no se reproduce de la misma manera en la ley 599 del año 20001 la cual tiene una definición en nexo con lo que el Decreto 050 de 1987 definía como documento, pues el Código Penal lo asimilaba a documento; no era, pero se asimilaba; lo cual dio lugar a ciertas consideraciones de los tratadistas, entre ellos Luis Carlos Pérez, quien al encontrar esa disparidad de criterios llegó a la conclusión de que no ha sido estricta la interpretación lingüística, para indicar: que asimilar es tanto como decir que son documentos. Para romper esa interpretación y que no quedara una misma cosa, en un mismo caso como noción de documento y en otro solo asimilado documento, los tratadístas del campo penal entendieron que hay documentos en sentido estricto2 además de otros; para ellos así debía entenderse la noción en cuestiones de tipicidad en la falsedad documental. La ley 599 del 24 de Julio del año 2000 en el artículo 294 eliminó estas posibilidades de discusión en este campo según esta definición: “para efectos de la ley penal es documento toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente expreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos que tengan capacidad probatoria”. Esta norma regirá para el establecimiento de conductas punibles derivadas de la falsedad documental y eliminó la lista de ejemplos que figuraban en la normatividad anterior.

1

ARENAS SALAZAR, Jorge. El Delito de Falsedad Ediciones doctrina y ley Segunda edición Santafé de Bogotá 1995 p. 272-274

2

ROMERO SOTO Luis E. La falsedad documental. Cuarta edición Temis Santafé de Bogotá D.C. 1993 p. 463-492 12

La técnica que empleó el decreto 2700 de 1991 (y la ley 600 de 2000) se basó en el patrón lógico de que las definiciones no le corresponden al legislador, le atañen a los doctrinantes del derecho, y, por tanto, en comienzo no definió el documento; con esa estimación no erradicó el problema de la definición, aún después de la ley 600 de 200 porque el Código de Procedimiento Civil tiene vigencia supletoria e integrada dentro del proceso penal y trae definición del documento, luego habrá que aceptarse que en el procedimiento penal obra un tipo de definición, la del Código de Procedimiento Civil3 ; está en el ART. 251; pero, sobre todo, para efectos de la falsedad la definición cobra problemas de aceptación que no es unánime en la doctrina. El art. 277 del decreto 2700 de 1991 con el propósito de regular la autenticidad definió el documento de algún modo4 . Jairo Parra Quijano5 en el tomo tercero del Tratado de prueba judicial, referido al documento, da varias definiciones y características; entre ellas define algunas palabras que ejemplifican el documento en la definición del Código de Procedimiento Civil, como la de etiqueta, sello, y ante todo la contraseña en aquello que aparece como documento. Los aspectos reales y objetivos del documento lo aproximan al indicio cuando la señal de un hecho se imprime en las cosas para propiciar deducciones, ya que las inferencias no siempre se apartan con claridad de las representaciones.6 Se da en varios textos normativos la impresión de que el legislador tiene serias dudas acerca de si el juez (o funcionario) 3

Ibid p. 457

4

ARENAS SALAZAR Jorge. op cit p. 267

5

PARRA QUIJANO Jairo. Tratado de la Prueba Judicial los documentos Tomo III Ediciones Librería el Profesional Bogotá 1987, p. 6-14.

6

Ibid p. 22 13

entienda la noción de documento, y, entonces, da ejemplos para que trate de captar el concepto. Esa falta de entendimiento del documento creó la disparidad de regulaciones del Código Penal7 y el Código de Procedimiento Penal8, porque el procedimiento penal trabajó con una visión muy restringida de documento, tomado como instrumento9 , con tecnologías de otras épocas, el cual es una clase de las múltiples que pueden presentarse acerca de los documentos existentes y que, por tanto, no daban cabida para que en otros documentos se pudiera dar origen a la falsedad documental al no equilibrarse el sentido de la legislación procesal penal y la penal con la dimensión actual que implica la noción del documento (aún es ambigua). Así se dio origen a normas que buscaron solucionar los aspectos que no llevaban a la paridad o a la igualdad conceptual en la visión de estas cuestiones acerca del documento que, para efectos de falsedad, se considera como objeto de prueba, pero para acreditar recupera el significado de la prueba documental10 y seguirá siendo medio de prueba recobrando su significación amplia. En el delito de falsedad, no se examina el documento sino dentro los alcances restrictivos del tipo penal; pero no hay para los doctrinantes los deslindes precisos. Aceptada, en parte, la definición del Código de Procedimiento Civil, hay que tratar de recoger todos los elementos que pueden conllevar o implicar una noción de prueba documental para efectos de comprensión: cualquier cosa (dispositivo o aparato), de creación humana, para mantener el contenido de representaciones de hechos o actos humanos. Esta definición 7

Ibid p. 27

8

RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando. La Prueba Documental Quinta Edición 1994 Primera reimpresión Medellín 1997p. 33-34

9 10

Ibid p.38 MIRANDA ESTRAMPES Manual de mínima actividad probatoria en el proceso penal. JOSÉ MARÍA BOSCH Editor Barcelona 1997 p 322 14

se ha tratado de construir con la toma de elementos de varios autores11 , la definición del Código de Procedimiento Civil y lo que debe ser en lógica esa noción. La cosa puede ser mueble12 o inmueble, se entiende perfectamente que se pueda documentar en cosas muebles; tal vez queden dudas acerca del poder de imprimir documentos en cosas inmuebles13, pero es factible que se puedan imprimir representaciones en cosas inmuebles; ejemplo: en las montañas rocallosas de los Estados Unidos, un escultor imprimió la imagen de los héroes de la Independencia, o sea que es un documento gigantesco impreso en una roca. A algunas personas que cuidan, de cierta manera, el sentido del medio probatorio, se les hace imposible que las cosas inmuebles puedan ser trasladadas a un proceso y que puedan obrar en un expediente y en él cumplan labor demostrativa; estas orientaciones crearon otra visión, como noción paralela: es la de monumento; el tratadista español Jaime Guasp14 habla de documentos y monumentos para darle alcance y sentido probatorio a las representaciones que se mantienen en las cosas muebles e inmuebles. En esta definición ofrecida no queda establecida esa diferencia, se hace unificación; claro que, una será la manera de constatar lo impreso en un documento que se pueda llevar al proceso y otra la de constatar lo documentado cuando no es viable llevar la cosa al proceso; pero esa imposibilidad de llevar al proceso ciertos documentos existe aún para casos en que las cosas que mantienen representaciones son muebles, porque deben mantenerse en los archivos donde 11

RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando op cit p.25-26

12

Ibid p. 29. CARDOSO ISAZA Jorge. Pruebas Judiciales Ediciones Jurídicas Wilches Quinta Edición Bogotá 1985 p. 360. FLORIÁN Eugenio de las pruebas penales - de la prueba en general Tomo I Tercera Edición Temis Bogotá 1982 p. 178.

13

PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 5-6

14

DEVIS ECHANDÍA Hernando, compendio de Derecho Procesal Pruebas Judiciales Décima Edición biblioteca Jurídica Dike Medellín 1994 p. 446-470 15

se encuentran y no se puede llevarlas al proceso; es el caso de los protocolos15 de las notarias. Hay dudas para incluir, o no, en la definición de documento lo atinente a aparatos y dispositivos, pues, en el medio jurídico, se ha considerado la noción del documento, tal vez con la tecnología de comienzo del siglo XX o de finales del siglo XIX y, por tanto, muchísimas posibilidades implicadas en la posibilidad de documentación del momento actual se escapaban al criterio, a la visión y a la regulación hasta la ley 527 de 1999. Jairo Parra Quijano16 ha hecho esfuerzos por presentar aspectos del documento informático y aunque ha dado un recuento histórico y una excelente visión sobre esto, el documento informático no queda perfectamente perfilado para el campo conceptual en que debe operar en función probatoria, por lo menos frente a la regulación de la citada ley en sus especificaciones técnicas para el comercio informático. Hay documentos que se suscitan únicamente con la interacción de programas de aparatos17 , de archivos electrónicos, en ese caso sin que pueda discernirse si es la cosa o el aparato el que crea la representación del documento; por lo menos en transferencias de fondos de bancos internacionales, donde de inmediato se realiza la operación, en simultaneidad se da la documentación por interacción de aparatos. Al poner el aparato como cosa, esta definición mantiene lo atinente a imprimir la representación, pero quedan dudas al precisar hasta que punto realmente es el aparato o son otras cosas las que mantienen la representación, por ejemplo si son los diskettes o las grabaciones de programa las que realmente implican el documento, o la labor de ordenadores cuando hay de por medio unas cuestiones de manipulación tecnológica que a la larga generan la creación de 15

ROCHA ALVIRA Antonio, De la prueba en Derecho Edición 1990 Biblioteca Jurídica Dike Medellín p. 466-470

16

PARRA QUIJANO Jairo Op cit, p. 30

17

Ibid, p. 31 16

documentos en el mundo moderno. El Código Penal acoge estas reflexiones con esta expresión “Soporte material que incorpore datos o hechos”. Queda sin duda la posibilidad de que las grabaciones impresas en “disco duro” por interacción del programa sean documentales y susciten documentos18 en el manejo de la base de datos y los mensajes de la informática ya que a grandes rasgos se ha delimitado una vinculación del documento con las cosas. Es preciso hacer ver que la cosa que documenta tiene que ser susceptible e ser percibida sin perjuicio, como se esclarecerá más tarde, de percibir también la representación que deba ser captada; pero el orden implica percibir la cosa y luego la representación19; Devis trae ejemplos de percepciones de la cosa donde aparecen las representaciones documentales en los cuales no se utiliza la visión ni los órganos de la audición para percibir, puesto que es posible hacerlo también porque se huele, si la cosa donde está la representación es captada en forma olfativa; pero, tal vez, lo que él considera como ejemplo de documento sea indicio, puesto que algo que haya estado oculto puede oler a moho, como algunos libros; por eso hace referencia a las percepciones olfativas de las cosas; podrían, según él, también darse percepciones gustativas, si un documento se mancha con vino o con sustancias y éstas pueden saborearse; pero las percepciones gustativas al igual que las olfativas difícilmente pueden llegar, por si solas, al carácter representativo de lo documental, así se desdibuja en prueba indiciaria. Son de mayor relieve las percepciones documentales que son audibles, como en los casos de grabaciones; pero se destaca la idea de que la cosa que documenta pueda ser percibida aunque se puede 18

Ibid p. 35 ss

19

QUINTERO OSPINA Tiberio. La prueba en materia penal segunda edición Leyer Santafé de Bogotá, 1997 p.384 17

documentar en claves con sentido simbólico a través de sabores y olores; el signo se supera en el símbolo para no ser huella, sino representación y ésta la que resulta percibida. El documento surge como un producto de creación humana20 , esto conlleva a que documentar es una gestión que plantea un campo de diferencias y de precisiones conceptuales inmenso21 , porque si los documentos son de creación humana tienen artificio previo, no hay documentos creados por la naturaleza (pasibilidad), y queda por fuera del documento todo lo que se gesta por el actuar de las leyes de la naturaleza en los eventos en los cuales se imprimen representaciones que al no ser el resultado de la representación humana se sopesarían como cuestión de prueba indiciaria. Y aquello que se perdura documentado en un expediente, en el derecho probatorio es denominado pieza de convicción. Escinden estas distinciones el documento del indicio y de la prueba física que pueden ser piezas de convicción. Hay un ejemplo interesante en la historia del Divino Rostro, una imagen aparecida en un lienzo que se dijo ser el rostro de Jesucristo, venerada en varias Iglesias; hace poco se hizo un análisis con carbono catorce y esa imagen, según el estudio, fue grabada hacia los quinientos (500) años de esta era, o sea en una fecha muy posterior a la muerte de Cristo; obviamente esa no fue una labor de creación humana sino obra, tal vez, de sustancias empleadas para el embalsamamiento y de la acción de la luz que dieron lugar a que se plasmara en la tela una figura; esto sería, para efectos de ejemplo, una pieza de convicción, y una prueba que se estudiaría, llevada a un proceso, como indiciaria y no como documental; porque la documental implica una labor del hombre para imprimir las representaciones.

