LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR EN LOS EVENTOS DE SENTENCIAS MODULADAS

PAOLA FRANCO RODRIGUEZ MANUEL EDUARDO GÓNGORA MERA

Trabajo de Grado presentado como requisito parcial para optar al título de Abogado Director: Dr. JUAN FERNANDO JARAMILLO

BOGOTÁ PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS 2001

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Bogotá, 31 de julio de 2001 Doctor Luis Fernando Álvarez, S. J. Decano Académico Facultad de Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana Ciudad Estimado doctor Álvarez: He leído con atención el trabajo de grado de los estudiantes Paola Franco Rodríguez y Manuel Eduardo Góngora Mera, titulado “La responsabilidad del Estado legislador en los eventos de sentencias moduladas.” El trabajo consta de cuatro partes, todas debidamente integradas entre sí y apropiadas para el objeto de estudio. La primera trata sobre la evolución del papel asignado a la constitución dentro del sistema normativo, y sobre el desarrollo de la figura del control de constitucionalidad. La segunda se refiere, en un principio, al tema de la responsabilidad extracontractual del Estado, en general, para después concentrarse en el punto de la responsabilidad extracontractual que se deriva del ejercicio de la función legislativa del Estado. El tercero capítulo diserta sobre el punto de las sentencias moduladas. Para ello, el trabajo hace una fundamentada explicación de los tipos de sentencias que utilizan los tribunales constitucionales de Alemania e Italia, y sobre algunas fórmulas aplicadas por los tribunales de España, Portugal y Brasil. Luego, a partir de esa perspectiva, se pasa a observar los tipos de sentencias que ha desarrollado la Corte Constitucional colombiana. Finalmente, en el cuarto capítulo los autores exponen sus consideraciones acerca del tipo de responsabilidad

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extracontractual por causa de la ley que se deriva de cada una de las variantes de sentencias utilizadas por la Corte Constitucional. Considero que el trabajo de grado que se analiza es destacable. En primer lugar, porque los estudiantes seleccionaron un tema que no ha sido explotado en el país, de manera tal que su estudio constituye realmente un aporte para la literatura jurídica constitucional y administrativa. En segundo lugar, porque el trabajo demuestra un extenso esfuerzo investigativo, como se percibe, por ejemplo, al leer los subcapítulos sobre la jurisprudencia de los tribunales constitucionales alemán e italiano. En tercer lugar, porque los autores hacen propuestas propias acerca de cómo debe funcionar el régimen de responsabilidad extracontractual en las distintas situaciones que resultan de los diferentes tipos de sentencias moduladas que aplica la Corte Constitucional colombiana. Y en cuarto lugar, porque a través del escrito exponen sus propias valoraciones acerca del trabajo desarrollado por la Corte Constitucional. Independientemente de si se comparten los conceptos expuestos por los estudiantes – y aclaro que disiento sobre varios de ellos -, es fundamental que en el país se genere una discusión abierta sobre todos estos temas. Sin duda, el trabajo de los estudiantes Franco y Góngora constituye un importante aporte en este punto. Por lo anterior, me permito solicitar que el trabajo de grado que aquí se examina sea laureado.

Atentamente,

Juan Fernando Jaramillo.

iv

Sub lege, libertas

v

TABLA DE CONTENIDO

Pág. INTRODUCCIÓN 1.

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 4 1.1

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

1.2

EVOLUCIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES10

1.2.1 1.2.2 1.2.3 1.2.4 1.2.5

1.3

2.

1

Estado Absolutista: Gubernaculum sobre Jurisdictio 11 La subordinación del Gobernante al Contrato Social 12 El paso de la “Constitución garantista” a la “Constitución nominal” 17 La subordinación de la Ley a la Constitución en el Estado Social de Derecho 20 El Estado Social Extremo: Jurisdictio sobre Gubernaculum 25

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY CON MODELOS DE ARGUMENTACIÓN Y CRITERIOS DE CONTROL

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR 2.1

GENERALIDADES SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.1.4 2.1.5 2.1.6

2.2

4

La Responsabilidad Jurídica Origen y reconocimiento de la Responsabilidad del Estado Amplificación de la responsabilidad del Estado La responsabilidad del Estado en Colombia El Concepto de Daño antijurídico en la Constitución de 1991 El reconocimiento de la responsabilidad del Estado Legislador

LA LEY COMO HECHO DAÑOSO

27 30

30 31 33 38 43 48 53

58

vi 2.2.1 2.2.2 2.2.3

2.3

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO LEGISLADOR

2.3.1 2.3.2

2.4

2.4.2 2.4.3

Régimen de responsabilidad Subjetiva: La “falla del Servicio legislativo” o “Falla en la función Legislativa” 75 Régimen de responsabilidad Objetiva 81

Responsabilidad del Estado por Leyes nacionales violatorias de Leyes comunitarias Responsabilidad por el hecho de las leyes de las comunidades autónomas Leyes sometidas a control constitucional con efectos modulados

LAS SENTENCIAS MODULADAS 3.1

TIPOS DE SENTENCIAS DESARROLLADAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN

3.1.1 3.1.2 3.1.3

3.2

73

NUEVOS EVENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR89

2.4.1

3.

La Generalidad de la Ley 61 Control de Constitucionalidad sobre las Leyes como instrumento para establecer la antijuridicidad de los daños causados por la aplicación de una Ley 64 Casos excepcionales de daños antijurídicos causados por Ley declarada exequible 70

Modelos de Argumentación Criterios de Control Variantes de Sentencias

TIPOS DE SENTENCIAS DESARROLLADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL ITALIANA

3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.2.5

Sentencias Reconocidas por la Ley Sentencias Exhortativas Sentencias Interpretativas Sentencias Normativas Aditivas Sentencias Normativas Sustitutivas

90 95 96

98

100 105 105 107

111 114 118 121 124 127

3.3

LAS SENTENCIAS EXHORTATIVAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL 129

3.4

LA SENTENCIA DECLARATIVA DE OMISIÓN EN PORTUGAL Y BRASIL133

3.5

SENTENCIAS MODULADAS EN COLOMBIA

3.5.1 3.5.2 3.5.3 3.5.4 3.5.5 3.5.6

Sentencias especiales empleadas por la Corte Suprema de Justicia La Reforma de 1991 y la Creación de la Corte Constitucional Exhortos Constitucionales Sentencias Interpretativas Sentencias Integradoras Modulación Temporal de los Efectos

141 142 145 149 151 156 167

vii 4.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ANTE SENTENCIAS MODULADAS 4.1

SENTENCIAS EXHORTATIVAS

4.1.1 4.1.2 4.1.3 4.1.4

4.2

4.2.2 4.2.3

4.3

4.4

Justificación de las Sentencias Aditivas La Responsabilidad del Estado por Omisión legislativa Acción de Repetición contra Congresistas

SENTENCIAS NORMATIVAS SUSTITUTIVAS

4.4.1 4.4.2 4.4.3

183

La responsabilidad del Estado Legislador en el escenario de un sistema interpretativo ilimitado para la Corte Constitucional 184 Los principios de interpretación Constitucional como mecanismos de limitación de la Corte 186 Rasgos especiales de la responsabilidad del Estado ante Sentencias Interpretativas 192

SENTENCIAS INTEGRADORAS ADITIVAS

4.3.1 4.3.2 4.3.3

171

Recapitulación 171 La Libertad de Configuración Normativa 173 Irresponsabilidad estatal por el desconocimiento de los criterios del Exhorto constitucional. Crítica a la obligatoriedad de las Sentencias Exhortativas 175 La Responsabilidad del Estado en los Exhortos constitucionales como efectivo y legítimo mecanismo jurídico de presión al Legislador 179

SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

4.2.1

171

200 200 208 219

224

La falta de legitimación democrática de la Corte Constitucional y su incompetencia para revivir Leyes derogadas 225 La vulneración del Principio de separación de poderes por el uso de sentencias Sustitutivas creadoras de normas 233 Responsabilidad del Estado por sentencias sustitutivas 238

5.

CONCLUSIONES

240

6.

BIBLIOGRAFÍA

251

viii

ABREVIATURAS

AöR

Archiv des Öffentlichen Rechts

BG

Bonner Grungesetz

BVerfGE

Enstcheidungen des Bundesverfassungsgerichts

CCA

Código Contencioso Administrativo

CCC

Corte Constitucional de Colombia

CCF

Código Civil francés

CE

Comunidad Europea

CEs

Consejo de Estado de Colombia

CEC

Centro de Estudios Constitucionales

CEt

Conseil d’Etat

CB

Constituição do Brasil

C.Esp.

Constitución de España

CI

Costituzione Italiana

CP

Constitución Política de Colombia

CRP

Constituição da República Portuguesa

CSJ

Corte Suprema de Justicia de Colombia

Dir. Int. Cit.

Dirección de Internet citada

GJ

Gaceta Judicial

Giur. Cost.

Giurisprudenza Costituzionale

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional español

TJCE

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

ix

ROSS.-

¡Ay pobre patria! ¡Apenas se conoce a sí misma! No puede llamarse nuestra madre, sino nuestra tumba: donde nada sonríe sino el que nada sabe; donde los lamentos, los gemidos y los gritos que desgarran los aires pasan inadvertidos; donde los dolores más violentos se tienen por emociones vulgares. La campana de difuntos toca sin que se pregunte por quién, y las vidas de los bravos expiran antes que las flores de sus sombreros, que, sin enfermar, mueren.

MACDUFF.- ¡Oh relato demasiado minucioso y, no obstante, demasiado verdadero! MALCOLM.- ¿Cuál es la más reciente desgracia? ROSS.-

La que data de una hora es ya tan antigua, que se olvida la que anuncia, pues cada minuto trae una nueva.

Shakespeare, Macbeth.

x

RESUMEN

E

l siguiente trabajo tiene como objetivo primordial exponer los regímenes de responsabilidad del Estado cuando el hecho dañoso es la Ley, y demostrar que ellos pueden ser instrumentos eficaces para garantizar la calidad de las Leyes, el cumplimiento de las obligaciones que por mandato

constitucional se radican en cabeza del legislador, y el establecimiento de un verdadero Estado Social de Derecho. Históricamente se ha tratado a la Ley como hecho dañoso desde dos puntos de vista: cuando la Ley es declarada inconstitucional, caso en el cual se podría hablar de una “Falla en el servicio legislativo” (o si se prefiere, de una “Falla en la función legislativa”); y cuando la Ley es declarada exequible, o mantiene su presunción de constitucionalidad por ausencia de acción en su contra ante la Corte Constitucional. En esta última hipótesis, la Ley podría ser el hecho dañoso cuando ocasiona un daño anormal y especial que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar. Como se deduce, para poder analizar a fondo el régimen de responsabilidad por Ley declarada inconstitucional, es necesario reflexionar sobre el sistema de control de constitucionalidad. Derivado del principio de supremacía de la Constitución sobre los demás del orden jurídico, surge la imperiosidad de crear un mecanismo que controle las Leyes proferidas por el legislador, para restarle efectos a aquellas que no se ajusten a la Ley Fundamental. En Colombia, tal control puede denominarse “Mixto”, si se tiene como parámetros de comparación los dos grandes sistemas de control constitucional: el difuso y el concentrado. Este último es el que mayor desarrollo ha tenido en la última década del Siglo XX en el país. La vía de la acción pública tomó un renovado aire con la creación de la Corte Constitucional, y en este

xi ambiente fueron surgiendo sentencias que ya no se acomodaban a los rígidos moldes de “exequibilidad” o “inexequibilidad”. A estas nuevas sentencias se les intituló “Moduladas”, porque alteraban, ora el efecto temporal de la sentencia (v.gr. inexequibilidad retroactiva), ora los efectos de contenido del fallo (exequibilidad condicionada, interpretación obligatoria, exequibilidad con exhorto constitucional al legislador, exequibilidad con adición a la Ley, inexequibilidad con norma sustitutiva, etc.). La Ley ya no podía llamarse simplemente “constitucional” o “inconstitucional”, y por lo tanto el régimen de responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley ya no podía dividirse como tradicionalmente se había hecho. Desde la Constitución de 1991 hemos presenciado estos significativos cambios, orquestados por la Corte Constitucional. Y la razón por la que acaecieron fue la proclamación de Colombia como Estado Social de Derecho, siguiendo una corriente político-jurídica que comenzó en Alemania e Italia a finales de la Segunda Guerra Mundial, se extendió hacia la península ibérica en los ochenta, y llegó a Latinoamérica en los noventa.

En efecto, para que pudieran nacer las sentencias

moduladas, los Estados debieron franquear varios períodos de evolución, desde el Estado absoluto (donde el concepto de control constitucional de la Ley era desconocido, pues la soberanía recaía sobre el monarca), el nacimiento de las Constituciones y el Estado de Derecho, el detrimento del carácter garantista de las Leyes Fundamentales con la generalización de regímenes autoritarios (el Führer en Alemania, el Duce en Italia, el stalinismo en la URSS, etc., donde las facultades de control de los jueces se redujeron ante el creciente poder del ejecutivo) hasta la consolidación del “Nuevo Derecho”, que centraría su atención en los derechos humanos de tercera generación, y cuya respuesta en la estructura política sería el Estado Social de Derecho. Así, el control de constitucionalidad dejó de ser una simple comparación técnica entre dos normas, una superior a la otra, y se convirtió en la labor exclusiva de un ente protector y garante de la supremacía de la Constitución: el Tribunal Constitucional. El control de Constitucionalidad en un sistema así es radicalmente distinto del Estado de Derecho del Siglo XIX, ya que puede evaluar nuevos aspectos además del texto normativo: las normas que se derivan del texto, las omisiones legislativas, y los principios y valores en que se sostiene la Ley.

xii

No obstante, en el ejercicio efectivo de estas competencias, la Corte Constitucional puede afectar el equilibrio de poderes.

Cuando sus decisiones no obedecen al

análisis sobre la Validez de la norma, sino que toma parámetros de Justicia en términos muy abstractos, la Corte puede extralimitarse y tornar inexequibles Leyes que pueden ser al menos defendibles a la luz de la Constitución, haciendo que daños que en principio las personas tendrían que soportar, por la declaratoria de inexequibilidad devengan en antijurídicos e indemnizables. El siguiente paso obligado para examinar el tema es el régimen general de responsabilidad del Estado.

Lo primero que debe advertirse es su reciente

configuración, de ahí su actualidad y su incesante progreso. El principio “The King can do not wrong”, prevaleciente hasta la primera mitad del Siglo XIX, fue el argumento esgrimido para desestimar los daños que los gobiernos monárquicos y absolutistas causaron durante varios siglos a los particulares. Revolución Francesa pudo rectificar el estado de cosas.

Ni siquiera la

Sin embargo, la

irresponsabilidad poco a poco fue matizándose con aceptaciones moderadas de responsabilidad en ciertos específicos incidentes, a partir de la segunda mitad del Siglo XIX. Los primeros pasos se emprendieron en Francia, donde la doctrina y jurisprudencia llegaron a la conclusión de que no bastaban las garantías que la Constitución consagraba como mecanismo de protección de los derechos fundamentales si no se instauraba el principio de responsabilidad del Estado por los daños que cause. Aparece así, con lo expuesto, la responsabilidad personal de los funcionarios por el desempeño de sus funciones con violación de la Ley. Al comienzo, la responsabilidad estatal se basó en principios de Derecho Civil. El “fallo Blanco” rompió este lazo con el Código de Napoleón, y admitió por vez primera la responsabilidad directa del Estado a partir de los principios del Derecho Público. La jurisprudencia francesa evolucionó hasta el concepto de “Falla del servicio”, y fue predominantemente aplicado a los daños causados por la rama administrativa. Pero con la conformación de la teoría del Daño antijurídico, la responsabilidad del Estado fue superando el ámbito meramente administrativo, y reconoció paulatinamente que en otras actuaciones del Estado podía caber responsabilidad. Desde mediados del

xiii Siglo XX diversos sectores doctrinales comenzaron a hablar de “responsabilidad del Estado-Juez” y del “Estado-Legislador”. La teoría llegó a constitucionalizarse en Colombia, en el artículo 90 CP, y desde entonces ha operado cambios trascendentales en el tema de responsabilidad estatal. Con la proclamación de Colombia como Estado Social de Derecho, se sentó como garantía constitucional la reparación de los daños antijurídicos que el Estado ocasione, para conciliar el interés general con los derechos de los miembros de la sociedad. La disposición del artículo 90 es actualmente el fundamento constitucional de toda forma de responsabilidad estatal en Colombia. Nuestra Carta sólo exige dos requisitos para que opere responsabilidad: que se cause un daño antijurídico, y que éste pueda imputarse a

la acción u omisión de una autoridad pública.

Otra

innovación sobresaliente que la Constitución produjo tiene correlación con la facultad denegatoria de responsabilidad por parte del Congreso. Antes, el legislador era libre de decidir si el Estado debía o no indemnizar a los particulares que resulten afectados por una Ley. Con la Constitución de 1991 no es posible ante el silencio del legislador presumir que los perjuicios que ocasione la Ley no son indemnizables, pues en virtud de la cláusula general de responsabilidad, debe establecerse si el particular afectado tiene o no el deber de soportarlos, pues de no tenerlo, el daño que sufra es antijurídico y la indemnización es procedente, sin importar el silencio legal. Analizando ya en estricto rigor la responsabilidad del Estado Legislador, se ha afirmado tradicionalmente que hay daño antijurídico en dos eventos: cuando la Corte declara la inexequibilidad de una Ley, porque reconoce que su aplicación causa un perjuicio a los ciudadanos que la Constitución no obligaba a soportar; y cuando la Ley es declarada exequible (o no es sometida a control de constitucionalidad) y aún así causa un daño anormal y especial que el particular no tiene el deber jurídico de tolerar. Debido a las variaciones practicadas al sistema de control constitucional, la responsabilidad del Estado Legislador ya no puede circunscribirse a las dos situaciones descritas.

Vivimos en una época de acomodación a las nuevas

xiv circunstancias, y esto causa críticas de todo tipo.

Las nuevas modalidades de

sentencias han roto la inveterada estructura de la responsabilidad del Estado Legislador, y el objetivo aquí es explicar cómo y hasta qué punto. Para ello, se exponen en detalle las cuatro grandes clases de sentencias moduladas: exhortativas, interpretativas, aditivas, y sustitutivas. Una vez examinadas sus características, y aceptada o rechazada su validez, se analiza el régimen de responsabilidad aplicable a cada una y los efectos que producen en el Derecho Constitucional. No puede pasarse por alto el origen europeo de las sentencias moduladas, por lo que la simple aproximación a la jurisprudencia nacional no permite develar su fuente y sentido jurídico-político.

Es menester hacer uso del recurso del Derecho

Comparado. Las sentencias exhortativas no pueden negar su estirpe alemana, donde el Tribunal Constitucional ha elaborado tres tipos básicos de exhortos: sentencias de mera inconstitucionalidad o incompatibilidad, sentencias de constitucionalidad con resolución de recomendación, y sentencias de constitucionalidad con resolución de aviso.

En la bota itálica han tenido también un notable desarrollo, pero dada la

obligatoriedad de los exhortos, han sido duramente criticados por varias décadas. España siguió el paradigma alemán e italiano, introduciendo las sentencias exhortativas jurisprudencialmente, pero sin otorgarles carácter vinculante. Para analizar las “Sentencias de Constitucionalidad condicionada”, el punto de referencia serán las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional de Italia, que gozan de una pretensión de validez muy férrea en ese país, y las posiciones de la doctrina han sido particularmente acreditadas. A la hora de ilustrar el problema de las omisiones legislativas absolutas (incumplimiento del legislador de regular una materia a pesar de existir norma constitucional que ordena hacerlo) y relativas (cumplimiento incompleto del mandato constitucional porque la Ley excluye a un grupo de la población de su ámbito de aplicación de manera discriminatoria),

es imprescindible observar los

regímenes de Portugal y Brasil, por ser Estados que han incorporado en sus Constituciones una acción específica de “inconstitucionalidad por omisión”, aunque la sentencia que se profiera como resultado del proceso sólo tenga efectos declarativos.

El tratamiento que ha recibido el problema de las omisiones

xv legislativas relativas difiere en países como Italia, puesto que el Tribunal Constitucional no se limita a declarar la existencia de la omisión, sino que emplea una sentencia “aditiva” para resolver la omisión. De este país también extraeremos la noción de sentencias “sustitutivas”. Estas variantes de sentencias se han ensayado en Colombia, incluso varias décadas antes de la Constitución de 1991. Cuando el control de constitucionalidad estaba radicado en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, también se emplearon algunas sentencias moduladas - esencialmente interpretativas -.

Pero es la Corte

Constitucional quien adapta en detalle las sentencias moduladas de Alemania, Italia y España a nuestro sistema jurídico. La Corte Constitucional de Colombia emplea las sentencias exhortativas acogiendo el modelo español, y las llama Exhortos Constitucionales; las sentencias interpretativas, a partir de la teoría italiana de las proposiciones normativas simples, y con la idea de preservar las disposiciones legales (pero procurando su aplicación acorde con la Constitución); finalmente, las sentencias integradoras aditivas y sustitutivas, definidas por el Alto Tribunal como “una modalidad de decisión por medio de la cual, el juez constitucional, en virtud del valor normativo de la Carta (CP art. 4), proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal” 1. El capítulo final se ocupa de examinar las diferentes formas como responde el Estado ante cada sentencia modulada y sus efectos en el Derecho Constitucional y el Estado Social de Derecho. Por ser la materia central de esta tesis, consideramos poco oportuno resumir este aparte. Bástenos aquí señalar puntos vitales que sirvieron para llegar a las conclusiones que se adoptaron, y que se expondrán debidamente al final de esta tesis:

a. El principio de la libertad de configuración normativa impide dar validez a las sentencias exhortativas de carácter obligatorio. Los exhortos sólo deben tener el carácter de “recomendaciones”, es decir, no pueden obligar al legislador a proferir 1

CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

xvi una Ley de una determinada manera. Solo puede dar consejos al legislador para facilitar su tarea de producción de normas aceptables a la luz de la Constitución.

b. Las Sentencias interpretativas, tal vez las providencias moduladas más usadas por nuestra Corte, representan una herramienta de adaptación de los textos normativos al Nuevo Derecho. Pero en ocasiones parecen rebasar el ámbito de competencias del Alto Tribunal, convirtiéndolo en un ente supraconstitucional, al punto de afirmar que en su labor interpretativa sus sentencias “son” Constitución. La Corte Constitucional, en su calidad de intérprete de la Constitución, se ha autofacultado para precisar el alcance normativo de la Carta Fundamental, o en casos más extremos, para desarrollarla. Esa extralimitación tiene efectos en el tema de responsabilidad estatal, porque si la Corte abusa de su facultad interpretativa, el Estado tendrá que responder en forma injustificada por los daños que causan las Leyes que por una interpretación constitucional extralimitada devienen en antijurídicos. En consecuencia, indefectiblemente hay que acudir a principios constitucionales limitativos de los poderes de la jurisdicción constitucional, que obliguen a una reflexión del Tribunal Constitucional sobre la existencia o no de una Falla en la función legislativa antes de declarar inexequible una Ley, y un cálculo sobre los efectos que dicha decisión puede llegar a producir en el orden institucional y en la economía y sociedad del país.

c. La Corte no se arroga el papel de legislador cuando profiere sentencias aditivas, pero sí cuando se pronuncia mediante sentencias sustitutivas. Los efectos en el tema de la responsabilidad del Estado son distintos en uno y otro caso.

d. La supremacía de la Constitución no sólo se viola con la Ley inconstitucional sino además con la omisión de Leyes que encarga la Constitución. Por esta razón debe admitirse la competencia de la Corte Constitucional para declarar la existencia de estas omisiones, como ocurre en Portugal y Brasil. Cuando la omisión no es absoluta sino relativa, la Corte puede resolver el problema por sentencia aditiva,

xvii pues está en juego uno de los derechos fundamentales más importantes en el Estado Social de Derecho: la Igualdad. Las sentencias aditivas son válidas cuando resuelven la vulneración de un derecho fundamental ante una omisión relativa del legislador, mediante una orden a éste, que generalmente consiste en extender el ámbito de aplicación de la norma a aquellos que injustificadamente discrimina.

e. En materia de omisiones legislativas absolutas, la Corte no puede llenar los vacíos legales mediante sentencia, ya que vulneraría el principio de separación de poderes. El papel de la Corte en estas circunstancias debe limitarse simplemente a reconocer el hecho cuando haya pasado un término prudencial desde la entrada en vigencia de la norma constitucional, sin que el legislador haya dado cumplimiento al encargo del constituyente. Puede además exhortar al Congreso a que redacte una norma que dé cumplimiento al encargo.

f. También se viola la separación de poderes cuando la Corte emplea sentencias sustitutivas y regula en su parte motiva la materia que queda sin norma con la declaración de inexequibilidad.

Asimismo, cuando las sentencias sustitutivas

devuelven la vigencia a las normas derogadas por la Ley declarada inexequible, es notoriamente avistable la falta de legitimación democrática de la Corte, y la agresión contra la voluntad popular. No puede una Ley derogada volver a tener vigencia en el ordenamiento jurídico por el sólo hecho de la declaración de inexequibilidad de la Ley que la derogó. Tendría que redactarse de nuevo una Ley que la reprodujera, como lo exige el Artículo 14 de la Ley 153 de 1887.

INTRODUCCIÓN

L

a responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley sigue a la jurisdicción constitucional concentrada como la sombra al cuerpo. Pero como sombra, parece confundirse entre la actual lobreguez. El objeto de este escrito es develar la íntima relación que se guardan la una a la otra, y romper así los

moldes preestablecidos del Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional. Esta búsqueda de luz, quizá demasiado pretensiosa, ha sido sin embargo el motor que nos ha impelido a marchar por senderos poco frecuentados de las Ciencias Jurídicas de nuestro país. El presente estudio rompe la superficialidad e incluso desatención que ha tenido el tema entre nuestra doctrina. Nuestro afán fue articular aquello que parecía segmentado. No conocemos un autor que se haya acercado a estas cuestiones sin sujetarse exclusivamente a una u otra faceta del Derecho. El tratamiento inconexo de la problemática que se analiza aquí ha sido el mayor obstáculo para su desarrollo doctrinal. Por eso, esta tesis procura observar con la óptica del constitucionalista puro y el administrativista puro, y en la sumatoria de estas dos visiones, hallar solución a las grandes preguntas que en ambas ramas han surgido. Para hacer efectiva esta conexión, hemos optado por presentar el tema, primero desde la perspectiva del Derecho Constitucional, y luego desde el Derecho Administrativo, para finalmente integrarlas.

De esta suerte, el trabajo se divide en

cuatro partes: la primera desarrolla la evolución del control de constitucionalidad y su relación con los conceptos de Ley, Constitución, y Estado Social de Derecho. En ella se describe el escenario jurídico que enmarca el nacimiento de las Cortes

2 Constitucionales en el mundo y el reconocimiento jurisprudencial de las sentencias con efectos modulados. La segunda parte expone la evolución de la responsabilidad del Estado, y en particular la responsabilidad del Estado Legislador. Su objetivo es esbozar los primeros contactos entre el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional, y sentar las bases conceptuales necesarias para entrar de lleno al problema central de esta tesis. La tercera parte es fruto de casi dos años de investigación del Derecho Comparado. Las múltiples referencias a autores europeos y latinoamericanos, la copiosa bibliografía, y el empleo de diversos idiomas, buscan poner en relieve que, paragonado con la experiencia germana, italiana y española, toda sentencia modulada en Colombia tiene un carácter derivativo. Esto debe servir al lector colombiano para no caer en las tergiversaciones que la prensa y los mismos juristas han hecho de las sentencias moduladas de la Corte Constitucional. Aunque veremos en detalle el concepto de modulación, es prudente mencionarlo aquí, como provocación necesaria para suscitar el interés por este escrito.

Las

sentencias de constitucionalidad pueden declarar la norma acusada exequible o inexequible. No obstante, en las últimas décadas se ha producido una sofisticación de las pautas originarias del control constitucional concentrado, lo que ha hecho del Constitucional un Derecho más abstracto, y ha dado lugar al reconocimiento de variaciones o “modulaciones” de los efectos de las sentencias. Así, puede hablarse de sentencias que, no obstante encuentran un vicio de inconstitucionalidad en la Ley, deciden mantenerla vigente, pero recomiendan al legislador reformar la norma para ajustarla a la Constitución. O de sentencias que, sin alterar el texto de la Ley, impiden que sea interpretada de una determinada forma, declarando dicha aplicación inconstitucional. O de sentencias que extienden el ámbito de aplicación de la Ley a grupos injustificadamente excluidos de ella. O, finalmente, de sentencias que no sólo declaran la Ley inexequible, sino que imponen una normatividad que la sustituye.

Existen entonces al menos cuatro clases de sentencias moduladas:

exhortativas, interpretativas, aditivas y sustitutivas.

Y es en el espejo de esas

naciones donde podemos descubrir nuestro verdadero rostro jurídico, porque ha sido de ellas de quienes hemos formado el carácter y el espíritu que nos caracteriza

3 en la materia.

El estudio comparado contribuye, así creemos, a crear conciencia

acerca de la universalidad del fenómeno y de su relevancia en el Estado moderno. Lo que no pretendemos es hacer una exposición pormenorizada de los sistemas que analizamos, sino tan sólo buscar en ellos los rasgos que delatan su ascendencia frente a nuestra jurisprudencia y Leyes. El capítulo final se sostiene en lo construido en los anteriores. Unifica el tema del control constitucional con las sentencias moduladas y la responsabilidad del Estado Legislador, y obtiene respuestas a las formulaciones que de cada visión surgieron. Tomamos cada una de las variantes de sentencias y exponemos la manera como debe responder el Estado frente a cada una. El mensaje implícito, como lo advertirá el lector, es que no puede examinarse el problema de la responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley sin conocer a fondo las diversas variantes de sentencias que son admisibles en el control constitucional concentrado de un Estado Social de Derecho. Dos críticas destacadas son ecos constantes a lo largo de este trabajo: el reproche a la actuación negligente y omisiva del legislador, y la diatriba a la extralimitación de las funciones de la Corte Constitucional. Nuestros esfuerzos se dedican a decantar argumentos para defender a los particulares de ambas situaciones, y para garantizar la supremacía y eficacia de la Constitución. Se detecta tras ello nuestro interés de que se articulen en la práctica muchas de las garantías constitucionales que parecen atrofiadas por no ser conocidas, que los particulares que han sufrido daños por el hecho de la Ley reconozcan en estas líneas la institución jurídica que sirva de instrumento protector de sus derechos, y que vaya abriéndose espacio para la regulación positiva de la responsabilidad extracontractual del Estado Legislador, necesaria para ajustar el marco dentro del cual se le permite al Estado actuar sin sacrificar los derechos del ciudadano.

4

1.

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO El control de la constitucionalidad es, esencialmente control político y cuando se impone frente a los otros detentadores del poder, es, en realidad una decisión política. Cuando los tribunales proclaman y ejercen su derecho de control, dejan de ser meros órganos encargados de ejecutar la decisión política y se convierten por propio derecho en un detentador del poder semejante, cuando no superior, a los otros detentadores del poder instituidos. Karl Loewenstein

1.1

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

La Constitución debe su superioridad al hecho de emanar de la voluntad del soberano, el constituyente primario. Cualquier decisión proferida por un órgano que ha constituido, entre los cuales se encuentra el Parlamento, debe tener conformidad con ella. Siguiendo a SÁCHICA, “el orden jurídico estatal es un todo cerrado que no admite nada por fuera de la Constitución ni contra la Constitución.

Se reconoce así

el principio de que en los sistemas en que se distingue entre poder constituyente y poderes constituidos, y por tanto, entre constituyente y legislador, y entre norma constitucional y Ley ordinaria, prevalece siempre la Constitución, y en consecuencia, la norma o acto inconstitucional debe ser invalidado”2. La manera como se hace

SÁCHICA, Luis Carlos. Curso de Derecho Constitucional General. 2 ed. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1994. p. 45.

2

5 efectiva esa invalidación y se impone la carga legitimatoria de la voluntad popular es a través del llamado “control de Constitucionalidad”3. En nuestro país, este control adhiere a los parámetros del sistema Mixto. En él se amalgaman los dos grandes sistemas jurídicos occidentales: el derecho anglosajón (la Judicial Review o sistema difuso4), y el continental europeo (sistema concentrado).