20

ARENAS SALAZAR Jorge op cit. p. 281 - 282

21

ROMERO SOTO Luis E. Op cit, p. 77- 96 18

El Decreto 050/87 en su mala definición indicaba que el documento era la expresión de una persona conocida o conocible22 (ahora la ley 599 del año 2000), pero no es exacto en cuanto existen documentos que no pueden ser la expresión de una persona23, como sería el evento de las imágenes captadas por una cámara que se moviliza automáticamente que, normalmente, son puestas en los pasillos de Bancos o de otras entidades, para seguridad; estas imágenes no son expresión de persona conocida o conocible24 , pero si tienen origen en una creación humana al igual que el “dispositivo de cámaras para captar representaciones y éstas son documentos y no obras de la naturaleza, aunque no pasen por el pensamiento humano. Algunos autores creen que solo es documento lo que ha sido obra del pensar y pasa por el pensamiento humano; esa idea no queda en la definición que se adopta; de cualquier manera que el hombre, a través de dispositivos y aparatos imprima representaciones queda documentación (ejemplo radiografías, ecografías, etc.) aunque ella no pase por su mente; quienes piensan de otro modo no pueden abandonar la idea del instrumento escrito, que no cobijaría algunos “informáticos” o de otra índole. Se incluyó en la definición una expresión ligada acerca de mantener25 en el contenido representaciones. En el documento, hay que tomar la idea de permanencia; cuando se hacen alusiones a unas distinciones entre el testimonio y el documento, se nota que el testimonio se da de manera transitoria o transeúnte y que el documento implica la permanencia y, quizá, esa sea la razón del documento: llegar a lo duradero. El documento comienza donde las demás pruebas a veces se agotan, y es que agotada la 22

ARENAS SALAZAR Jorge op cit p. 273

23

ROMERO SOTO Luis E. Op cit p. 78, RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando Op cit, p. 79

24

PARRA QUIJANO Jairo op cit. QUINTERO OSPINA Tiberio op cit. p. 383

25

RODRÍGUEZ Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ María Carolina. Derecho Probatorio 19

prueba y surgida la necesidad de mantener la representación, el documento lo hace, y por ello la representación subsiste; lo que no siempre ocurre con las huellas que se imprimen en la memoria de los testigos, ya que con situaciones concomitantes, posteriores y anteriores o los traumatismos sufridos, las penas, la conmociones y la perdida de memoria pueden originar el cambio y la mutación del recuerdo y no darse la evocación, con el sentido de precisión y permanencia que implica el documento. Es importantísimo y fundamental al asesorar, que la jurisprudencia cautelar lleve a las personas a preconstituír la prueba con documentos, porque así las representaciones se mantienen; y esto juega, desde luego, en la idea del documento, si éste mantiene la idea o el hecho que fue motivo de la representación. Para el derecho el documento posibilita la publicidad al permitir la consulta y ya no es exactamente una simple representación la que se suscita como idea26 o imagen interna en la mente de cada quien, sino aquella expresión, figura, modelo, o palabra que manifiesta algo públicamente: el sentido extendido, general y global de la comunicación. Así el documento representa la posibilidad más amplia para la continuidad de la cultura y el mantenimiento del pensamiento humano confluye pues a la evolución de los conceptos. Las representaciones27 del documento son de hechos o de actos humanos y cuando se emiten declaraciones de voluntad, éstas no dan cuenta de hechos sino de deseos, a veces, de la manifestación del obligado; pero el documento da cuenta de la emisión de ese tipo de declaraciones, las mantiene y con ellas los actos jurídicos quedan reproducidos para futura memoria en el campo de la vida humana28 . En una empresa, gran parte de su gestión está destinada a mantener archivos, para disponer séptima edición. Ediciones Ciencia y Derecho Bogotá D.C. 1997 p. 249 - 250 26

CARNELUTTI Francesco La prueba civil ediciones Arayu. Buenos Aires 1955 p. 154

27

DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit. p. 411 - 412 20

de un inmenso caudal de información que se da a través del proceso de la documentación y las bibliotecas son un ejemplo claro y nítido de cómo los hechos y los actos humanos se imprimen para futura memoria. No se trata simplemente de textos, la aptitud probatoria es de mayor bastedad, ligada a la representación. En el creer de varios tratadistas las representaciones29 , en cierta manera, pueden separarse de la cosa; por lo menos para la visión teórica son perfectamente dables estas separaciones; una cosa es la escritura pública y otra cosa es el acuerdo de voluntades que da lugar a que se celebre una escritura; esas dos situaciones se pueden estudiar perfectamente separadas y se puede encontrar el procedimiento para escriturar y el procedimiento para vender; el último implica ponerse de acuerdo en el precio, en la cosa, en la entrega y en una serie de circunstancias que cuentan y pesan; el procedimiento para escriturar tendrá que ver con la comparecencia ante el notario, la extensión, el otorgamiento, y otras cuestiones para la facción de la escritura, que oportunamente se examinarán; por lo cual es dable hacer separaciones; otro ejemplo más sencillo y más explícito para escindir la cosa que documenta y aquello que se representa, es aquel de Carnelutti que presenta Jairo Parra Quijano30 , que está referido a cuando se presenta una fotografía; la fotografía da la imagen de dos personas, supóngase dos novios, una cosa son los novios y otra cosa es la fotografía; lo que se representa puede escindirse perfectamente de lo representado y esto da muy buenas posibilidades a quien analiza o examina documentos con miras a precisar hasta donde va el documento y hasta donde lo que puede plasmarse o expresarse de sus representaciones, con cierto sentido de independencia. 28

Ibid, p. 427

29

PARRA QUIJANO Jairo op cit. p. 15 - 16 21

Implica la prueba documental la posibilidad de la percepción de la representación; a ello alude de manera particular Jorge Cardoso Isaza31; la cuestión de la percepción de la representación es independiente de la percepción de las cosas; si una persona analfabeta no sabe leer, mira un escrito, ve la cosa, pero “no ve” las representaciones que están impresas en ellas; hay que tener este doble poder de captación, percibir la cosa y percibir la representación; por eso se puede decir que el documento es un continente32 de representaciones en el cual difieren la materia que las contiene y las representaciones contenidas33 . Todas estas cuestiones atinentes a la percepción quizá ilustren un poco, y den algo de claridad acerca del documento. Aunque hay dificultades para separar la materia y la representación, tratándose, por ejemplo, de estatuas en un orden de ideas en que la materia no contiene la representación, la da. El documento a más de ser medio de prueba34, por el que se representa, puede ser objeto de prueba, en cuanto el puede ser percibido, y, normalmente, es objeto de prueba cuando se trata de dilucidar lo atinente a la falsedad o a la inexistencia del documento.

1.2. CLASES DE DOCUMENTOS De manera similar, aunque aparecen otros criterios variados, clasifica Fernando Ramírez Gómez35 . No se trata de una visión puramente académica, a veces las clasificaciones son ejercicios académicos que nada tienen que ver con la realidad, pero esta clasificación implica distinciones propias del orden de las 30

Ibid p. 361

31

CARDOSO ISAZA Jorge op cit, p. 359

32

Ibid p. 361

33

RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando op cit. p. 28

34

RODRÍGUEZ Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ Maria Carolina op cit. p. 251 22

regulaciones jurídicas, en sentidos diferentes, que le dan utilidad. Véase la forma de la clasificación de los documentos:

1.2.1 Documentos instrumentales o escritos El antiguo procedimiento en lo civil y en lo penal, y así muchos entendimientos tácitos, únicamente entendían por documento el instrumental o el escrito36 . Los documentos instrumentales pueden ser ad probationem o pueden ser ad sustanciam actus37 . Acerca de esta clasificación hay que hacer consideraciones específicas para este solo punto. Frente al documento instrumental están los no instrumentales38, donde se acude a otras formas de plasmar la representación; generalmente el documento escrito, instrumento, utiliza las palabras articuladas del lenguaje para imprimir representaciones; no siempre se dan con utilización de las formas de la palabra articulada cuando el documento utiliza claves o información cifrada, en ese caso se llamaría instrumento o documento criptográfico39 , que da lugar a ese tipo de información cifrada (sobretodo en informática) en clave. También existe una clasificación entre el documento original y aquel que se obtiene con la copia del original40 y los duplicados que se encuentran en una zona intermedia entre originales y copias. Las copias pueden ser auténticas o informales, totales o parciales. Según observación anterior la copia sería prueba documental al igual que “el principio de prueba por escrito”. 35

RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando op cit p. 37 - 41

36

ROCHA ALVIRA Antonio, op cit p. 413 - 416

37

DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit. p. 418 - 421, RODRÍGUEZ Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ María Carolina op cit, p. 366 - 367

38

CARDOSO ISAZA Jorge op cit. p. 40

39

RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando op cit. p. 40

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Las copias pueden ser totales si están referidas a la globalidad de una actuación o parciales; y pueden ser auténticas o informales si se les reconoce su ajuste al original o no.

1.2.2. Documentos heterógrafos y autógrafos Según la persona que crea el documento se llama heterógrafo41 cuando intervienen otras personas y no las autoras del hecho o del acto que se celebra, si son otras personas las que documentan y no la autora del hecho o del acto que queda documentado; y el documento es autógrafo cuando corresponde a quien realiza el hecho o el acto y es él también quien realiza la representación; se ha ejemplificado la documentación automática que divorcia lo documentado como procedente de un sujeto específico. Existe otra clasificación en este aspecto entre documentos de parte, de terceros42 y de funcionarios y aún existen anónimos, o sin autor específico, en otros casos.

1.2.3. Instrumentos públicos y privados Según la ley hay instrumentos públicos creados con intervención de funcionarios públicos, incluidos aquellos en cuyo otorgamiento interviene un notario, que son escrituras públicas si se autorizan y protocolizan; y documentos privados43 los demás. Lo público puede pender de un acceso social a lo documentado. Normalmente el instrumento público tiene el rasgo de otra clasificación ligada con la de documento auténtico44; aquella no se da todas las veces en el documento privado, pues éste 40

PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 116 - 119, RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando op cit p.40

41

Ibid, p. 40

42

PARRA QUIJANO Jairo op cit. p. 71

43

DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit, p. 427 - 428 24

puede ser auténtico o inauténtico, dependiendo de que se tenga certeza acerca de quien lo suscribió, que es una de las ideas básicas de autenticidad. También las normas separan el documento que acredita todo el acto, del principio de prueba por escrito que alude al acto. Los documentos pueden ser nacionales o extranjeros y estar en idioma nacional o en idioma extranjero. Los documentos privados y públicos pueden ser con firma o sin firma45; depende de que se haya hecho la signación que implica firmarlo o que no se haya realizado esa signación que implica autorizar o suscribir el documento. Pueden ser igualmente documentos con firma mecánica, con sello, con firma a ruego y con firma autógrafa. Los documentos que no son auténticos pueden ser anónimos o apócrifos, en cuanto no se tiene certeza de su creador, y pueden ser, todos, verdaderos o falsos.

1.2.4 Según el objeto Los documentos pueden ser de representación simple o de representación declarativa46 o mixtos: Los documentos son representativos cuando son narraciones que implican un recuento coherente de hechos y de actos humanos; los hay de representaciones que no son narrativas, por ejemplo fotografías, cuadros, dibujos, mapas. Los que no son narrativos y los narrativos de todas maneras pueden ser documentos, porque narraciones y representaciones pueden ser documentadas, que es lo que ocurre en la reutilización de almacenamiento de datos que constituye el documento 44

Ibid, p. 427, PARRA QUIJANO Jairo op cit, p. 74, RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando op cit p. 38

25

informático, que queda definido dentro de estas situaciones, aunque sin precisión. Los documentos pueden ser declarativos no narrativos que contienen declaraciones dispositivas del derecho o constitutivas cuando se modifica el derecho anterior, ejemplo: contratos, testamento; son documentos de declaraciones representativas cuando se documentan declaraciones de partes, declaraciones de terceros, declaraciones de expertos o de peritos, confesiones. Todo este tipo de documentos es de carácter representativo declarativo, pero tiene más énfasis la idea de declaración, lo que se imprime en el documento como acto de voluntad. El art. 277 del C.P.C., reformado por la ley 794 de 2003, señaló valores tarifarios a estos documentos cuando proceden de terceros.

1.3. NATURALEZA DEL DOCUMENTO Etimológicamente47 la palabra documento viene del verbo latino docere que quiere decir enseñar y si esto se examina con cuidado; enseñar quiere decir que se está sobre la señal, enseñar; pero la cuestión es algo figurativa, porque, en ese caso, la visión del documento se da en un orden teleológico, en el sentido que se está determinando una transmisión de conocimiento y por tanto se está sobre la señal. El documento es una prueba histórica48 que da cuenta de la existencia de hechos, representativa eminentemente49; esa es la función primordial y la nota caracterizadora del documento. La representación debe surgir o emanar del objeto directamente pues de otro modo se confunde con los indicios que se detectan en las cosas; a veces no es muy nítida la diferencia, como en los 45

DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit p. 431

46

CARDOSO ISAZA Jorge op cit, p. 360 - 361

26

casos de las contraseñas50, que rozan conceptualmente el ámbito del indicio y de la prueba documental; se explicó oportunamente que no debe la representación ser deducida. Reproduce, por la vía de la figuración, el hecho con inmediatez, esto es la imagen mantenida de un hecho que debe del emerger del documento. La representación puede ser de una cosa, un hecho o una declaración, el documento en este caso sería la prueba de que la declaración fue emitida, que se dio; y de paso el documento prestaría el servicio51 para que se emitan declaraciones; sería función del documento ayudar a esa labor con repercusiones, que más tarde se estudiarán con mayor detenimiento. Es prueba real y objetiva52 en oposición a aquellas que se denominan personales y son de carácter subjetivo; el documento es resultado de un acto humano, en algunos eventos y para algunas circunstancias el documento como resultado de un acto humano, se exige como base de la solemnización de actos humanos que por él deben perfeccionarse; constituye un estadio o una etapa de perfeccionamiento de otros actos jurídicos; pero el documento como tal, seguirá, siempre, siendo una cosa y no un negocio jurídico, ni declaración de ciencia, ni de voluntad; aunque los negocios jurídicos, las declaraciones de voluntad y las declaraciones de ciencia, pueden ser unos de los tantos contenidos 53 que tiene el documento; para algunos entendimientos, se adhieren a la conformación indisoluble del mismo acto jurídico, cuando por ejemplo, la norma distingue entre el principio de prueba por escrito y documento, en este caso se entiende vinculado el documento a la totalidad del acto representado.

47

PARRA QUIJANO Jairo, op cit. p.41 - 42

48

DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit p. 441

49

PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 3

27

Es normal que no todos estos aspectos queden perfectamente discernidos para la estructuración de una noción del documento y varios autores creen que estrictamente se puede hablar de documento sólo cuando se verifican o realizan manifestaciones escritas del pensamiento54 . Se incorpora a la materia55; ésta, en la mayoría de los casos, puede ser el papel; existen algunas reglamentaciones frente al tipo de papel que se usa para documentar, para cheques se requieren formatos impresos con características de seguridad; para garantía de credibilidad se usa en las notarías un papel numerado y especial que da confianza a esa seguridad, en otras épocas fue papel sellado. Hay que tener en cuenta, respecto del papel de seguridad, que no solo las cuestiones que tienen que ver con sus claves internas sino el momento de su uso pueden servir de base para establecer, en muchísimos casos, falsedades, porque normalmente se hace una utilización en orden cronológico y queda nota del papel utilizado y de la época en que se utilizó, por su numeración. Pueden ser libros, impresos, dibujos, fotografías lo que se imprime en el papel. La materia la pueden constituir lienzos, cuando se trata de cuadros. Se utilizan para documentar las cintas cinematográficas, en ese caso será el acetato para grabaciones. Y en otros eventos pueden ser piedras o muros. Es de particular relevancia la materia a la cual se incorpora el documento cuando tiene que ver con la información preimpresa en equipos de informática; donde se hace una impresión para posterior reutilización de la información recogida mediante dispositivos que permiten organizar tanto la captación como la 50

Ibid, p. 21 - 22

51

DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit. p. 417 - 418

52

Ibid, p. 416

28

utilización de lo captado a nivel informático; ordenadores que dan entrada y salida a la documentación.

1.3.1. Diferencias entre el documento y declaraciones representativas Es cuestión de no exagerar aproximaciones, si alguien dice que el documento es un testimonio escrito56; con la misma lógica se podría decir que es una confesión escrita. La técnica para esta tarea consiste en hacer fusiones con su contenido y a la vez distinciones comparativas del documento al cotejarlo con las formas de producir declaraciones de terceros, declaraciones de parte y otras; éstas pueden ser el contenido de los documentos pero en sí mismas difieren en sentido jurídico, radicalmente en su alcance de configurar medios de prueba, al igual que el documento; y a nivel de síntesis es mejor reunir las diferencias57 , que sí son marcadas, en una sola forma de presentación a fin de encontrarlas con precisiones en distintos campos de observación:

1.3.1.1. Por la manera como se realiza la representación En las declaraciones de parte o en los testimonios, de quién no es parte del proceso, aún en las formas gráficas del decreto 2651 de 1991, la representación se vierte al mismo por un acto psicológico que realiza quién declara para representar, y en virtud de ese acto la representación se da para el proceso. Si se trata de grabaciones en el documento, la representación queda pero no es oral, como aquella que se hace en el proceso; la que queda en el documento es audible, sus imágenes surgen 53

PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 41 - 42

54

PRIETO CASTRO y FERRANDIZ Leonardo Derecho Procesal Civil volumen 1. Revista de Derecho Privado. Madrid 1968 p. 490 citado por RAMÍREZ GÓMEZ 29

de las palabras y por lo tanto con la audición de las mismas puede ser reproducida la representación, con mayor riqueza representativa cuando es audiovisual. En los casos de declaraciones de parte o terceros en audiencias dentro del proceso, la representación se da de manera transeunte, transitoria con el solo evento de la exposición ante el funcionario; no siempre será oral, en algunos casos puede ser, por ejemplo, con utilización del lenguaje simbolizado de la mímica, en el caso de los mudos y sordomudos, pero por el acto de expresarse se cumple la representación. En el documento se da por el acto de documentarla y de imprimirse en los objetos que sirven para captar esa representación; y de paso, por ser transitoria o transeunte la representación, que hacen las declaraciones de partes o de terceros, se documenta mediante técnicas para efectos de aglutinarlas y de conformar los expedientes. Para que un documento resulte, se precisa el acto de documentar, la acción que se hace en las cosas para que quede impresa la representación; como ejemplo escribir, grabar una imagen, en el computador utilizar los dispositivos de impresión de datos en el ordenador y tomar todas las posibilidades que dan los distintos materiales para que en ellos queden huellas representativas. Sobre este aspecto hay importantes cuestiones de regulación, en cuanto a que los actos de documentar implican procedimientos, totalmente aparte de los implicados en el acto documentado.

1.3.1.2 Por el contenido probatorio. El contenido del documento puede ser de simples representaciones, por ejemplo una fotografía, un cuadro, una narración, pero el documento puede contener declaraciones de 30

partes o de terceros, de ciencia o de voluntad, y puede la representación del documento desplazarse a hechos pasados, presentes, futuros y aún ser mixta. La representación del testimonio, como tal, se hace de hechos únicamente ocurridos antes de que se rinda el testimonio, sólo pasados, no tienen cabida probatoriamente en la declaración de terceros las manifestaciones de voluntad u opinión sólo las de ciencia, generalmente, son de recibo. La declaración de parte puede darse, cuando es el caso, sin alcances probatorios, y puede ser de voluntad o de ciencia y además versar acerca de hechos pasados, y en algunos eventos futuros; en ese caso las declaraciones de terceros o de partes pueden ser el contenido del documento junto con otro tipo de manifestaciones como las de los funcionarios.

1.3.1.3. Por el acance en el derecho del documento y de las declaraciones El testimonio surte efectos probatorios y procesales de acuerdo con el suceso ocurrido y narrado en el proceso; no se da si no se rinde para ante el funcionario; la utilización extraprocesalmente es escasa, existe como solemnización lo atinente a la comparecencia de testigos sin que exista estrictamente testimonio; puede existir comparecencia de testigos para solemnizar una actuación y si los actos se cumplen con esta formalidad, en ciertos negocios jurídicos como el matrimonio; pero para múltiples eventos la simple comparecencia del testigo no implica que éste haya dado ningún testimonio. En procedimientos administrativos también se utilizaba de manera usual el testimonio recepcionado extraproceso, ahora las disposiciones del decreto 2150 de 1995 restringen el uso; por ejemplo para reclamar prestaciones de carácter laboral, pero el

31

uso extraprocesal del testimonio es escaso, no ocurre lo mismo con el documento. La declaración de parte en nexo al interés puede surtir efectos procesales probatorios que son creíbles en la generalidad del pensar de la doctrina, si son adversos; aunque no sean adversos se entiende que son emitidos de buena fe en conformidad con el artículo 83 de la C.N.; de todas maneras son inicialmente creíbles; tiene la declaración favorable una credibilidad mayor, que no puede rechazar el juez, cuando se trata de aquellas que revisten el carácter de juramento como medio de prueba. Las declaraciones que se hacen extraproceso tienen o no valor, pueden necesariamente implicar que se las considere en un proceso y en éste tienen la validez y aceptación que la ley en cada caso les da, pero requieren la demostración y por eso exigen, en variadas ocasiones, la documentación; quizás el aspecto de más importancia de la prueba documental está en este punto; el documento en este caso serviría para rastrear y establecer las declaraciones que hacen quienes cumpliendo gestiones de orden negocial pueden llegar a ser, eventualmente, partes en los procesos; más cuando la ley determina que el documento ayude a conformar los actos, se tornan en una solemnidad ad sustanciam actus. El documento en términos de relación como medio de prueba procesal tiene la aceptación que le dá la ley procesal, y ad sustanciam actus se une a la conformación de los actos extraprocesales y por tanto surte efectos, aunque jamás se incorpore a un proceso. El efecto extraprocesal del documento ad sustanciam actus se surte aunque no haya que llevarlo a ningún proceso.

1.3.1.4. Por la naturaleza de cada medio de prueba Las declaraciones son pruebas personales de carácter subjetivo y los documentos son pruebas reales de carácter objetivo. 32

1.3.1.5. Por los sujetos que intervienen en la conformación de los medios de prueba. El testimonio generalmente procede de terceros, excepcionalmente de quien tenga interés en los asuntos debatidos cuando proviene de parte. La declaración de parte proviene de aquella persona interesada, involucrada en los efectos de la decisión, vinculada al proceso y que por esas mismas razones en consecuencia tiene la condición de parte. El documento no tiene un nexo directo con el sujeto y puede ser perfectamente de parte, de tercero, de una o de ambas partes, proceder de peritos y de funcionarios; además de tener cierta independencia del sujeto que lo crea como en los casos ejemplificados de las cámaras que hacen tomas o retratos en los bancos y en los pasillos de entidades que por razones de seguridad tengan estos tipos de dispositivo. El documento, en muchísimas ocasiones, puede empezar donde las demás pruebas terminan; basta con que recoja las informaciones y las haga permanentes además de permitir posteriormente su consulta; para que el documento comience a existir solo es necesario imprimir representaciones en las cosas.