El primero, está consagrado implícitamente5 en el Artículo 4 de

nuestra Carta Suprema: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (...)”. Tienen en Colombia los jueces el poder de invalidar judicialmente las Leyes para hacerlas inaplicables en un caso específico, de hallarlas contrarias a la Constitución, sin que se afecte su imperio sobre otros litigios. La figura, que en nuestro derecho se denomina “Excepción de inconstitucionalidad”, no es vista con agrado por algún

“El principio de supremacía de la Constitución sobre los demás del orden jurídico conduce necesariamente al establecimiento de mecanismos de control y nulificación de las actuaciones de los poderes constituidos contrarios a la normatividad superior de la ley fundamental.

3

Son muy variados los procedimientos aplicados para asegurar la primacía constitucional e impedir la expedición de actos inconstitucionales o para obtener su supresión o retiro del orden jurídico para que no produzca efectos que contravengan lo dispuesto por la Constitución. Hay controles de constitucionalidad políticos, administrativos y judiciales, según el órgano y la instancia en que se ejercen; y los hay previos o posteriores a la vigencia del acto; y también existen combinaciones de estos modos”. Ibid. p. 49. “El modelo norteamericano se caracteriza por ser, en primer término, de carácter difuso, pues el control de constitucionalidad lo ejercen los tribunales ordinarios y no existe un tribunal especializado que tenga el monopolio de ese control”. HOYOS, Arturo. La interpretación Constitucional. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1993. p. 86.

4

Al igual que en Estados Unidos. La Constitución de 1787 incluyó implícitamente la Judicial Review en su artículo 6 sección 2: “Esta Constitución, y las Leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema Ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las Leyes de cualquier Estado”. Por ello, fue sólo hasta el famoso caso “Marbury Vs Madison” (1803) cuando por primera vez un juez norteamericano (MARSHALL, Presidente del Tribunal Supremo) aplicó la figura. El Juez MARSHALL, partiendo de que la Constitución establece las diferentes ramas como expresión del poder público, sostuvo que el legislador en su labor de creación de normas estaba limitado por la Constitución. En consecuencia, ante la incompatibilidad entre una norma inferior y el texto constitucional, debe preferirse éste, pues aquella no es obligatoria para los jueces ni debe ser acatada. 5

6 sector de la doctrina6.

Debe aceptarse sin embargo que la práctica judicial

colombiana exhibe numerosos ejemplos de control constitucional por vía de excepción (especialmente después de la Constitución de 19917), y la doctrina mayoritaria la reconoce8. Citando a VIDAL PERDOMO, “En Colombia hoy la vía de excepción tiene soporte claro en el art. 4°, que declara la preferente aplicación de la constitución en frente de cualquier otra norma opuesta; o sea la inaplicación de esta última cuando infringe la disposición constitucional”9. Empero, no es éste el control preeminente en nuestro sistema judicial. De hecho, algunos autores, v. gr. HOYOS,

han clasificado a Colombia dentro del modelo

concentrado10, y otros hablan de una especie de “evolución” del sistema difuso al

“Quienes sostienen que se puede solicitar de cualquier juez dentro de un proceso, la inaplicación de Leyes u otras disposiciones contrarias a la Constitución, harían aún más complejo el sistema. No parece que tengan razón, pues no parece compatible tal idea con los principios que rigen el sistema de control colombiano, ya que lo tornarían semejante al difuso, cuyo modelo es el norteamericano, combinándolo confusamente con mecanismos de control que le son ajenos.

6

Esta cuestión - la posibilidad de invalidar judicialmente las leyes para hacerlas inaplicables porque violan una ley superior - como todas las cuestiones constitucionales, plantea un problema de poder, entre los que hacen las leyes y gobiernan y los derechos de los gobernados, que son dos caras de una sola y misma cuestión: la libertad del hombre en la sociedad civil”. SÁCHICA. Curso de Derecho Constitucional General, Op. cit. p. 26. “[L]a excepción de inconstitucionalidad, es decir, la aplicación preferente de la Constitución en un proceso civil, penal, laboral, contencioso administrativo, o de otra especialidad, ha adquirido renovado vigor. Antes de la Asamblea Constituyente, la excepción de inconstitucionalidad fue poco aplicada por los jueces por razones de la más variada índole que no es del caso entrar a analizar. (...) Después de expedida la Constitución de 1991, los jueces están aplicando con mayor frecuencia la excepción de inconstitucionalidad, aunque sólo a nivel de los altos tribunales”. CEPEDA, Manuel José. El poder de los jueces en el nuevo sistema de separación de poderes. Publicado en: Constitución política de 1991: Visión Latinoamericana. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1993. p. 38-39.

7

“Al tomar del derecho procesal el término excepción, que corresponde a un mecanismo de defensa del demandado, se entendió que podía tenerse como tal la inaplicabilidad de una ley por se contraria a la Constitución. La ley no queda afectada en su valor jurídico para otros litigios, pero no se aplica en el caso debatido por cuanto el juez ha hallado que riñe con la Constitución”. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Constitucional General e instituciones políticas colombianas. 6 ed. Santa Fe de Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 38. 8

9

Ibid. p. 39.

“Hay quienes han clasificado los sistemas latinoamericanos de control judicial de constitucionalidad con referencia a estos dos modelos. Así, los tratadistas mexicanos HÉCTOR FIX-ZAMUDIO Y JORGE CARPIZO señalan que México, Argentina, Brasil y la mayor parte de los países centroamericanos han seguido el modelo norteamericano. Por otra parte, Guatemala fue el primer país en adoptar el modelo europeo continental (que FIX-ZAMUDIO y CARPIZO llaman el ‘sistema austríaco’, por ser en Austria donde primero

10

7 concentrado11. En nuestra opinión, y a pesar de la crítica de algún sector de la doctrina, resulta más apropiado hablar de un sistema “Mixto”.12 El modelo concentrado nació con el constitucionalismo de entre guerras, cuando se concibieron Tribunales ad hoc destinados a la tutela y protección de la supremacía constitucional. Es particularmente relevante el aporte de las teorías de KELSEN13, al considerar necesario que se confiara la guarda de la Carta Magna a un sólo órgano14, ante el que se pudiera entablar un verdadero proceso contra una Ley demandando su inconstitucionalidad15. Este “proceso constitucional”, que como advierte SAGUES16, se estableció); le siguieron Chile en 1970, Ecuador, Perú en 1980, y hay que agregar a Colombia en su Constitución de 1991”. HOYOS, Op. cit. p. 86-87. 11 “Con Venezuela, Colombia comparte el mérito de haber transformado desde hace bastante tiempo la excepción de inconstitucionalidad del derecho americano en una acción pública contra la ley. Otros países latinoamericanos permanecieron más fieles al modelo de la excepción”. VIDAL PERDOMO. Derecho Constitucional General e instituciones políticas colombianas. Op. cit. p. 39.

“No puedo creer que sea debido a algo más que el ‘eurocentrismo’ todavía predominante, especialmente en la literatura jurídica de nuestro Subcontinente, el hecho de que aun los autores iberoamericanos acostumbren ubicar sus propios sistemas de Justicia Constitucional en función de los dichos dos modelos ‘puros’ o paradigmáticos –el norteamericano o difuso y el concentrado o europeo– calificándolos de ‘mixtos’, ‘derivados’, ‘combinados’, ‘impuros’ o ‘híbridos’, en cuanto recogen rasgos de uno u otro de aquéllos en formas, extensiones e intensidades diversas. Sin embargo, en el caso del panorama iberoamericano en materia de Justicia Constitucional no, la variedad de soluciones concretas que ofrece no empece la evidencia de tradiciones, criterios e ideales constitucionales más o menos comunes en todos –o casi todos– los Estados de nuestra estirpe, comunidad cuya observación me ha venido induciendo a reclamar –con honrosas compañías, como la del Maestro Brewer Carías–, que no es correcto, ni justo reducir los modelos de Justicia Constitucional a aquellos dos paradigmáticos a que, como dije, se ha hecho costumbre referir, con simplismo, todos los sistemas conocidos: el norteamericano o ‘difuso’, y el europeo o ‘concentrado’, cuyas categorías y criterios, aun combinados, no alcanzan a explicar el que, con perfiles y caracteres propios, no reductibles a los otros dos –además, anterior al nacimiento del segundo y hasta de su ilustre creador–, puede bautizarse de ‘iberoamericano’.” UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CENTRO AMÉRICA. Una década de la nueva justicia constitucional. La Sala Constitucional Homenaje en su X Aniversario. Página de Internet dirección URL: http://www.uaca.ac.cr/2000/salaiu/rpiza.htm Visitada el 9 de enero de 2001.

12

Especialmente sus conceptos de “Regularidad” (es decir, la relación subordinada entre la norma de grado superior con la inferior) y “Validez” (en el supuesto de que la Constitución es una norma válida, también resulta válido el orden jurídico que está subordinado a ella). Sobre el punto, KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Traducción de la segunda edición en alemán, por Roberto J. Vernengo. Primera reimpresión en español. México, D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 1981.

13

“Los tribunales o cortes constitucionales comenzaron a florecer en Europa a partir de la Constitución de Austria de 1920, inspirada en las tesis de Kelsen. De allí se extendieron a la Constitución italiana de 1948, a la alemana de 1949 y a la española de 1978. De ahí a ciertos países de América Latina”. VIDAL PERDOMO, Derecho Constitucional General e instituciones políticas colombianas. Op. cit. p. 40.

14

15 No es fortuito que el primer Tribunal Constitucional fuese austríaco (1919), aunque existen algunos antecedentes interesantes en la Constitución germana de 1849.

8 tiene la finalidad principal de tutelar el principio de supremacía constitucional, se puede iniciar de dos formas :

a. Como cuestión prejudicial al interior de un proceso Es el caso de la Corte Constitucional de Italia. Dentro de un juicio, se despierta la duda acerca de la constitucionalidad de la Ley que se pretende aplicar al caso. En consecuencia, el juez debe suspender el proceso y someter el asunto a la Corte Costituzionale, quien decidirá si la norma es inconstitucional.

b. Por vía de Acción Pública Se difiere a los ciudadanos el control de constitucionalidad, legitimándolos para incoar una acción contra Ley que consideren inconstitucional.

El Tribunal

Constitucional decide con efectos de cosa juzgada, por lo que, de encontrar la norma discrepante con la Carta Fundamental, declara su inexequibilidad, y así la Ley no podrá tener aplicación en el futuro para todos los casos (erga omnes). Como sostiene SÁCHICA: La naturaleza de los procedimientos judiciales de control de constitucionalidad es ésta: el objeto del juicio es la ley; se juzga la validez de la ley. Es un asunto de puro derecho: incompatibilidad entre dos normas, una de rango constitucional y otra de nivel legislativo. Si sus contenidos son excluyentes, la de grado inferior debe dejar de regir, para que prevalezca la constitución. (...) No es pues un poder general de revisión de los jueces sobre las leyes, puesto que no opera de oficio. Y es una técnica judicial, aunque su contenido y efectos sean políticos17.

“Los procesos constitucionales se ocupan sustancialmente de tutelar el principio de supremacía constitucional (meta principal) y de proteger los derechos públicos subjetivos”. SAGUES, Nestor Pedro. Citado por REY CANTOR, Ernesto. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. 1 ed. Cali: Universidad Libre, 1996. p. 37.

16

17

SÁCHICA. Curso de Derecho Constitucional General, Op. cit. p. 54.

9 La Constitución de Colombia reconoce la vía de acción pública en el Artículo 241, al determinar la competencia de la Corte Constitucional: “Decidir sobre los demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos18 contra las Leyes, tanto por su contenido material como vicios de procedimiento en su formación”19. El control de constitucionalidad sobre las Leyes por vía de acción es una de las mayores conquistas del Estado de Derecho. Esta consideración sin embargo debe complementarse con la arquitectónica de esta forma estatal, que a lo largo del Siglo XX ha ido transformándose gradualmente, en especial en las naciones que se proclamaron “Estado Social de Derecho”.

Naturalmente, esta evolución efectuó

cambios en los sistemas de control de constitucionalidad y los alcances de las decisiones de los jueces constitucionales. normas dio paso a un examen de justicia.

El simple análisis técnico entre dos De encontrar ajustada la Ley a la

Constitución y declararla simplemente “constitucional”, se fueron abriendo campo modulaciones a los efectos de las sentencias, de manera que una Ley puede ser “constitucional”, pero sólo bajo ciertas condiciones, o sólo durante el tiempo que se demore el legislador en cumplir un exhorto del Tribunal Constitucional para legislar sobre la materia. Y en el extremo opuesto, si se establecía que la norma violaba la Constitución, se declaraba “inconstitucional”; ahora podía la Corte declarar la Ley inexequible y al mismo tiempo, reemplazarla con una normatividad de su cosecha, justificada en la violación abstracta de valores constituciones.

18 Esto no quiere decir que los procesos constitucionales sólo puedan adelantarse por demanda de parte. “Algunas actuaciones se inician por remisión de las objeciones presidenciales que hace el Presidente del Congreso a la Secretaría de la Corte (art. 167 Const, 32 y sgts. Del decreto 2067), igualmente de la remisión de los proyectos de ley estatutaria (arts. 153 Cons, 39 del dec. 2067), por envío del Presidente de la República a la Corte de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. En estos casos, como en los previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 241 de la Carta, se trámita (sic) un proceso constitucional sin que el impulso procesal de su iniciación corresponda a un ciudadano que demanda; incluso la Corte Constitucional puede de oficio conocer de la constitucionalidad de los decretos legislativos de estados de excepción (art. 214 numeral 6 y parágrafo del artículo 215 Const)”. REY CANTOR, Op. cit. p. 40-41.

El Decreto 2067 de 1991 reglamenta el procedimiento para adelantar esta acción ante la Corte Constitucional.

19

10 Especialmente inquietante resulta la forma en que se ha dado esta evolución, que implica el núcleo mismo del cambio de paradigma, por lo que debe cobrar perfil a continuación.

1.2 EVOLUCIÓN DEL CONTROL CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

DE

En un seminario Internacional celebrado en Bogotá en 1990, un juez defendió la presunción de constitucionalidad de las Leyes en estos términos: “el juez aplica Ley, no Constitución”20. Y en efecto, este era el espíritu que imperaba en los estrados judiciales. El poder subordinador de la Constitución de 1886 no tenía en la práctica mayor relevancia. La supremacía de la Constitución era un principio que se saltaban continuamente los ciudadanos y operadores jurídicos, y sólo era invocada en escasos eventos, aunque regía un “Estado de Derecho”. Con la Constitución de 1991 y la autoproclamación como “Estado Social”, hemos sido testigos de excepción del cambio operado por la Corte Constitucional al respecto. Pero por la novedad y cercanía de los acontecimientos, no es fácil captar con plena comprensión la dimensión de las transformaciones.

Consideramos por ello

necesario para los efectos de este escrito, presentar un escueto análisis de la evolución de la subordinación de la Ley a la Constitución desde el Estado Absolutista al Estado Social de Derecho. Y lo hacemos de esta manera aunque comprendemos que el sólo análisis de este tema merece un trabajo completo, como los ha habido ya, desde hace muchos años21.

No es por tanto nuestro fin en estas líneas agotar

completamente el problema, sino dar por sentado mucho de lo que ya no es objeto de discusión sino que ha alcanzado uniformidad en la doctrina.

Citado por CEPEDA, Manuel José. El poder de los jueces en el nuevo sistema de separación de poderes. Publicado en: Constitución política de 1991: Visión Latinoamericana. Santa Fe de Bogotá: Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario Ediciones Rosaristas, 1993.

20

Para el lector interesado en este tema, recomendamos un trabajo de tesis, de RIVAS SACCONI, Jesús Medardo. El concepto de la Ley a través de los siglos. Bogotá, 1946. Tesis (Abogado). Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. 21

11

1.2.1

ESTADO ABSOLUTISTA: GUBERNACULUM SOBRE JURISDICTIO

En el Estado Absolutista imperaba la Conditur Iuris, la Ley del Rey absoluto.

Su

supremacía le era dada por un orden trascendente, el carácter de vicario de Dios. El control constitucional de la Ley era impracticable, porque la soberanía recaía sobre la figura personal del monarca, y la Ley por consiguiente no era expresión de la voluntad general. Las decisiones del Rey eran legítimas y supremas por el sólo hecho de provenir de él y de radicarse en sus súbditos. Y como corolario, no podía existir un control que pusiera en tela de juicio decisión alguna del gobernador. En los términos latinos que emplea BRACTON, el Estado Absolutista se caracterizaba por ser completamente gubernaculum22 y nada jurisdictio23.

El poder lo concentraba un

solo hombre o grupo de personas, sin limitación de las Leyes y sin control de institución estatal alguna.

Constituía, en palabras de SARTORI, una “estructura

decisional transitiva”. El Estado Absoluto fue una reacción natural contra el feudalismo y su poder altamente disgregado. Con el correr de los siglos las tentativas de invasión fueron menguando, y el surgimiento de las ciudades y de las lenguas nacionales condujeron inevitablemente a la centralización del poder. El nacimiento del Estado-Nación fue la respuesta política a las nuevas realidades en Europa. Y la fascinación que causó el nuevo modelo llevó a los estudiosos a teorizar, bajo las condiciones históricas del Siglo XVI y XVII, sobre el magnífico monstruo que se elevaba ante sus ojos. De ahí parte el análisis de HOBBES24: el hombre, que vivía en un estado de guerra de todos contra todos, está al borde de la destrucción. Para encontrar la Paz, enajena sus derechos a favor de una autoridad pública o Estado, excepto el derecho a la vida. Así, en virtud del pacto de enajenación de sus derechos nace el Leviathan, el Estado 22

El ejercicio del poder.

23

El control sobre el poder.

24 HOBBES, Thomas. Leviathan: la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil. Traducción, prólogo y notas de Carlos Mellizo. Madrid: Alianza, 1992.

12 soberano que lo protege de los ataques de los otros y que asegura el desarrollo de su actividad o profesión.

El Estado es dirigido por un hombre que representa la

personalidad de todos los demás, y a él se deben someter todos.

De este poder

soberano se derivan las siguientes consecuencias, que HOBBES enuncia así: a.

Los súbditos no pueden cambiar de forma de gobierno.

b.

El poder soberano no puede ser enajenado. Los súbditos siempre lo serán de quien hayan elegido.

c.

Nadie sin injusticia puede protestar contra la institución del soberano declarada por la mayoría.

d.

Los actos del soberano no pueden ser, con justicia, acusados por el súbdito (irresponsabilidad del monarca).

e.

El soberano es juez de lo que es necesario para la paz, la defensa de sus súbditos y la enseñanza, así como el derecho de la judicatura para decidir las controversias (el ejecutivo ejerce la función judicial).

f.

El soberano tiene el derecho de establecer normas (el ejecutivo ejerce la función legislativa). Pero el soberano no está sujeto a Leyes civiles.

g.

1.2.2

La interpretación de la Ley depende del poder soberano.

LA SUBORDINACIÓN DEL GOBERNANTE AL CONTRATO SOCIAL

Como observa MARTÍNEZ MARINA, con ROUSSEAU se recuperó la idea medieval del derecho germánico y español del consensus populi, y fue la vitalidad del concepto la que abrió el camino de la Revolución Francesa y de las reformas que en conjunto

13 dieron lugar al Estado de Derecho.

Su nacimiento está unido al deseo de los

pueblos de restringir el poder arbitrario del monarca, y es justamente ese el motor que impulsó a occidente a crear una Ley Suprema que garantizara un gobierno limitado25. Podemos afirmar entonces, sin temor a equivocarnos, que lo que caracteriza el nacimiento de las Constituciones y del Estado de Derecho es el Garantismo. La Constitución era el Contrato Social protector de las libertades del ciudadano que limitaba la acción del gobierno26. Fue tal vez CONSTANT quien supo expresar con más elocuencia el momento que la Europa de su época vivía. BIONDI resume brillantemente su pensamiento con esta expresión: “La Constitución, es decir, la legalidad impuesta al poder”.

Pero

dejemos por un instante que sea el mismo CONSTANT quien nos ilustre: “Digo desde hace tiempo que al igual que una Constitución es la garantía de la libertad de un pueblo, todo lo que pertenece a la libertad es constitucional, mientras que no hay nada de constitucional en lo que no le pertenece”27. La idea que esclarecía el concepto de Constitución y Estado de Derecho, era la concepción del Estado como garante de las libertades y de los derechos individuales. Así, la historia contempló el tránsito del Estado absolutista al Estado de Derecho, protector de los derechos individuales de los hombres. Significó el cambio radical Como bien observa SARTORI, “durante todo el siglo XIX, hasta la I Guerra Mundial, las constituciones siguieron siendo, en los Estados Unidos, en Inglaterra y en Europa, métodos diferentes (técnicamente hablando) dirigidos a un único objetivo: someter la fuerza al derecho”. SARTORI, Op. cit. p. 17.

25

26 No importa para estos efectos si esa limitación la conseguía mediante Cartas de Derechos, mayor o menor separación de poderes, o configuración de control judicial de los actos de gobierno. Lo destacable era el consenso de los pueblos del mundo que querían una Constitución para protegerse de los abusos del poder absoluto, o en otras palabras, consolidar un sistema de “libertad protegida”.

CONSTANT, Benjamín. Principes de Politique, París, 1815. Citado por SARTORI, Op. cit. p. 16. Otra cita de este autor que dilucide mejor el punto es esta: “Preguntaremos desde luego lo que en este tiempo entienden un inglés, un francés o un habitante de los Estados Unidos de América por la palabra libertad. Ella no es para cada uno de éstos otra cosa que el derecho de no estar sometido sino a las Leyes, no poder ser detenido, ni preso, ni muerto, ni maltratado de manera alguna por el efecto de la voluntad arbitraria de uno o de muchos individuos”. CONSTANT, Benjamín. De la Libertad de los antiguos comparada con la de los modernos: Discurso pronunciado en el Ateneo de París. Traducido por Marcial Antonio López. p. 67.

27

14 del hombre súbdito al hombre ciudadano, lo cual necesariamente tuvo efectos en el concepto de poder político y de Ley. Esta idea de garantizar los derechos individuales contra el abuso del poder tiene su raíz en la visión contractualista de la sociedad, esgrimida por varios teóricos liberales que abrieron la discusión sobre las relaciones de poder.

Muchos son sus

representantes, pero de ellos resulta pertinente comentar a tres:

LOCKE,

MONTESQUIEU, y ROUSSEAU. Dado que es ampliamente conocido su pensamiento, sólo daremos espacio para dar algunas reducidas notas sobre la materia que nos ocupa: la subordinación del gobernante a una Ley o Norma superior, denominada “Contrato Social” por estos precursores. LOCKE, en su Ensayo sobre el Gobierno Civil, parte de una idea cardinal.

A

diferencia de los gobiernos absolutistas, en los que los hombres son súbditos y desiguales, en un gobierno civil los hombres son ciudadanos, es decir, iguales y libres28. El poder supremo del gobernante está limitado por la Ley y el Pacto Social. Y si transgrede estos límites, dado que el Pacto tiene la naturaleza de una Delegación, “le queda siempre al pueblo el poder supremo de apartar o cambiar los legisladores, si encuentran que actúan de una manera contraria a la misión que se les ha confiado”29.

Aparecen entonces tres características de la subordinación del

gobernante a la Ley para LOCKE: a.

El legislador debe ser el poder supremo, por delegación del pueblo.

b.

Ese poder está limitado por la Ley superior, que proviene del pueblo.

c.

Si las Leyes que profiere el legislador se extralimitan, se vuelven injustas. Por ello, el pueblo está facultado para retirar la delegación del poder a sus legisladores y confiarlo a otros.

Con una visión optimista de la naturaleza humana, afirma que el hombre en estado natural vive en el respeto de la Ley Natural, pero como no existen jueces que resuelvan los conflictos, ni un poder que haga cumplir la Ley, surge la guerra. La forma para salvar al hombre de su exterminio es el Pacto Fundamental, al que deben someterse todos, incluso el gobernante (que para LOCKE debía ser el poder legislativo).

28

29

LOCKE, John. Ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires: Aguilar, 1963. p. 169.

15

MONTESQUIEU, más próximo al nacimiento del Estado de Derecho en la Europa continental, desarrolla su famosa teoría de la separación tripartita del poder en La Constitución de Inglaterra, obra en la que concluye que: a.

La libertad es el derecho de hacer lo que las Leyes permitan30.

b.

La Ley impide los abusos de poder31.

c.

La división de poderes es necesaria para garantizar la libertad de los ciudadanos32.

MONTESQUIEU, admirado por restaurar la teoría de la organización del poder de LOCKE, permanece fiel a los principios fundamentales expuestos por el inglés. Sin embargo, lo complementa con la necesidad, no sólo de separar los poderes (como ya lo había expuesto LOCKE), sino además coordinarlos mediante un sistema de frenos y contrapesos. ROUSSEAU lleva la discusión a su punto más elevado con sus postulados sobre el Contrato Social y la Soberanía Popular33. Es particularmente prolífico en la nueva dimensión que brinda de la Ley: expresión de la voluntad general del pueblo. Con esta sencilla frase puede resumirse toda una teoría política que derribó las

“En un Estado, es decir, en una sociedad que tiene Leyes, la libertad no puede consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe querer y en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse”. MONTESQUIEU. La Constitución de Inglaterra. 30

“Para que no se abuse del poder es necesario que le ponga límites la naturaleza misma de las cosas. Una Constitución puede ser tal, que nadie sea obligado a hacer lo que la Ley no manda expresamente ni a no hacer lo que expresamente no prohibe”. Ibid.

31

32 “Todo se habría perdido si el mismo nombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las Leyes; el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares. (...) Considérese cuál puede ser la situación de un ciudadano en tales repúblicas. El cuerpo de la magistratura como ejecutor de las Leyes, tiene todo el poder que se haya dado a sí mismo como legislador. Puede imponer su voluntad al Estado; y siendo juez, anular también la de cada ciudadano”. Ibid. 33 Vale decir que en relación con los derechos individuales, coincide con LOCKE en que los hombres sólo realizan una delegación a los detentadores del poder, pero no los ceden. Es por ello que también acepta que la delegación pueda revocarse.

16 instituciones medievales aún vigentes en su tiempo. Encarna un nuevo lenguaje político en el que la comunidad tiene el derecho de expresar su voluntad y autodisponerse, de manera tal que la fuerza de la Ley ya no se deriva de la fuerza o del poder atávico de un monarca. La volonté generalé es recta porque tiende al bien común34. Y si la Ley es su voz, siempre es válida. Esto significa, en términos de subordinación del gobernante a la Ley fundamental: a.

El pueblo manifiesta su soberanía en la voluntad general.

b.

La voluntad general siempre es buena y no se equivoca nunca.

c.

El pueblo carece de capacidad para legislar, por lo que debe delegar esa función en el législateur.

d.

Dado que el legislador representa al pueblo, las Leyes que profiere son un mandato de todos los ciudadanos, y por ello deben estar orientadas al bien común.

e.

En consecuencia, si el legislador profiere una Ley que no está orientada hacia el bien común, no tiene validez porque no consulta la voluntad general.

Los padres de los Estados Unidos bebieron en las fuentes de estos autores, y a través de la Constitución llevaron a la realidad el contrato social.

En Europa también se

iniciaron movimientos constitucionalistas, con la finalidad primordial de someter el poder del gobernante al imperio de la Ley. Sin embargo, la idea de que la voluntad general no se equivoca se llevó al extremo de considerar perfecta a la Ley. Esto provocaría tres consecuencias negativas con el paso de los años: a.

El culto excesivo al texto de la Ley35.

34 Según ROUSSEAU, la “voluntad general” es la voluntad del pueblo que tiende a la utilidad pública, por lo que no puede confundirse con la “voluntad de todos” que es aquella que se produce como consecuencia del engaño al que se somete con frecuencia al pueblo, y que no es otra cosa que la suma de las voluntades particulares, por lo que no tiende al interés común.

17 b.

La función de juzgar se convirtió en una simple lectura de la Ley, descuidando la justicia.

c.

No era necesario el control constitucional, porque toda Ley se presume válida.

1.2.3

EL PASO DE LA “CONSTITUCIÓN “CONSTITUCIÓN NOMINAL”

GARANTISTA”

A

LA

Un objetivo central se perseguía al dar vida al Estado de Derecho: crear Leyes fundamentales que sirvieran para proteger a los ciudadanos del abuso del poder absoluto y lo limitaran. La Carta Fundamental que llenaba esta expectativa es lo que SARTORI denomina “Constitución Garantista”.

Pero durante el Siglo XX, y

particularmente desde la primera postguerra mundial, esa situación de consenso fue perdiéndose a pasos agigantados. Los sistemas autoritarios, en boga durante los años veinte y treinta, pusieron en tela de juicio la congruencia del derecho constitucional. En efecto, si un Estado se llamaba “constitucional” se debía a que garantizaba la separación de poderes y limitaba al gobernante.

Pero ahora, en

Estados con Ley Fundamental, se concentraba el poder en la figura del Führer o el Duce, y el garantismo de la Constitución dio paso al concepto meramente formal de Constitución, entendiendo por tal la Ley que establece la forma que se da a sí mismo un Estado36. No queremos con esto dar la impresión equivocada de que al crearse las Constituciones en el Siglo XVIII no se incluyese en ellas un esquema de gobierno. La constitución más antigua, la de Pensilvania (1776) tenía dos partes: el frame of goverment (esquema de gobierno), y una carta de Derechos. En lo que insistimos sí, 35 Es conocida la frase del profesor Bugnet: “No conozco el derecho civil, sólo enseño el Código de Napoleón”. 36 Al respecto, explica SARTORI, “La I Guerra Mundial había roto el consenso y la fe en las cualidades magníficas y progresivas. La Revolución Rusa, el fascismo, el nazismo inducían a los juristas a encontrar tranquilidad y protección en su torre de marfil y –en el caso estudiado- en el ámbito de una definición de Constitución que fuera puramente ‘Organizativa’, que trabajase únicamente sobre un organigrama”. SARTORI, Op. cit. p. 18.

18 es que para los constituyentes del Siglo XVIII ambas partes eran necesarias para una finalidad común: garantizar la limitación del poder. En cambio, con la primera postguerra, este telos de las Constituciones se fue perdiendo para dar cabida a los autoritarismos tanto de extrema izquierda como de extrema derecha, y la Constitución terminó convirtiéndose en el organigrama jurídico de un Estado que concentraba el poder cada vez con más fuerza en la persona del Ejecutivo37. Hay que añadir que los Estados que copiaron el modelo francés del Código civil comenzaron a experimentar por la misma época (e incluso ya varios años antes) los efectos negativos del extremismo exegético y el culto al texto de la Ley. A este desgaste debe sumarse el de la aplicación rigurosa de la Ley por parte del juez, al punto de convertirse en un frío operador del silogismo jurídico, en contravia con la realidad, en muchos casos. Este proceso condujo a considerar la Ley como el Derecho38, lo que provocó a su vez un alejamiento del concepto garantista de la Constitución para dar paso a una visión más formal de ésta. Las Constituciones se convirtieron en un conjunto de reglas que daban la estructura al poder político. Estas son las Constituciones que LOEWENSTEIN llama “Constituciones semánticas”, y que SARTORI, tal vez de manera más apropiada, denomina “Constituciones nominales”39. En estas condiciones, las Leyes Supremas

La pérdida del telos de la Constitución tuvo sus consecuencias. El poder omnipresente del jefe de Estado creció sin que existiera una Ley fundamental que lo limitara. El ejecutivo en Alemania, Italia, y buena parte del continente europeo se fortaleció al amparo de constituciones nominales que abonaron el terreno para la Segunda Guerra Mundial. En España, produjo una sangrienta e incomprensible guerra Civil. En América Latina se propagaron las dictaduras. En Colombia, el fortalecimiento del ejecutivo fue un poco posterior, pero igualmente desastroso. Treinta años de vida institucional en régimen de Estados de Excepción, donde el Presidente era el legislador y aglutinaba sendos poderes de represión, que aumentaban a medida que crecía la imposibilidad de pérdida del poder, gracias a la alternancia de los partidos y la repartición paritaria del mismo. 37

LAURENT: “Los códigos nada dejan al arbitrio del intérprete; éste no tiene por misión formar el Derecho; el Derecho está hecho”.

38

“Las constituciones nominales son, por lo tanto, nominales en el sentido de que se apropian del ‘nombre’ constitución. Ello equivale a decir que las constituciones nominales son meramente ‘constituciones organizativas’, es decir, el conjunto de reglas que organizan, pero no limitan el ejercicio del poder político en un determinado Estado”. SARTORI, Op. cit. p. 21.

39

19 perdieron el rasgo garantista que las caracterizaba, y en casos extremos se hicieron letra muerta. El control constitucional se vio afectado por obvias razones.

Las facultades de

control de los jueces se redujeron ante el creciente poder del ejecutivo, y amenazas contra la libertad fueron cada vez más palmarias.

las

De modo que la

competencia del juez de constitucionalidad quedó condicionada en los sistemas autoritarios. Incluso se vio con recelo conceder el poder de anular las Leyes a los jueces. Y en todo caso, de ser ejercido algún método de control constitucional que permitiera anular la Ley o declararla inaplicable por ser contraria a la Constitución, su escasa utilización y el carácter nominal de la Carta Magna impedía que la supremacía constitucional tuviera vigencia. Las reacciones en Europa fueron más vertiginosas que en Latinoamérica.

La

Segunda Guerra Mundial fue un acontecimiento histórico que precipitó los hechos. Las naciones que más habían sufrido pérdidas humanas, en particular Alemania e Italia, perfeccionaron un nuevo Derecho Constitucional, que centró su atención en el ser humano, formándose así los primeros Estados Sociales, y con ellos, los más importantes Tribunales Constitucionales. Los movimientos de reforma constitucional llegaron a Latinoamérica décadas después, tras el anquilosamiento e ineficiencia de la Rama judicial, el rígido formalismo en la aplicación del Derecho, y el debilitamiento de los poderes constituidos en favor de un presidencialismo omnipotente.

En Colombia, no

obstante haber desconocido las dictaduras (salvo el breve gobierno de Rojas Pinilla), el estado de Sitio permanente alteraba la separación de poderes y la independencia de la Rama judicial40, por lo que el país no escapó al proceso degenerativo del Estado de Derecho.

40 “Diferentes decretos presidenciales, particularmente en las décadas de los 70 y 80, se dedicaron sistemáticamente a recortar las garantías civiles y políticas; a desconocer el debido proceso; a ampliar el catálogo de delitos y el nivel de penas; a dar más poder al estamento militar en el control del orden, (...) Un giro particular del régimen colombiano, en este sentido, fue la ampliación del ámbito de competencia de la justicia penal militar al campo de lo civil. (...) las cortes militares se convirtieron en el espacio más eficiente para aplicar justicia en aquellos casos en los que la justicia ordinaria se presentaba incapaz, ya

20

La reacción del Derecho ante la crisis que desató la quiebra de las instituciones del Estado, derivada de la falta de control y límites del poder, fue similar en Europa y Latinoamérica: un nuevo Derecho Constitucional que recuperara el telos de la Constitución e hiciera efectiva su primacía sobre la Ley), y la germinación del Estado Social de Derecho.

1.2.4

LA SUBORDINACIÓN DE LA LEY ESTADO SOCIAL DE DERECHO

A LA

CONSTITUCIÓN

EN EL

Como se ha visto, la Constitución fue desatendida por varios países europeos y latinoamericanos en lo relativo a las limitaciones del poder durante la vigencia del Estado de Derecho. La subordinación de la Ley a la Constitución no existía en la práctica y el discurso liberal del Siglo XVIII se extravió entre el olvido. En algunos países se llegó a extremos de Constituciones de letra muerta. Ejemplo recurrente de esta situación es la Constitución de Stalin41.

fuera por desidia institucional, o por el miedo del Ejecutivo ante cualquier brote de independencia judicial”. BURGOS, José Germán. La justicia colombiana: en la hora del ajuste. Capítulo de la monografía para optar el título de abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Publicado en: Revista el otro Derecho. Santa Fe de Bogotá: Instituto Latinoamericano de servicios legales alternativos, julio de 1992. Volumen 4 No. 2. p. 68-69. Esta Constitución propendía en su tenor literal por incluir a las masas populares dentro del gobierno estatal, sellar los lazos entre el poder y el pueblo, confirmar los derechos democráticos, y subrayar las garantías materiales, cuando la realidad ciertamente no era precisamente esa. CHAMBRE ha mostrado suficientemente la discordancia entre la praxis constitucional de la URSS y su teoría del Estado. 41

Lo relevante de este ejemplo es que muestra que, mientras en Europa y Latinoamérica las constituciones se hacían “nominales”, en otras latitudes se presentaban las denominadas “constituciones-fachada” (en la clasificación de LOEWENSTEIN), y que los problemas derivados de las mismas fueron iguales pero distintos. Iguales porque la base de la brecha entre la Constitución y la realidad obedecía al hecho de que el poder no estaba limitado, distintos porque sus efectos teóricamente no son equiparables a los de las constituciones nominales. En la primera situación, hay una constitución que no es seguida por el gobierno, y por ello la solución no es reformar la Constitución, sino cambiar al gobernante. Esto, en cierta medida, fue lo que ocurrió generalizadamente con la caída del bloque soviético, aunque en ese caso en particular sí tuvieron que cambiar la Constitución por la disolución de la URSS. En la segunda situación, es decir, en el caso de los Estados con Constituciones nominales, el gobierno todopoderoso era legitimado por la Constitución, y por lo mismo, lo que había que reformar era la Constitución.

21 La Segunda Guerra Mundial propició el análisis crítico de las Constituciones nominales y permitió develar las funestas secuelas de su mantenimiento.

El

constitucionalismo de postguerra nace como el liberalismo de dos siglos atrás, bajo la consigna de limitar el poder a una Ley fundamental, descollante sobre las demás. Pero la realidad exigía trascender estos principios. El mundo había visto cómo su población se había reducido dramáticamente, y los nuevos planteamientos debían fijar su atención en el ser humano. Así nacen los derechos de tercera generación, pilares del Estado Social de Derecho, y la flexibilidad en la aplicación e interpretación rigurosa de la Ley cuando su aplicación vulnere los derechos fundamentales. La Ley de Napoleón le abría el campo a las Leyes limitadas por Constituciones más detalladas y con mayores profesiones de fe. La idea inicial consistía en que la Constitución no podía seguir siendo simplemente “organizativa”, pues era urgente consolidar el incipiente proceso democrático42.

Debían

constitucionalizarse los grandes temas del Estado, las grandes preocupaciones sociales del momento. El constituyente primario fue generoso al momento de definir estas “grandes preocupaciones”, y el modo en que éstas debían resolverse. Las Declaraciones más amplias de derechos humanos y los

mecanismos para su

protección efectiva son la nota común de las constituciones emanadas de la postguerra43.

Y hay un elemento adicional: la Constitución debía servir, no sólo

para organizar el poder y establecer su ejercicio, sino también para controlarlo. Lo

42 “El significado de una Constitución no se agota por ello en la regulación de procedimientos de decisión y acción estatales (estatuto organizativo), ni, por otra parte, tampoco tiene por finalidad crear una integración armónica ajena a cualquier conflicto, ni superar las necesidades e intereses antagónicos para lograr un sistema social homogéneo (estatuto de integración), sino que se caracteriza sustancialmente por hacer posible una consolidación democrática, asegurando una convivencia social pacífica mediante la exclusión de la violencia para el logro de objetivos políticos, estableciendo el marco institucional para una actividad estatal unificadora, y realizando una libertad, igualdad y solidaridad concretas”. SCHNEIDER, Hans Peter. La Constitución. Función y estructura. Publicado en AöR, Sonderheft, Deutsche öffentlich-rechtliche Landesberichte, zum IX. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung, 1974, Beihelt 1, p. 64 y ss. En: ________. Democracia y Constitución. Prólogo de Luis López Guerra. Madrid: CEC, 1991. p. 40. 43 “Con mucha frecuencia vemos y oímos en los medios de comunicación, que tal o cual derecho constitucional existe solo en la Constitución, pues carece de ley reglamentaria. Esta aseveración si bien fue cierta en la primera mitad de este siglo, ahora la situación ha cambiado y los Derechos Constitucionales dejaron de ser simbólicos y ser simples proclamaciones, y ya son reconocidos nacional e internacionalmente, como Derechos con eficacia jurídica y vinculantes por sí solos, estén o no estén reglamentados en leyes secundarias”. PORTA CALDERA, Miguel. No hay derechos constitucionales Visitada simbólicos. Página de Internet dirección URL: http://noticias.juridicas.com/articulos/ diciembre 18 de 2000.

22 novedoso es que el control del legislador y el ejecutivo debía recaer sobre un tercer órgano: un Tribunal Constitucional. Profundizaremos al respecto más adelante. En conclusión, las reformas constitucionales de postguerra retomaron el propósito de limitar el poder y rescataron la supremacía de la Constitución sobre la Ley, la cual se verifica de tres formas:

a. Ordenando al legislador a completar sus disposiciones:

en ese sentido, el

legislador simplemente “desarrolla” la Constitución con Leyes.

b. Formulando criterios finalísticos que orienten la Ley: lo que se conoce como fines del Estado, pilares fundamentales, principios materiales.

c. Incorporando en las normas jurídicas los derechos humanos, los principios y valores constitucionales, de forma tal que el juez al proferir sentencia deba orientarse por los mismos, y en caso de conflicto entre éstos y la Ley en un caso en concreto, prefiera los primeros. Esta tercer limitación es la clave del nuevo concepto de Ley en el Estado Social de Derecho: su aplicación no es literal, sino que debe interpretarse siempre en el marco de la Constitución, en su espíritu, en los fines que persigue, y en los derechos fundamentales, consagrados o no en ella. Los principios fundamentales pierden su carácter abstracto y se incorporan en cada fallo que la justicia profiera.

La

Constitución, de ser un simple manual de organización del Estado, o aún peor, letra muerta, adquirió eficacia directa e indirecta, convirtiéndose en faro que irradia todo el horizonte jurídico44. El juicio de constitucionalidad sobre una Ley dejó de ser un problema técnico de derecho, y el ente encargado de efectuarlo asumió un cariz muy especial. De estar

44 Al respecto, afirma SCHNEIDER: “La normatividad de la Constitución descansa y se apoya básicamente en la normatividad de la vida sociopolítica. Sin embargo, la Constitución logra su validez real no sólo por la aplicación directa, sino también por la eficacia indirecta del Derecho Constitucional. Porque sin normatividad ninguna Constitución es capaz de generar normalidad y, con ello, continuidad en la actividad estatal. (...) Este intento [de crear normalidad] puede fracasar cuando los órganos estatales no tienen intención o no son capaces de aplicar directamente el Derecho Constitucional (...)”. SCHNEIDER. Op. cit. p. 71.

23 falto de poder creador, se hizo casi un legislador. De anular o aceptar las Leyes, comenzó a modular los efectos de sus sentencias. De ser un árbitro conservador del status quo, asumió su papel de promotor de los cambios, recurriendo, si fuese necesario, a soluciones inéditas. El control de constitucionalidad en un sistema así puede confrontar al menos cuatro aspectos:

1. El texto normativo: Se analiza si el procedimiento que se siguió para expedir la Ley guardó los mandamientos constitucionales en materia de votaciones, instancias, y consultas.

También se revisa si el órgano que la dictó era

competente para hacerlo y hasta qué punto.

2. Las normas que se derivan del texto:

Como veremos al examinar la

jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana, es posible ejercer control constitucional, no sólo sobre el tenor literal de las Leyes, sino también sobre sus múltiples interpretaciones45.

En estos casos, la Corte puede encontrar

inconstitucional una interpretación del texto, sin que eliminarlo del ordenamiento jurídico. El efecto es el siguiente: la norma sigue teniendo vigencia, pero no puede aplicarse con la interpretación declarada inexequible46.

3. Las omisiones legislativas: Cuando existe el mandato constitucional de legislar sobre una materia determinada y el Congreso no lo hace en un plazo prudencial, las normas constitucionales quedan inertes. Ante la falta de regulación legal, puede haber control constitucional por dos teorías. La primera, que sostiene que la materia no desarrollada queda sometida a las Leyes supletivas o a otras fuentes del Derecho según el principio de plenitud hermética del Derecho. Si estas reglas que llenan el aparente vacío normativo (generado por la omisión del legislador) al La distinción entre “texto normativo” y “normas” es el fundamento de las llamadas “sentencias de constitucionalidad condicionada” o “interpretativas”. 45

En algunos casos, el efecto es más radical: la Corte restringe la aplicación del texto normativo a la interpretación que ella elija, y sólo a esa. Este evento lo hemos denominado “sentencia interpretativa obligatoria”, como se verá en capítulos posteriores (Cf. infra, 3.5.4.2). 46

24 ser aplicadas en esa materia generan una discordancia con la Constitución, pueden ser controladas judicialmente por vía de acción de inconstitucionalidad47. Por ejemplo, “si la Constitución ordena la penalización de ciertas formas de evasión, pero el Legislador no desarrolla ese mandato, habrá una contradicción entre el orden legal - en donde esas evasiones no son punibles - y la norma constitucional, que ordena su criminalización”48. Bajo una segunda teoría, existen situaciones en las que, por reserva legal, sólo el legislador puede definir. En consecuencia, ante la falta de Ley que dé cumplimiento al mandato constitucional, se presenta un vacío normativo real que impide la plena aplicación de la Constitución y por lo mismo la vulnera. Por ello, el Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucional la omisión del legislador.

4. Los principios y valores en que se sostiene la Ley: Una cuarta faceta de control es aquella que verifica si la Ley puede resultar inconstitucional al desconocer principios y valores de la Constitución49. En virtud de este control, la Corte podría legislar sobre la materia regulada por la Ley inconstitucional para preservar los derechos fundamentales de los afectados. Mientras más abstractos sean los principios invocados y más severo sea el control de constitucionalidad, la inseguridad jurídica será mayor.

47 “[S]i el Legislador no expide una normatividad sobre un tema, ello no significa que la materia deje de estar regulada sino que su regulación es diferente a la que existiría de haber sido expedida la correspondiente legislación. La conclusión es entonces obvia: las omisiones legislativas absolutas tienen efectos normativos, pues la ausencia de texto legal produce normas.

(...) En ese orden de ideas, si el control constitucional versa sobre normas, y las omisiones legislativas absolutas tienen efectos normativos, se concluye que puede haber en el constitucionalismo colombiano un cierto control sobre las omisiones legislativas absolutas, el cual recae sobre la norma derivada de la omisión legislativa, la cual puede ser contraria a la Carta”. CCC. Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, Aclaración de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. 48

Ibid.

49 Al respecto, SÁCHICA comenta: “Toda Constitución tiene un ingrediente ideológico. Algunos dicen, una filosofía. Otros una dogmática. (...) No hay constituciones neutrales. Todas están casadas con unos factores reales de poder, con unas estructuras sociales preexistentes, con una coyuntura económica determinada, con un contexto cultural definido”. SÁCHICA, Luis Carlos. La Corte Constitucional y su jurisdicción. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1993. p. 17.

25

1.2.5

EL ESTADO SOCIAL EXTREMO: GUBERNACULUM

JURISDICTIO

SOBRE

Como explicamos al inicio de este repaso sobre la evolución de la subordinación de la Ley a la Constitución, el Estado Absolutista daba prevalencia al ejercicio del poder (gubernaculum) al punto de negar incluso el control sobre el poder (jurisdictio). Con el Estado de Derecho se buscó un equilibrio entre ambos elementos con la implantación de un sistema de frenos y contrapesos entre las ramas del poder (lo que llama SARTORI50 un “sistema decisional intransitivo”).

Pero en la primera

postguerra del Siglo XX ese equilibrio se fue perdiendo paulatinamente a favor del gubernaculum, hasta producir la quiebra de las instituciones y crear la necesidad de reformar las Constituciones en los países donde se concentró el poder en cabeza del ejecutivo. Así, se propuso el Estado Social de Derecho, y se pensó en un Tribunal Constitucional para devolver la preponderancia de la jurisdictio, y restablecer el equilibrio perdido. Si bien es razonable esta solución, lo cierto es que la balanza parece estarse inclinando demasiado hacia el extremo de la jurisdictio, de forma tal que los controles sobre el poder están impidiendo el ejercicio del poder. Si esto llega al extremo, el Estado puede paralizarse (como ocurrió en Polonia, por el liberum veto de las Dietas). Este desequilibrio lo han experimentado en mayor o menor medida prácticamente todos los Estados que se proclaman “Sociales de Derecho”, pero unos y otros lo han resuelto de formas distintas, como veremos al analizar los sistemas de control constitucional de Alemania, Italia y España. En el caso colombiano, este desequilibrio parece estar peligrosamente acercándose a la negación del ejercicio del poder. Hay un conflicto adicional en un Estado Social Extremo y es la pugna entre lo que llamamos el Control de constitucionalidad Puro y el Control de constitucionalidad Politizado. El Control Puro atiende básicamente al problema de Validez. El Control 50

SARTORI, Op. cit. p. 25.

26 Politizado atiende al problema de Justicia. De la forma en que esta discusión se resuelva depende el funcionamiento del Estado. Discutamos con profundidad este asunto de la mayor trascendencia. Según GARCÍA MÁYNEZ51, el “Derecho” puede entenderse de tres maneras:

a.

El Derecho intrínsecamente válido: Reglamentaciones de las relaciones de coexistencia entre los hombres que se acercan al ideal de justicia.

b.

El Derecho formalmente válido:

Conjunto de reglas de conducta que la

autoridad política considera como vinculantes en una época y un territorio. c.

El Derecho Eficaz: Conjunto de reglas de conducta que se aplican de manera efectiva en una sociedad en un determinado momento histórico.

Esta tridivisión del Derecho atiende básicamente a las tres clases de problemas que pueden plantearse frente a una Ley: si es justa, si es válida, si es eficaz. VERDROSS52 también sostiene que el Derecho puede examinarse en su valor ideal (la Justicia), en su valor formal (la Validez), o en su cumplimiento práctico (la Eficacia). Parece que la doctrina desde hace ya varias décadas es uniforme en este sentido. Lo relevante para nuestro estudio surge del hecho de que de cada uno de estos problemas surgen tres clases de valoraciones sobre una misma Ley. Así, una Ley puede ser Justa y no ser válida ni Eficaz, o puede ser Válida y no ser Justa o Eficaz, o puede ser Eficaz sin ser Justa ni Válida.

¿Cuál debe ser entonces el análisis que debe enfrentar el

Tribunal Constitucional? ¿Debe preguntarse si la Ley es Justa? ¿Debe cuestionarse sobre su Validez? ¿Debe verificar que sea Eficaz? BOBBIO responde:

el problema de incompatibilidad entre una Ley con la

Constitución o una norma superior se circunscribe al análisis sobre la Validez de la norma. La razón es simple: dos normas incompatibles no pueden ser válidas a un

51 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. La Definición del Derecho. Ensayo de perspectivismo jurídico. México, 1948. Citado por BOBBIO, Norberto. Teoría del Derecho. 2 ed. Santa Fe de Bogotá: Temis, 199? p. 25. 52

VERDROSS, Alfred Von. Zur Klärung des Rechtsbegriffes, 1950. Ibid. p. 26.

27 mismo tiempo, y si una de ellas es inferior a la otra, debe declararse inválida. Pero no puede hacerse lo mismo si lo que se analiza es su Justicia: no puede decirse que por el sólo hecho de que una norma sea constitucional sea Justa, y en consecuencia, cuando se analiza si una Ley es constitucional o no, no puede saberse si es justa o injusta con base en la Constitución. Esto ciertamente cuestiona las decisiones de inconstitucionalidad que mezclan los análisis sobre la Ley, confundiendo Validez con Justicia. Si el juez constitucional realiza su análisis sobre la exequibilidad o no de una Ley (es decir, sobre su Validez) estableciendo si es o no Justa, está politizando el control de constitucionalidad. El discutir si una Ley es justa o no, implica determinar si la norma se ajusta al “deber ser” del Estado53. Sujetar la constitucionalidad de una Ley a su Justicia desborda el papel de la jurisdicción

constitucional.

Constituye

un

error

que

defienden

algunos

iusnaturalistas extremos como RADBRUCH54, que puede tener desastrosos efectos en un país. Nadie duda que la Ley debería ser justa, pero no siempre es así. Además, resulta cuestionable –por no decir arriesgado- otorgarle el poder a un Tribunal Constitucional para decir qué es lo Justo y lo Injusto (tema que en siglos de evolución del Derecho la humanidad no ha terminado de resolver), porque el sistema jurídico perdería dos de sus pilares fundamentales (al menos, en la tradición continental europea): la Certeza y la Seguridad Jurídica.

1.3 CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY CON MODELOS DE ARGUMENTACIÓN Y CRITERIOS DE CONTROL

53 Como afirma BOBBIO, “[p]lantear el problema de la justicia de una norma equivale a plantear el problema de la correspondencia entre lo que es real y lo que es ideal”. Ibid. p. 21. 54 “Pueden darse Leyes de contenido tan injusto y perjudicial que hagan necesario negarles su carácter jurídico (...) como quiera que hay principios jurídicos fundamentales que son más fuertes que cualquier normatividad jurídica tanto que una Ley que los contradiga carecerá de validez” RADBRUCH, Gustav. Rechtsphilosophie, 4 ed. 1950. Ibid. p. 28.

28 Hemos partido de una idea fundamental: la Ley lo puede todo, pero su límite es la Constitución.

En un Estado Social de Derecho, ese límite es mayor, porque la Ley

debe incorporar los derechos humanos (reconocidos o no en la Constitución) y los principios y valores constitucionales.

Adicionalmente, existe una Corte con la

capacidad de determinar y modular los efectos de sus sentencias, ejerciendo en ocasiones un poder que puede exceder sus funciones, al convertirse prácticamente en legislador positivo y atentando contra la seguridad jurídica definiendo la constitucionalidad de las Leyes en términos de Justicia. Esta situación no puede mantenerse por mucho más tiempo. inestabilidad

de

las

instituciones

es

insostenible.

Las

La fragilidad e declaratorias

de

inconstitucionalidad van más allá de la Constitución misma, violando el principio de separación de poderes (como en el caso de las “Sentencias Integradoras sustitutivas”55), y la parálisis del Estado se ha sentido en múltiples sectores públicos y privados. La declaratoria de inconstitucionalidad de una Ley no es una decisión que pueda tomarse en todos los casos con base en valores constitucionales programáticos que dependen de la capacidad del Estado de asumirlos y del nivel de desarrollo económico que se alcance. Estos sólo orientan la actividad del Estado hacia la consecución de unos objetivos de largo plazo, que en la mayoría de casos los Estados nunca terminan de lograr.

Por eso, y como lo comentaremos en detalle al final de

este escrito, se impone la consagración de “modelos de argumentación” como el respeto a “la libertad de configuración del legislador”, que permitan a la Corte autolimitar su potencial poder supra o extra constitucional. La jurisdicción constitucional está en la obligación de graduar la exigencia de adecuación con la Carta Magna mediante criterios de control, dependiendo de la Ley de que se trate. En unos casos, el control puede ser más rígido, y en otros menos severo. Por ejemplo, las Leyes de tipo económico deberían estudiarse estableciendo

55

Cf. infra, 4.4

29 simplemente si el legislador previó los efectos potenciales de la norma, y su elección normativa es al menos “defendible” a la luz de la Constitución.

Debería

adicionalmente realizar un análisis de los Costos que la declaratoria de inconstitucionalidad de una Ley pueden producir.

Costos políticos, sociales,

macroeconómicos, y patrimoniales. Si una decisión de esta naturaleza, basada en una dudosa interpretación de la Carta Política compromete la responsabilidad patrimonial del Estado es algo que debe tenerse en consideración al momento de fallar la inexequibilidad. Citando a SARTORI, “Sería contraproducente o poco sensato aceptar en todos los casos el punto de vista estrictamente jurídico según el cual ‘toda la constitución debe ser aplicada a cualquier costo’56”.

56

SARTORI, Op. cit. p. 24.

30

2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR El Estado de Derecho presupone una autolimitación de sus propios poderes, que permite frente a él un ensanchamiento que incluye la responsabilidad estatal por actos o hechos que le sean jurídicamente imputables. Miguel Marienhoff.

2.1 GENERALIDADES SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Son dos los pilares fundamentales sobre los cuales se levanta el Derecho Administrativo moderno: el principio de legalidad, y el principio de responsabilidad del Estado. HARIOU lo expresa así: “[h]ay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular: que la Administración actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe pero que pague el perjuicio”57.

No obstante su

evidente importancia en el mundo actual, la responsabilidad del Estado no se afirmó sino hasta bien entrado el Siglo XX, y en algunos países incluso permanecen aún ciertas formas de irresponsabilidad de la Administración.

De hecho, los más

interesantes avances en la materia se han dado en los últimos veinte años, haciendo de éste uno de los temas de mayor interés del derecho público de comienzos de siglo.

57 Citado por IRIBARREN BLANCO, Miguel. La responsabilidad patrimonial de la Administración. Aspectos procedimentales y de revisión jurisdiccional. Universidad de Oviedo. Página de Internet dirección URL: http://es.derecho.org/doctrinal/13 Visitada el 11 de enero de 2001.

31

Para examinar adecuadamente el problema jurídico, iniciaremos el presente capítulo con una disertación sobre el concepto de responsabilidad jurídica, como pauta indispensable para elucidar el tema central de esta tesis.

2.1.1

LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA

CABANELLAS define la responsabilidad en sentido genérico como “la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo, o en ocasiones especiales por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado; [o también el] deber de sufrir las penas establecidas para los delitos o faltas cometidas por dolo o culpa”58. Esta asimilación del concepto de responsabilidad al de obligación, en el ámbito jurídico, es combatido por KELSEN, aunque reconoce su cercanía: “Un concepto esencialmente ligado al de obligación jurídica, pero que corresponde diferenciar, es el de responsabilidad jurídica. Un individuo se encuentra jurídicamente obligado a determinada conducta cuando su conducta contraria es condición de un acto coactivo (como sanción). Pero ese acto coactivo, esto es, la sanción como consecuencia de lo ilícito, puede dirigirse no contra el individuo obligado - es decir, el individuo cuyo comportamiento es condición del acto coactivo, contra el delincuente -, sino que puede dirigirse también contra otro individuo que se encuentre en alguna relación con el primero, determinada por el orden jurídico. El individuo contra el que se dirige la consecuencia de lo ilícito responde por el delito, es jurídicamente responsable de él. En el primer caso, responde de la propia ilicitud; tenemos entonces que el individuo obligado y el individuo responsable son idénticos. Responsable es el delincuente potencial. En el segundo caso, responde un individuo del delito cometido por otro; el individuo obligado y el individuo responsable no son idénticos. Se está obligado a un comportamiento conforme a derecho, y se responde de un comportamiento contrario a derecho”59. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1979, Tomo V (P-R), p. 735-736. Citado por: AGUIAR, Asdrubal. Derechos Humanos y Responsabilidad internacional del Estado, Volumen I. p. 37. 58

KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Traducción de la segunda edición en alemán, por Roberto J. Vernengo. Primera reimpresión en español. México, D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 1981. p. 133. 59

32

Desde esta óptica, especialmente útil para el derecho penal, es claro que el agente de la violación (sujeto de la obligación) puede o no corresponder con el sujeto de la responsabilidad. Por ello, no es apropiado hablar de “responsabilidad” en términos de “obligación jurídica” sino como una “situación jurídica relacional”60. Esto le permite concluir a KELSEN61 que un individuo (o el Estado) puede estar obligado a no causar daños a otro, pero no estar obligado a reparar el daño ocasionado por el incumplimiento de esa obligación. Esta distinción permitió en su momento, como analizaremos posteriormente, sustentar para ciertos eventos la irresponsabilidad del Estado. Pero en definitiva, téngase la responsabilidad ora como la obligación de reparar el daño causado, ora como situación jurídica relacional, lo cierto es que “expresa un valor inherente y consubstancial al Derecho”62: el principio de reciprocidad entre dos o más sujetos, uno activo y uno pasivo, que deben mantener condiciones de equilibrio entre ellos, y que en caso de ser alterado, es imperativo su restablecimiento. La responsabilidad así considerada es lo que CRISTÓBAL MONTES califica como “una teoría del equilibrio que juega lo mismo en el orden natural que en el jurídico”63. Concentrándonos en el concepto de responsabilidad jurídica, es necesario advertir, siguiendo a MONTOYA GÓMEZ64,

que el vocablo “responsabilidad” comenzó a

60 “Tampoco la responsabilidad es, como se ha mostrado, una obligación jurídica, sino la relación del individuo, contra el cual se dirige la sanción, con el delito que él mismo hubiera cometido, o que un tercero cometiera; obligación jurídica es la omisión del delito por parte del individuo cuya conducta configura el delito. El orden jurídico puede obligar a ciertos individuos a no ocasionar daños a otros, sin estatuir la obligación jurídica de reparar los daños ocasionados violando esa obligación”. Ibid. p. 137. 61

Ibid. p. 137.

62

AGUIAR, Op. cit. p. 39.

63 MONTES, Angel Cristóbal. El incumplimiento de las obligaciones. Barcelona: Tecnos, 1989. p. 206. Ibid. p. 40. 64

MONTOYA GÓMEZ, Mario. La responsabilidad extracontractual. Bogotá: Temis, 1977. p. 1.

33 utilizarse en época muy posterior a la integración orgánica de la teoría de la responsabilidad jurídica65. Por ello, la inserción expresa del vocablo en el lenguaje jurídico sólo se dio hasta 1873, en Francia66. Empero, los principios de reparación de daños, pilares de la responsabilidad jurídica, se aplican desde las épocas más remotas de la historia humana. Podemos llegar entonces a una definición de la responsabilidad jurídica con las anotaciones precedentes.

Citando para estos efectos a SERRANO ESCOBAR, la

responsabilidad jurídica “es la que nace por la transgresión de las reglas jurídicas que constituyen el derecho, las cuales se ocupan de regular las conductas de las personas en relación con las otras personas, y en tanto que las acciones de una injieran en la órbita de acción de la otra y la interfieran, en donde el Estado interviene para dirimir el conflicto en procura del restablecimiento del orden social y la restitución del daño”67. Entonces, frente a eventos de responsabilidad jurídica - civil o penal -, el Estado asume el papel de juez que dirime el conflicto. Pero, ¿qué ocurre cuando es el mismo Estado el causante del daño? ¿Está obligado a responder? ¿Puede juzgar él mismo su propio daño? Estos interrogantes fueron resueltos tras varios siglos de evolución del derecho administrativo con la teoría de la Responsabilidad del Estado.

2.1.2

ORIGEN ESTADO

Y RECONOCIMIENTO DE LA

RESPONSABILIDAD

DEL

No es nuestra misión examinar en detalle el desenvolvimiento histórico del tema, pero es preciso tocarlo al menos parcialmente para comprender su verdadero 65 “Así, los hermanos MAZEAUD dicen que POTHIER pocas veces emplea el vocablo y que DOMAT, uno de los primeros que estructuró la teoría de la responsabilidad civil, no lo usa ni una vez en su obra”. Ibid. p. 1. 66

Pero sólo hasta 1789 fue incluido en el Diccionario crítico de Necker y Féraud.

67 SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Nuevos conceptos de responsabilidad médica. Santa Fe de Bogotá: Doctrina y Ley, 2000. p. 2.

34 alcance.

En efecto, nuestro actual régimen es producto de un proceso que

evolucionó desde la irresponsabilidad absoluta del Estado en los regímenes monárquicos y absolutistas hasta la actual responsabilidad casi total del Estado frente a los daños causados a los asociados. En el Estado absolutista el monarca poseía el control total del Estado, y la soberanía recaía en su figura68. Bajo el principio “The King can do not wrong”, se configuró su irresponsabilidad por los daños que causaren sus decisiones, las cuales por supuesto, eran indebatibles69. Vale mencionar que esta postura no ha sido del todo superada en el mundo, en especial en los sistemas monárquicos que aún existen. ESPINO GONZÁLEZ, citando a GIGENA, trae a colación varios ejemplos: [L]a Constitución de Bélgica establece que: “La persona del Rey es inviolable, sus ministros son responsables”. Art. 63. La Constitución de Grecia en su Art. 29: “La persona del Rey es irresponsable e inviolable, sus ministros son responsables”. La Constitución del Reino Unido de Dinamarca en su Art. 13: “El Rey es irresponsable su persona es sagrada. Los ministros son responsables de la conducta del gobierno; la reglamentación especial de su responsabilidad es determinada por una ley”. Y la Constitución de Marruecos establece en su artículo 23: “La persona del Rey es inviolable y sagrada”70.