1.4. SUJETOS DEL DOCUMENTO El autor y el destinatario58 son normalmente en el proceso los sujetos del documento, pero hay opciones para otras participaciones subjetivas en torno a la prueba documental; y en lo penal no parece concebirse el documento sin el autor59 , aunque esto es posible de manera general.

José Fernando. Op cit p. 26 55

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Op cit., p. 413 y 416

33

El autor es quién normalmente suscribe el documento60 ; se trata de actos o de negocios jurídicos, el realizador del acto o del negocio jurídico a su vez interesado en la creación del documento61 cuando éste tiene el carácter de documento autógrafo; porque perfectamente el autor puede ser una persona no involucrada en el acto jurídico o en el negocio que se celebra62 , como es el caso del notario o de la intervención de otros funcionarios, que dan lugar a que existan documentos heterógrafos63 y de todas maneras cuando el autor del documento se ocupa de establecer hechos que no constituyen actos jurídicos. Quien lo suscribe en las condiciones en las cuales participe en su realización es autor; cuando intervienen varias personas no se hablará estrictamente del suscriptor, sino de los suscriptores del documento. Sin olvidar que algunos documentos como las grabaciones con micrófonos ocultos y las fotografías con dispositivos automáticos no tienen, según se vió, sujetos creadores específicos, y los anónimos 64 lo tienen pero desconocido o encubierto. Carnelutti65 distingue la gestión del autor de la de los simples amanuenses en los instrumentos, o sea personas que obran en dependencia del verdadero autor, para que no sean considerados como tales. Hay documentos como las escrituras que tienen una doble gestión; la que realizan los creadores de un negocio jurídico, o realizadores de un acto jurídico, y la del notario que cumple una misión en guarda de la fe pública66 por parte del Estado; en lo que a la función pública del notario atañe él es el 56

FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Vol 2 Lógica de las pruebas en materia criminal. Edición Cuarta. Temis : Bogotá, 1988, p. 345

57

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Op cit., p. 413 - 416

58

Ibid, p. 250

59

ROMERO SOTO, Luis. Op cit., p. 77 - 95

60

Ibid, p. 78 y 95 34

autor, y en cuanto al negocio que celebran las partes o personas que realizan la escritura se convierte en un elaborador técnico. El destinatario67 es la persona a la cual se remite la prueba para efectos de lograr su convicción. Así los documentos se destinan al funcionario, al juez, normalmente; si se trata de procesos penales al Fiscal o a la Policía Judicial y si se trata de procedimientos administrativos, a un funcionario específico. En la vida jurídica los documentos se destinarían a prestar un servicio demostrativo específico ligados al nacimiento o a la creación de obligaciones y en ese caso no tendrían un destinatario específico puesto que la misión probatoria se cumpliría “erga omnes”68 . Los sujetos obligados tendrían indirectamente el carácter de sujetos pasivos frente a la obligación del acto contenido en el documento. Si el documento en la vida jurídica se crea fuera del proceso y se dirige frente a una persona ante la cual se pretenda hacer valer un derecho o una situación jurídica, tan pronto la persona asume el documento se considera admitente, y asumidor cuando se hace cargo de la obligación como sujeto pasivo de la misma, ejemplo, el deudor de una letra69 . Llevado el documento al proceso tiene un sujeto destinatario que ha de ser convencido por él y el oponente de aquella persona que adujo el documento o sea aquella contra la cual se aduce; si lo refuta, es el contradictor de la prueba para diferentes eventualidades. Siempre debe quedar claro que siendo una cosa el documento y otra cosa la cuestión documentada 70 , tanto la acción de 61

Ibid, p. 81

62

Ibid, p. 82 ; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 263

63

RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. Op cit., p. 40

64

ROMERO SOTO LUIS, Op cit., p. 79 35

documentar o sea crear el documento, como la acción de celebrar negocios o realizar actos, implica diferentes sujetos y para los actos, diferentes requisitos y condiciones. No todas las veces se puede precisar si las referencias toman el documento o el acto documentado, puesto que las normas se vinculan a estos aspectos de significaciones equívocas de manera indistinta.

1.5. REQUISITOS DEL DOCUMENTO No es del todo lógico ponerle requisitos a las cosas71 , salvo si se trata de determinadas funciones y finalidades, por lo cual se va a centrar la atención de este estudio en los requisitos del acto de documentar72 , lo que quiere decir que esta visión se ciñe en otros aspectos, tangencialmente: a los requisitos del acto documentado en cuanto repercutan en el documento, al documento mismo y a la acreditación que se cumple con él para efectos de darle existencia, validez o de determinar eficacia, en similitud, con algunas modificaciones, a la propuesta de DEVIS ECHANDÍA.

1.5.1. Requisitos de existencia Existe distinción, según las normas, entre el documento y el principio de prueba por escrito, el primero se da para el acto y el segundo para su verosimilitud. Se advierte que una vez que hay algo documentado sería bastante difícil pensar que el documento no existiera73 . Hay unidad para muchos casos entre el acto material de crear el documento y éste, al punto que es problemático configurar jurídicamente aspectos de independencia para efectos de examinar los requisitos de 65

DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Op cit., p. 412 Cita a Carnelutti.

66

ROCHA ALVIRA, Antonio. Op cit., p. 443

67

DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Op cit., p. 402 36

existencia, pero, aún así, hay exigencias del acto de documentar que surgen en este orden de ideas: El primer requerimiento estaría dado en cuanto a formar la cosa o el objeto capaces de representar74 ; puede ser, a modo de ejemplo, preparar el dispositivo, cuando es el caso, hacer o preparar el papel, o realizar las cuestiones que normalmente se hacen. Esta es una labor técnica, cuando ya hay personas que se han dedicado a esto, para poner en el mercado cassettes y diskettes; pero se requiere además el aparato ideado para cada forma específica de documentación: grabación, fotografía, etc. Hay que hacer la cosa donde se va a imprimir la representación, que tenga la capacidad para recepcionarla, y son necesarios los actos para documentar, por ejemplo, el paneo de cámaras. De éste y el siguiente requisito surge la existencia física. — Es requisito de existencia del documento que quede la impresión, la representación, si se hace una toma fotográfica, que no resulte velado el negativo; es decir que la imagen que se busca imprimir quede realmente, que quede la representación. — Llevar a cabo, para configurar existencia jurídica, los actos exigidos por el derecho para documentar; aquí aparecen determinaciones de orden jurídico; si esos actos implican una secuencia de procedimiento las acciones de un proceder serán requeridas para crear documentos públicos, por ejemplo: la recepción y la extensión de las declaraciones en las escrituras públicas. — Dentro de los requisitos de existencia, Devis75 incluye el atinente a que lo documentado tenga significación probatoria, con miras a precisar la idea acerca de que cualquier cuestión que se imprima puede sugerir o no una representación, por 68

ROCHA ALVIRA, Antonio. Op cit., p. 443

69

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Op cit., p. 412 37

ejemplo, la idea expresada en un escrito que diga “compro un caballo”, para determinar si es o no documento; esta cuestión pende de la significación probatoria que tenga el escrito dentro del asunto a resolver. Puede no tener ninguna y en ese caso las palabras puestas en un papel no implicarían un documento, pero si son de relevancia en el asunto a resolver si tendrían carácter documental, sin embargo este asunto no hace atinencia al documento mismo sino a su relevancia procesal, la cual para variados efectos determina el alcance probatorio.

1.5.2. Requisitos de validez Creado un documento hay que precisar hasta que punto es válido por la habilitación jurídica para efectos demostrativos. También en este aspecto hay dificultades, porque en sana crítica queda difícil pensar que un documento que existe y que representa no pruebe, no tenga valor frente al derecho; pero, “jurídicamente”, hay circunstancias especiales en que no todo tipo de documento tiene valor y sobre esa base se tomarían los requisitos que, al no poder faltar, son de validez, pero se refieren tanto al documento como a la demostración cumplida con su aportación o al acto documentado. Para que se perfeccione de manera hábil: — Que se hayan cumplido las formalidades de tiempo, modo y lugar para la realización del documento. Ejemplo satisfacer las exigencias para que se dé el título valor; si no se dan estas exigencias no se crea válidamente el título; lo que tiene que ver con la formación estricta se torna en requisito del documento y éstas formalidades son de tiempo, modo y lugar. — Que se satisfagan las formalidades, los ritos, la oportunidad, la legitimidad y la competencia para la aportación del documento al proceso; aunque esta cuestión, tiene, en este parecer, más nexos con la demostración cumplida y con los 38

requisitos de eficacia de ésta, pueden darse algunas eventualidades que resulten de validez; la mayoría de éstas exigencias genera, ante todo, oponibilidad de la demostración, pero el documento mantiene validez con independencia de si se satisfacen o no los ritos procesales de incorporación. — Ser expedido por el funcionario competente por el ejercicio del cargo funcionalmente, este caso es referido al documento público que tenga el carácter de público; la persona que crea el documento tiene que actuar en ejercicio de su cargo y en cumplimiento de sus funciones para que el documento exista dentro de la órbita y precisión que la ley le demarca a sus funciones. Es discutible en la doctrina el alcance de este requisito; hay autores que consideran en armonía con lo expuesto que las exigencias de competencia de quien cumple la función pública y el estar dentro ejercicio de las funciones son exigencias para que un documento público exista, pero caben alternativas para competencia derivada de factores como el territorial que ubican la carencia de competencia dentro del ámbito de la invalidez. Los requisitos de existencia podrían determinar que, en caso de faltar, degraden al documento de su carácter de público (menos jerarquía!); pero no los que se refieren a la validez por que en estos casos el documento sigue con el carácter de público y normalmente lo que se valida es el acto contenido en él. — Cuando se trata de la expedición de copias es requisito de validez de la demostración cumplida por ellas que estas copias se expidan formalmente con todas las exigencias que la norma determine76 . — Hay particulares exigencias de validez para las escrituras públicas. Estos requisitos, en este sentido la norma los contempla como tales en la escritura pública, se dan acerca de que se haga la señalización de la fecha y la denominación legal del notario 70

PARRA QUIJANO Jairo op cit., p. 41 - 42

39

y se realice la agregación de los comprobantes de la representación cuando la comparecencia se ha cumplido a través de representantes; lo que quiere decir, que si falta la fecha, la denominación legal del notario, o si no se anexan los comprobantes de la representación, la escritura es nula, se invalida. De acuerdo con la explicación de Carnelutti, el documento debe dar indicaciones acerca de cuándo se crea, el tiempo del documento; dónde se crea, el lugar del documento; quién lo crea, y cómo se crea; por eso tiene relevancia en estos asuntos lo atinente a fechas, a denominación del notario con la cual se delimita el círculo notarial donde se actúa y la representación que señala quien crea el documento. Esas circunstancias dan para la escritura pública unos especiales requisitos de validez, además se conllevan otras exigencias, que son propias del procedimiento notarial, como puede apreciarse, son asuntos ligados a lo enunciativo contenido del documento. — Que no existan violencia moral o coacción física que vicien los actos de nulidad ya que éstas pueden viciar los procedimientos para realizar el documento si a la vez se usa la violencia para obtener el documento.