La irresponsabilidad del Estado no se alteró con el tránsito del Estado absolutista al Estado liberal, como en un primer momento podría pensarse71.

68

Como afirma

Cf. supra, 1.2.1

69 “Con el triunfo del absolutismo monárquico, se inauguró una de las épocas más inmorales del Derecho Público. El modelo de Estado se basó en el poder absoluto, tanto en lo interior como en la independencia absoluta en lo exterior. Esta concepción consolidó la irresponsabilidad del Estado porque no se concebía que el monarca o rey pudiera causar perjuicio”. TODODERECHO. La responsabilidad del Estado y de Página de Internet dirección URL: los agentes públicos. http://orbita.starmedia.com/~tododerecho/bol20.htm Visitada 10 de enero de 2001.

GIGENA, Altamira. La Responsabilidad del Estado. Buenos Aires: Astrea, 1973. Citada por ESPINO GONZÁLEZ, Miguel A. La responsabilidad del Estado en las constituciones latinoamericanas. Num. 3, septiembre - diciembre, 1999. Página de Internet dirección URL: http://www.uv.es/~ripj/3esp.htm Visitada 30 de enero de 2001.

70

De hecho, el principio de irresponsabilidad del Estado sólo se superó hasta el arrêt Blanco de 1873 en Francia por la vía jurisprudencial, y hasta la mitad del Siglo XX por la vía legislativa en el sistema

71

35 SUÁREZ HERNÁNDEZ, “está fundamentado [el Estado liberal] en el pensamiento liberal de dejar hacer dejar pasar, lo cual ocasionaba que el Estado no interviniera en las actuaciones de los asociados, bajo el prurito de no afectar su libertad. Esta falta de intervención llevaba necesariamente a la irresponsabilidad del Estado, por cuanto sino actuaba, no podía causar daños”72. Francia, cuna de los pensadores más afamados en el tema de responsabilidad civil, y pieza clave en el proceso histórico de aceptación universal de los principios liberales a través de la Revolución de 1789, negó la responsabilidad del Estado y el debate judicial de las decisiones gubernamentales, como lo anota LOWESTEIN, y se cita para comprobar esta aseveración el artículo 13 de la Ley 16/24 de agosto de 1790: “Las funciones judiciales son distintas y permanecen separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar, bajo ninguna circunstancia, las operaciones del cuerpo administrativo, ni citar a los administradores ante ellos por razones que tengan que ver con sus funciones”73. En conclusión, la Revolución Francesa no modificó en esencia el principio de irresponsabilidad del Estado74. Fue sólo hasta entrado el Siglo XIX que comenzaron a surgir las concepciones sociales

y

culturales

necesarias

para

instaurar

responsabilidad, al menos parcial, del Estado.

un

nuevo

principio

de

Con el vigor del naciente

constitucionalismo y el principio de separación de poderes paulatinamente se creó la conciencia de que no bastaban las garantías que la Constitución ofrecía para proteger los derechos fundamentales si no se reconocía la responsabilidad del Estado por los

anglosajón (con la “Federal Tort Claims Act” de 1946 en el Derecho Norteamericano y la “Crown Proceedings Act” de 1947 en el Reino Unido). 72 SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. Responsabilidad patrimonial del Estado derivada del error judicial y del funcionamiento anormal del servicio público de justicia. p. 153. 73 LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución. Barcelona : Ariel, 1982, I.S.B.N. 84-344-1792-8. p. 305-306. Citado por ESPINO GONZÁLEZ, Dir. Int. cit. 74 “Si bien hubo una traspolación del concepto de soberanía (dejó de pertenecer al rey y pasó al pueblo), también se concibió al pueblo como infalible y a la soberanía sin limitaciones. Esta posición no hizo más que acentuar el despotismo y la irresponsabilidad del Estado”. TODODERECHO, Dir. Int. cit.

36 daños que cause.

Así empezó a aceptarse la responsabilidad personal de los

funcionarios por el desempeño de sus funciones con violación de la Ley. La teoría francesa de los actos de gestión y de actos de autoridad abriría las puertas para un esquema de responsabilidad indirecta del Estado75. Francia tomaba el liderazgo con las novedosas decisiones de su Conseil d’Etat, lo que en opinión de LOWESTEIN convirtió a esta nación en la más calificada garante de la protección de los ciudadanos contra actos administrativos ilegales76. Respecto de la responsabilidad personal de los agentes públicos, vale decir que ante la novedad de la figura y el predominio de las teorías civilistas, no se aplicaron los principios del derecho administrativo sino los contemplados por el Código Civil77. Por ello, los funcionarios podían ser demandados por quien había sufrido el daño, y ser condenados a la indemnización respectiva, bajo el régimen de responsabilidad civil consagrado en el artículo 1832 del mencionado Código. Como afirma ALESSI, “La institución de la Responsabilidad, juntamente con la del resarcimiento del daño, surge primeramente en el campo del Derecho Privado, con la función de una sanción civilística por cualquier violación de las esferas jurídicas protegidas”78. El estado de cosas se mantuvo así hasta que el intervencionismo estatal comenzó a tomar forma, y en su rol de prestador de servicios públicos, el Estado abrió el debate sobre la posibilidad de indemnizar los daños que en esta labor produjere.

Sobre el punto,

comenta SUAREZ HERNÁNDEZ:

Los actos de gestión se regularían con las normas del derecho privado, pues las partes teóricamente se encuentran en situación de igualdad; por el contrario, los actos de autoridad estarían regidos con los principios del derecho público, dada la posición desigual de las partes. Sólo respecto de los primeros se admitió la responsabilidad personal, y la indemnización seguiría el régimen de responsabilidad civil. 75

“El Conseil d’Etat ha desarrollado un gran arsenal de eficaces recursos contra medidas administrativa cuya legalidad es dudosa – recours pour excés de pouvoir y esception d’illégalité -, y aun contra el abuso del poder discrecional administrativo – détournement du pouvoir -. Además, distingue cuidadosamente entre una faute personnellle del funcionario y una faute de service de la cual el funcionario, en general, no es responsable personalmente”. ESPINO GONZÁLEZ, Dir. Int. cit.

76

CCF. “Artículo 1382. Todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido”. 77

ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona: Bosch, 1970. Tomo II. p. 505. Citado por AMALFI ALVAREZ, Lisi Rossana y CALA MONCALEANO, Gonzalo. La responsabilidad del Estado Legislador. Bogotá, 1984. Tesis (Abogado). Universidad del Rosario, Facultad de Derecho. p. 22.

78

37

Es con el advenimiento del intervencionismo estatal que se vienen a sentar las primeras bases para hacer al Estado responsable de los daños que ocasionara con su actuación, cuando sus dependencias se encargan de la prestación de los servicios públicos. En esta etapa constituye un importante antecedente el fallo Blanco, proferido en Francia por el Tribunal de Conflictos el 8 de febrero de 1873, en el cual el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado se aparta del principio de la responsabilidad civil del Código de Napoleón, para comenzar a estructurar un régimen específico de responsabilidad del poder público79.

El “fallo Blanco”80, al cual se refiere SUAREZ HERNÁNDEZ, significó la ruptura del concepto de responsabilidad del Estado con los principios del Derecho Civil, y la admisión de la responsabilidad directa del Estado a partir de la lógica administrativista, que se resume en este texto del fallo: Considerando que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los perjuicios causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea en el servicio público no puede estar regida por los principios establecidos en el Código civil, para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad no es ni general, ni absoluta; tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los intereses privados81.

El caso Blanco no representó el reconocimiento de la responsabilidad total del Estado. Pero permitió abrirla a los conceptos publicistas que hasta entonces se echaban de menos ante la limitada noción de “culpa” del derecho civil. Decisiones ulteriores intensificarían los avances, hasta que a comienzos del Siglo XX ya estaba

79

SUAREZ HERNÁNDEZ, Op. cit. p. 154.

“En esta ocasión, por causa de un accidente de tránsito, el Estado fue demandado ante los jueces civiles para que indemnizara los perjuicios sufridos por la familia BLANCO en razón de las heridas sufridas por la niña INÉS BLANCO quien fue atropellada por un vehículo perteneciente a una fábrica de tabaco del Estado. El prefecto del departamento de Gironda planteó el conflicto de competencias y por este motivo intervino el Tribunal de Conflictos”. RAMOS ACEVEDO, Jairo. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Cali: Universidad Libre, 1994. p. 15.

80

81

Ibid. p. 15-16.

38 estructurada la teoría de falla o falta del servicio82. La responsabilidad directa del Estado se convirtió desde entonces en una garantía fundamental del Estado de Derecho83.

2.1.3

AMPLIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La evolución posterior al fallo Blanco paradójicamente hizo de lo que fue la excepción la norma general. En palabras del profesor DE LAUBADERE, La responsabilidad de la Administración conoció después del siglo XIX una extensión considerable. Puede afirmarse - y la verificación es bastante curiosa - que si la responsabilidad de la administración estuvo marcada de particularismo, después de haber consistido éste durante mucho tiempo en la exigencia de condiciones más estrictas en derecho público que en derecho privado, ese particularismo tiende hoy por el contrario a que la responsabilidad de las personas públicas sea más fácilmente cuestionada que la de los particulares84.

“Por ‘falta de servicio’, se entendía que el mismo era el ‘funcionamiento irregular o defectuoso del servicio’, tomando el concepto de servicio público en su acepción amplia, es decir como toda actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituyen la función administrativa.

82

Por ‘falta personal’ se entendía que era aquella que excede el margen de mal o irregular funcionamiento del servicio, y que para su configuración se tiene en cuanta la culpa o dolo del agente público, pudiendo darse tanto cuando se excluya la falta de servicio o cuando se vincule al servicio. Por esta falta personal se responsabilizó a los agentes públicos frente a los administrados y se delimitó la responsabilidad del Estado”. TODODERECHO, Dir. Int. cit. “En 1933, - en la República Argentina - en la causa ‘Tomás Devoto y Cía S.A. contra Gobierno Nacional’, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por primera vez declaró que la responsabilidad alcanza al Estado en su carácter de poder público. En la demanda se reclamaba el pago de los daños causados por el incendio producido por culpa o imprudencia de los agentes del Estado, mientras éstos ejecutaban la reparación de una línea telegráfica nacional, y la Corte resolvió que el Estado es responsable de esos daños: ‘si el siniestro se originó en el campamento de los agentes, a causa de chispas desprendidas de un brasero deficiente, que se usaba en terreno cubierto de pasto seco, y sin las precauciones suficientes’. Fueron de aplicación los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, y en el caso, la Corte no hizo mención al artículo 43 del mismo Código, que en anteriores fallos había servido para fundar el rechazo de demandas de esta naturaleza. Desde entonces, diversos fallos judiciales se han ocupado del tema abriendo poco a poco la puerta a la admisión de la teoría de la responsabilidad del Estado. Se trata de una evolución muy paulatina, que fue reconociendo gradualmente y a través de los años, una cada vez más amplia responsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios y empleados, pero sin llegar a admitir la responsabilidad plena y en todas sus funciones: ejecutivas, legislativas y judiciales”. VALERIO IZQUIERDO, Florentino. La Responsabilidad del Estado por Errores Judiciales. Buenos Aires: La Ley, 1986. p. 5-6. Citado por ESPINO GONZÁLEZ, Dir. Int. cit.

83

84

Citado por RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 17.

39

La responsabilidad extracontractual del Estado, fundada inicialmente en el concepto de Falla del servicio - que tendremos oportunidad de examinar85-, permitió reconocer paulatinamente nuevos eventos en que la administración debía reparar los daños que causare.

Así, el Derecho Público se enriqueció con teorías que

ensancharon el ámbito de responsabilidad del Estado. Bástenos para los efectos de este escrito enumerarlas:

1. Expropiación por causa de utilidad pública 2. Igualdad ante las cargas públicas 3. Enriquecimiento sin causa 4. Riesgo excepcional 5. Daño especial 6. Derechos adquiridos 7. Lesión antijurídica resarcible86 El principio de Derecho Público sobre igualdad ante las cargas públicas fundó la responsabilidad estatal como mecanismo de restablecimiento del equilibrio, alterado por los daños causados por el Estado. Con él, toda lesión o daño generado por la actuación del Estado debía repararse según:

a. El desequilibrio producido b. La naturaleza de la actuación estatal (legítima o ilegítima) 85

Cf. infra, 2.3.1

“[la teoría de la lesión antijurídica resarcible] [i]ntenta construir un sistema unitario de responsabilidad, basándose en el criterio de la lesión, a la que concibe como todo perjuicio antijurídico. Establece que el único requisito es la relación de causalidad entre el acto y el daño, por lo tanto la responsabilidad se basa en un mecanismo de reparación independiente de la existencia o no de culpa por parte del agente.

86

Crítica: si bien es necesario buscar un fundamento común para justificar la responsabilidad del Estado, esa búsqueda debe orientarse al fin mismo del Estado, que no es otro que la realización del bien común, y la reparación debe surgir, necesariamente, dentro del Derecho Público y basarse en alguno de sus principios generales”. TODODERECHO, Dir. Int. cit.

40

c. Los intereses de la comunidad Reconocer la necesidad de reparación en los casos de actuación estatal legítima, constituyó uno de los mayores avances del tema en el Siglo XX. La distinción vigente hasta entonces, entre responsabilidad contractual, extracontractual, y por omisión, fue complementada en cada una de sus ramas por la distinción entre actuación estatal legítima o ilegítima. Así se pudo llegar a esta conclusión: la responsabilidad extracontractual puede provenir de una actividad ilegítima o de una actividad legítima del Estado. Y asumiendo la tradicional clasificación de las funciones del Estado (administrativa, legislativa, judicial), en ambos tipos de actividad es posible distinguir según que el daño provocado al particular provenga de una función material o actividad objetiva que desenvuelve cada órgano: función materialmente administrativa, función materialmente jurisdiccional, y función materialmente normativa o legislativa. De esta forma, la responsabilidad del Estado fue superando el ámbito meramente administrativo, y reconoció paulatinamente que en otras actuaciones del Estado podía caberle responsabilidad.

Desde mediados del Siglo XX diversos sectores

doctrinales comenzaron a hablar de la responsabilidad del “Estado-Juez87” y el

“[La responsabilidad del Estado-Juez] es una responsabilidad de carácter excepcional, dado que en toda comunidad jurídicamente organizada, todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de someterse a las decisiones que se adopte en los procesos jurisdiccionales, sea que hayan sido llevados por órganos del Estado que pertenezcan al poder judicial o que sean tribunales administrativos, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños causados por una sentencia desfavorable.

87

En ésta actividad existe el deber genérico de soportar los daños causados por la actividad legítima e ilegítima del órgano, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los particulares, como modo de dirimir la controversia y de soportar todas las consecuencias perjudiciales que ese proceso provoque en sus derechos de propiedad y de libertad. Por ésta causa, la restitución, en el caso de haber daños a los particulares, constituye un supuesto excepcional. La responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales puede darse tanto en el proceso penal como en el civil o comercial. En ambas clases de proceso, la responsabilidad del Estado se justifica cuando por error o dolo de los órganos que ejercen el poder jurisdiccional y mediante la revisión del respectivo proceso, se obtiene la modificación de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva. Caso típico: revisión de la conducta por error judicial en un proceso criminal o correccional. A raíz de medidas cautelares sin las previsiones exigidas, se causa daño en el patrimonio de los particulares. Como vemos, la nota común de éstos supuestos de responsabilidad es el error judicial o la arbitrariedad de la medida. La restitución debe ser integral, y se aplican los criterios de responsabilidad del Estado por actividad ilegítima”. Ibid.

41 “Estado-Legislador”.

Frente al primero, se desarrolló la teoría del “error judicial”

(que se presenta en las decisiones de los jueces sobre temas sustanciales, v.gr. orden de detención preventiva, sentencia condenatoria, sentencia que ordena un lanzamiento);

y

“error

proveniente

del

funcionamiento

anormal

de

la

administración de justicia” (en el que el daño lo produce una actuación “que tiende al adelantamiento de los procesos en los cuales se decide sobre un derecho sustancial”88).

En materia de responsabilidad del Estado Legislador, su

reconocimiento ha sido más bien reciente, y siendo el tema central de este trabajo, dedicaremos para su estudio líneas más densas en apartes posteriores. Bástenos decir aquí que, siguiendo la distinción entre actuación legítima e ilegítima del Estado, se pudo hablar, en el primer caso, de una “responsabilidad del Estado Legislador por Leyes constitucionales” y en el caso de actividad ilegítima, de una “responsabilidad del Estado Legislador por Leyes declaradas inconstitucionales”.

Contractual Extra contractual

Ilegítima Función

Hechos y actos administrativos ilegítimos.

Administrativa Función Legislativa

Leyes

y

reglamentos

declarados

inconstitucionales. Función Jurisdiccional Legítima Función

Hechos y actos administrativos legítimos.

Administrativa Función Legislativa

Leyes y reglamentos constitucionales.

Función Jurisdiccional Por omisión Ilegítima Función Legislativa

Incumplimiento de encargos al legislador (omisiones legislativas absolutas).

88 SUAREZ HERNÁNDEZ, Op. cit. p. 166. El autor cita como ejemplos: “el daño ocasionado por un secuestre que permite que los bienes que le han sido encomendados perezcan en su poder; [el caso] del secretario de juzgado que permite la pérdida de un título judicial, cuya guarda le corresponde; [o el caso] del juez que niega el beneficio de excarcelación al prisionero enfermo de gravedad o de avanzada edad”.

42 Exclusión arbitraria de beneficio (omisiones legislativas relativas).

Tabla No. 1. Clases de Responsabilidad del Estado

Es diáfano entonces que la evolución legal, jurisprudencial, y doctrinal de la responsabilidad del Estado ha tendido a ampliar su ámbito al punto de poderse afirmar que hoy en día el Estado es responsable en casi todos los eventos de daños por él cometidos. En palabras de SUAREZ HERNÁNDEZ, “El progresivo aumento del intervencionismo estatal en las actividades de los asociados, ha marcado seria evolución hacia la responsabilidad patrimonial, hoy casi absoluta del Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”89. Aquellos países que se han quedado rezagados en este proceso, admiten su situación y están proponiendo en la actualidad vías para reformar sus sistemas90.

89

Ibid. p. 154.

México, por ejemplo, está viviendo un intenso proceso de análisis y crítica a su sistema de responsabilidad extracontractual del Estado. Comisiones de su Parlamento presentaron un proyecto de reforma legal que vale la pena citar aquí: “(...) A pesar de estos esfuerzos legislativos, hay que reconocer, tal como se señala en la fundamentación de las iniciativas en estudio, que no contamos con un auténtico sistema de responsabilidad patrimonial del Estado; lo anterior supone un rezago en el fortalecimiento del principio de seguridad jurídica y por ende del Estado de Derecho. 90

(...) Nuestro actual sistema de responsabilidad del Estado se basa en los principios civiles de la culpa y establece una responsabilidad subsidiaria del Estado como regla general; la responsabilidad solidaria se establece únicamente para el caso de dolo en la actuación del servidor público. No obstante lo anterior, en este sistema se adolece de un procedimiento eficaz para que el particular obtenga un resarcimiento por el daño causado, cuando no tenga la obligación jurídica de soportarlo. (...) Por las razones apuntadas en los numerales anteriores, la evolución del Estado de Derecho a nivel internacional ha ido afirmando la importancia de establecer un sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, como una de las bases de la justicia en el Derecho Público. Los autores de las iniciativas consideran que nuestro sistema jurídico debe responder a estos avances en los sistemas de protección al particular. Es necesario advertir que las razones que se han esgrimido, en México, en contra de establecer la responsabilidad directa del Estado, se encuentran fundadas en las dificultades económicas que supone sufragar los montos de indemnización. Este temor, sin duda justificable, no se sostiene actualmente frente a la necesidad de hacer prevalecer el Estado de Derecho”. GACETA PARLAMENTARIA DE MÉXICO. Año III, número 505, miércoles 3 de mayo de 2000. Página de Internet dirección URL: http://gaceta.cddhcu.gob.mx/Gaceta/2000/may/20000503.html Visitada 9 de enero de 2001.

43

2.1.4

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA

El Estado colombiano se consideró irresponsable hasta finales del Siglo XIX. Deducida su responsabilidad de los artículos 16, 20 y 51 de la Carta política de 1886, la jurisprudencia comenzó a vislumbrar en los preceptos constitucionales mandatos implícitos de reparar perjuicios causados por el incumplimiento de fines para los que estaban estatuidas las autoridades de la República. Siguiendo la tendencia de la época, la jurisprudencia sobre el tema dimanó de la Corte Suprema de Justicia, y por lo mismo era patente la aplicación de principios de carácter civil como cimiento de la responsabilidad del Estado. Como sustenta RAMOS ACEVEDO, Superada la etapa de la irresponsabilidad del Estado, la Corte Suprema de Justicia aplicó inicialmente a los problemas de responsabilidad las normas del código civil sobre la responsabilidad por el hecho ajeno. Esas normas fueron, a título principal, los artículos 2347 y 2349 (...) Como es bien sabido este tipo de responsabilidad tiene como base las nociones de “culpa in eligiendo” y “culpa in vigilando”, pues se considera que el daño se produce como consecuencia de una errada elección o de que no se empleó la debida vigilancia91.

Este sistema de responsabilidad indirecta del Estado entraría en crisis en Europa y América, y Colombia no escaparía a esta situación. Su incapacidad para resolver todas las situaciones que la realidad ofrecía, su limitada aplicabilidad, la dificultad de acreditar la culpa del servidor público, y el papel pasivo del Estado en la relación con la víctima, inspiró a la jurisprudencia nacional a replantear el tema en la primera mitad del Siglo XX. Importando la teoría francesa sobre “Falla del servicio”, tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado la adaptaron según como la entendieron92, sin abandonar del todo la teoría de responsabilidad indirecta, e incluso valiéndose en ocasiones de teorías poco concordantes, como la tesis

91

RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 21-23.

92 “Es de anotar que la utilización del término ‘Falla’ o ‘Falta’ en el servicio, proviene de la inapropiada traducción del término francés ‘Faute’, que genéricamente significa ‘culpa’. En realidad la falla y la falta son especies de culpa, pero ésta viene a ser la expresión genérica, de la cual surgen aquellas”. AMALFI ÁLVAREZ y CALA MONCALEANO, Op. cit. p. 46.

44 organicista. Esta última, como explica BUSTAMANTE LEDESMA, sostiene que el Estado “se compromete a través de los agentes que son los depositarios de su voluntad y que por esa misma razón ostentan el carácter de órganos suyos.

En esta variante

doctrinaria se hace una distinción de los individuos vinculados a las personas morales, agrupándolos en directores y representantes que son depositarios de la voluntad de la persona y en auxiliares o simples dependientes que no tienen la facultad de expresar la voluntad del ente moral”93.

Esta modalidad de

responsabilidad directa del Estado fue empleada paralelamente con la tesis de la Falla del servicio desde 1939, generando contradicciones y polémicas que fueron superadas sólo hasta 1964, con la expedición del Decreto-ley 528, mediante el cual se atribuyó a la jurisdicción contencioso-administrativa la competencia sobre responsabilidad Estatal94.

A partir de aquí el tema de la responsabilidad

extracontractual del Estado sería tratado de una forma distinta95. Sobre el punto, asevera BUSTAMANTE LEDESMA, Desde 1943 empieza [el Consejo de Estado] el perfeccionamiento de esa doctrina y en 1947, mediante sentencia del 29 de julio con ponencia del Dr. Gustavo Valvuena, hace su primer pronunciamiento dentro del ámbito demarcado por la Ley 167 de 1941. Sin necesidad de acudir a las normas contenidas en el C. Civil para regular las relaciones entre los particulares (...) el Consejo examinó el fenómeno de la responsabilidad

BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro. La responsabilidad Extracontractual del Estado. 1 ed. Santa Fe de Bogotá: Leyer, 1999. p. 14.

93

94 “El decreto-ley 528 de 1964 (art. 20) modificó las funciones de la jurisdicción contenciosoadministrativa y le señaló que debía definir los negocios originados en las decisiones que tomara la administración, en las operaciones que ejecutara y en los hechos que ocurrieran con motivo de sus actividades. Especificando en el terreno de la responsabilidad, se define que esta podía existir por actuaciones, omisiones, hechos, operaciones y vías de hecho”. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. 11 ed. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997. p. 276.

“la jurisprudencia nacional, a partir de 1939, inició la revaluación de los conceptos básicos de la responsabilidad indirecta. El problema fue desplazado de los artículos 2347 y 2349 del Código Civil al artículo 2341, que consagra el principio general de la responsabilidad. 95

Esta responsabilidad directa fue delineándose a lo largo de numerosas providencias, sin perjuicio de la teoría de la responsabilidad indirecta, que siguió aplicándose en algunos fallos; ni de la tesis organicista, que también fue acogida; ni del nuevo criterio atinente a la responsabilidad del Estado, conocido con el nombre de la ‘culpa en el servicio público’. Todo lo anterior quiere decir que cada tesis fue acogida por la Jurisprudencia en diversas ocasiones, pero no en etapas definidas, sino alternativamente en una misma época, sin el predominio de ninguna”. AMALFI ÁLVAREZ y CALA MONCALEANO, Op. cit. p. 53-54.

45 extracontractual del Estado y encontró en el derecho Público el fundamento esencial e incuestionable para afirmar la procedencia de las acciones indemnizatorias por falta o falla en el servicio”96.

Con el decreto-ley 528, el Consejo de Estado asumió la tarea de conceder mayor autonomía del derecho Civil a la responsabilidad estatal97. Ya desde 1960 el Consejo se había pronunciado al respecto, en célebre fallo de noviembre 2: “Cuando la administración traspasa los linderos de la legalidad con lesión de derechos particulares o cuando por faltas del servicio acarrea daños a las personas,

se

establece una típica relación de derecho público que engendra una responsabilidad de derecho público”98. De esta forma, estructuró el sistema de responsabilidad estatal fundado en la tesis de Falla del servicio. Así, en 1972, al absolver una consulta sobre una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sección Tercera del Consejo de Estado enumeró los presupuestos de la responsabilidad por Falla del servicio:

1. Existencia del hecho (Falla del servicio) 2. Daño o perjuicio sufrido por el actor 3. Relación de causalidad entre el hecho y el daño En sentencia ulterior, del mismo año, la Sección Tercera, al pronunciarse en lo tocante a estos presupuestos, explicó su implicación esencial: “Todo ello quiere decir que la culpabilidad del agente es independiente de la responsabilidad de la administración, ya que no se trata de juzgarlo a él sino al servicio propiamente dicho. 96

BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 21.

97 “[E]l hecho de que la responsabilidad pública se plantee ante el juez administrativo tiene consecuencias importantes. Históricamente, esto ha permitido sin duda un desarrollo más rápido y satisfactorio de la responsabilidad de la Administración que el que habían llevado a cabo los tribunales judiciales, como lo prueban los ejemplos extranjeros (el de Bélgica, p. ej.).

Por otro lado, como se ha dicho, subsiste en derecho positivo, si no una radical originalidad de la responsabilidad pública, sí, al menos, bastantes diferencias en comparación con la responsabilidad privada”. VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Traducción de la 6 ed. francesa por Juan Rincón Jurado. Madrid: Aguilar, 1980. p. 280. 98

RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 41-42.

46 A la persona afectada no le concierne el desempeño del funcionario como conducta personal, sino especialmente, el resultado anormal del servicio que es, precisamente, lo que en este caso enjuiciado se trata de dilucidar”99. En 1976, en sentencia de 28 de octubre100, el Consejo unifica la jurisprudencia coexistente sobre el problema jurídico101 y concluye que:

1. La responsabilidad del Estado no puede decidirse con principios civiles. Por su especial carácter, debe regirse por principios de derecho público.

2. La responsabilidad del Estado es una garantía constitucionalmente reconocida (Art. 16).

3. La Falla en el servicio puede derivarse de actos, omisiones, hechos, u operaciones administrativas y el Estado se hace responsable por el daño que ella cause.

4. La culpa del servicio no es la personal del empleado público, sino la culpa anónima del Estado. Para entonces, el Consejo ya había reconocido la responsabilidad por el daño especial. De ahí que en la misma sentencia expresara: Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación de manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal modo en

99 CEs. Sección Tercera, sentencia de junio 15 de 1972. Ponente Dr. Oswaldo Abello, exp. 1166, Extracto tomado de “Jurisprudencia al Día”, tomo enero-junio 1972, p. 383 y 384. Ibid. p. 34-35. 100

CEs. Sección Tercera, sentencia de octubre 26 de 1976. Ponente Jorge Valencia Arango, exp. 1482.

Sobre esta sentencia, comenta VIDAL PERDOMO: “Con posterioridad a esta fecha [1964] la decisión de mayor importancia en el itinerario de la responsabilidad es la del Consejo de Estado (...) de octubre 26 de 1976. Dicha providencia, que el prologuista del libro en que fue publicado llamó “jurisprudencia de jurisprudencias”, hace un valioso trabajo de recopilación de decisiones de la Corte Suprema y el Consejo de Estado; lástima que la abundancia de las citas hagan perder al lector, puesto que no hay un plan previo que lo guíe, salvo el propósito de demostrar la autonomía del sistema”. VIDAL PERDOMO. Derecho Administrativo, Op. cit. p. 276.

101

47 beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado102.

Con la expedición en 1984 del nuevo Código contencioso administrativo, el tema de la responsabilidad del Estado adquirió nuevos matices.

En él se introdujeron

disposiciones específicas en la materia:

1. Responsabilidad administrativa del Estado 2. Responsabilidad de los servidores públicos por daños que causen en ejercicio de sus funciones, imputables a título de dolo o culpa grave103: Con el CCA se establecen dos tipos de responsabilidad: la estatal, de tipo directo, y la personal del funcionario que obre con dolo o culpa grave.

3. Acumulación de responsabilidades104: Posibilidad del perjudicado de demandar conjunta o separadamente al funcionario y a la entidad pública por los perjuicios que le han causado. En este período, el Consejo de Estado reconoció algunas fuentes diversas de responsabilidad del Estado, como el riesgo excepcional, trabajos públicos, expropiación, y almacenaje, que por no estar directamente ligados con el tema de 102

CEs. Sección Tercera, sentencia de octubre 26 de 1976. Ponente Jorge Valencia Arango, exp. 1482.

103 CCA. “Artículo 77. De los actos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. 104 CCA. “Artículo 78. Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos y si considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios a la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

48 esta tesis, basta sólo mencionarlos. En 1989 la sección Tercera expuso de manera novedosa la teoría de la “Falla presunta del servicio”, y la aplicó en los eventos de daños causados en el ejercicio de actividades peligrosas.

En este régimen, se

presume la Falla del servicio, y corresponde al Estado desvirtuarla demostrando el buen funcionamiento del servicio105. Como puede apreciarse, la mayoría de los eventos de Responsabilidad extracontractual en Colombia se concentraban en la actuación administrativa estatal. Los daños causados en ejercicio de funciones judiciales o legislativas no eran indemnizables.

2.1.5

EL CONCEPTO DE 1991

DE

DAÑO

ANTIJURÍDICO EN LA

CONSTITUCIÓN

Con la proclamación de Colombia como Estado Social de Derecho, se sentó como garantía constitucional la reparación de los daños antijurídicos que el Estado ocasione, con el fin de armonizar el interés general con los derechos de los miembros de la sociedad. Si un particular debe sacrificar su derecho individual por el bien común o soportar una carga pública especial, el Estado debe indemnizarlo cuando el daño que se le cause pueda calificarse como “antijurídico”106.

105 “En este sentido, la ausencia de falla del servicio, demostrada por la administración pública demandada, la exonera de responsabilidad porque rompe la presunción de imputabilidad, así el vínculo de causalidad entre el hecho de la administración y el perjuicio continúe intacto”. CEs. Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 1989, proceso No. 4655. 106 “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. CCC. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

49

Antes de analizar el concepto de daño antijurídico, es preciso citar los artículos constitucionales que regulan la materia:

1. Art. 2 inc. 2: “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Este inciso equivalía al artículo 16 de la Constitución de 1886, el cual se invocaba como fuente de la responsabilidad del Estado.

2. Art. 6: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

3. Art. 90: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

4. Art. 124: “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”. El precepto del artículo 90 es actualmente el fundamento constitucional de la responsabilidad estatal en Colombia, y significa “un importante avance en el derecho colombiano como que por primera vez en forma expresa se contempla en la

50 Constitución la responsabilidad del Estado”107.

Este reconocimiento expreso lo

resalta nuestra Corte Constitucional: Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada -en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”108.

Los presupuestos que la Constitución exige para que opere la responsabilidad del Estado son solamente dos, como señala la Corte: “En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública”109. De ellos, nos interesa aquí estudiar en profundidad el concepto de daño antijurídico. La “noción” de daño antijurídico (pues la Constitución no da una definición exacta)110 ha sido elaboración doctrinal europea, y es especialmente influyente en nuestra jurisprudencia el criterio de autores y tribunales españoles, dado que en este

107

CEs. Sala Tercera, sentencia marzo 2 de 1993, ponente Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 7429.

108

CCC. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

109

Ibid.

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permiten determinar los elementos centrales de este concepto”. Ibid.

110

51 asunto la Asamblea Constituyente de 1991 se basó en la experiencia ibérica111. GARCÍA DE ENTERRÍA112 entiende por antijuridicidad del daño la inexistencia del deber de soportar el daño por parte de la víctima pues no se configura causal alguna de justificación de la actividad estatal dañosa frente al afectado. Este criterio lo comparte LEGUINA VILLA, cuando afirma que “un daño será antijurídico cuando la víctima del mismo no esté obligada - por imperativo explícito del ordenamiento - a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado por la norma jurídica”113. En ambos casos estamos ante un concepto “objetivo” de antijuridicidad114, como lo recalca DE LA CUÉTARA: La doctrina actual, de la que son excelentes representantes en nuestro país Leguina y García de Enterría, ha desarrollado este concepto de lesión como todo perjuicio antijurídico y situado en él la fundamentación del consiguiente deber de reparación. (...) Esta teoría reúne una serie de características positivas (...) Por una parte, es destacable la nota de la objetividad, puesto que no se trata de ningún perjuicio causado antijurídicamente, sino de un perjuicio antijurídico en sí mismo; por otra parte, se desvincula la licitud o ilicitud de la actuación de la que se deriva la lesión, con lo que se hace capaz de abarcar la totalidad de supuestos de responsabilidad posibles115.

“Así, desde el punto de vista histórico, en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se observa la intención de plasmar en la normatividad constitucional esta noción de daño antijurídico, que es tomado a su vez del artículo 106 de la Constitución española que consagra la responsabilidad patrimonial del Estado”. Ibid. 111

112

Citado por VIDAL PERDOMO. Derecho Administrativo, Op. cit. p. 284.

113

Citado por SUAREZ HERNÁNDEZ, Op. cit. p. 158.

“En la elaboración de esta idea sobre el daño antijurídico se ha tenido en cuenta la importancia de dar un exacto sentido al concepto de la antijuridicidad, a fin de evitar equívocos en su tratamiento. La antijuridicidad puede ser subjetiva u objetiva. La primera se define como la contradicción que existe entre un comportamiento y una norma jurídica expresa, de tal manera que cuando aquel es contrario a ésta se habla de antijuridicidad subjetiva y el daño que produce recibe idéntica denominación, pero la segunda ya no se relaciona con la forma como sucede el hecho y se produce el daño sino con la obligación legal que tenga la persona que sufre el detrimento patrimonial de llevarlo en peso. La lesión susceptible de indemnizar, dijo el Consejo de Estado en providencia del 27 de enero de 1991 supone ‘un perjuicio que no es antijurídico por la manera de producirse, sino porque el titular del bien o derecho lesionado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre dentro del marco de la licitud’.” BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 222.

114

115 DE LA CUÉTARA, Juan Miguel. HERNÁNDEZ, Op. cit. p. 160.

La Actividad de la Administración.

Citado por SUAREZ

52 El efecto de considerar la antijuridicidad del daño desde la óptica objetiva es que puede configurarse sin que exista Falla del servicio, o sea, en ejercicio de una actuación legítima, como lo describe GARCÍA DE ENTERRÍA: Quedan de este modo incluidos en la fórmula legal no sólo los daños ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la Administración o de sus agentes, supuesto comprendido en la expresión “funcionamiento anormal de los servicios públicos”, sino también los daños producidos por una actividad perfectamente lícita, como indica claramente la referencia explícita que el legislador hace a los casos de “funcionamiento normal” (o “funcionamiento de los servicios públicos”, simplemente, en el artículo 106.1 de la Constitución). (...) Al construir la institución de la responsabilidad de la Administración al margen de toda idea de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella se desplaza desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable (que parte de la concepción de ver en la responsabilidad patrimonial la sanción de una conducta culpable) a la del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa a reposar de este modo sobre un principio abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción personal por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo adecuado de reparación que se pone en funcionamiento solo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión patrimonial”.116

Tanto el Consejo de Estado117 como la Corte Constitucional118 han acogido la tesis española sobre daño antijurídico, por lo que en Colombia, en virtud del artículo 90

GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Thomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 1993. Tomo II, pp 371 y 372. Citado por CCC. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

116

“[E]l daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”. CEs. Sentencia del 13 de julio de 1993.

117

118 “Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del

53 de la CP, no son sólo indemnizables los daños originados en actuaciones ilícitas del Estado, sino también aquellos que son resultado normal y legítimo de la actividad estatal.

2.1.6

EL RECONOCIMIENTO LEGISLADOR

DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

“La responsabilidad del [E]stado por acto legislativo es la que en el derecho público surge cronológicamente en último término, al punto que en muchos países todavía no ha logrado afirmarse ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. No obstante se nota una acentuada tendencia favorable, que cabe esperar se generalice por ser la que más se ajusta a los principios de justicia y equidad”119, afirmaba en 1953 SAYAGUÉS LASO. Teniendo presente lo anterior, y en opinión de los autores de éstas líneas, tal vez el cambio más trascendental del Siglo XX en materia de responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia lo constituye la reforma constitucional de 1991. Y esto debido, no sólo a la inclusión de una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, “tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual”120, sino además por extender la obligación indemnizatoria a cargo del Estado a todas las actuaciones -legítimas e ilegítimas- del Estado, administrativas, judiciales y legislativas. Así lo advierte un sector mayoritario de la doctrina. Citando a LLERAS DE LA FUENTE, “[l]a redacción del artículo [90] está indicando que el Estado responde por los daños cualquiera que sea su actividad; se interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”. CCC. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 119 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo: Martín Bianchi Altuna, 1953. p. 593-594. 120 CEs. Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1995. Exp. 8118. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.

54 abre así el campo a las responsabilidades legislativa, judicial, etc., que deberán definir la jurisprudencia o la Ley”121. El que la responsabilidad se haya asociado tradicionalmente con la función administrativa y que tal tendencia se mantenga se debe básicamente a que esta función es la principal fuente de obligaciones indemnizatorias: actos, operaciones, omisiones y hechos administrativos generadores de daños antijurídicos. Pero como lo entienden varios autores, v.gr. BUSTAMANTE LEDESMA, “[e]sta concepción es imperioso revisarla para incluir las funciones legislativa y jurisdiccional como fuentes incuestionables de responsabilidad administrativa (...) Con fundamento en el art. 90 de nuestra Carta la responsabilidad administrativa del Estado por fallas en la función legislativa es sostenible con mayores argumentos y las tesis que en este sentido se han expuesto cuentan con un innegable respaldo de orden constitucional”122. Aún existe un importante sector de la doctrina que, no obstante la claridad del Artículo 90 y de la noción de daño antijurídico expuesta, sostiene la tesis de la irresponsabilidad del Estado Legislador.

Se fundamentan en el principio de

soberanía, advirtiendo que si el Estado es soberano no puede ser responsable por el hecho de la Ley, ya que quien crea el derecho no puede violarlo. Sin embargo, la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional ha defendido la tesis expuesta en este trabajo, y ha calificado “superada” la teoría de la irresponsabilidad del Estado123. Esta teoría fue sostenida por el Conseil d’Etat desde el famoso “fallo Duchatelet”124 de 1838, hasta el fallo “La Fleurette”, 100 años después, cuando fue superada, en buena medida gracias a la influencia de DUGUIT125. LLERAS DE LA FUENTE, Carlos, et. al. Interpretación y génesis de la Constitución de Colombia. Santa Fe de Bogotá: Editorial Carrera 7a, 1992. p. 198.

121

122

BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 30.

“La construcción de la irresponsabilidad del Estado fundada en su soberanía, es teoría completamente superada en el panorama jurídico universal y en nuestro derecho”. CEs. Sentencia 2 de Febrero de 1995. Consejero ponente Juan de Dios Montes Hernández. Ibid. p. 30. 123

El fallo en mención abordó la problemática como lo explican AMALFI ÁLVAREZ y CALA MONCALEANO: “El Señor Duchatelet era fabricante de Tabaco facticio. Una ley del 12 de enero de 1835 había prohibido la fabricación, circulación y venta de tabaco facticio, únicamente para garantizar mejor el monopolio

124

55

En efecto, el primer fallo francés que condenó al Estado a indemnizar por daños causados por una Ley data de 1938. VIDAL PERDOMO lo sintetiza en estos términos: El Consejo de Estado (Societé la Fleurette, 14 de enero de 1938) condenó al Estado a indemnizar porque una ley dictada para fomentar los productos lecheros prohibió otros inofensivos y con poco ingrediente lechero, lo que afectó casi exclusivamente a la sociedad demandante. Los principios dominantes que de allí resultan en materia de responsabilidad son: no hay indemnización si el legislador la ha rechazado; la actividad que resulta suprimida debe ser lícita; el perjuicio, por su especialidad y gravedad, debe sobrepasar el normal de las cargas que impone la ley; esta ha debido dictarse no en interés general sino en el de un grupo126.

Este limitado reconocimiento de responsabilidad se apoyó en la teoría del daño especial y el principio de la igualdad ante las cargas públicas, y significó la aceptación del daño que puede causar una Ley y la condigna indemnización a que tiene derecho el afectado127. La responsabilidad del Estado legislador desde entonces ha seguido

fiscal de los tabacos y, sin alegar contra los fabricantes el carácter nocivo para la salud pública de dicho trabajo. Tal Ley no previó indemnización para aquellos a quienes la prohibición perjudicara. El Consejo de Estado no se atribuyó el poder, en el silencio de la Ley, de acordar esa indemnización. Para el efecto consideró que ‘el Estado no podía ser responsable de las consecuencias de una ley que en razón de un interés general prohibiera el ejercicio de una industria, a menos que las disposiciones especiales contenidas en la misma se pronunciaran sobre el punto específicamente’.” AMALFI ÁLVAREZ y CALA MONCALEANO, Op. cit. p. 114-115. “Ahora bien, suponiendo el caso de una ley cuya aplicación entrañe un perjuicio para uno o muchos individuos ¿puede el Estado ser declarado responsable frente a ellos? No, con seguridad, si el Estado legislador es soberano. Pero si, como creo haberlo demostrado, la noción de soberanía es irreal y caduca, y si, por otra parte, en las concepciones jurídicas actuales, el Estado se configura por los administrados como un asegurador de todos riesgo que deriva de su actividad general, ¿no debe concluirse que este seguro cubre igualmente el riesgo resultante de la aplicación de una ley, ya que, en definitiva, toda ley tiene por finalidad crear un servicio público o regular su funcionamiento?” LEÓN DUGUIT, citado En: CEs. Sentencia 28 de agosto de 1998. Consejero Ponente Jesús María Carrillo. 125

126

VIDAL PERDOMO. Derecho administrativo, Op. cit. p. 279.

127 “El primer precedente que permite la reparación por parte del estado manteniendo la licitud de la norma que produjo el daño, lo constituye el arrêt La Fleurette, del Consejo de Estado Francés. Se trataba de una empresa que fabricaba un producto llamado ‘Gradine’ y el Estado resuelve prohibir su fabricación. Este consistía en un producto lácteo y en 1934 se dictó en Francia una ley que monopolizó a favor del Estado la fabricación de tales productos prohibiendo su fabricación a los particulares. El Consejo de Estado dirimió la contienda iniciada condenando al Estado por las consecuencias del expresado acto legislativo. Al respecto, dijo (14-6-38) que ‘nada, ni el texto mismo de la ley o en sus antecedentes, ni dentro de todas las circunstancias del asunto, permiten pensar que el legislador ha

56 esta orientación -muy a tono con el planteamiento de BERTHÉLEMY128 cuando afirma que nadie tiene el derecho adquirido al mantenimiento de un orden jurídico dado-. En todo caso, sería discrecional para el legislador decidir si debe o no indemnizar a los particulares que resulten afectados por la norma que profiera. Desde esta óptica, según MANUEL MARÍA DIEZ129, son posibles tres tipos de situaciones:

1. La Ley puede admitir la indemnización y especificar en qué casos es procedente. En este evento, opera la responsabilidad estatal “por voluntad del legislador”. El ejemplo clásico está en la indemnización que el Estado debe pagar a los individuos que resulten afectados cuando la Ley establece un monopolio debido a que quedan privados del ejercicio de su actividad económica.

2. La Ley guarda silencio sobre la indemnización, ante lo cual, corresponde al juez evaluar cada caso130.

querido hacer soportar al interesado una carga que no le incumbía normalmente; que esta carga, que fue creada dentro del contexto general, debe ser soportada por la colectividad’, que será el pago por la reparación del perjuicio causado por el Estado. Para ello ponderó, también, que el producto fabricado no afectaba la salud pública. Este precedente, varió la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, que ya había desechado idéntico planteamiento un siglo antes, es decir en el, “arrêt Duchatelet", fallado en 1838, que por una ley del 122-835 había prohibido la venta de tabaco y además en el año 1872, a propósito del establecimiento del monopolio de los fósforos, en el ‘arrêt Moroge’. En consecuencia, a partir del ‘arrêt La Fleurette’ podemos vislumbrar las condiciones que debe reunir el daño ocasionado para que se repare el perjuicio por leyes dictadas, de indiscutible licitud, a saber, que por el texto mismo de la ley, por los antecedentes o por el conjunto de circunstancias, se pueda afirmar que el legislador no ha entendido excluir al particular afectado del derecho a la reparación del perjuicio”. ABERASTURY, Pedro. Responsabilidad del Estado por actividad normativa. Página de Internet dirección URL: http://www.orgeira.com.ar/ colaboraaberastury.htm Visitada el 19 de diciembre de 2000. 128

VIDAL PERDOMO. Derecho administrativo, Op. cit. p. 279.

129

Citado por RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 232.

Sobre el punto, afirma ABERASTURY: “En el caso que la ley (cuya constitucionalidad reitero no se discute) permite una determinada conducta a la Administración y en aplicación de la misma se ocasiona un daño a un particular, ¿a falta de norma expresa deberá otorgarse una indemnización? En su caso, cuales serán las condiciones de aplicación y la extensión del resarcimiento?

130

Al respecto, Bielsa, opinó que en caso de silencio no debía otorgarse indemnización alguna al particular pues para reconocer tal responsabilidad era menester que esto surgiera bajo una ley formal y consideró que debía procederse a completar ese vacío legislativo, pero hasta que ello no suceda, es impensable que si un particular se siente lesionado en sus derechos constitucionales, no solicite en la justicia el

57

3. La Ley puede negar todo derecho a indemnización. En este evento, ningún daño será reparable. Vale la pena detenernos en estas dos últimas situaciones. El principio de responsabilidad por el hecho de las Leyes según el cual “el legislador tiene discrecionalidad para conceder o negar la reparación de los perjuicios que la aplicación de una Ley cause”, se sostuvo en Colombia hasta 1990. En sentencia de octubre 18, el Consejo de Estado, citando a VEDEL, afirmó: [E]n principio, corresponde al propio legislador apreciar si debe concederse reparación a los individuos que hayan sufrido perjuicio, como consecuencia de la ley, sólo podrá, pues, concederse la reparación en virtud de disposiciones de la misma ley o, al menos con el tácito asentimiento del legislador. Si éste niega expresa o tácitamente todo derecho a reparación, el juez, obligado por la supremacía de la Ley, debe inclinarse131.

Esta postura ha sido superada. Con la Constitución de 1991 no es posible ante el silencio del legislador presumir que los perjuicios que ocasione la Ley no son indemnizables, pues en virtud de la cláusula general de responsabilidad, debe establecerse si la víctima no tenía el deber de soportarlo, caso en el cual el daño es antijurídico y debe ser indemnizado, sin importar el silencio legal. Además, en nuestro nuevo orden constitucional, el legislador no puede liberarse de responsabilidad negando la indemnización por los daños que la Ley ocasione, pues con ello violaría el artículo 90 de la Carta Fundamental. Al respecto, sostiene RAMOS consiguiente restablecimiento del perjuicio que se le ocasiona, a través de los principios generales elaborados. Contra esta tesis se alzó Marienhoff en su Tratado y consideró que el problema radicaba en aplicar al derecho argentino cuestiones que se han resuelto por aplicación de legislaciones foráneas. Así, este autor considera que el problema medular no era la extensión del daño, en cuanto el grado de especialidad del mismo implicaba el deber de indemnizar sino la violación del derecho de propiedad, con independencia de la cantidad de afectados. Posteriormente, en un artículo aparecido en 1983 completó su tesis en cuanto a que la especialidad del daño no era sustento suficiente para denegar la indemnización”. ABERASTURY, Dir. Int. cit. 131

CEs. Sentencia No. 1322 de octubre 18 de 1990. Ponente Dr. Julio César Uribe Costa. Exp. 5396.

58 ACEVEDO: “[s]i el acto legislativo pretendiera negar el deber resarcitorio del Estado, se pondría de manifiesto, ante la formación escalonada de las normas jurídicas, la falta de armonía entre ese acto legislativo y la ley constitucional, imponiéndose en cada caso la pertinente declaración de inconstitucionalidad (art. 4, Constitución Nacional).

En este supuesto, el precepto legislativo dejará de ser aplicable por

repugnar a la ley suprema”132. Para concluir, es incuestionable que la Carta Magna de 1991 produjo efectos extraordinarios en el tema de responsabilidad del Estado legislador. El que Colombia haya tomado la decisión de constitucionalizar la responsabilidad estatal no es circunstancia que deba tratarse con descuido133, pues la cláusula general de responsabilidad tiene el carácter de norma superior que obliga al resarcimiento de los daños antijurídicos causados por el Estado en todas sus actuaciones. Si no fuera así, la discrecionalidad del legislador en autorizar explícita o implícitamente la indemnización de perjuicios en sus Leyes anularía la decisión soberana del pueblo representado en la Asamblea Constituyente, y su propósito de proteger plenamente al particular, con la consiguiente inequidad e inseguridad jurídica.

2.2 LA LEY COMO HECHO DAÑOSO Tratándose de Leyes en sentido formal, es decir, aquellas que provienen directamente del legislador, es necesario hacer algunas disertaciones sobre la manera como éstas pueden ser fuente de responsabilidad del Estado. A lo largo del desarrollo doctrinal y jurisprudencial del problema jurídico se ha discutido con argumentos muy bien sustentados la inconveniencia de aceptar la Ley como hecho dañoso, ya que por un lado, hace depender la indemnización de la decisión de un juez constitucional y no contencioso administrativo, como lo es el Tribunal

132

Ibid, p. 239.

133 “Debe anotarse cómo se va constitucionalizando el tema de la responsabilidad, que era antes del dominio del derecho civil en los viejos principios del Código de la materia”. VIDAL PERDOMO. Derecho Administrativo. Op. cit. p. 284.

59 Constitucional cuando resuelve acciones de inconstitucionalidad de las Leyes; por otro lado, generaría un alud de demandas contra el Estado, que en un sistema presupuestario deficitario como el de la mayoría de países no sería sostenible por mucho tiempo. Las comisiones del Parlamento mexicano que han estudiado el tema proponen como ejemplo esta situación: [S]i debido a la aprobación del presupuesto de egresos, o a la expedición de la ley de ingresos, y en general a la política fiscal y económica, se originaran daños en el patrimonio de los particulares, como de hecho podría alegarse, y se entablaran demandas de responsabilidad patrimonial por los actos legislativos, esto legitimaría a casi todos los particulares, poniendo en peligro la capacidad presupuestal de cualquier entidad134.

Si bien el argumento económico presupuestal ha sido obstáculo recurrente a la hora de admitir la responsabilidad por el hecho de la Ley, se han esgrimido otros que vale la pena analizar aquí. El primero de ellos, como ya lo hemos mencionado135, se relaciona con el carácter de la Ley, como acto preeminente dentro de las funciones del Estado, y como resultado del ejercicio de la soberanía. Hoy esta visión ha sido superada, ya que, como sostienen AMALFI ÁLVAREZ y CALA MONCALEANO, El postulado según el cual ‘el Rey no podía errar’, del cual se colegía que no pudiéndose equivocar, no causaba perjuicio y por lo tanto no debía indemnización alguna por sus actuaciones, ha perdido actualmente su importancia (...). Si se ha logrado estructurar un régimen de responsabilidad que reconoce la reparación de los perjuicios surgidos como consecuencia de las actuaciones del ejecutivo, no hay razón para oponerse al establecimiento de uno similar o a la extensión de aquel, para las actuaciones del legislativo, máxime si tenemos en cuenta que actualmente se afirma que el poder es uno sólo (sic) y que su división en tres ramas autónomas no significa la negación de tal unidad, sino la consagración de un sistema en el cual la colaboración armónica de las tres ramas facilita la realización de los fines del Estado. Compaginando ésto (sic) con la idea de soberanía,

134

GACETA PARLAMENTARIA DE MÉXICO. Dir. Int. cit.

135

Cf. supra, 2.1.2

60 entendida como el Poder Organizador, tenemos bases muy sólidas para afirmar que la Soberanía, lejos de ser un impedimento para el reconocimiento de la responsabilidad del Estado Legislador, es uno de sus principales fundamentos, máxime si ella misma es la facultad, la competencia y la decisión que determina la organización final del Estado (...)136.

El segundo argumento sin embargo, merece mayor examen. Se ha sostenido que la Ley no puede constituirse en hecho dañoso por su carácter general. Dado que no ataca situaciones jurídicas de personas determinadas, y que su aplicación beneficia o perjudica a todos por igual, el daño no es especial y en consecuencia el Estado no tiene por qué indemnizar los perjuicios que cause. La “especialidad” del perjuicio, como lo enseña VEDEL, consiste “en que este esté individualizado, no afectando a la totalidad de los individuos, debido a lo cual es anormal”137. Esta condición se exige sólo en ciertos eventos, como el maestro francés nos explica: Desde el punto de vista de la jurisprudencia y de los principios, parece más exacto decir que la condición de especialidad del perjuicio no opera en la responsabilidad fundada sobre la falta, y solo opera en los restantes supuestos. Esto se comprende: no se ve por qué el hecho de que una falta de la Administración perjudicara a un gran número de individuos habría de dispensar al poder público de reparar los daños causados. Se comprende, por el contrario que, en caso de ausencia de falta, la noción de riesgo o la de igualdad ante las cargas públicas solo operan cuando los individuos sufren un perjuicio claramente individualizado y anormal138.

En este orden de ideas, la responsabilidad del Estado no operaría por perjuicios que eventualmente produzca una Ley a los ciudadanos, pues serían “cargas públicas” que deben soportar.

Nos concentraremos a continuación en el estudio jurídico de este

problema. 136

AMALFI ÁLVAREZ y CALA MONCALEANO, Op. cit. p. 142-143.

137

VEDEL, Op. cit. p. 323.

61

2.2.1

LA GENERALIDAD DE LA LEY

Según FRIEDRICH, las decisiones pueden ser de dos clases: generales o específicas, e ilustra lo anterior con un ejemplo que nos parece oportuno traer aquí: Un hombre que ve un sombrero en el suelo puede decirse para sus adentros: “Voy a tomar ese sombrero”; decisión que se dirige hacia un particular fin. Al hacerlo cabe que continúe resolviendo: “Nunca permitiré que los sombreros estén tirados en el suelo”, decisión que engloba un indefinido número de casos. Está claro que si se pueden distinguir dos tipos básicos de decisión y de mando, los poderes han de admitir una clasificación correspondiente. Las decisiones específicas son el dominio del poder ejecutivo, en tanto las decisiones de índole general entran en la esfera del poder legislativo. Este último suele, por tal razón, ser llamado “poder para establecer reglas”. Análogamente, el poder ejecutivo será conocido como “poder para tomar medidas”. En cuanto al poder judicial, ahora se ve claro que se encuentra entre ambos, puesto que transforma una decisión general en otra de carácter específico. Cuando se ha dado una voz de mando general, o una decisión del mismo alcance, o sea, cuando se ha establecido una regla, todavía quedará la decisión ulterior que supone la aplicación de la referida regla. Si yo he resuelto no permitir jamás que haya un sombrero en el suelo, puedo verme obligado a decidir si un particular objeto, por ejemplo una gorra, es en efecto un sombrero y, por tanto, está sometido a mi regla de índole general; también, verbigracia, si un sombrero colocado en una mesa de antesala está, como el tirado en el suelo, abandonado, etc. Esta clase de decisión queda relacionada con la decisión general porque no puede plantearse sin el previo establecimiento de una regla. Se relaciona con la decisión específica, ya que en sí misma es una de esa índole”139.

Siguiendo el razonamiento de FRIEDRICH, la Ley es una “decisión general” que al ser aplicada por el juez, el ejecutivo, o los individuos en la sociedad, se convierte en cada caso individual en una “decisión específica”.

Esto resuelve parcialmente el

argumento que se debate, pues si bien la Ley es impersonal y general, la especialidad

Ibid. p. 323. FRIEDRICH, Carl J. Gobierno constitucional y democracia: Teoría y práctica en Europa y América. 4 ed. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1975. Volumen 1. p. 367-368.

138 139

62 del daño se deriva de su aplicación en un evento específico, lo que hace viable la indemnización al afectado cuando éste no tenga que soportarlo, es decir, cuando sea antijurídico. Pero la solución definitiva la encontramos en la estructura misma de la Ley. Sobre su carácter impersonal y general, vale la pena citar a STARCK: Son pocas las leyes que se dirigen a todo el mundo. Mientras que las leyes penales recogidas en el Código penal y las leyes civiles tienen un radio de validez bastante extenso, en los sectores clásicos del Derecho se encuentran todavía leyes que sólo van dirigidas a un reducido género de hombres; por ejemplo, el Derecho mercantil o las leyes sobre delitos y faltas en un cargo público. Las leyes reguladoras de profesiones se dirigen casi exclusivamente a los pertenecientes a la profesión correspondiente, con excepción de los preceptos que regulan obligatoriamente para cualquiera el acceso a la profesión. Para ser generales, las leyes no necesitan dirigirse a todo el mundo, y sólo necesitan determinar, con arreglo a características genéricas, el sector de destinatarios140. (Las itálicas son nuestras).

Queda sentado que para sostener la generalidad de la Ley no se requiere que sea aplicable a todas las personas de un Estado, sino más bien que estén determinados genéricamente sus destinatarios, al punto de admitir que la Ley pueda ser aplicable a ciudadanos en el futuro. En este marco conceptual, el problema de la generalidad queda circunscrito al trámite legislativo y a la adecuación que en él se efectúa entre el supuesto de hecho que se pretende regular y los destinatarios potenciales de la norma. Así, la Ley será general cuando el legislador elija una formulación normativa abierta de destinatarios. A la inversa, la Ley carecerá de generalidad cuando el legislador sólo la dirige a un destinatario individual. En el medio se encuentran aquellas Leyes que se dirigen a un grupo cerrado de individuos. Como son pocas las Leyes destinadas a toda la población (básicamente las normas penales y de policía), y son aún menos las Leyes con destinatario único (v.gr. una norma que autorice a un ministro para dictar ciertos reglamentos), la mayoría de las Leyes se posicionan en la

140 STARCK, Christian. El concepto de Ley en la Constitución alemana. Prólogo y traducción de Luis Legaz Lacambra. Madrid: CEC, 1979. p. 286-287.

63 mitad del espectro. Entonces, cuando el legislador define en la Ley el grupo de destinatarios que la misma tendrá, puede excluir arbitrariamente a otros grupos, sin razón alguna para esta discriminación. Al actuar así, la estructura misma de esa Ley es la que produce el daño, al excluir del ámbito de aplicación de la norma a individuos que deberían estar cubiertos con la misma141. La manera en que el legislador definió la generalidad de la norma es inconstitucional, por violación del principio de Igualdad, y el daño que se causa a los grupos no incluidos es, por esta razón, antijurídico. La función de la generalidad de la Ley es velar porque situaciones como éstas no ocurran. El legislador debe salvaguardar la Igualdad de todos ante la Ley, y eso implica, no sólo que la Ley se aplique a todos por igual, sino que se aplique a todos los que deben quedar incursos en la regulación142. Queda demostrado con lo anterior que la generalidad de la Ley no es óbice para negar la responsabilidad del Estado legislador; al contrario, la mala definición del grupo de destinatarios de la Ley, que es en esencia lo que determina su generalidad, puede ser en sí misma una fuente de daños antijurídicos.

141

Cf. infra, 3.2.4 y 4.3.1.2

142 “Por cuanto que la ley general afecta o a todos los ciudadanos o a un género abierto de ciudadanos, es decir, el número de destinatarios de la ley es en todo caso indeterminado, la ley tiene que salvaguardar la libertad y la igualdad de aquéllos. Ante la ley general todos son “iguales”, afecta a todos los sometidos a ella sin acepción de personas. Se considera que la función garantizadora de la libertad, propia de la ley general, consiste especialmente en mantener una cierta distancia respecto del caso particular, el cual no se convierte él mismo en instrumento de la intervención, sino que es fundamento (=supuesto general) de la misma y habrá de individualizarse, llegado el caso, por órganos determinados. Así adquiere eficacia la división de poderes y se elimina todo absolutismo, incluso el del Parlamento. La libertad se patentiza también en el hecho de que sólo puede dirigirse por leyes que afectan a todo el mundo o, al menos, son generales en el sentido de que se extienden a un género abierto de hombres. De este modo se excluye el peligro de actos arbitrarios del legislador y se asegura la igualdad entre los ciudadanos y la previsibilidad del Derecho”. STARCK, Op. cit. p. 293.

64

2.2.2

CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE LAS LEYES COMO INSTRUMENTO PARA ESTABLECER LA ANTIJURIDICIDAD DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR LA APLICACIÓN DE UNA LEY

Hemos llegado a una conclusión crucial, que implícitamente nos está indicando el subsecuente camino teórico a seguir. Hemos vislumbrado ya una conexión natural entre el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional en la materia bajo estudio.

A la luz de los preceptos constitucionales que la rigen, la Ley puede

convertirse en un hecho dañoso en dos eventos:

a. Cuando la Ley es sometida a control constitucional y es declarada inexequible. b. Cuando la Ley, aún siendo constitucional, causa un daño antijurídico. El primer caso llama nuestra atención, porque la definición sobre si el daño causado por la Ley debe ser soportado por el particular está en manos de un ente que no pertenece a la jurisdicción contencioso administrativa: la Corte Constitucional. En efecto,

cuando

los

ciudadanos

interponen

una

acción

pública

de

inconstitucionalidad, generalmente quieren con ello impedir que la Ley acusada les cause ciertos perjuicios143. Cuando la Corte declara la inexequibilidad (es decir, “inaplicabilidad”) de una norma, reconoce que su aplicación no estaba autorizada por la Constitución, luego cualquier daño que haya causado se hace antijurídico, y en consecuencia, los afectados por la Ley dañosa pueden, a partir de la declaratoria de inexequibilidad, demandar al Estado ante el contencioso administrativo y solicitar la indemnización de perjuicios, con las limitaciones que expondremos144.