1.5.3. Requisitos de eficacia Varios asuntos, se reitera, no afectan al documento sino a la demostración cumplida con su mediación. — La autenticidad77 del documento es uno de los requisitos de eficacia que puede darse de manera presunta78 para el documento cuando la norma así lo establezca, como en el caso de los títulos valores; puede darse porque: se certifica; o porque 71 72

CARNELUTTI Francesco op cit., p. 154, ROMERO SOTO Luis op cit., p. 71 PARRA QUIJANO op cit., p. 14

40

se verifica, o por indicios para presumirla legalmente frente a un documento del cual se considera, con miras a determinar si es auténtico79 . Es importante en este campo establecer algunas diferencias entre el procedimiento penal y el procedimiento civil. En el procedimiento civil las cuestiones referidas a autenticidad80 , tienen una reglamentación amplia, ahora de menos utilidad, mientras que en el proceso penal el artículo art. 262 ley 600 de 2000, según ese código, se refiere a la manera cómo el documento debe ser considerado en este proceso, lo cual plantea una forma posible de autenticidad por reconocimiento tácito o implícito, pero el desarrollo mismo del proceso penal da la posibilidad de hacer la manifestación de inconformidad hasta antes de que finalice la audiencia, lo cual implica una provisionalidad en cuanto a la autenticidad de los documentos aducidos, ya que subsiste la posibilidad de desconocerlos hasta el último momento. La autenticidad se puede reconocer en inspección (art 259 ley 600 de 2000). Otra cuestión que no es estrictamente autenticidad está en evaluar conductas ligadas con el deber incumplido de aportación al proceso para deducir la autenticidad, la cual la certifican los funcionarios o la reconocen los otorgantes82 . La autenticidad tiene que predicarse tanto de los originales, cuando el documento es original, o, más importante, de las copias cuando de esa manera se aduce el contenido del documento al proceso. Es también asunto de verificación procesal, como el cotejo. Hay normas especiales que tienen que ver con la autenticidad 73

ROMERO SOTO Luis op cit p. 71

74

DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit p. 422

75

Ibid

76

Ibid p. 423 41

de documentos, como el artículo 11 de la ley de la descongestión en la justicia, 446 de 1998 que se incorporó al texto del art. 252 del C.P.C. por la ley 794 de 2003. Según este artículo los asuntos que documentalmente se acreditan interpartes no requieren autenticaciones especiales cuando se aducen al proceso, y se incorporan a él, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. Este artículo modifica varias normas del procedimiento civil anteriores a los cambios del caso, en 1991 y 1998 cuando entraron en vigencia el decreto 2651 de 1991 y la ley 446 de 1998.83 Cuando se trata de documentos otorgados en el exterior84 ,la autenticidad para efectos procesales la da el Cónsul, pero obviamente el Cónsul tiene que basarse en la autenticidad conforme a las leyes del propio país donde se crea el documento, según quien otorgue el documento y quien tenga la misión de darle autenticidad en la legislación para que puedan ser tomados como auténticos, ya que repercuten en la demostración a cumplir. En este aspecto también es importante tomar algunas regulaciones en cuanto a las copias85 que se expidan para los procesos tomadas de los expediente de otros procesos, según el art, 115 CPC y artículo 21 de la ley 446 de julio 7 de 1998, para copias expedidas por los funcionarios de nivel directivo de la Oficina de Archivo General de la Rama Judicial. — Que el documento sea coherente, no esté desvirtuado86 por otras pruebas. La eficacia se da en razón de aquello que se deduce del documento mismo, en la forma en que sea interpretado; cada texto del documento tiene una comprensión; ella y su interpretación determinan el valor y el alcance del 77

RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto, curso de derecho probatorio, compendió 6a edición, ediciones librería del profesional. Bogotá Colombia 1990

78

RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando, op cit pag. 86 - 91

42

documento. Si por este aspecto el documento resulta eficaz se requiere además que otras pruebas no le resten o le quiten valor probatorio o que los medios que se le opongan no sean capaces de contrarrestarlo al quitarle mérito o poder demostrativo; y, en esto, las cuestiones que están documentadas no resulten contrarias a hechos que tienen notoriedad pública, puesto que la veracidad que se deduce de la notoriedad pública puede contrarrestar el valor demostrativo del documento, por lo cual, para que sea eficaz se precisa que no esté contrarrestado con hechos que tengan notoriedad pública. Coherencia interna y externa, son las exigencias en este caso para la eficacia de la demostración. — Que el contenido lleve a la convicción del juez, por ser claro en sus representaciones87, en su alcance y además ser verosímiles y posibles los hechos que se narran; exigencias que se deducen de los criterios que la sana crítica le imprime a la valoración de las pruebas. — Cuando sea necesario satisfacer las cargas fiscales que el Estado impone para la credibilidad de documentos; que estas cargas fiscales estén satisfechas prioritariamente al pago del impuesto de timbre que grava a ciertos actos documentados, el cual tiene que haberse pagado. Cuando no se ha satisfecho el impuesto de timbre, el funcionario en comienzo no debe desechar el documento, sino remitirlo a la oficina que está encargada de recaudar el impuesto, para que allí se satisfaga por la parte o la persona obligada; si no se cumple con esta exigencia de pagar el impuesto, se le resta eficacia demostrativa, no se invalida, ni se anula, ni se considera inexistente, pero no se da valor probatorio a la demostración que se busque realizar con el documento.

79

CARNELUTTI Francesco Lecciones sobre el proceso penal Vol. 1, traducción de 43

— Que se haya inscrito en el registro público pertinente. Son muchas las regulaciones que hay en torno a registro; existe para los documentos públicos o privados; para el estado civil; para los actos mercantiles en la Cámara de Comercio; para cuestiones de matrículas de aeronaves; para asuntos de registro de naves en capitanías de puerto; para eventos de registro automotor; en fin, para cada tipo de registro que sea exigido por la ley a fin de que se satisfaga debidamente y que se cumpla la función probatoria, sobre todo de publicidad, que está implícita en esta inscripción en las oficinas respectivas,88 como en el caso anterior la que se afecta es la demostración a realizar y no el documento. — Por otro lado para que las demostraciones cumplidas con el documento sean eficaces, se exige que no violen ninguna reserva legal a que se encuentre sometido el documento. Las reservas legales, en comienzo vedan la exploración probatoria que puede cumplirse con los documentos o versiones de terceros; cuando la ley lo autoriza se levanta la reserva legal para que el documento pueda prestar mérito probatorio; esto cuando existe alguna excepción legal a la reserva que permite levantarla. — Cuando existe secreto profesional se da reserva para realizar la investigación y el documento aducido con violación del secreto profesional para la acreditación especial es ineficaz; por tanto no deben violarse las reservas que la ley consagra como requisito de eficacia, pero además esta violación es una conducta punible según el Código Penal (Art. 194 Ley 599 del 2000). — Que mantengan en secretaría para traslado a las partes por tres días aquellos que se anexen en audiencia de declaración de partes o de terceros.

Santiago Sentis Melendo, ediciones jurídicas. Europa - América. Buenos Aires 1950 44

1.6. DOCUMENTOS AD PROBATIONEM En la doctrina hay referencias al documento ad sustantiam actus y al documento ad probationem89, pero todos estos documentos tienen alcance demostrativo ad probationem; los que son ad sustantiam actus, también son documentos ad probationem, este es el rasgo caracterizador a pesar de que se ha repetido continuamente la consideración de que el documento ad sustanciam actus, en eventos de no realizarse, no dá lugar al nacimiento del acto a la vida jurídica o, en su caso, a la validación para el derecho. Carnelutti 90 hace la claridad en casos de documentos ad sustantiam actus: no solo hay que celebrar el acto, sino que hay que documentarlo para que exista y pueda ser considerado por el derecho; véanse algunos de los eventos, por vía de ejemplo, que requieren la demostración ad sustantiam actus; en estos casos no puede suplirse la carencia objetiva de esta demostración ni siquiera por la confesión; imperiosamente el documento da la prueba primordial y única que para el acto el derecho acepta91 en contratos dispositivos acerca de inmuebles: venta, permuta, donación, anticresis, cesión de derecho herenciales, ventas de derechos herenciales vinculados a inmuebles, sin permitir sustitutos probatorios; solo pueden realizarse y probarse con la escritura pública registrada92 ; al igual que los actos constitutivos de: limitaciones, gravámenes, fideicomiso, usufructos, uso de habitación, servidumbre o hipoteca, o la extinción de todas estas cuestiones atinentes a limitaciones o gravámenes de la propiedad p. 316 80

CARNELUTTI Francesco. La prueba civil op cit p. 169

81

DEVIS ECHANDÍA Hernando. Op cit p. 450 - en contra.

82

PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 89 - 92

83

DEVIS ECHANDÍA Hernando p. 559 - 560 45

inmueble, pero pueden ser refutados por otras pruebas según la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia. Para actos jurídicos, donde se requiere la escritura pública, ejemplo: testamento solemne, capitulaciones matrimoniales, dote matrimonial, renta vitalicia, patrimonio de familia no embargable, y constitución de sociedades regulares de comercio (temporalmente), son algunos de los ejemplos donde se requiere la escritura pública. Puede el documento ad sustantiam actus ser simplemente un documento privado93 , ejemplos: testimonio abierto ante cinco testigos; compromiso o validez de la cláusula compromisoria inserta en contratos; promesas civiles de celebrar contrato y la venta de vehículos automotores; en este último caso se exige el documento, pero no es un documento público, sino uno privado, el que opera ad sustantiam actus, ya que sin el documento no se viabiliza el registro. Cuando la doctrina habla de la exigencia de documentos ad probationem, sin el documento no puede acreditarse procesalmente la existencia del acto celebrado94 , salvo la eventualidad en que la ley permite la prueba supletoria95 , que, en algunos casos, se apoya en el principio de prueba por escrito, cuando es dable suplir la carencia del documento y se puede hacer de otra manera la demostración; pero la cuestión de que en el proceso el contrato no pueda demostrarse, no le quita su existencia al acto surgido válidamente a la vida jurídica96 . El acto se perfecciona por el solo consentimiento97 , conforme al 84

RODRÍGUEZ Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ María Carolina op cit p. 268

85

PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 116 - 119

86

DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit p. 424

87

Ibid

46

aforismo, “solo el consentimiento obliga”, pero la demostración es la que queda restringida a la presentación de los documentos. En el caso de las exigencias ad sustantiam actus, sin la documentación los actos no nacen a la vida jurídica; en las exigencias ad probationem si nacen pero sin ellas no se pueden acreditar. La norma considera también de lo sustancial de los actos lo que se exija para la validez98 ; no solo para la existencia se conforma la parte sustancial de los actos y si el documento es requerido para cuestiones de validez, también se entiende que tiene similitud con lo que es ad sustantiam actus, ejemplo de autorización judicial para la subasta de bienes de incapaces. Ejemplos de documentos que son requeridos ad probationem: Contratos de transporte marítimo del Código de Comercio en los Arts. 1578 y 1645; conocimiento de embarque, Arts. 1635 y 1645 del Código de Comercio; fletamiento de naves Art 1667 del Código de Comercio; Art. 1678; Arrendamiento de naves mayores. El Código de Comercio permite acudir de manera supletoria al principio de prueba por escrito en concurrencia con la prueba testimonial para acreditar estos contratos. Documentos ad probationem para hechos constitutivos del estado civil de las personas99 . No se trata de actos sino de hechos; el registro tiene poder de publicidad y lo demostrativo en el registro civil se cumple por el documento idóneo que será la copia de la partida sentada en el registro, expedida por el funcionario encargado del mismo o la certificación expedida por éste.