143 Lo que no quiere decir que los actores no tengan otros motivos, como la defensa de la Constitución, o los meramente académicos. 144 Vale la pena aclarar que no es la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad el reconocimiento de perjuicios, pues ello es facultad exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, como lo recalcaba SÁCHICA, años antes de la nueva Constitución: “Como la acción de inconstitucionalidad es pública, no se puede confundir con las que se ejercitan ante lo Contencioso Administrativo y la Rama Jurisdiccional para proteger intereses individuales, y, por estar consagrada sólo para protección del sistema constitucional, no cabe hablar de perjuicios”. SÁCHICA, Luis Carlos. Constitucionalismo colombiano. 5 ed. Bogotá: Temis, 1977. Citado por: AMALFI ÁLVAREZ y CALA MONCALEANO, Op. cit. p. 136.

65

2.2.2.1

Daño causado por Ley declarada inexequible

Son presupuestos de la responsabilidad del Estado por daños causados por Ley declarada inexequible:

a. Hecho dañoso imputable al Estado b. Daño antijurídico, cierto, personal y evaluable. c. Conexión causal entre la Ley inconstitucional y el daño ocasionado al particular. La imputabilidad del hecho dañoso al Estado sigue aquí el régimen general, enunciado por el Consejo de Estado en estos términos: “no basta con que exista un daño antijurídico sufrido por una persona; es menester, además que dicho daño sea imputable, vale decir atribuido jurídicamente al Estado. La imputación, lo enseñan Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, es un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, con base en la relación existente entre aquél y éste”145. El tema de la imputabilidad del daño merece estudio especial, por lo que nos ocuparemos del mismo en líneas posteriores146. Por el momento basta indicar que en el caso de Leyes declaradas inconstitucionales el título de imputación para que exista responsabilidad estatal es la sentencia de la Corte Constitucional que declara la norma inexequible147.

CEs. Sentencia de 13 de julio de 1993. Proceso No. 8163, Actor: José Elías Rivera Arenas. Citado por SUAREZ HERNÁNDEZ, Op. cit. p. 160. 145

146

Cf. infra, 2.2.2.2

Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina española, como explica PULIDO QUECEDO: “Ahora bien, la dificultad deriva de la construcción de la acción de responsabilidad del Estado legislador. La primera cuestión a discernir es si dicha responsabilidad por fallos de inconstitucionalidad es cosa distinta de los efectos vinculantes de la declaración de inconstitucionalidad, cosa que parece a mi juicio clara y que el TS no discute, ni en la Sentencia de 29 de febrero ni en la 13 de junio. La sentencia es título de imputación, para que exista acción de responsabilidad. Las diferencias surgen en los requisitos que deben observarse para que el particular sea acreedor de una indemnización por daños y perjuicios”. PULIDO QUECEDO, Manuel. La eficacia “pro preterito” de los fallos del TC en procesos de inconstitucionalidad y la acción de responsabilidad contra el Estado Legislador: un caso de lotería Página de Internet dirección URL: judicial. http://www.aranzadi.es/online/areas/bib/bib_2000_850_tc11.html Visitada 14 de enero de 2001. 147

66 Examinemos el segundo presupuesto. El daño debe calificarse como “antijurídico”, es decir, no todos los daños causados por la Ley lo son automáticamente por la declaratoria de inconstitucionalidad, sino sólo aquellos que fueron producidos por los defectos inconstitucionales que la Ley presentaba. Esto excluye demandas de responsabilidad contra Leyes declaradas inexequibles por razones de forma, pues no encontramos en la práctica un evento de daño a particulares por el no cumplimiento de un requisito en el trámite legal de la norma. También excluye cualquier otro tipo de demanda por perjuicios que no se deriven de la tacha de inconstitucionalidad. Por esto es esencial para el juez contencioso administrativo tener certeza sobre los fundamentos que motivaron la decisión de la Corte, para poder establecer la antijuridicidad del daño y reconocer la indemnización. Respecto a los demás requisitos, operan los conceptos generales de responsabilidad del Estado148; atendiendo a los fines específicos de este escrito, bástenos un breve vistazo de cada uno. Se denomina “daño cierto” al opuesto al perjuicio hipotético, posible o eventual149. El perjuicio cierto puede ser actual o futuro, por lo que no importa su temporalidad.

Sólo los daños verdaderos e incuestionables son

indemnizables, como sostiene SAYAGUÉS LASO: La existencia de un daño causado directamente por el acto o hecho administrativo, es elemento esencial para que surja responsabilidad. Solamente los perjuicios directos dan lugar a reparación. La relación causal directa entre el acto o hecho y el perjuicio es indispensable. La indemnización, que consiste en una suma de dinero, tiene como objeto restablecer en la medida posible la situación patrimonial afectada por el evento dañoso, sin permitir obtener ganancias o mejores condiciones a costa de la administración. Por análogas razones sólo se indemnizan los perjuicios ciertos, no los meramente hipotéticos o eventuales150.

Sobre la materia puede consultarse: NEUMANN, Vivian y SAMUDIO, María Mercedes. La noción del perjuicio en la responsabilidad extracontractual del Estado. Bogotá, 1990. Tesis (Abogado). Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias jurídicas y socioeconómicas.

148

149 “Para que el daño sea indemnizable es requisito que sea cierto, verdadero e incuestionable. Y nada tiene que ver la certeza con la cuantía, porque un perjuicio puede ser cierto pero no ser objetivamente cuantificable” RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 148. 150

SAYAGUÉS LASO, Op. cit. p. 661-662.

67

En cuanto al carácter personal del perjuicio, NEUMANN y SAMUDIO, afirman: Para que el juez que conoce de un proceso de responsabilidad del Estado dicte una sentencia de fondo, se requiere que la persona que ejercite el derecho de acción posea un interés para obrar, pues si no hay interés, no hay acción. (...) El carácter personal del perjuicio, si bien es una condición de la relación jurídica procesal, se refiere a la relación jurídica sustancial que soporta todo litigio y que, no integrada debidamente conduce a una sentencia inhibitoria o, por lo menos, a la negación de las pretensiones en lo que a esa legitimación respecta151.

Finalmente, se exige que el daño sea evaluable. BUSTAMANTE LEDESMA explica sobre el punto que: El daño para ser indemnizable debe reunir también el requisito de su posible valoración, pues de lo contrario y a pesar de la certeza no da lugar al resarcimiento : Lo más frecuente es que el daño material sea evaluable, bien por simples mecanismos de confrontación o constelación objetiva o por medio de fórmulas y procedimientos matemáticos científicamente elaborados, como es cuando se trata del lucro cesante. La mayor dificultad en cuanto a la evaluación la ofrecen los perjuicios morales y fisiológicos y por ello la jurisprudencia y la Ley han ideado fórmulas aproximativas, con la seguridad de que se trata de sistemas subsidiarios ante la imposibilidad de medir el lesionamiento moral152.

2.2.2.2

El nexo de causalidad

Una vez establecida la ocurrencia de perjuicio por el hecho de una Ley declarada inexequible, y cumplidos los presupuestos analizados, es indispensable determinar la relación de causalidad entre la Ley, como hecho dañoso, y el perjuicio producido al particular. Sobre el punto, vale aplicar los principios generales de responsabilidad;

151

NEUMANN y SAMUDIO, Op. cit. p. 105.

152

BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 231.

68 para los objetivos perseguidos por este escrito, mencionemos los problemas más relevantes acerca de la causalidad en el evento que nos ocupa. El Conseil d’Etat afirma que “[l]as cuestiones que se refieren a la causalidad son la del carácter directo del perjuicio y la de la intervención de una causa extraña en la producción del daño”153. En palabras de VEDEL, “la reparación del perjuicio solo se impone si la actividad imputable al pretendido responsable es la causa directa del daño”154. (Las itálicas son nuestras). El acto imputable en este caso no es otro que la Ley inconstitucional. En este punto nos parece conveniente distinguir entre el presupuesto de imputación y el de causalidad.

La imputación nos sitúa en el plano de las fuentes de

responsabilidad del Estado, es decir, los argumentos que pueden hacerse valer para atribuir al Estado la obligación de reparar un daño. Así podemos hablar de “títulos de imputación”, que en nuestro Derecho son básicamente la Falla del servicio, y el desequilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas155, que analizaremos más adelante. La causalidad en cambio, atiende a un problema objetivo, una conexión naturalística entre la causa (el hecho de la Ley inconstitucional) y el efecto (el daño)156. No se estudia si la conducta pertenece al Estado, como se hace al analizar la imputabilidad. Lo que se busca es definir si el daño es fruto del hecho de aplicar de una Ley inconstitucional, o si existe por el contrario una causa distinta que lo ha

153 CEt. 14 de octubre de 1966, MARAIS, DS, 1966. 636, concl. GALMOT. Citado por VEDEL, Op. cit. p. 318. 154

Ibid. p. 319.

“Con esta orientación es lógico concluir que la falta del servicio ha sido en nuestro derecho y continúa siendo el título jurídico de imputación por excelencia (...) Sin perjuicio, claro está, de que por otras razones jurídicas o por motivos de equidad, existan otros títulos de imputación excepcionales que determinan las diversas clases de responsabilidad sin falla, tal como por ejemplo el desequilibrio ante la igualdad frente a las cargas públicas”. CEs. Sentencia de 13 de julio de 1993. Proceso No. 8163, Actor: José Elías Rivera Arenas. Citado por SUAREZ HERNÁNDEZ, Op. cit. p. 160.

155

“La relación de causalidad es un concepto tomado de las ciencias naturales, aunque tiene raíces filosóficas. Con ella se expresa una conexión necesaria entre un antecedente (causa) y un consiguiente (efecto). La causa está siempre formada por un conjunto de hechos”. LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. 1 ed. Santa Fe de Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 25. 156

69 generado.

Para hacerlo, existen distintas teorías de la causalidad como la

equivalencia de condiciones157, causalidad adecuada158, y relevancia típica159. La distinción es importante porque reducir el problema de la imputación a la determinación de la relación de causalidad sería provocar un alud de injustificadas acciones de responsabilidad contra el Estado. La Constitución exige que se separen estos dos presupuestos con la noción de “daño antijurídico”. Corresponde al juez examinar si el hecho de la Ley inexequible y el resultado dañoso se encuentran en conexión causal. Pero una vez probada la relación de causalidad, ella no es suficiente para imputar al Estado el perjuicio, porque debe establecerse si el particular estaba o no en la obligación de soportar el daño sufrido, y para hacerlo debe analizarse la tacha de inconstitucionalidad de la Ley. Desarrollaremos este argumento en líneas inferiores160.

157 “Von Buri planteó la teoría de la equivalencia de condiciones o ‘condicio sine qua non’, por medio de la cual se prescinde del examen independiente de cada uno de los móviles para concluir que es la pluralidad de antecedentes en su conjunto la que constituye la causa del resultado dañoso. La clave, según Von Buri, consiste en considerar como causa a cada uno de los hechos sin cuya presencia no se habría producido el perjuicio: si el daño no se hubiere producido sin la existencia del hecho del demandado, entonces ese daño es la fuente y puede calificarse como causa de aquel”. NEUMANN y SAMUDIO, Op. cit. p. 60. 158 “Según lo expuesto por Von Kries, su creador, ‘para que un hecho pueda calificarse como causa de un daño no es suficiente que haya concurrido a su producción, sino además, que sea idónea para ello, conforme a criterios de probabilidad o de razonable regularidad. Par que un hecho pueda considerarse como la causa de un daño, es necesario que sea adecuado a este y no simplemente fortuito, de manera que según la experiencia sea apto para generar normalmente el daño. La causa adecuada es la que puede producir un efecto, la que es idónea para ello, no que necesariamente haya de dar lugar al mismo’.” Ibid. p. 61.

“La teoría de la relevancia típica constituye un escalón más en la evolución de las teorías de la causalidad, porque considera que los principios de la adecuación no son suficientes para la determinación de la relación causal (...) Es considerada como la precursora de la teoría de la imputación objetiva, en razón de que acertadamente hace una diferenciación entre causalidad e imputación. La idea fundamental de la teoría de la relevancia consiste en que la relación causal por sí sola no puede fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que es necesaria la relevancia [jurídica] del nexo causal. (...) [D]esde el punto de vista causal hay que aceptar que todas las condiciones son equivalentes, en sentido jurídico no es viable esta consideración puesto que no todas pueden fundamentar la responsabilidad”. LÓPEZ DÍAZ, Op. cit. p. 45. 159

160

Cf. infra, 2.3.1

70

2.2.3

CASOS EXCEPCIONALES DE DAÑOS POR LEY DECLARADA EXEQUIBLE

ANTIJURÍDICOS CAUSADOS

Como se ha descrito, la Ley como hecho dañoso puede hacer recaer sobre el Estado la obligación de indemnizar los perjuicios que cause cuando es sometida a examen constitucional y se declare inexequible. El Estado responde patrimonialmente, en este evento, por un acto ilegítimo161 del legislador, pues al haber contrariado la Constitución, impuso una carga a los ciudadanos que ellos no tenían el deber de soportar. No parece haber mayor discusión sobre el asunto. Pero esta uniformidad conceptual no es predicable cuando nos referimos a un segundo evento de daño causado por la Ley. Si la Ley no es demandada ante la Corte Constitucional, opera la presunción de constitucionalidad y en consecuencia los daños que cause la Ley, en principio, no pueden calificarse como antijurídicos, debido a que se supone su adecuación a las normas de la Carta Fundamental.

Más aún, cuando es objeto de estudio

constitucional y la Corte declara su exequibilidad, la presunción se convierte en realidad indebatible, por el efecto de cosa juzgada constitucional.

Empero, la

doctrina y la jurisprudencia ha reconocido, siguiendo la trayectoria francesa sobre la materia, que existen ciertas Leyes que aún siendo constitucionales, sea por presunción, sea por declaración del Tribunal Constitucional, pueden generar daños antijurídicos. Quiere decir que el Estado puede llegar a responder por el ejercicio de una actividad legítima como lo es la expedición de Leyes acordes con la Constitución162.

“La función legislativa, entendida en un sentido restrictivo, es decir despojada de la función administrativa, puede ocasionar supuestos de responsabilidad por lo que es necesario deslindar el problema de la ley que, luego de un proceso judicial, es declarada inconstitucional. En este supuesto y si bien dejamos a salvo el derecho de resarcir al particular por los daños ocasionados, nos encontraríamos ante una función legislativa realizada en forma ilegítima, es decir en contra del ordenamiento jurídico previsto en la Constitución Nacional, más precisamente en el art. 31 de la misma y otro sería el sistema que permitiría conducir al resarcimiento del particular afectado, mucho mas cercano a los principios desarrollados en el código civil donde la noción de culpa es la base del reconocimiento de la indemnización, que los que se refieren al derecho público”. ABERASTURY, Dir. Int. cit.

161

162 “Respecto de las leyes que lesionan un derecho de un particular pero que son consideradas lícitas debe mencionarse que, en un comienzo se negaba la posibilidad de indemnizar, ya que se entendía que el Estado Legislador actuaba como soberano, y como tal los agravios que el soberano realizaba no se

71

La responsabilidad por el hecho de las Leyes exequibles tiene elementos comunes con la responsabilidad estatal extracontractual por actividad ilegítima: a. Imputabilidad material del hecho dañoso (la Ley) b. Daño cierto y especial c. Conexión causal entre el hecho de la Ley y el daño causado al administrado d. Ausencia de un deber jurídico de soportar el daño El presupuesto esencial es la constitucionalidad de la Ley, es decir, la ausencia de cualquier vicio o defecto, porque ha sido proferida con todos los requisitos formales y substanciales impuestos por la Constitución. Obviamente no se exige la culpa del Estado, porque no hay Falla del servicio ni violación alguna a los deberes estatales. El título de imputación es la vulneración del principio de igualdad ante las cargas públicas, por lo que en estos casos se requiere la especialidad del daño163, requisito que ya hemos expuesto adecuadamente164. Algunos supuestos que originan perjuicios pese a la actividad legítima son165:

reparan, pues como sostuvo Mayer ‘Los actos legislativos están fuera y por encima de toda responsabilidad del Estado’. La explicación es que la revolución francesa no hizo otra cosa que trasladar los privilegios de la corona a la Administración y Napoleón, como soberano absolutista hizo lo imposible para hacer irresponsable a los funcionarios del Estado. Hauriou, en 1923, luego de analizar la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés reconoce dos supuestos de responsabilidad del estado legislador: 1) cuando la medida legislativa oculta una operación financiera que enriquece el patrimonio administrativo; 2) si ella desequilibra el equilibrio financiero de un contrato en el cual el estado es parte”. Ibid. ABERASTURY trae a colación un ejemplo de daño especial: “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en uno de sus primeros fallos conocido como ‘la entrega del ejemplar obligatorio’, había dispuesto la inconstitucionalidad de la ley de Hessen que disponía la obligatoriedad de la entrega de un ejemplar gratuito a la Biblioteca provincial. El propósito de esa ley fue disponer al alcance de la comunidad un ejemplar de todas las nuevas publicaciones que aparecieran en el mercado. Sin embargo, un Editor se opuso a esta medida ya que consideró que se le imponía una carga extraordinariamente desigual porque su imprenta sólo editaba libros de poco tiraje y muy valiosos por lo que la entrega de un libro le significaba una gran pérdida que no estaba dispuesto a soportar. El Tribunal consideró, en este caso, que no se trataba de una expropiación ni de una limitación a la propiedad que debiera soportar sin costos, sino que se trataba de una excepción que se debería resarcir”. ABERASTURY, Dir. Int. cit.

163

164

Cf. supra, 2.2.2.1

165

Estos ejemplos son tomados de: TODODERECHO, Dir. Int. cit.

72

a. Leyes para consagrar el monopolio estatal de actividades, lesionando el derecho de los particulares que tenían a su cargo y que debieron cesar en la fabricación o comercialización de los respectivos bienes.

b. Leyes que consagran la prohibición de fabricar o comercializar determinados productos en beneficio de otros intereses particulares o de un interés general.

c. Reglamentos que estatuyen la prohibición de importar determinadas mercaderías con el objeto de desnivelar la balanza de pagos y de proteger a la industria nacional. Para que la responsabilidad opere es necesario que el particular afectado no esté obligado a soportar el daño que se le ha ocasionado.

Dada la presunción de

constitucionalidad o la declaración de exequibilidad, la única manera de entender esta exclusión de la obligación se encuentra en la voluntad misma del legislador. Si a la luz de la normatividad se puede deducir que el legislador, en su lícita actuación, no quiso excluir al particular afectado del derecho a reclamar perjuicios, y éstos se causan, la indemnización sería procedente.

La Ley puede consagrar, expresa o

implícitamente, la obligación del Estado de responder por los daños que produzca, con las limitaciones que ella misma fije. La Ley también puede de manera implícita negar cualquier tipo de indemnización en los casos en que el legislador afecta actividades ilícitas o reprochables de los particulares, afectando sus patrimonios, dado que no se configura daño antijurídico, v.gr. cuando reprime con una Ley el comercio de armas: ningún vendedor de armas en Colombia podría demandar al Estado por la pérdida de mercado166. Lo que no

166 “Por ello, no daría lugar a indemnización aquellas leyes que prohíben (sic) determinadas conductas que preservan la seguridad, la salud y la moralidad de la población, como serían las leyes que prohíben (sic) el ejercicio de la prostitución, que regulan los efluentes industriales disponiendo el cierre de establecimientos industriales si no cumplen las normas de protección del medio ambiente, que controlan la fabricación de bebidas alcohólicas o suprimen prácticas fraudulentas en la comercialización de productos.

73 puede hacer el legislador, como tuvimos ocasión de explicar167, es negar toda responsabilidad sobre daños antijurídicos que la Ley pueda generar, pues sería contrariar el mandato constitucional consagrado en el art. 90. En conclusión, la indemnización de perjuicios a particulares, causados por la aplicación de Leyes ajustadas a la Constitución, se verifica con el lleno de tres presupuestos:

1. Que el daño no consista en la afectación a una actividad ilícita del particular 2. Que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el daño 3. Que expresa o implícitamente la Ley consagre la obligación del Estado de indemnizar

2.3 REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO LEGISLADOR Una vez sentados los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado legislador, tanto por el hecho de las Leyes inexequibles como por las presuntamente constitucionales o declaradas exequibles por la Corte Constitucional, debe establecerse qué fundamentos proporcionan viabilidad jurídica a la obligación indemnizatoria imputable al Estado. La jurisprudencia y doctrina han empleado a lo largo de la evolución del tema teorías muy diversas, que SAYAGUÉS LASO168 resume así:

1. El principio de igualdad de los particulares frente a las cargas públicas. Si una Ley beneficia a la sociedad en general pero genera un daño especial y anormal a Ello es así pues como afirma Marienhoff: ‘Las personas afectadas por esas prohibiciones carecen de derecho a ser indemnizadas por cuanto se ha considerado que el quebranto económico que sufren se debe a su propia culpa, por lo que tales consecuencias deben imputárselas a si mismas’. Como lo advirtió Duguit, en estas hipótesis la responsabilidad del Estado surgiría, más bien si no hubiere sancionado la ley de referencia”. ABERASTURY, Dir. Int. cit. 167

Cf. supra, 2.1.6

168

SAYAGUÉS LASO, Op. cit. p. 602-604.

74 unos pocos, surge la obligación estatal de restablecer el equilibrio alterado mediante indemnización a las víctimas.

2. La creación de un monopolio estatal y la consecuente prohibición a los particulares para ejercer la actividad económica reservada en adelante al Estado, enriqueciéndose a costa de la pérdida de aquellos, obligándolo a indemnizar.

3. En el mismo evento del caso anterior, otros autores entienden que el fundamento está en el carácter expropiatorio (indirecto) que tiene, pues aunque no existe transferencia de bienes a favor del Estado, hay desposesión forzosa del derecho a explotar la actividad, por lo que procede indemnización a favor de los agentes económicos que hasta entonces se lucraban lícitamente ejerciendo la actividad.

4. Derechos constitucionales como la propiedad y la libertad de empresa, que aunque no son absolutos, el legislador sólo puede limitarlos de conformidad con la Carta suprema. Si una Ley es declarada inconstitucional por afectar estos derechos, genera responsabilidad estatal.

5. El principio de Equidad. Los fundamentos resumidos aquí, si bien pueden justificar la responsabilidad del Estado Legislador, no parecen estar adecuadamente integrados en un concepto más genérico que abarque el mayor número de casos posibles169. Hemos optado por ofrecer una presentación más ajustada a la exposición que hasta el momento se ha realizado en este escrito, y dividir los fundamentos de responsabilidad según el hecho dañoso. Cuando se trate de Leyes declaradas inexequibles, el fundamento será la “Falla del servicio legislativo”; cuando se trate Leyes constitucionales (por presunción o por declaración), el fundamento será el principio de igualdad ante las cargas públicas.

La distinción es conveniente para aplicar uno u otro régimen de

169 Por ejemplo, la “expropiación indirecta” es un argumento que sólo justifica unos cuantos eventos, y de manera muy restringida.

75 responsabilidad. Así, en la primera situación estaremos hablando de una actuación ilegítima del Estado, por lo que debe aplicarse el régimen de responsabilidad subjetiva; en la segunda, por tratarse de una actuación legítima, la responsabilidad será objetiva.

2.3.1

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: LA “FALLA DEL SERVICIO LEGISLATIVO” O “FALLA EN LA FUNCIÓN LEGISLATIVA”

En un país como Francia, atado a una tradición jurídica extremadamente respetuosa de las Leyes, el control de constitucionalidad tenía que tomar un camino diverso del modelo europeo, y esto se tradujo en la negativa de conceder al poder judicial la competencia para declarar la inconstitucionalidad de las Leyes170.

Dado que el

control que el Consejo Constitucional efectúa no recae propiamente sobre Leyes, sino sobre proyectos de Ley, una vez la Ley es promulgada no es posible dirigir contra ella “la menor crítica”, como lo explica VEDEL171. Obviamente esta diferencia

170 “La Constitución Francesa no le otorga al Poder Judicial la atribución de revisar la constitucionalidad de las leyes. Por el contrario, establece para dicha revisión (Artículo 56) un Consejo Constitucional compuesto por los Ex-Presidentes de la República, y por nueve miembros más con un mandato de nueve años (...)

El control constitucional es ejercido con anterioridad a la promulgación de las leyes y sólo el Presidente de la República, el Primer Ministro, o el Presidente de una de las cámaras del Poder Legislativo pueden elevar un proyecto de ley para la revisión por el Consejo Constitucional. No es necesaria la celebración de audiencias públicas ni la existencia de partes litigantes. La función del Consejo es política y no judicial porque no persigue la resolución de controversias de derechos o intereses entre personas, ni la protección de los derechos individuales de alguien en particular. Sólo unas pocas personalidades políticas pueden acceder al Consejo, y el control constitucional es preventivo o meramente consultivo. En verdad, puede ser considerado como un paso más del procedimiento legislativo. De acuerdo a este sistema, toda ley que no fue revisada por el Consejo, o que no fue impugnada por este, es considerada constitucional y los jueces no están facultados para invalidarla”. BOUZAT, Gabriel. El control constitucional. Un estudio comparativo. p. 65-93. En: FUNDAMENTOS Y alcances del control judicial de constitucionalidad: Investigación colectiva del Centro de Estudios institucionales de Buenos Aires. Madrid: CEC, Cuadernos y Debates No. 29. 1991. p. 70. “Si, en efecto, el dogma de la soberanía absoluta del Estado, de moda en el Derecho público del siglo XIX, debe ser descartada en nuestra materia como en cualquier otra, hay otra norma que está totalmente incorporada en nuestro Derecho público y que se opone a que la responsabilidad del Estadolegislador sea una responsabilidad ‘como las demás’: es aquella según la cual la ley, una vez promulgada, es incontestable”. VEDEL, Op. cit. p. 341.

171

76 en el control de constitucionalidad tendría efectos en el Derecho Administrativo, como el mismo autor lo reconoce: si los jueces no pueden controvertir la Ley, no puede configurarse responsabilidad del Estado por Falla del servicio legislativo. Citando a VEDEL, nuestro Consejo de Estado negó en sentencia anterior a la Constitución de 1991 la posibilidad de aplicar la tesis de la Falla del servicio en el caso de daños causados por la Ley172, pero se olvidó de citar el párrafo previo que contextualizaba la opinión del autor: “En un sistema constitucional que no permite al juez dirigir la menor crítica contra la ley promulgada, dos rasgos oponen radicalmente el régimen de la responsabilidad de las restantes materias:” (la itálica es nuestra). El texto que continúa a esta frase, como hemos dicho, sí es citado por el Consejo de Estado colombiano, pero como se entenderá, no puede ser aplicado en nuestro país porque aquí sí existe control de constitucionalidad posterior a la promulgación de la Ley, y por ello es procedente declarar una Ley inexequible y derivar de ella la responsabilidad del Estado. Sigamos con VEDEL: En primer lugar, hay que excluir totalmente la falta como posible fundamento de la responsabilidad del Estado-legislador, porque, por definición, en tal sistema, la ley no puede incurrir en falta, puesto que la norma jurídica se halla al margen de toda crítica, directa o indirecta. Solo quedan, pues, como fundamentos posibles de la responsabilidad del Estado-legislador, el riesgo o la igualdad ante las cargas públicas173.

Con esta errónea interpretación del profesor de la Universidad de París, y por desatención a principios elementales de Derecho Constitucional, nuestro Consejo de Estado negó la aplicación de la teoría de la Falla del servicio en la responsabilidad por el hecho de la Ley.

172 CEs. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia No. 1322 de octubre 18 de 1990. Consejero ponente: Dr. Julio César Uribe Costa. Exp. 5396. 173

VEDEL, Op. cit. p. 341.

77 Hoy la situación está resuelta. Como explica YOUNES MORENO, “[e]n primer término y como régimen que podría llamarse de derecho común de la responsabilidad [estatal], aparece el que se funda en el concepto de la falta o falla del servicio público”174. Esto quiere decir que ante una situación de daño causada por el Estado lo primero que debe buscarse es una Falla del servicio, y sólo si no se puede detectar, puede acudirse a otros fundamentos de responsabilidad estatal. Al efectuar este análisis en el caso que nos ocupa, se concluye que la expedición de una norma inconstitucional sí constituye una Falla del servicio. BUSTAMANTE LEDESMA nos ilumina con esta aseveración: “Si una Ley es declarada inconstitucional y con su aplicación se causó un deterioro o lesión a los asociados en sus legítimos derechos, el Estado debe responder por falla en el servicio, con fundamento en las normas constitucionales que protegen los derechos adquiridos con justo título, que no pueden ser vulnerados ni desconocidos por Leyes posteriores”175. Respecto a la expresión “Falla del servicio”, vale la pena hacer algunas anotaciones. Primero, sobre el uso de las palabras “falla” y “servicio”. Ya se comentó176 acerca de la mala traducción del término “Faute”, que significa “culpa”, y no “falla” o “falta”. Por lo anterior, como “Falla del servicio” debe entenderse todo tipo de falla, omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o incluso ausencia de servicio. En segundo lugar, como lo aclaró el Consejo de Estado en sentencia de 1989177, el término “servicio” no hace alusión a la centenaria noción de “servicio público”, sino a “cualquier actividad que la función pública pretende desarrollar por razón de su naturaleza y fines.

Por lo tanto, cualquier FUNCIÓN PÚBLICA que acarree

consecuencias dañosas, es una actuación que cae bajo la jurisdicción contenciosa

174 YOUNES MORENO, Diego. Curso elemental de Derecho Administrativo. 3 ed. Santa Fe de Bogotá: Jurídicas Gustavo Ibañez, 1994. p. 239. 175

BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 115.

176

Cf. pie de página No. 92.

177

CEs. Sentencia 11 junio de 1989. Consejero ponente Dr. De Greiff.

78 administrativa en virtud de una demanda presentada”178. (Mayúsculas del texto). Por lo tanto, es perfectamente viable hablar de “Falla (o falta) del servicio legislativo”, entendiendo la actividad legislativa no como un servicio público, sino como el ejercicio de la función legislativa del Estado179. Es necesario recordar que la noción de “Falla del servicio” nació como mecanismo para distinguir la falta personal del funcionario que cometió el daño de la culpa directa del Estado. RICHER comenta sobre el punto que “[l]a noción de ‘Faute du Service’, nace precisamente como solución a este problema, de manera que puede decirse que ella fue ideada como opuesta a la falta o culpa personal del agente, antes que haber sido pensada por sí misma”180. Por esta razón la responsabilidad es anónima: puede configurarse por Falla del servicio legislativo sin que deba demostrarse la acción u omisión de los congresistas que participaron en su elaboración y aprobación.

YOUNES MORENO afirma que “[l]a falta o falla de la

administración se produce por una irregularidad en la prestación del servicio, poco importa para el sustento de la teoría que el funcionario no sea identificable, pues esta modalidad de responsabilidad se sustenta igualmente en lo se ha venido llamando la culpa anónima, porque se considera que es el servicio que en su conjunto el que ha funcionado mal, independientemente de que se identifique al funcionario autor del acto o del hecho”181. Así se resuelve una crítica recurrente de algún sector de la

TAFUR DOMINGUEZ, Ángela María. La Noción de falla del Servicio. Santa Fe de Bogotá, 1991. Tesis (Abogado). Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y socieconómicas. p. 48.

178

179 “Atendiendo a su significación literal, el tema ‘funciones del Estado’ ofrece, a la consideración de nuestro intelecto, aquellas acciones (sean estos actos meramente declarativos o puramente materiales) a través de los cuales el Estado, en tanto que tal, desarrolla mediante sus órganos constitutivos, en orden a la satisfacción de su fin especificativo: el bien común. (...)La función legislativa [según MIGUEL S. MARIENHOFF] consiste en la creación de normas concretas y abstractas. Sus caracteres son: a) la discontinuidad o intermitencia de su ejercicio por parte del Estado; b) satisface en forma mediata el interés general ya que se limita a determinar genéricamente cómo debe ser atendido, pero no lleva a cabo en concreto tal satisfacción; c) instituye reglas de derecho que regirán para el futuro; y d) actúa con independencia de los administrados, desde un plano superior al determinado por los intereses individuales o sectoriales, ya que la finalidad directiva de tal función es el bien común”. TODODERECHO. La función administrativa y el derecho administrativo. Página de Internet dirección URL: http://orbita.starmedia.com/~tododerecho/bol13.htm Visitada 10 de enero de 2001.

RICHER, Laurent. La Faute du Service dans la Jurisprudence du Conseil d’Etat. París: Económica, 1978. Citado por TAFUR DOMINGUEZ, Op. cit. p. 34-35.

180

181

YOUNES MORENO, Op. cit. p. 238.

79 doctrina anterior a la Constitución de 1991 que calificaba de “antitécnica” la responsabilidad del Estado legislador182, porque era imposible establecer cuál de los organismos del Estado fue el responsable de la Ley acusada (el autor del proyecto de Ley, el ponente, los que votaron a favor, o incluso el Presidente de la República al sancionar la Ley).

Hoy no existe dificultad en reconocer la obligación

indemnizatoria a cargo del Estado sin necesidad de determinar en qué etapa legislativa o por quién se produjo el error inconstitucional183. Esto no excluye, sin embargo, que el Estado pueda en ciertos casos repetir contra un servidor público específico, como explicaremos adelante184. Con estos preliminares puede definirse la Falla del servicio. La mayoría de autores recurren a la sistematización de PAUL DUEZ185, quien encuentra una Falla del servicio cuando el servicio funcionó mal, cuando no funcionó o cuando funcionó tardíamente. Como puede verse, es un concepto muy amplio, porque en él puede caber toda falta a las obligaciones de la función pública. VEDEL opina que por la amplitud de esta institución “resulta imposible (...) enumerar las diversas faltas de servicio, porque equivaldría a estudiar las reglas de funcionamiento de todos los servicios. La falta puede consistir tanto en una acción como en una abstención, tanto en una actuación voluntaria como en una imprudencia o una torpeza. Puede estar constituida tanto por una decisión ejecutoria como por una simple operación

Esta postura era defendida por LUIS CARLOS SÁCHICA en su obra Constitucionalismo Colombiano (p. 142-143), que data de 1977.

182

“Todo ello quiere decir que la culpabilidad del agente es independiente de la responsabilidad de la administración, ya que no se trata de juzgarlo a él sino al servicio propiamente dicho. A la persona afectada no le concierne el desempeño del funcionario como conducta personal, sino especialmente, el resultado anormal del servicio que es, precisamente, lo que en este caso enjuiciado se trata de dilucidar. Por tanto, la responsabilidad extracontractual es directa y no hay lugar, en consecuencia, a distinguir entre los órganos a través de los cuales se manifiesta la voluntad del Estado y los agentes que apenas ejecutan esa voluntad”. CEs. Sección Tercera, sentencia de junio 15 de 1972. Ponente Dr. Oswaldo Abello, exp. No. 1166. Extracto tomado de “Jurisprudencia al Día”, tomo enero - junio 1972, p. 383 y 384. Citado por RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 35.

183

184

Cf. infra, 4.3.3

185

Citado por SAYAGUÉS LASO, Op. cit. p. 625; TAFUR DOMINGUEZ, Op. cit. p. 47.

80 material. Puede consistir tanto en un defecto de organización del servicio como en un fallo de su funcionamiento”186. Podemos entonces esbozar una noción de “Falla del servicio legislativo”.

Pero

conviene en adelante hablar de “Falla en la función legislativa”, dado que, a pesar de tener similitudes técnicas con el régimen de “Falla del servicio administrativo”, es mejor distinguirlos terminológicamente por las características especialísimas de que goza el primero187. La Falla en la función legislativa es toda falta a las obligaciones constitucionales del legislador en ejercicio de su función legislativa, declarada como tal por sentencia de inconstitucionalidad. No sólo incurre en falla el legislador cuando profiere una Ley inconstitucional, sino también cuando omite hacerlo teniendo un mandato de la Constitución de regular una materia específica (esto es lo que llamaremos en un aparte posterior de este escrito “inconstitucionalidad por omisión”).

La responsabilidad del Estado por Falla en la función legislativa se

sustenta en el deber estatal de garantizar a los ciudadanos la efectiva realización de los mandatos y derechos que la Constitución incorpora; su fundamento filosófico es el Estado Social de Derecho; el principio jurídico que la gobierna es la supremacía de la Constitución; y se configura sólo ante la declaratoria de inexequibilidad de una Ley o la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión188. En resumen, son cinco las características de la responsabilidad del Estado por una Falla en la función legislativa:

186

VEDEL, Op. cit. p. 303.

187 En este sentido, seguimos a BUSTAMANTE LEDESMA cuando sostiene que “[n]o obstante que la falla del servicio puede darse tanto de la función administrativa como de la jurisdiccional y la legislativa, reservamos este concepto para el primer caso con el fin de considerar por aparte lo referente a las otras funciones”. BUSTAMANTE LEDESMA, Op. cit. p. 123.

“Al predicar la responsabilidad patrimonial del Estado por los actos del legislador es necesario precisar que para hacerla efectiva no basta con que una autoridad jurisdiccional cualquiera, luego de cotejar el texto de la ley con los preceptos constitucionales y establecer la realidad del daño, declare su antijuridicidad y obligación de indemnizarlo, pues el resarcimiento sólo podrá estimarse procedente si previamente el órgano encargado del control de constitucionalidad ha declarado la inexequibilidad de la norma”. Ibid. p. 123. 188

81

1. El Hecho dañoso es una Ley o la omisión del legislador de expedir una Ley cuando la Constitución lo manda189.

2. El título de imputación del hecho dañoso al Estado es la declaratoria de inexequibilidad de la Ley o la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión.

3. El daño causado al particular implica lesión o perturbación de un bien protegido por la Constitución, por lo que no está en la obligación de soportar el perjuicio (el daño debe ser antijurídico).

4. Entre la Falla en la función legislativa y el daño debe haber relación de causalidad. Sólo habrá obligación de indemnizar si la Ley (u omisión) inconstitucional es la causa directa del daño.

5. No basta la relación de causalidad. Para que el daño sea imputable al Estado es necesario probar que el perjuicio se derivó de la específica tacha de inconstitucionalidad. Cualquier otro daño que haya ocasionado la aplicación de la Ley, sin relación con el vicio de inconstitucionalidad, en principio no es indemnizable190 por no constituir propiamente Falla.

2.3.2

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Si bien hoy puede sostenerse con rotundidad la responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley declarada inexequible, no es dable referirnos tan categórica y ampliamente en el caso de daños por Leyes presuntamente constitucionales o declaradas exequibles.

Y esto se debe a que el fundamento de una y otra son

distintos. En el primer caso el título de imputación de la responsabilidad al Estado

189

Es lo que posteriormente llamaremos “encargos al legislador”. Cf. infra, 4.3.1.1

190 Podría alegarse la responsabilidad del Estado con otros fundamentos, v.gr. violación del principio de igualdad ante las cargas públicas. Pero no se presentaría en sentido estricto una Falla en la función legislativa.

82 es un pronunciamiento de una autoridad estatal que declara una norma inaplicable por ser inconstitucional, lo que a su vez le da el carácter de antijurídicos a los daños que ella haya causado. Pero no puede decirse lo mismo en el segundo caso, pues si bien los presupuestos de esta responsabilidad son el daño antijurídico y la imputabilidad al Estado, no está muy claro cuál es el fundamento concreto de la responsabilidad, y por lo tanto, cuál es el régimen de responsabilidad extracontractual y el título jurídico de imputación de la obligación indemnizatoria a cargo del Estado. El Consejo de Estado ha resuelto el problema en estos términos: “[S]on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas. La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal. Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo los mandatos de al buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos (art. 28, ley 80 de 1993) en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso 2° del artículo 90 de la C.N y en el artículo 77 del CCA; la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 de la C.N, entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia (art. 40 del CPC, art. 414 del CPP, etc.), la inconstitucionalidad de la Ley declarada judicialmente, y principios de justicia de equidad como éste del no enriquecimiento sin causa191. (Las itálicas no son del texto).

CEs. Sentencia de mayo 8 de 1995. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández. Expediente 8118.

191

83 El fundamento de todas las formas de responsabilidad estatal hoy en día es la antijuridicidad del daño. Pero por sí sola, esta teoría no puede definir si el régimen de responsabilidad es subjetivo u objetivo. Debe hacerse un análisis para establecer primero si puede hablarse de una Falla del servicio (y entonces la responsabilidad será subjetiva). La conclusión a la que se llega es ésta: el Estado en el legítimo ejercicio de regular materias conforme a la Constitución, si bien puede ocasionar daños antijurídicos, no comete una Falla en la función legislativa192. Por lo tanto, el régimen de responsabilidad subjetiva no es aplicable. Debe acudirse al régimen de responsabilidad objetiva, que YOUNES MORENO justifica así: Bien puede ocurrir que la administración obre adecuadamente pero que en desarrollo de su actuación cause un daño. En este caso la administración está en la obligación de indemnizarlo, porque si ella ha obrado en desarrollo del servicio y por lo tanto en interés general, no es justo ni equitativo que una sola persona lleve sobre sí todo el perjuicio causado, cuando es la totalidad de la comunidad la que ha obtenido el beneficio común. Con base en esta concepción jurisprudencial, al ofendido o perjudicado con el daño, le basta probar el hecho dañoso sin que se le exija demostrar ninguna clase de culpa de la administración, porque ella no existe. Le basta solamente probar la existencia del daño193. En este régimen es posible alegar varios fundamentos de la responsabilidad del Estado, que algunas páginas atrás, citando a SAYAGUÉS LASO, enumeramos194. Acogemos entre ellos la teoría que puede envolverlos a todos: la igualdad ante las cargas públicas195. Según el enfoque jurisprudencial que se le dé, esto puede ser

192 “La antijuridicidad del daño es siempre objetiva (no tenía el sujeto lesionado por qué sufrirlo); pero no sucede igual con la antijuridicidad de la conducta la que siempre mostrará una actividad por fuera del ordenamiento. Esta es la razón para que se entienda por qué, en ciertos eventos, la administración resulta responsable pese a que actuó regularmente”. CEs. Sentencia de 12 de julio de 1993. Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 7622. 193

YOUNES MORENO, Op. cit. p. 240.

194

Cf. supra, 2.3

RAMOS ACEVEDO lo explica así: “[l]a actividad del Estado se ejerce en interés de la colectividad entera; las cargas que ella apareja no deben pesar más fuertemente sobre unos que sobre otros. Cuando resulta, pues, de una intervención estatal un perjuicio para algunos, la colectividad debe repararlo, sea que exista culpa por parte de los agentes públicos, sea que no exista”. RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 235. 195

84 tratado como un caso de “daño especial”, o de “riesgo excepcional”196. Lo expresado ya sobre la anormalidad y especialidad197 del daño nos evita analizar de nuevo la responsabilidad desde el primer enfoque198. Vale la pena ahora proponer un régimen de responsabilidad objetiva por el hecho de la Ley exequible o presuntamente constitucional a partir de la teoría del riesgo excepcional, pues las conclusiones que se desprenden son muy interesantes. Las actividades humanas pueden ser normales, peligrosas o riesgosas según la probabilidad de daño. Si normalmente una actividad no causa daño, es normal; si su ejecución aumenta las probabilidades de daño, es peligrosa; si su ejecución por sí misma tiene alta probabilidad de causar daño, es riesgosa.

En este sentido, la

actividad legislativa puede calificarse como “riesgosa”, pues dada la generalidad de las normas que crea, es la que más riesgos puede crear a una sociedad. Si esto es así, la imputabilidad al Estado de los daños antijurídicos que ocasione en el ejercicio legítimo de la actividad legislativa, se regiría por estos lineamientos199:

1. Se imputa al Estado un resultado dañoso cuando con una Ley ha creado un riesgo que constitucionalmente no está obligado a soportar el particular y se hace realidad en un resultado concreto.

El principio de igualdad ante las cargas públicas en Colombia se aplica como fundamento de responsabilidad estatal en casos de “daño especial” y de “riesgo excepcional”. 196

Son dos los requisitos para que opere la teoría del daño especial, como lo enseña ABERASTURY: “a) Que el perjuicio sea especial del peticionante entendido a éste como único. En el caso de ‘La Fleurette’, ésta era la única empresa que efectuaba el tipo de fabricación, luego prohibida por la ley. 197

b) El perjuicio sufrido tiene que ser anormalmente grave. Por ejemplo en el caso de Societe del Etablise-menest Lacassade del 22-10-43, no se hizo lugar a la reparación del perjuicio por la ley que extendió el monopolio del alcohol industrial, pues esa empresa si bien fue tocada por la ley, al no permitírsele comercializar dicho producto, no era la actividad principal de la misma, por lo que los beneficios que había dejado de percibir eran poco importantes para que tuviera derecho a indemnización”. ABERASTURY, Dir. Int. cit. 198

Cf. supra, 2.2.2.1

199 Para proponer este esquema de responsabilidad hemos tomado algunos elementos de la teoría de la imputación objetiva de CLAUS ROXIN, expuestos por CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ en su obra citada. No obstante tratarse de una teoría para el Derecho Penal, es perfectamente adaptable al Derecho Administrativo en el tema de riesgo excepcional.

85

2. No se imputa al Estado el daño si, a pesar de crear el riesgo, el particular estaba obligado por los fines de la Constitución a soportarlo.

3. No se imputan al Estado resultados dañosos que: a. Si bien podrían haberse causado, no se hicieron realidad. El Estado no responde objetivamente, es decir, por el solo hecho de haber creado el riesgo.

b. Estén cubiertos por la norma constitucional. V.gr., la extradición. 4. Se imputan al Estado resultados dañosos que gocen de estas características: a. Cognoscibilidad : Eran de tal desproporción que el legislador pudo preverlos.

b. Evitabilidad: El legislador pudo haberlos evitado con una regulación acorde con la Constitución.

c. Obligatoriedad: El legislador tenía la obligación constitucional de evitar los daños al expedir la Ley. El Consejo de Estado utiliza la teoría de riesgo excepcional de forma muy limitada, y hasta el momento en los eventos de daño causado por Ley constitucional sólo ha aplicado la teoría del daño especial. El más reciente pronunciamiento sobre el tema es la sentencia de agosto 25 de 1998.

Esta es una de las providencias más

interesantes que en materia de responsabilidad del Estado legislador ha proferido el Consejo de Estado de Colombia.

En ella el Alto Tribunal reconoció una

indemnización a la esposa e hijos de un hombre que falleció en un accidente de tránsito, al ser atropellado en Bogotá por un Coronel de los Estados Unidos con inmunidad diplomática.

La demanda se interpuso contra el Congreso

Ministerio de Relaciones Exteriores: En ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A, la señora Vitelvina Rojas Robles y sus hijos menores Grace

y el

86 Kelly y Cesar Augusto Cuervo demandaron a la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores - Congreso de la República representado en el caso por el Ministerio del Interior, por las consecuencias deducidas de la aplicación de la inmunidad jurisdiccional que confiere la ley 6ª de 1972. En efecto, solicitan declarar al Estado Colombiano patrimonialmente responsable “como consecuencia del acto legislativo consistente en haber expedido, sancionado y promulgado la ley 6ª. de 1.972, la cual aprobó la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, ley que estableció la inmunidad de jurisdicción diplomática”, por cuya aplicación se les impide accionar para obtener la reparación consecuencial por la muerte de su esposo y padre, contra la Embajada de USA. Los interesados reclaman indemnización equivalente de 4.000 gramos de oro para cada uno de los actores y como compensación por perjuicios materiales la cantidad de Un Mil Seiscientos Millones de Pesos200.

Los demandantes efectuaron reclamación directa ante la Embajada de Estados Unidos, pero les fue denegada. Posteriormente, accionaron ante la Corte Suprema, pero fue rechazada la demanda por falta de jurisdicción, debido a que la embajada goza de la inmunidad de la Convención de Viena, que rige internamente en Colombia por la Ley 6 de 1.972. Considerando que esta Ley les causaba daño, porque les impedía reclamar ante los jueces de su país los perjuicios por la muerte de su esposo y padre, acudieron ante el juez contencioso-administrativo.

El Tribunal de

Cundinamarca halló responsable al Estado Colombiano por daño especial, al impedir el acceso a la justicia a los demandantes, pero advirtió que no podía hablarse de responsabilidad del Estado legislador porque ésta sólo se configura cuando la Ley es inconstitucional201.

200

CEs. Sentencia agosto 25 de 1998. Consejero Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp. IJ-001.

El Tribunal de Cundinamarca expresó su posición en estos términos: “A juicio de la Sala, en principio, el planteamiento de la demanda no se puede acoger porque es claro que el hecho mismo de la expedición de la ley 6ª de 1972 no ocasionó perjuicios a los actores ni lesionó ninguno de sus derechos puesto que su contenido normativo se limita a ratificar la Convención de Viena que regula las relaciones diplomáticas entre los Estados que la suscribieron, entre ellos Colombia y los Estado Unidos de América, estableciendo la inmunidad de jurisdicción para los miembros de las misiones diplomáticas acreditadas ante el respectivo Estado receptor y, por otra parte, para que se presente la responsabilidad por el acto legislativo es necesario que éste sea violatorio de mandatos constitucionales que otorguen específicos derechos a las personas que se sienten lesionadas por su expedición, todo ello dentro de la organización jerárquica del sistema jurídico, o que la misma ley dada la naturaleza de la materia regulada ordena la indemnización de aquellos que, como resultado de su aplicación, vean disminuido su 201

87

Ambas partes apelaron, lo que dio ocasión al Consejo de Estado para aclarar varios puntos sobre el alcance de la responsabilidad del Estado legislador. En primer lugar, negó que la responsabilidad por el hecho de la Ley sólo se derivara de actuaciones ilegítimas del Congreso, es decir, de Leyes inconstitucionales. También las Leyes acordes a la Carta Suprema podían constituir un hecho dañoso y el Estado podría verse obligado a responder por él: En primer lugar no es acertado el criterio según el cual la responsabilidad por el acto legislativo, demande la vulneración de mandatos superiores por cuanto la responsabilidad estatal se deriva independientemente de la licitud o ilicitud de la conducta de la administración, pues la reparación deviene de la antijuridicidad del daño202.

Por lo tanto, la responsabilidad del Estado operaba en este caso, no por obstrucción al acceso a la justicia, como había esgrimido el a quo, sino debido a que la Ley 6 de 1972 constituye un hecho dañoso: En estricto sentido y con la orientación que esta Sala otorga a este proceso, debe entenderse que lo afirmado por el tribunal no obsta para que en este proceso administrativo los damnificados con un fundamento fáctico distinto, (el desequilibrio de las cargas públicas ante la ley), acudan ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda contra el Estado Colombiano, con lo cual se asegura precisamente el acceso a la justicia nacional y al derecho que tiene todo ciudadano a demandar en reparación en igualdad de condiciones en su territorio y ante jueces nacionales. En síntesis debe tenerse presente que mientras en el fallido proceso ordinario el demandado era Edmund Scott y el daño la muerte de Cesar Julio Cuervo, en este proceso, el demandando es el Estado Colombiano y el fundamento es el desequilibrio de las cargas públicas ante la ley. Aquí, la muerte de Cuervo solo se tendrá en cuenta como factor objetivo para el cálculo de la indemnización a que haya lugar y no es materia de juicio la conducta de Scott. patrimonio en forma mas gravosa que la que corresponde al común de quienes integran el conglomerado social sometido al imperio de la norma”. Ibid. 202

Ibid.

88

(...) La Convención de Viena, aparte de su claridad normativa sobre la inmunidad jurisdiccional de los agentes diplomáticos, fue incorporada a la legislación nacional y por tanto no hay duda sobre su aplicación al caso sub-análisis, para que por contera, se abra camino la causa de responsabilidad patrimonial que contra el Estado nos ocupa203.

El régimen de responsabilidad que según el Consejo de Estado operaba en el caso era el objetivo, por violación al principio de la igualdad ante las cargas públicas, y con base en la teoría del daño especial: En el sub-judice, estima la Sala, que es pertinente aplicar el régimen de la responsabilidad por daño especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad legítima del Estado se causa un daño. En el caso presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la convención de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar. (...) La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano; de un lado la condición del diplomático que goza de la inmunidad para ante los jueces colombianos y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes en Colombia para accionar ante sus jueces naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se les garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser demandados. Si excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al Estado en reparación con fundamento en su actuar complejo como ya se dijo. En síntesis, puede afirmarse que el título de imputación jurídica sobre el cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la 203

Ibid.

89 actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República), que causa daño antijurídico, respecto del cual, el administrado no está en el deber de soportar, pues la carga pública que debe ser colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular. De ahí que sea equitativo, imponer al Estado en representación de la sociedad, la obligación de reparar el perjuicio irrogado a los actores. Esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución lógica del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la C.P204.

En nuestra opinión, la teoría del daño especial no es la más apropiada para resolver el problema jurídico de este caso. La razón es simple: si existe un desequilibrio en las cargas públicas entre un funcionario diplomático (que puede reclamar perjuicios en Colombia por los daños que le causen residentes colombianos) y un ciudadano colombiano (que no puede reclamar perjuicios en Colombia por los daños que le ocasione un funcionario con inmunidad diplomática), ese daño no es especial, porque lo sufren todos los colombianos. En cambio, si empleamos la teoría del riesgo excepcional, es claro que la Ley 6 de 1972 tiene como efecto negar a los damnificados la posibilidad de demandar a la Embajada o al funcionario extranjero en Colombia. Como se verifica el riesgo de que el daño no sea indemnizado, debe aceptar que los perjudicados acudan ante la jurisdicción contencioso-administrativa en demanda contra el Estado colombiano.

2.4 NUEVOS EVENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR El tópico de la responsabilidad del Estado legislador se encuentra en plena evolución. Actualmente no es posible concentrarse en la problemática expuesta hasta este punto (responsabilidad por Ley inconstitucional y responsabilidad por Ley acorde a la Constitución), y esto se debe a tres nuevos eventos de responsabilidad enmarcadas en cambios estructurales del Estado moderno y el sistema internacional:

204

Ibid.

90

1. El proceso de globalización e integración, que ha creado normas supranacionales aplicables de manera inmediata en los Estados miembros, y que pueden entrar en conflicto con normas internas u omisiones del legislador nacional, ocasionando daños antijurídicos que el Estado miembro debe indemnizar.

2. El reconocimiento de nuevas entidades territoriales (en Estados no federales), con autorización para darse sus propias Leyes.

Es el caso de las Comunidades

Autónomas en España, donde la responsabilidad de éstas ha sido reconocida legalmente.

3. Las nuevas modalidades de sentencias de constitucionalidad, que ya no pueden encuadrarse en simples sentencias de inexequibilidad o de exequibilidad, y que generan el rompimiento de la estructura tradicional del tema de responsabilidad del Estado legislador.

2.4.1

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LEYES VIOLATORIAS DE LEYES COMUNITARIAS

El tema no ha sido aún desarrollado en América Latina.

NACIONALES

Sin embargo, en la

actualidad capta la atención en la Comunidad Europea, y esto se entiende por el avance de la integración y por las notables instituciones jurídicas que se han constituido en su marco. Existen dos influyentes sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre responsabilidad de los Estados miembros por los actos y omisiones del legislador nacional contrarios al Derecho Comunitario, en las que se han reconocido onerosas indemnizaciones a los perjudicados por Leyes nacionales violatorias de Leyes comunitarias. Por el interés que nos causa y como medio para aproximarnos al problema, consideramos oportuno citar un análisis de los fallos elaborado por la Generalitat Valenciana. Jurisprudencia Tribunales de Justicia y de Primera Instancia de las Comunidades Europeas

91 Responsabilidad de un Estado miembro por daños y perjuicios causados a los particulares por violación del Derecho Comunitario - Violación imputable al legislador nacional - Condiciones de la responsabilidad alcance de la reparación. (Recurso prejudicial - Artículo 177 del Tratado) 1. La Sentencia que comentamos a continuación reviste una importancia fundamental, no sólo por las consecuencias que en la práctica se derivan para los armadores españoles protagonistas del litigio principal (se estima que obtendrán del Gobierno británico una indemnización aproximada de 6.000 millones de pesetas), sino por la interpretación que el TJCE ha hecho tanto del principio de la responsabilidad del Estado cuando la infracción del ordenamiento jurídico es atribuible al poder legislativo y de los requisitos de la violación del Derecho comunitario que genera dicha responsabilidad cuanto del alcance material y temporal de la indemnización: el Tribunal en la presente Sentencia, partiendo de su jurisprudencia en el célebre asunto Francovich (Sentencia de 19 de noviembre de 1991, Asuntos C-6/90 y C-9/90, Rec. 1991, p. I-5357), por un lado, ratifica la naturaleza comunitaria del principio de la responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario y por otro, garantiza a los particulares afectados la eficacia plena de este Derecho. 2. El asunto se remonta a las cuestiones planteadas por dos órganos jurisdiccionales nacionales encargados de dilucidar, por una parte, la hipotética responsabilidad del Estado alemán y del Estado británico ante la violación del Derecho comunitario, constatada previamente por el TJCE e imputable al legislador nacional y, por otra, el alcance de la consiguiente indemnización. Así, en primer lugar, en el asunto de la Brasserie du pêcheur el TJCE había declarado en su Sentencia de 12 de marzo de 1987205 la incompatibilidad con el artículo 30 del Tratado CE -relativa a la prohibición de restricciones cuantitativas y medidas de efecto equivalente- de la Ley alemana sobre "la pureza de la cerveza", en virtud de la cual, por un lado, no se podrían comercializar en Alemania bajo la denominación “Bier” cerveza legalmente fabricada en otros Estados miembros según métodos distintos y, por otro, no se admitían (sic) en el Estado alemán cerveza que contuviera aditivos. Tras conocer la Sentencia, la sociedad francesa Brasserie du pêcheur demandó a la República Federal Alemana exigiendo la indemnización de los perjuicios sufridos entre 1981 -momento en el que se vio obligada a interrumpir sus exportaciones de cerveza a Alemania- y 1987 -fecha en la que se dictó la Sentencia del TJCE-.

205

Asunto 178/84, Comisión c. Alemania, Rec. 1987, p. 1227.

92 En segundo lugar, en relación con el que ha pasado a denominarse asunto Factortame III, un grupo de armadores españoles y determinadas sociedades británicas impugnaron ante la High Court of Justice la compatibilidad de la Merchant Shipping Act 1988 con el Derecho comunitario y, especialmente con el artículo 52 del Tratado CE. La referida Ley establecía la creación de un nuevo registro de buques de pesca británicos y supeditaba la matriculación de estos últimos, incluidos los ya matriculados en un registro antiguo, a determinados requisitos de nacionalidad, de residencia y de domicilio de los propietarios. A los barcos de pesca que no pudieran matricularse en el nuevo registro e les privaba del derecho a faenar. El 25 de julio de 1991, el TJCE declaró que el Derecho comunitario se oponía a tales requisitos206. Paralelamente, la Comisión, el 4 de agosto de 1989, había interpuesto un recurso de incumplimiento de Estado contra el Reino Unido que finalizó, en primer lugar, mediante Auto de 10 de octubre de 1989207 (acordando la adopción de medidas provisionales destinadas a la suspensión de los requisitos de matriculación citados y, en segundo lugar, mediante Sentencia condenatoria confirmando que tales requisitos eran contrarios al Derecho comunitario208. Entre tanto, el 2 de octubre de 1991, la High Court of Justice había dictado una resolución por la que se daba cumplimiento a la Sentencia Factortame I y, al mismo tiempo, instaba a los demandantes a precisar su demanda de indemnización. Las distintas preguntas planteadas por los dos órganos jurisdiccionales nacionales se pueden sintetizar básicamente en cinco cuestiones que constituyen la esencia de la Sentencia que comentamos. A continuación analizamos brevemente cada una de ellas. 3. En primer lugar, se debate la responsabilidad del Estado por los actos y omisiones del legislador nacional contrarios al Derecho comunitario. Partiendo del principio de la responsabilidad del Estado establecido en la Sentencia Francovich, en virtud del cual los Estados se encuentran obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables, los Gobiernos alemán, irlandés y holandés consideraban que la obligación de indemnizar sólo existiría en el caso de que la infracción de los Estados se refiera a normas que no sean directamente aplicables, porque en el caso de las normas aplicables directamente los ciudadanos ya gozan de la garantía del efecto directo, es decir, de la posibilidad de invocar ante los tribunales nacionales la norma comunitaria que les concede directamente un derecho, frente a la ausencia de norma nacional que lo desconozca. Sin 206

Factortame I, Asunto C-221/89, Rec. 1991, p. I-3905.

207

246/89 R, Rec. 1989, p. I-3125.

208

Sentencia de 4 de octubre de 1991, Factortame II, Asunto C-246/89, Rec. 1991, p. I-4585.

93 embargo el Tribunal recuerda que el efecto directo del Derecho comunitario es sólo “una garantía mínima y no basta para asegurar por sí sola la aplicación plena y completa del Tratado”. En consecuencia, el principio de la responsabilidad del Estado no está limitado a la violación de las disposiciones comunitarias que no gocen efecto directo, sino que es aplicable a todo el Derecho comunitario en general, so pena de cuestionar la eficacia de la normativa comunitaria. En opinión del Tribunal, el derecho de reparación constituye el corolario necesario del efecto directo de las disposiciones comunitarias cuya infracción ha originado el daño. En los dos asuntos objeto de litigio los preceptos vulnerados - artículos 30 y 52 del Tratado CE - gozan de efecto directo, de modo que su infracción genera el derecho a ser indemnizado. El reconocimiento jurisprudencial de este derecho se deriva de los principios fundamentales del sistema jurídico comunitario y de los principios generales comunes a los sistemas jurídicos de los Estados miembros (artículo 164 del Tratado CE) y contrariamente a lo que alegaba el Gobierno alemán - no requiere su consagración por la vía legislativa para ser efectivo: en efecto, el artículo 215 del Tratado CE establece el principio de responsabilidad extracontractual de la Comunidad, asumiendo un principio similar existente en los ordenamientos nacionales - en ocasiones reconocido por vía jurisprudencial - y evidenciando la obligación de los poderes públicos de indemnizar los daños provocados en el ejercicio de sus funciones Por último, advierte el Tribunal, el principio de la responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario es inherente al sistema del Tratado CE y, en consecuencia, constituye un principio válido para cualquier supuesto de violación del Derecho comunitario por parte de un Estado miembro, independientemente de cuál sea el órgano interno (ejecutivo, legislativo o judicial) al que sea atribuible la infracción, de lo contrario, la aplicación uniforme de la normativa comunitaria y el derecho de los particulares a recibir satisfacción quedarían en entredicho. 4. En segundo término, el Tribunal analiza los requisitos para que exista responsabilidad del Estado a causa de actos y omisiones del legislador nacional contrarios al Derecho comunitario. La determinación de las condiciones que deben de concurrir para que se declare la responsabilidad del Estado no puede quedar al arbitrio de los ordenamientos nacionales puesto que iría en contra del principio de la necesaria aplicación uniforme del Derecho comunitario. En tales circunstancias, el TJCE reconoce un derecho a indemnización cuando se cumplen tres requisitos: por una parte, que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; por otra, que la violación esté suficientemente caracterizada y, por último, que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las víctimas. De ellos el más problemático es el referido a la existencia de una "violación

94 suficientemente caracterizada" (el primero se deriva directamente de la naturaleza de los artículos controvertidos - 30 y 53 del Tratado CE - y la determinación del tercero corresponde a los órganos jursidiccionales nacionales). El TJCE parte de la base de que los citados requisitos no deben diferir de los que el propio Tribunal viene exigiendo par la existencia de responsabilidad extracontractual por actos de las instituciones comunitarias (artículo 215 del Tratado CE). En este sentido, considera que esta última está en función de la capacidad de apreciación de que disponen las instituciones en cada supuesto al aplicar las políticas comunitarias: en consecuencia, solamente la extralimitación manifiesta y grave en el ejercicio de las funciones de una institución comunitaria genera responsabilidad de la Comunidad, puesto que el propio contexto normativo de la actividad comunitaria exige que las instituciones comunitarias dispongan de amplios poderes de apreciación. En esta línea, el Tribunal señala que tanto el legislador alemán cuanto el británico “estaban confrontados a situaciones que implicaban opciones comparables a las de las Instituciones comunitarias al adoptar actos normativos encuadrados dentro de una política comunitaria”. Por lo tanto, considera que la violación del ordenamiento comunitario debe estar “suficientemente caracterizada”, noción paralela a la de “extralimitación manifiesta y grave” por parte de las Instituciones comunitarias. En estas circunstancias indica una serie de elementos que deben servir al juez nacional para determinar si se halla en presencia de una violación suficientemente caracterizada: el grado de claridad y precisión de la norma vulnerada; la amplitud del margen de apreciación; el carácter intencional de la infracción; el carácter excusable de un eventual error y la actitud de las instituciones comunitarias al respecto. En relación con los asuntos objeto de litigio, considera el Tribunal que la prohibición de comercializar cerveza en Alemania con la denominación Bier difícilmente se puede considerar su error excusable a la luz de la jurisprudencia Casáis de Dijo209, del mismo modo que la exigencia del requisito de la nacionalidad para faenar en aguas británicas constituye una discriminación manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico comunitario. Por último, el Tribunal advierte que los requisitos fijados por las legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños “no podrán ser menos favorables que los que se refieran a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no podrán articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la reparación”; por lo tanto, resultan inadmisibles las exigencias tanto del Derecho alemán en virtud del cual un acto del legislativo sólo puede dar lugar a reparación si se refiere a una situación individual cuanto del Derecho inglés, según el cual sólo se puede indemnizar por parte de los 209

Sentencia de 20 de febrero de 1979, As. 120/78, Rec. 1979, p. 649.