88

Ibid p. 425

89

CARDOSO ISAZA Jorge op cit p. 367, ROCHA ALVIRA Antonio op cit, p. 418 47

Hay posibilidades de que se mezcle la demostración al requerirse el documento ad sustantiam actus, con la existencia de requisitos que son meramente ad probationem; para algunos aspectos se requiere el documento ad sustantiam actus, o el solo consentimiento y, sin embargo, para otros se necesita la formalidad demostrativa ad probationem, ejemplos: Prenda agraria e industrial mercantil sin tenencia del acreedor; para que quede conformada, y constituida, se exige que exista el contrato y ad probationem, para que surta efectos ante terceros, se exige el registro en la Cámara de Comercio; una situación similar se da en las eventualidades de ventas de establecimientos de comercio; el documento es requerido ad sustantiam actus, para que opere la venta, para el registro y para que surta efectos ante terceros; similar situación se da con el pacto de reserva de dominio. Estas exigencias adicionales son ante todo de oponibilidad, aunque el perfeccionamiento entre los contratantes pudiera ser meramente consensual o puedan implicar documentos ad sustantiam actus. La obra de Jorge CARDOZO ISAZA, la prueba judicial, tiene 33 ejemplos para el examen, obviamente con las modificaciones que las normas han introducido a las situaciones contempladas en esa obra. La ley 527 de 1999 previó la manera de suplir la prueba documental por los trámites certificados del mensaje de datos.

1.7. LA INCORPORACIÓN DE LOS DOCUMENTOS A LOS PROCESOS Se trata de hacer el mayor número de precisiones que para efectos de este propósito sea posible abocar. Hay que distinguir entre el documento público y documento privado100 ; la razón 422, RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando, op cit ps. 179 - 180, DEVIS ECHANDÍA

48

de esta distinción está en lo siguiente: el documento público, de acuerdo con el artículo 74 de la Constitución Nacional y otras normas a las cuales se aludirá, como la ley 57 de 1985 Arts. 12 y 20, se puede examinar y consultar, por un derecho fundamental otorgado en la Constitución a todos los ciudadanos, que es el derecho a la consulta y a la información que, para hacerse viable, se regula mediante un procedimiento propio del derecho de petición, según el decreto 01 de 1984, Código de lo Contencioso Administrativo; es repercusión de la publicidad de los actos de la administración y del poder de los ciudadanos para informarse de todo aquello que tenga relieve para la vida social. Si es viable obtener la copia, cuando se trate de allegar esta prueba documental al proceso, previamente se puede haber obtenido la copia auténtica y tener la posibilidad de aducir el texto del documento que en está situación se encuentra en poder de quien lo va a llevar al proceso para efectos demostrativos. El documento privado tiene vedas en ocasiones para ser utilizado y restricciones en cuanto a la manera de aducirse al proceso, porque, en principio, hace parte de una esfera de privacidad, que está protegida por la Constitución Nacional, como derecho a la intimidad; al hacerse restricciones se sugieren situaciones específicas en las cuales sea viable concurrir al poder demostrativo de documentos de carácter privado; no para el ámbito penal. Es buena la advertencia en el sentido que el derecho a la intimidad termina donde comienza el derecho a la información, pero, también se considera que aquello que se documenta normalmente se desea que sea conocido. Hay algunas regulaciones que tienen nexo con la cuestión de si es viable llevar al proceso el original101 de los documentos o si hay que concurrir a la copia para realizar demostraciones ; si no es viable llevar documentos originales, en este caso se tendrán Hernando op cit, 418, RODRÍGUEZ Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ María

49

que aplicar todas las normas que permiten la obtención de copias para llevarlas a los procesos102 . Los documentos cuyo texto u origen se encuentre en idioma distinto del castellano103 deben traducirse conforme al artículo 260 de Código de Procedimiento Civil. En todas estas cuestiones anteriores ligadas con el documento privado también juega un papel importante el concepto que estudia Devis 104 como disponibilidad del documento. La disponibilidad unida básicamente a la posibilidad de demostración juega en torno a que el documento le pertenezca a quien lo aduce al proceso; también si le pertenece esté en su poder, sea viable aducirlo al expediente y por otro lado se tengan vías jurídicas idóneas con miras a que el documento se incorpore al proceso y se logre obtener su texto, o sea, que existan posibilidades de demostración con el documento, que es la idea que subyace, pero con el poder de allegarlo. Frente a estas posibilidades surgen, además, todas las atinentes a la oportunidad de aportación que merecen ser estudiadas y consideradas. Hay oportunidades normales 105 que tienen operancia en muchos casos y hay otras que se dan de manera adicional o extraordinaria en términos específicos, en situaciones especiales, que sugieren desde luego la necesidad de establecer exceptivamente si se está ante oportunidades extraordinarias o si se encuentra en poder de la persona que aduce el documento en un caso especial, también exceptivo, de consideración por la norma. Se piensa que al consistir el decreto en admisibilidad, Carolina p. 266 90

CARNELUTTI Francesco, La prueba op cit, p.114 - 115

91

CARDOSO ISAZA Jorge op cit, p. 366

92

DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit p. 419

93

ROCHA ALVIRA Antonio op cit p. 428 - 429 50

puede ser primero la práctica de la incorporación que la aceptación del funcionario, que en lo laboral es corriente. Las oportunidades generales para lo civil y ramas que tienen procedimientos conceptualmente afines, surgen del artículo 183 CPC, del Art. 75 ibidem y del artículo 77 siguiente del mismo código, en cuanto se dispone que se agreguen como anexos. En los artículos 9 y 21 del decreto 2651 de 1991 y artículo 10o. de la ley de la descongestión de la justicia y 75 de la ley 472 de 1998 incorporados en gran parte al art. 183 del C.P.C. por la ley 794 de 2003, se dan regulaciones, también, atinentes a la oportunidad de la prueba y de la aportación de los documentos; además de las reglas existentes para casos específicos, para el evento algunas de ellas están contempladas fuera de aquellas que se van a analizar de manera específica. Oportunidades especiales, se dan en los eventos del art. 184, y extraordinarias en el artículo 361 del C.P.C. para casos de segunda instancia, si esta oportunidad no ha precluido, puesto que la existencia de término adicional en primera instancia la puede eliminar. Las oportunidades normales para aportar documentos y prueba documentada se vinculan con la presentación de la demanda o con la contestación de la misma y se entiende que las reformas a la demanda y las contestaciones a la reforma conllevan también la misma opción de aportar documentos; además se dan opciones en los eventos en que sea viable variar la solicitud de pruebas conforme al artículo 101 del C.P.C., cuestión lógica cuando se modifica el tema de la decisión y las posibilidades que se brindan en eventos de conciliación, en general. Otras oportunidades se dan al ser posible proponer incidentes, trámites jurisdiccionales e intervenciones, y cuando se den las respectivas respuestas a estas propuestas y, aún, cuando las partes y los testigos rinden sus versiones, según las normas de descongestión en la justicia (ley 446 de julio 7 de 1998, ahora incorporada a los textos de 51

los art. 208 y 228 del C.P.C. por la ley 794 de 2003). Se suscita también cuando hay que acreditar, documentalmente, el hecho nuevo. Para los casos de la prueba pedida y decretada en tiempo, pero aportada fuera de término porque su incorporación no pudo hacerse dentro de él y no se surtió la contradicción, se permite que se estudie por el Juez o al funcionario que conoce de la segunda instancia, ya que al juez que conoce en primera instancia le queda vedado valorar esta prueba sin contradicción; pero, podría ser que el proceso no tenga segunda instancia106 , así no habría forma de considerar la prueba que por razones extrañas a la voluntad de las personas se aduce extemporáneamente al proceso; esto implicaría una mengua del derecho de defensa, y, en ese caso, del debido proceso si, por ejemplo, el proceso es de única instancia, o si existe la segunda instancia y los documentos y pruebas llegan después de vencido el término de probatorio de ésta. En estos casos el funcionario debe señalar un trámite y oportunidad para el conocimiento, la contradicción y así para estimar de todas maneras las pruebas, a fin de no actuar en contra al derecho de defensa que consagra la Constitución Nacional. Estas reglas se proponen como cuestión de oponibilidad, ya que la otra posibilidad regulada para efectos de tacha se da después con la incorporación real al proceso; pero se puede provocar la aducción de nuevos documentos como pruebas de contradicción de los aducidos. Las oportunidades especiales se dan en eventos de diligencias107 donde sea viable aducir documentos; esas eventualidades sugieren una pertinencia especial de la prueba documental que requiera la demostración que se va a realizar con el documento ligada al asunto de la diligencia; pues no se crean o se suscitan 94

Ibid p. 420 - 421

95

DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit p. 420

96

CARNELUTTI Francesco La prueba op cit p. 117 52

unas posibilidades para mejorar la prueba del proceso sino que se circunscriben a aquello que es debatido en las diligencias, o cuando, según el caso, en la ley 446 de julio 7 de 1998 incorporada a los textos de los art. 208 y 228 del C.P.C., se aportan con pertinencia restringida al recepcionar la declaración de parte o de terceros, según se indicó, y éstos, acerca del objeto de la declaración, los entregan para agregarse al expediente, con un traslado para conocimiento y contradicción de 3 días subsiguientes a la audiencia.

1.7.1. Consideraciones atinentes a la disponibilidad del documento. No hay disponibilidad de probar con el documento cuando quien lo tiene no es el titular del documento, no tiene la propiedad, no le pertenece; en ese caso no lo puede aducir al proceso sino en circunstancias especiales, en que no se menoscaben derechos del titular y si no hace parte de una reserva o secreto profesional y se ha ordenado la exhibición; no se tiene la disponibilidad de prueba con el documento cuando éste le pertenece, pero la tenencia material no se da en concurrencia con la titularidad; puede ocurrir que el documento se encuentre en poder de terceros o de la contraparte; Devis Echandía dice que si se tiene la titularidad, aún cuando el documento se encuentre en poder de terceros o la contraparte, hay la posibilidad de allegarlo al proceso sin restricciones (que si existen); y para la obtención de la tenencia material del documento se deben utilizar las vías policivas cohercitivas e inclusive, se agrega, intentar acciones penales, para que el tercero o la persona que tenga el documento lo entregue y se aduzca al proceso. El artículo 224 del anterior Código Penal Colombiano (art. 292 ley 599 de 2000), estableció como conducta punible la ocultación, la destrucción y la

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retención de un documento que pueda servir de prueba en un proceso. Otros aspectos que menguan la disponibilidad del documento son los siguientes: extravío, caso en el cual la persona que tenía la custodia no sepa exactamente donde se encuentra el documento; puede ser un documento privado que se extravíe en una oficina pública, en este caso hay disponibilidad o puede ser que los documentos privados se extravíen en oficinas privadas, en este evento se necesita ordenar la exhibición y de todas maneras se impide que el documento se pueda aducir en el momento y en la oportunidad que la norma señala. No se tiene disponibilidad de los documentos para aducirlos en los procesos cuando están sometidos a reserva legal o hacen parte de un asunto donde hay que guardar un secreto profesional; así que cuando no se tienen obstáculos legales y si tiene la titularidad de un documento existe la posibilidad de aducirlo en la oportunidad normal señalada por la ley. Como se puede observar la idea de disponibilidad se ciñe más a la posibilidad de la demostración a la cual se une la propiedad y tenencia del documento, pero jurídicamente también se adhiere a la vía jurídica que viabiliza la prueba, si se trata de documentos privados, esto es, la exhibición.

1.7.2. Consideraciones acerca del documento que se aduce al proceso por pedido o pedimento del juez o del funcionario108 Siempre que no sea viable aducirlo y no se pueda localizar, se puede pedir por el funcionario ; así se procede en lo penal, en muchos casos. 97

PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 134

54

El artículo 78 del C.P.C. da un ejemplo, en el cual se regula un caso específico de imposibilidad de acompañar la prueba de la existencia y la representación del demandado y se señalan algunas exigencias para que el funcionario pueda proceder a la obtención de la prueba, si se han realizado indicaciones acerca de la oficina donde puede localizarse, para que, mediante oficio al funcionario respectivo, y a costa del demandante, se expida la copia de los correspondientes documentos en un término de cinco (5) días a fin de que, allegada ésta, se pueda proceder a decidir sobre la admisión de la demanda. También prevé la norma comentada que si se expresa el nombre de la persona que representa al demandado y el lugar donde ésta puede ser hallada, se resuelva sobre la admisión de la demanda y, al ser admitida, se disponga en la misma providencia que el expresado representante haga la acreditación debida con las demostraciones de la existencia de la persona jurídica representada; al igual, que si no se cumple con estas exigencias, se hagan las indicaciones bajo juramento para señalar la oficina donde puede localizarse la prueba o las atinentes a no tener la representación. En caso que no pueda adjuntarse la copia de la existencia y representación de la persona jurídica que figure como demandado, se hace imperioso el emplazamiento conforme a la disposición del art. 318 del C.P.C. Los documentos se deben aducir en original109 , pero puede hacerse la aportación de la copia de acuerdo con los Arts 253 y 254 del C.P.C., que puede versar en transcripción o reproducción del documento. Cuando se trate de copias que para ser consideradas exijan la anotación del registro, el artículo 256 del C.P.C, prescribe que el funcionario, si se aduce la copia sin la anotación respectiva del registro, no la considere y la remita, 98

RODRÍGUEZ Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ María Carolina op cit p. 267 55

a costa del interesado a la oficina respectiva para que allí se ponga la nota de registro pertinente para que se haga la anotación respectiva; y si no se hace esa anotación, estudia el documento con eficacia restringida, pues solo tiene valor para los otorgantes del documento a cuya copia se alude, y no frente a terceros, para los cuales no prueba sin las respectivas anotaciones del registro. Cuando los originales de un documento pertenecen al protocolo, solo las copias son idóneas para realizar la labor demostrativa. Especiales consideraciones merece el artículo 139 del Código de lo Contencioso Administrativo, al igual que el artículo 25 del código procesal del trabajo. Resulta más corto el examen de lo regulado en el código procesal del trabajo; el artículo citado hace alusión a los requisitos de la demanda en lo procesal laboral, mientras en lo civil debe hacerse una indicación de los medios de prueba que se van a utilizar y, según las disposiciones subsiguientes al artículo 75 C.P.C. los documentos deben ir anexos a la demanda; en lo laboral se dispone que se haga una petición en forma individualizada y concreta de los medios de prueba para que éstos sean aducidos como anexos de la demanda y efectivamente en las audiencias de trámite del proceso laboral, implicaría determinar con exactitud los documentos indicando: suscriptores, su fecha, lugar, procedencia y la clase de documentos, para que se cumpla debidamente la satisfacción de hacer esa individualización de los medios de prueba que se pretendan hacer valer en el proceso laboral. Es viable pensar que los artículos subsiguientes al artículo 75 del Código de Procedimiento Civil tengan aplicabilidad supletoria en el proceso laboral, pero no para aspectos con regulación específica en lo laboral. 99

DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit p. 420, RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando op cit p. 191 - 195 56

En asuntos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo110 , es un anexo imperioso de la demanda que se presente ante esa jurisdicción la copia del acto acusado; la obtención de esta copia, si el acto acusado es de naturaleza pública, se aduce con la copia insertada que aparezca en la publicación en un medio oficial, sin necesidad de autenticar éste; pero si el acto surte efectos de naturaleza privada, se prueba con copia autentica si no ha sido publicado y no es viable aducirlo con la demanda, entonces se hacen las indicaciones acerca de la oficina donde se encuentra para que el Magistrado Ponente con esas indicaciones lo solicite a la oficina respectiva, y una vez que obtenga el documento decida sobre la admisión de la demanda. Puede faltar, en algunos casos, la certificación de la publicación; cuando falta esta certificación se procede de la misma manera. Hay que tener en cuenta que el texto del artículo 139 del Código de lo Contencioso Administrativo fue variado por el decreto 2304/89 en su artículo 25. Se hace necesario además en el procedimiento ante lo contencioso administrativo que, con el acto acusado, se anexen las constancias acerca de su ejecución, si ha existido; y en los actos de naturaleza privada las constancias de la respectiva notificación en forma legal cuando se haya realizado. También prevé el texto modificado del artículo 139 que se anexen todas las cuestiones atinentes a la representación de quien actúe como tal o como representante de otra persona que no comparece al proceso, y las pruebas preconstituidas, además de las de los contratos que se encuentren en poder del demandante. La acreditación de la representación legal se posibilitaba con la conexión gratuita de las entidades públicas según los registros de organismos que expiden Certificado de Existencia y Representación Legal de acuerdo a las regulaciones del artículo 18 del Decreto 266 del año 2000 que fue declarado inconstitucional. 57

1.7.3. Aportación de documentos en diligencia de inspección111 y en segunda instancia. Para que un documento pueda aportarse en una inspección judicial se necesita, inicialmente, que no esté en poder del solicitante por ser de propiedad de terceros o de la contraparte; y cuando el documento está en poder de éstos se requiere para poderse aportar en inspección que previamente se haya decretado la exhibición como exigencia previa, lo cual implica que el funcionario ordene ésta para que se haga viable llevarlo al proceso. No debe tratarse de las pruebas del proceso no ordenadas, tiene que ceñirse, en su pertinencia, al asunto que es cuestión de la prueba de inspección, limitarse a este aspecto; además que se reciba mientras se practica la inspección. Para que se reciba mientras se practica ésta, puede existir solicitud de parte u ordenarse de oficio la recepción por el funcionario que realiza la inspección. La pertinencia específica para aducir el documento se limita a aquellas aportaciones que son pedidas por las partes para que se incorporen al proceso, porque el juez tiene un amplio poder de pesquisa que no puede quedar vedado por la pertinencia que existe para los demás sujetos del proceso, puesto que la prueba oficiosa no está supeditada a vedas de pertinencia especial. Desde luego que si se ha ordenado la exhibición no es necesaria la situación específica. Si se interroga a partes o a terceros, éstos dentro del asunto por el cual se les interroga, pueden aducirlos en la inspección. También si es prueba del proceso y no se había podido incorporar aunque se hubiese decretado. La inspección puede recaer sobre el documento. No es necesario ordenar la exhibición, no opera la exigencia si la prueba favorece a quien la solicita cuando el documento le 100

RODRÍGUEZ Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ María Carolina op cit p. 277 286 58

pertenezca a quien lo aduce; solamente en casos de pertenecer a terceros o a la contraparte es necesaria la ordenación, de la exhibición si la otra parte no ha solicitado exhibición por propia petición en asuntos mercantiles, ya que si es comerciante ésta es una oferta surgida de la solicitud propia de exhibición; así, la puede solicitar la contraparte en inspección. En segunda instancia también es viable incorporar documentos al proceso en los eventos del Artículo 361 del C.P.C. cuando todas las partes solicitan pruebas en la segunda instancia, cuando se trata de acreditar hechos nuevos y cuando los documentos no se habían podido aducir por obstrucción de la contraparte, por fuerza mayor o por caso fortuito, acreditadas estas últimas circunstancias por pruebas sumarias; son estas consideraciones especiales que se dan para la aportación del documento, por la razón sencilla de que el documento tiene una oportunidad específica para aducirse en el proceso y, de conformidad con el artículo 184 C.P.C., también existiría una oportunidad adicional para vincularlo al proceso. Hay por las anteriores razones requerimientos especiales para ser aducidos en segunda instancia, también se puede hacer el decreto oficioso, que disponga la aportación del documento. Son importantes las cuestiones a que se viene aludiendo desde las leyes 446 y 472 de 1998, puesto que también se dan opciones para que en el interrogatorio de parte y en la interrogación que se realice a terceros éstos puedan aportar documentos relacionados con las cuestiones sobre las cuales versa su declaración. En estos puntos se han rectificado, por las normas actuales, interpretaciones contrarias de la jurisprudencia bajo la vigencia de normas anteriores.

101

Ibid p. 202 59

Las opciones que se dan en el Código de Procedimiento Penal112 permiten unas amplías posibilidades para aducir los documentos al proceso en la etapa instructiva en original o en copias, si es el caso; y existen obligaciones especiales, sancionables, atinentes al deber de entregarlos cuando sean requeridos para este proceso; los representantes de las personas jurídicas, bajo la amenaza de sanciones, deben aportarlos o expedir las copias en los términos que se hayan fijado para el evento. En el procedimiento penal operan los artículos 259, 260 y 261 de la ley 600 de 2000 que dan vías a la aportación con obligatoriedad, según los requerimientos de la investigación.113

1.7.4. La exhibición de documentos La exhibición de documentos se encuentra regulada en diferentes disposiciones, entre ellas los artículos 283, 284, 285, 287 del Código de Procedimiento Civil114 , decreto 1798 de 1990, en armonía con el Art. 15 de la Constitución Nacional que le abre camino, como un proceder de carácter exceptivo que permite concurrir a los documentos de otros para realizar demostraciones. Es posible solicitar la exhibición de documentos privados y también pedir la exhibición de las copias de documentos públicos que estén en poder de una persona si se ha extraviado el original115 . No son coherentes las disposiciones del Código de Procedimiento Civil al considerar de una misma manera la posibilidad de exhibir el documento privado y la de la copia del documento público, porque éste último debe considerarse dentro del ámbito de aquello que debe ser accesible a todas las personas, 102

Ibid p. 203

103

Ibid p. 127

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DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit p. 428 - 429 60

como producto de actos de la administración. Todos los ciudadanos son los destinatarios de la publicidad, la cual permite el examen y el acceso al conocimiento por derecho fundamental para conocer lo documentado; así no pueden darse las mismas situaciones de regulación, ante todo para oponerse a la exhibición, cuando se trata de la copia de un documento público que cuando se trata de la copia o del original de un documento privado; porque frente documento privado se implica el derecho a la intimidad y a la protección del mismo, y las posibilidades de exhibición se dan excepcionalmente; en cambio, en lo público, es una regla general que se pueda conocer y se tenga acceso al conocimiento; por tanto no se considera que sean las mismas las situaciones que se regulan frente a la exhibición de la copia del documento público extraviada y las que se dan frente a documentos privados. Lo único que distingue la norma es que existe una opción facultativa para que proceda la solicitud para exhibir copias de documentos públicos y que para proceder a decretar la exhibición de copias de documentos privados sean imperiosas como requisitos de viabilidad las solicitudes para que estas opciones sean viables y posibiliten el decreto de la exhibición. Se puede pedir, no está excluida, la exhibición de la copia del documento privado por lo menos para cotejo. Es legítima la petición116 de la parte (en lógica, el interesado vinculado en su órbita) cuando la solicitud se realiza dentro del proceso, al igual que la de las personas vinculadas en actuaciones que impliquen la tramitación de pruebas, siempre y cuando que los documentos como condición, estén en “poder” de los antagonistas o de terceros, que serían los llamados a exhibir. Cuando se trate de exhibiciones para efectos de preconstituír pruebas extraproceso, la legitimidad debe darse conforme a parámetros generales por quien intente demandar o por quien tema ser demandado o lo requiera para una finalidad jurídica procesal que haga indispensable el documento. 105

Ibid p. 429 - 430, RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando p. 209, PARRA QUIJANO

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Surgen consideraciones distintas de oportunidad, para efectos de solicitar la exhibición, cuando se trata de realizarla o cumplirla dentro del proceso, ya que la petición se debe cumplir en las mismas eventualidades en que es viable la solicitud de prueba del proceso117 ; cuando se trata de pruebas extraprocesales éstas consideraciones no cuentan. En cuanto a requisitos, que son cargas que debe satisfacer quien realiza la solicitud, varían las exigencias referidas a las indicaciones, pero son básicas y necesarias las que versan sobre identificación, residencia y localización de las personas llamadas a exhibir, más cuando se trate de terceros, por cuanto algunos de estos datos son innecesarios cuando la tramitación se hace en el proceso. Jairo Parra118 hace observaciones atinentes en este campo de los requisitos para presentar unos como necesarios de la exhibición, que son cargas del solicitante, a saber : la indicación de que el documento se encuentra en poder del tercero o de la contraparte, esta indicación es la condición para que proceda el decreto; la señalización de los hechos que se pretenda demostrar; los datos sobre la clase del documento y la relación que tenga con los hechos a acreditar; además de la afirmación de que el documento se encuentra en poder de la persona llamada a exhibir. Es decir que la solicitud debe dar el dato de la identificación del documento clara y precisa, además de las referencias, también exactas, para efectos de convocar a la persona llamada a exhibir. Presenta este autor al igual que Devis Echandía un requisito de conveniencia consistente en anexar las pruebas de que el documento se encuentra en “poder” del tercero o de la contraparte, exigencia que queda satisfecha en el caso de los libros del comerciante con la acreditación de que éste Jairo op cit p. 46, CARDOSO ISAZA Jorge op cit p. 393, RODRÍGUEZ Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ María Carolina op cit p. 267 - 268

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tiene esa calidad y la inscripción relativa a los libros de contabilidad. Las pruebas pueden ser testimonios, confesiones, inspecciones, y cualquier otro medio que dé la indicación de que el documento se encuentra en poder de la contraparte; esto tendrá una relevancia especial, en el sentido de que al indicarse también en la solicitud los hechos que se pretende acreditar, si no prospera el incidente de oposición a la exhibición o si hay renuencia injustificada, porque no se concurre a la diligencia, esos hechos podrán quedar demostrados dentro del proceso por confesión ficta, cuando es viable, o presunta; ahí estriba la importancia de hacer esa acreditación de que el documento estaba en poder de tercero o de la contraparte. Se altera, un tanto, en la cuestión referida al tercero, porque a éste no puede tenérsele como confeso; en lo atinente a la contraparte sí es lógica la advertencia de Jairo Parra Quijano en cuanto al requisito de conveniencia pero podría poder ser una excusa para no exhibir; faltaría indagar qué ocurre con una exhibición donde el documento refute lo presuntamente confesado, presentado después del plazo si es posible; es de pensar que lo real desplace lo presunto. Si se trata de exhibición de libros de comercio119 en la solicitud deberá expresarse la fecha aproximada de la operación, para que el examen de los libros se circunscriba a las fechas y a las operaciones señaladas, de acuerdo con el decreto 1798 de 1990 art. 25. El Juez decretará120 la exhibición cuando se hayan satisfecho los requisitos necesarios mediante una providencia que requiere especiales exigencias de notificación cuando la exhibición se cumple en una actuación extraprocesal, pues, se entiende, que no puede convocarse a la persona llamada a exhibir en ese caso, si no se la notifica personalmente; y también, es lógico, que cuando la exhibición 106

CARDOSO ISAZA Jorge p. 394, RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando op cit p. 210

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Ibid p. 211, DEVIS ECHANDÍA Hernando op cit p. 430 - 431, PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 48 - 50 63

se ordena procesalmente a un tercero, a éste se le convoque mediante una notificación (comunicación), que el código considera debe cumplirse conforme al art. 320 del C.P.C.; esta notificación puede ser subsidiaria de la que debe hacerse en forma personal. En el auto se determinará el lugar y la fecha de la exhibición, pero si se dicta en el curso de una diligencia se comunicará por telegrama al tercero. Considera la norma que entregado el documento el Juez debe ordenar su transcripción121 o su reproducción a menos de quien lo exhiba permita su incorporación al expediente, pero añade que de la misma manera se procede cuando se realicen exhibiciones espontáneas; en esa misma tónica, el funcionario o el juez deben aceptar las exhibiciones extemporáneas, es de creer, porque con ellas se satisfacen las finalidades de pesquisa por las cuales propende la exhibición, con algunas precauciones ligadas a satisfacer las exigencias de contradicción de la prueba ; pero si se cumple la exhibición y no se veda el derecho de defensa, se debe estar a lo que haya resultado probado y no a lo que presuntamente resulte, puesto que lo presunto podría estar desvirtuado o corroborado.

1.7.4.1. Oposición o renuencia a la exhibición122 . Es necesario hacer enlaces importantes en torno a las vinculaciones de la exhibición con las confesiones fictas o presuntas; cuando se trata lo referente a la confesión se hace alusión a aquellas confesiones que resultan de las circunstancias mismas de la exhibición no realizada (en eventos de renuencia injustificada), o a la falta de demostración justificativa de la oposición en el incidente que, para efectos del trámite 108

Ibid p. 47 - 48 RAMÍREZ GÓMEZ José Fernando op cit, p. 210 - 211

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Ibid, p. 212 - 213 DEVIS ECHANDÍA Hernando, op cit p. 431 - 436 64

extraprocesal, puede darse a la oposición a la diligencia de exhibición; allí se encuentran las posiciones básicas para que la confesión ficta se dé, exclusivamente sobre hechos que sean susceptibles de acreditar por confesión y en cada una de las eventualidades que están previstas en el artículo 285 del C.P.C.: Que la parte llamada a exhibir no se presente a la diligencia, que no justifique la no comparecencia, que en la solicitud de la prueba se haya afirmado que el documento llamado a exhibir está en poder de la contraparte y que se hayan acreditado los hechos atinentes a que estaba realmente en “poder” del llamado a exhibir, se señalen los hechos y la contraparte o el tercero sean convocados debidamente. La expresión encontrarse en poder es equívoca, puede referirse a la sola tenencia, o a la tenencia unida a la propiedad. No se prevén tramitaciones especiales en caso de renuencia a la exhibición. Las cuestiones atinentes a justificación de esta situación, cuando la renuente es la parte llamada a exhibir, se deciden al definir la instancia o el asunto que implicó la necesidad de exhibición aunque se prevé un término de tres (3) días subsiguientes a la fecha de la diligencia para justificar la no comparecencia, con prueba sumaria; y en cuanto a la acreditación de la existencia de causas justificativas de la renuencia para que se proceda a exhibir. Pero es previsible que si existe oposición a la exhibición se requiera, como mínimo, la demostración de los hechos justificativos de la no exhibición, y si no existieren términos especiales para ese tipo de demostración, que parece ser de prueba sumaria, es importante, cuando no es viable la prueba documental que estas acreditaciones se cumplan en el proceso simultáneamente con las demás pruebas del mismo y en los mismos términos. Tratándose de la oposición de terceros, como éstos no pueden

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ser declarados confesos, habrá lugar a los trámites de orden disciplinario para asignarles las sanciones previstas en la ley, pero sin dejar de propender porque se realice la gestión con miras a no vedar la opción de probar, de manera oportuna, lo cual exige que el trámite disciplinario se realice de inmediato y con la agilidad que se supone. Si el documento privado está en una oficina pública opera la ley 57 de 1985 en su artículo 12; esta ley consagra el derecho a consultar los documentos, a solicitar y a obtener copia si no tiene el carácter de documento reservado; la reserva de las actuaciones públicas es excepcional. Se habla de documentos reservados cuando son atinentes a la defensa o a la seguridad nacional (sin perjuicios de otras situaciones legales), pero esta misma ley dispone que la reserva no es oponible a las autoridades en ejercicio de sus funciones, (artículo 20 de la ley 57/85). Claro que se imponen sanciones a quienes estando obligados a la custodia de la reserva permiten su violación. La oposición a la exhibición procede en las eventualidades en que el documento no está en poder de la parte ni del tercero; también cuando el documento goce de una reserva legal, en su contenido, o cuando su exhibición pueda vulnerar la custodia de un secreto profesional. En los casos específicos del tercero llamado a exhibir se considera justificada la oposición cuando el tercero resulte perjudicado por la realización de la misma; no se distingue el tipo de perjuicio que lo pueda afectar. Hay en el Código de Procedimiento Civil y en el Código de Comercio disposiciones atinentes a la exhibición especial de los libros del comerciante, cuyos textos no son totalmente compatibles, además de las regulaciones, que son específicas del área de lo mercantil y de las disposiciones que tienen nexos con el derecho comercial. También hay algunas regulaciones especiales en torno a las exhibiciones que se ordenan 66

extraproceso. Las disposiciones especiales del campo procesal están en el Código de Comercio, en los artículos 63 y siguientes, en especial en lo que se dispone en el artículo 67 y las disposiciones del decreto 1798 de 1990 Art. 29.

1.7.4.1.2. Exhibición de libros del comerciante123 1- Se distingue entre exhibición total y parcial, la parcial solo es viable a solicitud de parte; no es prueba que pueda decretarse oficiosamente por el juez, éste de oficio puede decretar la exhibición de carácter total; esto no tiene demasiado sentido. El juez puede ordenar la exhibición total pero restringida, sólo debe mirar y constatar lo que necesita, de otra manera se invadiría el derecho a la intimidad. Tiene que hacer la constatación requerida; esto es imperioso, las cuestiones que no importan al proceso, que no impliquen una investigación especial de las conductas de la parte, no tienen porque examinarse para el proceso; así que el juez ordena la exhibición total y examina lo que parcialmente le sea útil y convenga, de acuerdo con lo que necesite establecer en el proceso. Así el significado que queda visto de la norma es que las exhibiciones totales no son viables a solicitud de parte124 , sino ordenadas oficiosamente por el funcionario. De acuerdo con la Constitución Nacional artículo 15 y con el Código de Comercio, deben limitarse las exhibiciones “totales” a asuntos relacionados con causas de impuestos, a cuestiones de sociedades sometidas a vigilancia, inspección e intervención del Estado, a investigaciones penales, a casos de procesos de liquidación, a procesos concursales y a situaciones ligadas con la liquidación 110

PARRA QUIJANO Jairo, op cit p. 47, RODRÍGUEZ Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ María Carolina op cit p. 271 67

de sociedades, de comunidades y sucesiones, y para efectos de prueba judicial, decretada por los jueces y tribunales. Esos son los eventos donde es viable la exhibición total. Se dan disposiciones que son armónicas en el Código de Comercio y el Código de Procedimiento Civil, en cuanto deben cumplirse en el lugar donde se llevan los libros, un lugar específico para la inspección, mediante la cual se viabiliza la exhibición; en establecimientos u oficinas del comerciante; en presencia de éste o de quien lo represente; limitado por el asunto u objeto del litigio con la relación necesaria que exista entre la exhibición y el asunto a resolver. El artículo 67 del Código de Comercio prevé que se tendrán como probados los hechos que la otra parte se proponía demostrar, si los libros no están bien llevados; el Art. 288 CPC, dice que quedará sujeto a los de la contraparte; aquí debe operar lo que se dispone en la legislación comercial, puesto que existe una norma que es posterior al Código de Procedimiento Civil, el Decreto 1798 de 1990; y para que no se tengan como ciertos esos hechos, se dan al comerciante posibilidades de excusa para no exhibir: que sus libros se hayan extraviado, pero no basta con que se haga la indicación del extravío de los libros, sino que es necesario que se haya dado aviso oportuno a las autoridades acerca del extravío de esos libros; situación similar se da en caso de perdida o de destrucción de los mismos, y en las situaciones en que sea viable justificar la renuencia a la no exhibición, es decir, en esas circunstancias no se tendrán como probados los hechos que la otra parte pretendía demostrar, de conformidad con la solicitud de la prueba de exhibición125 .

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Ibid, p. 218 - 220, DEVIS ECHANDÍA Hernando, op cit p. 431, RODRÍGUEZ 68