95 poderes públicos si se prueba la existencia de un abuso de poder (misfeance in public office)210.

2.4.2

RESPONSABILIDAD

POR EL HECHO DE LAS LEYES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

La distribución de competencias entre el Estado español y las comunidades autónomas ha aproximado a la doctrina ibérica a este tema desde hace más de una década. Si bien la responsabilidad ha sido reconocida recientemente, tal vez el mayor avance en la materia ha sido la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPA), de 1992, pues consagra en su articulado elementos claves para resolver el problema jurídico. IRIBARREN BLANCO nos ilustra al respecto: 1º.- La actuación de la Administración, acarrea como decía la Exposición de motivos de la LEF “una inevitable secuela incidental de daños residuales y una constante creación de riesgos que es preciso evitar que reviertan al azar sobre un patrimonio particular en verdaderas injusticias, amparadas por un injustificado privilegio de exoneración. A diferencia por lo tanto del instituto expropiatorio, actuación jurídico-formal dirigida directamente al despojo patrimonial y al sacrificio de situaciones patrimoniales privadas por razones superiores de utilidad pública o interés social, la responsabilidad se produce como consecuencia del ejercicio de cualquier función administrativa que determina un daño no directamente procurado, y hay que pensar en la cantidad de daños que genera la actuación de la Administración intervencionista propia del Estado Social. 2º.-Pero no solo ocasiona daños patrimoniales la actuación de las Administraciones Públicas: también el Estado al legislar y hoy también el legislador autonómico y el Estado Juez pueden ocasionar daños que habrá que reparar dado el carácter general con que se formula hoy el principio de responsabilidad de todos los poderes públicos por el art. 9-3 de la CE. La LRJPA regula obviamente la responsabilidad de las Administraciones públicas que enumera en su art. 2. Pero contiene dos preceptos que hacen 210 CATALÁ, Lucía Gomis y LAFUENTE SÁNCHEZ Raúl. Jurisprudencia Tribunales de Justicia y de Primera instancia de las Comunidades Europeas. Generalitat Valenciana. Página de Internet dirección URL: http://www.gva.es/publicaciones/ revista/rvea23/CDE-6.html Visitada 9 de enero de 2001.

96 referencia a la responsabilidad derivada de los actos legislativos y por el funcionamiento de la Administración de Justicia (139-3 y 4) : 1º.- Según el 139-3: “Las administraciones Públicas [comunidades autónomas] indemnizarán a los particulares por la aplicación de los actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos. La regulación de la responsabilidad derivada de las leyes es una de las principales innovaciones de la Ley 30/92 y en tanto no exista una regulación específica de la misma también podrá aplicarse a ésta si bien con las especialidades impuestas por el acto del que se derive el daño. En general la jurisprudencia ha sido reacia a admitir la responsabilidad por actos legislativos que se ha suscitado sobre todo a propósito de leyes que han afectado a los funcionarios, jubilación anticipada y modificación del régimen de incompatibilidades, así como por la demanialización de propiedades privadas. En nuestro derecho la responsabilidad del Estado legislador no había tenido acogida hasta la STS de 15 de Julio y de 25 de Septiembre de 1987. Existen sin embargo declaraciones generales importantes, como la S. de 11 de Octubre de 1991 ( Ar. 7.784 ) o en la S. de 19 de Diciembre de 1989 ( Ar. 9.867 ), que dice: “Las SS. de 17 de Noviembre de 1987 y de 12 de febrero de 1988 mantienen que consagrada en el Artº9 de la CE la responsabilidad de todos los poderes públicos, sin excepción alguna, resulta evidente que cuando el acto de aplicación de una norma, aún procediendo del Poder legislativo, supone parar sus concretos destinatarios un sacrificio patrimonial que merezca el calificativo de especial, en comparación con el que pueda derivarse para el resto de la colectividad, el principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas impone la obligación del Estado de asumir el resarcimiento de las obligaciones patrimoniales producidas por tal norma y el acto de su aplicación, salvo que la propia norma, por preferentes razones de interés público , excluya expresamente la indemnización, cuya cuantía de no concurrir tal excepción, debe ser suficiente para cubrir el perjuicio efectivamente causado”211.

2.4.3

LEYES

SOMETIDAS A CONTROL CONSTITUCIONAL CON EFECTOS MODULADOS

Los Tribunales constitucionales modernos no se limitan a declarar la Ley constitucional o inconstitucional. Existen las llamadas “sentencias moduladas”, que

IRIBARREN BLANCO, Miguel. La responsabilidad patrimonial de la Administración. Aspectos procedimentales y de revisión jurisdiccional. Página de Internet dirección URL: http://es.derecho.org/doctrinal/13 Visitada 9 de enero de 2001.

211

97 alteran los efectos de la declaratoria, al punto de modificar sensiblemente el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Pero para comprender cómo opera la obligación indemnizatoria y en qué casos es procedente, es necesario conocer las clases de sentencias moduladas que los Tribunales Constitucionales han desarrollado.

Sin esto, no es posible llegar a conclusiones apropiadas. Por esta

razón, acudiremos al Derecho comparado y brindaremos un marco conceptual para hacer las reflexiones sobre la forma como responde el Estado por el hecho de la Ley, de acuerdo a la modulación de la sentencia.

98

3.

LAS SENTENCIAS MODULADAS En todos los gobiernos tiránicos la suprema magistratura, o el derecho tanto de elaborar como de hacer cumplir las Leyes, descansa en un solo hombre, que es el mismo en ambos casos, o en uno e igual organismo compuesto de hombres; y dondequiera aparecen unidos dichos dos poderes, no cabe la existencia de las libertades públicas. Blackstone, Comentaries on the Laws of England (1.765).

Ha sido enfática la Corte en la defensa de su facultad para modular los efectos de sus sentencias. Una muestra de ello es este lapidario párrafo de una sentencia de 1993 : La facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la ‘integridad y supremacía de la Constitución’, porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”. (La negrilla es nuestra)212.

En ejercicio de esta facultad ha empleado diversos tipos de sentencias, en el entendido de que no sólo está habilitada para proferir sentencias de exequibilidad e inexequibilidad, como lo afirma en sentencia de 1995 :

212

CCC. Sentencia C-113 de 1993. MP. Jorge Arango Mejía.

99 [L]a Constitución no ha establecido que la Corte esté atrapada en el dilema de mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte compete ‘decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las Leyes’ (CP 241 ord 4º). Por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Y de esa manera lo ha hecho y lo seguirá haciendo esta Corporación213.

Siguiendo a MARTÍNEZ CABALLERO, puede distinguirse en las sentencias de la Corte Constitucional dos sistemas de modulación:

a. Modulaciones que afectan el contenido de la Ley : Son aquellas que alteran parcialmente el contenido del texto impugnado, limitando sus efectos, restringiendo su alcance normativo, o condicionando su aplicación.

b. Modulaciones relativas a los efectos temporales de la sentencia: Normalmente, las declaratorias de inexequibilidad sólo tienen efectos a futuro, por lo que las situaciones consolidadas durante el período en que la Ley se presumió constitucional, quedaban inalteradas. Mediante modulaciones temporales una declaración de inexequibilidad puede tener efectos retroactivos.

Al contrario de lo que la mayoría de medios de comunicación y no pocos autores hacen creer o suponen, las más importantes clases de sentencias moduladas de nuestra Corte Constitucional no son de creación nacional ni origen reciente. Éstas obedecen a toda una corriente jurídica que tuvo sus primeras manifestaciones a mediados del Siglo XX en Alemania e Italia, se extendió por varios países de Europa, y llegó a Latinoamérica por nuestros lazos con España y Portugal.

213

CCC. Sentencia C-109 de 1995. MP. Alejandro Martínez Caballero.

100 En este capítulo haremos la presentación de las diferentes variantes de sentencias que los Tribunales constitucionales de los mencionados Estados han desarrollado legal y jurisprudencialmente, para estudiar luego su introducción y uso en el sistema colombiano. Esta base conceptual será necesaria para examinar la forma como responde el Estado legislador frente a cada sentencia modulada.

3.1

TIPOS DE SENTENCIAS DESARROLLADAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN

Alemania tiene ya una larga y respetada tradición en la materia214, por ser uno de los países precursores del Estado Social de Derecho y la incorporación del Tribunal Constitucional Federal (Das Bundesverfassungsgericht) 215 como supremo guardián de la Constitución216. No es de extrañar, en consecuencia, que sea actualmente un modelo para las naciones que le siguieron, porque, como afirma SOLOZÁBAL, “considero muy difícil decir algo de mínimo interés de profundidad en la teoría constitucional que no se realice en diálogo, más o menos directo, con el Derecho Constitucional alemán”217. La idea de crear un Tribunal Constitucional a través de la Carta Suprema surgió de la iniciativa del triángulo checoslovaco – austríaco – alemán posterior a la Primera „Das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe wacht über die Einhaltung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland. Seit seiner Gründung im Jahr 1951 hat das Gericht dazu beigetragen, der freiheitlich-demokratischen Grundordnung Ansehen und Wirkung zu verschaffen. Das gilt vor allem für die Durchsetzung der Grundrechte“. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. Página de Internet dirección URL: http://www.bundesverfassungsgericht.de Visitada 12 de agosto de 2000. 214

Sobre el Tribunal Constitucional alemán se recomienda consultar STEINBERGER, H. Algunos rasgos fundamentales de la jurisdicción constitucional de la República federal de Alemania. 215

216 El autocalificarse como “supremo guardián de la Constitución” dio lugar a críticas en los primeros años de funcionamiento del Tribunal. Véase R. THOMA, Rechtsgutachten betr. die Stellung des Bundesverfassungsgerichts, vom 3 juni 1953, en JöR, 6, 1957, p. 161 y ss. 217 SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José, La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. REDC, núm. 32, mayo - agosto 1991, pág. 79. Citado por FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión: Teoría General, Derecho Comparado, el caso español. 1 ed. Madrid: Civitas, 1998. p. 305.

101 Guerra Mundial. En estos tres países se establecieron tribunales con la función de resolver los conflictos de jurisdicción entre los Estados federados y la federación218. Sin embargo, con la ruina de la Constitución de Weimar y la Segunda Guerra Mundial, la Constitución de 1919 sería reemplazada por la Bonner Grungesetz, la Ley Fundamental de Bonn219, promulgada en 1949. Esta Constitución instauró el Estado Social de Derecho entre los germanos y consagró el Tribunal Constitucional que hoy conocemos. Ello representó una verdadera innovación en las instituciones alemanas, como sostienen ALVAREZ y ALCÓN: La creación del Tribunal Constitucional es lo más novedoso de la Constitución, por cuanto se ha convertido en pieza clave del sistema político. La Constitución de Weimar creó por primera vez un Tribunal Constitucional, cuyas competencias se limitaron a aclarar los conflictos constitucionales entre el Gobierno central y los Estados miembros. Sin embargo, su papel en el sistema político de aquella república fue muy modesto. Por el contrario el actual Tribunal Constitucional, que inició su

“El hecho de incorporar una institución dedicada a la justicia constitucional tuvo sus antecedentes en el ‘Tribunal del Imperio’ de la Constitución de San Pablo en 1849, y en ‘Tribunal del Estado’ de Weimar en 1919. En Weimar bajo influencia estadounidense se atribuye al control constitucional de las leyes de las Länder al Tribunal Suprema del Reich. Pero para los conflictos de competencia entre el Reich y las Länder se crea un Tribunal especial. Este debía: Pronunciarse sobre las controversias de carácter constitucional de un Länder Pronunciarse sobre las acusaciones contra un alto funcionario (Presidente del Reich, Canciller a Ministros) que haga el Reichstag por de preceptos constitucionales. En la posguerra el Tribunal Constitucional Federal fue antecedido por la creación de tribunales constitucionales en las Constituciones de varios Länder, por ejemplo: Const. de Hesse, Const. de Barrera, Const. de Barden. Hoy en día los tribunales de las Länder revisan cuestiones de competencia entre los propios Länder. En el articulo 94 de la Ley Federal Bonn se encarga a una ley Federal la regulación de su organización y de sus procedimientos la cual se promulga en 1951 año en que el Tribunal F C inicio sus funciones. TFC Integrada por 2 salas denunciadas Senados. Ocho magistrados por sala (este numero se estableció en 1963) La ½ de cada sala es elegida por el Bundestag y por el Bundesrat en forma separada”. CONSEJO DIDÁCTICO PARA ESTUDIANTES DE RELACIONES INTERNACIONALES. Dirección general Matías Panelo. Página Internet dirección URL: http://www.cderi.com.ar/alemania.html Visitado agosto 2 de 2000.

218

219 La razón por la cual no se le llamó “Constitución” es ésta: “Hace diez lustros - corría el año 1949 Alemania se embarcó en un fascinante experimento constitucional. En ese año destacados políticos alemanes de las zonas de ocupación occidentales diseñaron con la aprobación de los Estados Unidos de América, Francia y Gran Bretaña una nueva constitución mediante la cual se creó la República Federal de Alemania (RFA). El resultado de sus reflexiones recibió el nombre de Ley Fundamental para subrayar su carácter provisional. El título de ‘Constitución’ debía quedar reservado para el momento en que Alemania en su conjunto rigiera por sí misma sus destinos. Por consiguiente, en virtud de sus propias disposiciones la Ley Fundamental habría de derogarse el día en que la Alemania unida la sustituyese por una constitución libremente adoptada por todo el pueblo alemán”. KOMMERS, Donald P. La Ley Fundamental: 1949-1999. Traducción de Rubén Meri, 1999. Tomado de: INTER NATIONES. Página de Internet dirección URL: http://www.inter-nationes.de/d/frames/presse/sonder/s/brjahre-s-11.html Visitada 9 septiembre de 2000.

102 actividad en 1951, se ha convertido, no sólo en el principal defensor de la Constitución, sino en auténtico garante del equilibrio entre los diferentes órganos constitucionales220. Esta opinión es uniforme en la doctrina221. Ahora bien, el Bundesverfassungsgericht fue dotado de facultades muy amplias, que ejerce a través de 15 tipos de recursos. En materia de recurso de inconstitucionalidad, se destaca: a.

El control puede hacerse en virtud del Artículo 93222 o del artículo 100223. El primero consiste en determinar la compatibilidad entre las Leyes de los Estados federados o la Ley federal con la Constitución.

En este caso, el

Tribunal interviene a petición del Gobierno federal, el gobierno de un Estado federado, o la tercera parte de los miembros del Consejo Nacional224

220 ALVAREZ, María Isabel. Las Constituciones de los 15 Estados de la Unión Europea: Textos y comentarios. Madrid: Dykinson, 1996. p. 20. 221 “La novedad institucional quizás más audaz introducida por la Ley Fundamental fue la creación de un tribunal constitucional, la llamada Corte Constitucional Federal, que, entre otras cosas, conoce de los conflictos entre los órganos estatales y otros litigios, y examina la constitucionalidad de las normas del derecho federal y del derecho de los Länder. En cuanto guardián de la Ley Fundamental, el alto tribunal actúa como árbitro dentro del sistema federal, vela por la observancia de los principios de la democracia y el pluralismo en el sistema de partidos y por la protección de los valores constitucionales y los derechos fundamentales de los ciudadanos. En una palabra, la antigua democracia parlamentaria alemana se transformó en una nueva democracia consolidada mediante la jurisprudencia del tribunal constitucional, que apuntaló los cimientos del Estado de Derecho y cerró el paso a posibles mayorías anticonstitucionales”. KOMMERS, Dir. Int. cit. 222 BG. “Artículo 93. 1. El Tribunal Constitucional federal regulará: (...) 2° en caso de desacuerdo o duda relativas a la compatibilidad formal y material de la legislación federal o de los Estados federados con esta Ley Fundamental o relativas a la compatibilidad de la legislación del Estado federado con otra legislación federal, a petición del Gobierno federal, del Gobierno o de un Estado federado o de la tercera parte de los miembros del Consejo Nacional; (...)” 223 BG. “Artículo 100. 1. Cuando un tribunal considera que una Ley de cuya validez dependen sus decisiones, es inconstitucional, se suspenderá el proceso y si juzga que la Constitución de un Estado federado es violada, buscará la decisión del Tribunal del Estado federado con jurisdicción en asuntos constitucionales, o cuando juzga que esta Ley Fundamental es violada, la del Tribunal Constitucional federal. Esto se aplicará también cuando esta Ley Fundamental sea juzgada de haber sido violada por la legislación de un Estado federado o cuando la legislación de un Estado federado sea juzgada de ser incompatible con una Ley federal”. 224 Bundestag, una de las cámaras del Parlamento; sus miembros representan a la nación alemana: “La ley Fundamental ha previsto un Parlamento bicameral compuesto por la Dieta Federal y el Consejo Federal. La Dieta Federal, denominada Bundestag, es la cámara Baja, y representa al pueblo alemán. Sus miembros son elegidos por ciudadanos mayores de 18 años por un período de 4 años. El Presidente del Bundestag es elegido según una antigua costumbre constitucional Alemana, entre las filas del grupo parlamentario más numeroso”. CONSEJO DIDÁCTICO PARA ESTUDIANTES DE RELACIONES INTERNACIONALES. Dir. Int. cit.

103

b.

La segunda forma de control, consagrada en el artículo 100, se presenta cuando un juez, en su tarea de aplicación de la Ley (federal o de Estado federado) considera que puede resultar inconstitucional. En esa situación recurre al Tribunal Constitucional para que resuelva al respecto. Se reconoce así

el

monopolio

del

Bundesverfassungsgericht

para

declarar

la

inconstitucionalidad de las Leyes en Alemania225. Como se ve, sólo algunos entes estatales están legitimados para instaurar el recurso de inconstitucionalidad, por lo que esta figura es mucho más limitada que en el Derecho colombiano en cuanto a los sujetos que pueden interponer el recurso. Si bien el Bundesverfassungsgericht es supremo e incontrovertible en sus decisiones, además de que según la Constitución es el ente encargado de resolver las controversias entre órganos del Estado226, se puede afirmar que el Tribunal tiene sus poderes restringidos227 mediante el principio de la “Autolimitación Judicial”. En otras palabras, ha sido el Tribunal mismo quien se ha impuesto los límites y controles para el ejercicio de sus funciones frente a las demás ramas del poder. Alcanzar este nivel no ha sido fácil. Desde su creación y durante varias décadas, hablar de la jurisdicción constitucional en Alemania era entrar en un debate bastante acalorado que evidencia la dificultad de inclusión de un ente con tales poderes en la estructura del Estado. Durante esa etapa, previa a la “Autolimitación Judicial” del Tribunal, se calificó la jurisdicción constitucional de distintas formas, que

„Nur das Bundesverfassungsgericht darf feststellen, daß ein Gesetz mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist. Wenn ein anderes Gericht ein Gesetz für verfassungswidrig hält und es deshalb nicht anwenden will, muß es zu vor die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichte einholen (konkrete Normenkontrolle). Darüber hinaus können die Bundesregierung, eine Landesregierung oder ein Drittel der Mitglieder des Bundestages die Verfassungsmäßigkeit einer Rechtsnorm überprüfen lassen (abstrakte Normenkontrolle)“. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. Dir. Int. Cit.

225

226 „Zur Beachtung des Grundgesetzes sind alle staatlichen Stellen verpflichtet. Kommt es dabei zum Streit, kann das Bundesverfassungsgericht angerufen werden. Seine Entscheidung ist unanfechtbar. An seine Rechtsprechung sind alle übrigen Staatsorgane gebunden“. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. Dir. Int. cit.

Salvo algunos casos en que sus decisiones parecen desbordar el ámbito natural de sus funciones, como resulta entendible. 227

104 enumeramos para que el lector pueda comparar con el momento que experimenta actualmente nuestra Corte: a.

Como instaurador de un Poder Judicial: H. JAHRREISS228.

b.

Como el paso de un “Estado legislativo” hacia un peligroso y menos eficiente “Estado Judicial”: CARL SCHMITT229.

c.

Como órgano constitucional especial: H. LAUFER; O. MASSING.

d.

Como un “cuarto Poder”: M. DRAHT230 Y W. GEIGER231.

e.

Como una “cuarta instancia”: R. MARCIC232.

En la actualidad, aunque el Bundesverfassungsgericht reconoce los efectos políticos de sus decisiones, y su notable influencia en el orden jurídico, parte de la base de que su norma es la Constitución y que su papel, como el de todo poder estatal, también está restringido233. Los (auto)controles del Tribunal Constitucional Federal Alemán se sostienen en una estructura tripartita: a.

Modelos de Argumentación

b.

Criterios de control

228 H. JAHRREISS. Demokratischer Rechtsstat und Rechtsprechung. En Mensch und Staat. Berlín, 1957. 229 C. SCHMITT. Legalidad y legitimidad. Madrid: Aguilar, 1971. Es famosa su discusión teórica con KELSEN. En La Defensa de la Constitución, SCHMITT critica la idea kelseniana sobre la necesidad de un tribunal constitucional que guardara la Constitución, y atribuye ese papel al Jefe de Estado, pues para él la jurisdicción constitucional producía un legislador alterno. KELSEN respondió a SCHMITT en Quién debe ser el defensor de la Constitución?, confirmando la necesidad de la justicia constitucional y su carácter jurisdiccional. 230

M. DRAHT. Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, 1952.

231

W. GEIGER. Einige Probleme der Verfassungsgerichtbarkeit. 1952.

R. MARCIC. Die Deutung der Natur des Verfassungsgerichts. En Verfassung und Verfassungsgericht, Viena, 1963.

232

233 „Die Arbeit des Bundesverfassungsgerichts hat auch politische Wirkung. Das wird besonders deutlich, wenn das Gericht ein Gesetz für verfassungswidrig erklärt. Das Gericht ist aber kein politisches Organ. Sein Maßstab ist allein das Grundgesetz. Fragen der politischen Zweckmäßigkeit dürfen für das Gericht keine Rolle spielen. Es bestimmt nur den verfassungsrechtlichen Rahmen des politischen Entscheidungsspielraums. Die Begrenzung staatlicher Macht ist ein Kennzeichen des Rechtsstaats“. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. Dir. Int. Cit.

105 c.

3.1.1

Variantes de Sentencias

MODELOS DE ARGUMENTACIÓN

Los modelos de argumentación que emplea el Tribunal Constitucional Federal Alemán para el análisis de las Leyes son básicamente dos: a.

Autolimitación Judicial:

Basado en un sentido de Prudencia, el

Bundesverfassungsgericht motiva sus decisiones bajo la idea de que debe limitar sus propias competencias de control sobre los actos del legislador y los demás órganos estatales. b.

Libertad de configuración legislativa:

Hablaremos en detalle de este

principio con posterioridad. Aquí bástenos tener en cuenta que para los germanos representa una evolución importante frente al concepto de Ermessen (Discrecionalidad)234. Así, el legislador goza de una “prerrogativa de apreciación”: la capacidad de elegir entre las distintas posibilidades de regulación aquella que considere la más efectiva y conveniente. Por ello, la libertad de configuración235 es un modelo de argumentación que restringe el control de la Corte, pues ella sólo puede declarar la inexequibilidad de una Ley cuando ésta sea arbitraria, abusiva o desproporcionada.

3.1.2

CRITERIOS DE CONTROL

El Tribunal de Karlsruhe ha distinguido tres criterios de control:

234 Concepto que generaba demasiadas controversias, no sólo por tener un significado muy concreto en la terminología del derecho administrativo, sino porque en la práctica el legislador gozaría de atribuciones que rayarían en lo arbitrario.

El Tribunal Constitucional también lo llama Entschliessungsfreiheit (“Libertad de Resolución”). BverfGE 38, 187 (205). Las decisiones de este Tribunal son publicadas en orden cronológico bajo el título “Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts”. Por eso se citan habitualmente con la abreviatura (BVerGE) y se indica el número de volumen y la página en que comienza la sentencia.

235

106

a.

Control de Contenido:

Se define como la evaluación general de la

conformidad objetiva de las decisiones del Parlamento a la luz de la Ley Fundamental. Es el control más exigente y el que más reduce los márgenes políticos de actuación del legislador, dada su amplitud y densidad.

Se

emplea en los casos en que estén en juego bienes jurídicos que valor supremo, como los derechos fundamentales protegidos sin ninguna reserva, entre otros, la libertad de locomoción, vida e integridad física, libertad de conciencia, libre desarrollo de la personalidad y elección de centros de enseñanza. b.

Control

de

apreciación

efectuada

por

el

legislador

(Vertretbarkeitskontrolle): Según este criterio, el Tribunal sólo examina que el legislador haya apreciado todos los efectos posibles de una Ley determinada, y que ponderando las alternativas, la elegida sea al menos “defendible” desde el punto de vista constitucional. Como puede verse, es un control mucho menos estricto, garantizando la libertad de configuración normativa del legislador. En Alemania este control se emplea en el caso de Leyes predominantemente económicas o fiscales, y su justificación radica en el reconocimiento que hace el propio Tribunal sobre su menor capacidad para tratar la información (y en acercarse a las realidades que las Leyes pretenden regular), en comparación al legislador. c.

Control de Evidencia:

Adhiere a la idea de que el Tribunal sólo tiene que

revisar el cumplimiento de los “límites extremos”236 de la Ley Fundamental. Es el control más restringido que ejerce el Bundesverfassungsgericht, y por lo mismo, el que permite la mayor libertad al legislador. Por este criterio, sólo se podría declarar inconstitucional una Ley que lo sea abierta e inequívocamente.

Este control es aplicable en los casos en que sólo sea

analizable una Ley según los principios constitucionales, ante la carencia de 236 Sobre el concepto de “límites extremos”: BverfGE 23, 12 (25); 27, 11 (128); 29, 327 (335); 50, 386 (292).

107 un articulado específico que aborde el tema en la Carta Fundamental. También cuando se realiza control a posteriori (llamado también “control de resultado”)237. Vale la pena aclarar que en el análisis de la constitucionalidad de la Leyes en Alemania es total (es decir, el Tribunal debe verificar en principio toda violación de la Constitución)238, y estricto (siempre realiza un control de vicios de procedimiento legislativo, aunque puede atenuar la significación de algunos). Esto puede aumentar en cierto grado el nivel de control según cada criterio.

3.1.3

VARIANTES DE SENTENCIAS

A medida que la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht se fue consolidando, paralelamente desarrolló diferentes clases de sentencias, con efectos jurídicos modificados. Así, se puede hablar de:

3.1.3.1

Sentencia de Nulidad

Cuando las Leyes son inconstitucionales, el Tribunal puede declararlas Nulas. Esta modalidad ha sido cada vez menos empleada, y se ha restringido para los casos en que la declaratoria por sí sola puede restablecer inmediatamente una situación de conformidad con la Bonner Grungesetz. Esta variante de sentencias supone dos subespecies:

237 Si bien existe la posibilidad de demandar la inconstitucionalidad de una Ley por sus efectos, el Control de resultado sigue el principio de Evidencia, para respetar la libertad de configuración legislativa. La frontera del control es la arbitrariedad: sólo cuando el legislador haya sobrepasado esta línea, el Tribunal puede declarar inexequible una Ley por los efectos que genera. Esto ha sido vital para sostener Leyes que en algunos momentos del ciclo económico pueden generar contradicciones con el Estado Social de Derecho. 238 En Colombia se llama a este sistema “Control Integral”, consagrado en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991: “La Corte Constitucional podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso del proceso”.

108 1.

Sentencias de Nulidad con efectos ex nunc: Cuando la declaración de nulidad tiene efectos retroactivos desde la promulgación de la Ley239.

2.

Sentencias de Nulidad con efectos ex tunc: Cuando la declaración de nulidad solo tiene efectos hacia futuro.

3.1.3.2

Sentencia de mera Inconstitucionalidad incompatibilidad (Unvereinbarkeitserklärung)

o

de

Se declara inconstitucional o incompatible una Ley y se encomienda al legislador redactar una nueva. Esta variante de sentencia se distingue de la anterior en que la Ley

inconstitucional

no

se

declara

nula,

sino

que

permanece

vigente

provisionalmente (“bloss verfassungswidrig”)240 para evitar el vacío de regulación, mientras el legislador cumple el mandato, obligatorio en este caso. SCHLAICH, al respecto, afirma que “las consecuencias jurídicas de la constatación de la simple inconstitucionalidad no son en general muy claras e incluso, en casos concretos, conducen a incertidumbres, con frecuencia apenas soportables, en lo referente a la situación jurídica transitoria”241. El llamado al legislador es vinculante, así como las directrices que define el Tribunal Constitucional, por lo que un sector de la doctrina (KLEIN, BRYDE, y otros) considera que la Corte excede sus facultades (debido a la inexistencia de norma constitucional o Ley que faculte a la Corte para adoptar esta modalidad de sentencia) y viola el principio de configuración normativa del legislador.

Pero en la actualidad son

El reconocimiento de este tipo de sentencias se dio en Colombia mediante la llamada “modulación temporal de los efectos de las sentencias de constitucionalidad”, como veremos en su momento. 239

La norma es “meramente inconstitucional”, pero se aplica durante el plazo que se le otorga al legislador para reemplazarla. 240

241 SCHLAICH, Klaus, El Tribunal Constitucional Federal Alemán, en FAVOREU, Lous (coord.), Tribunales Constitucionales europeos y derechos fundamentales, p. 198. Citado por FERNÁNDEZ RODRIGUEZ. La Inconstitucionalidad por omisión: Teoría General, Derecho Comparado, el caso español, Op. cit. p. 229.

109 numerosas las declaraciones de mera inconstitucionalidad que llevan más bien implícita la orden al legislador, por lo que la norma puede mantener su vigor hasta que el legislador proceda a su reforma en el momento que elija242.

Se citan como

ejemplos de estas decisiones : BVerfGE 6, 246; 7, 320; 28, 227; 30, 292; 37, 342.

3.1.3.3

Sentencia de constitucionalidad recomendación (Apellentscheidung)

con

resolución

de

La norma se declara constitucional (“noch verfassungsmäsig”), pero por el hecho de que la inconstitucionalidad no es evidente o porque la inconstitucionalidad sobrevino con el tiempo. Sus supuestos se relacionan generalmente con una inadecuación con la Constitución provocada por la alteración de las circunstancias en que es aplicada la norma. De acuerdo con los supuestos que pueden originar un pronunciamiento como este, es posible distinguir varias clases :

a. Sentencias que responden a las alteraciones de las relaciones fácticas b. Sentencias que responden a las alteraciones de las relaciones jurídicas c. Sentencias que responden a un incumplimiento de deber constitucional de legislar

d. Sentencias que reconocen la falta de “pruebas” de inconstitucionalidad e. Sentencias que reconocen la necesidad de reelaborar la norma ante el desarrollo científico o tecnológico243. Como destaca FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, “No siempre es fácil distinguir con nitidez ambos supuestos [Unvereinbarkeitserklärung y Appellentscheidung] ya que las declaraciones de mera inconstitucionalidad en ocasiones contienen las típicas llamadas al legislador de la Appellentscheidung”244. La diferencia radica en que la

242 Debe reconocerse en todo caso, que el Tribunal aún recomienda en ocasiones al legislador de manera directa para que sustituya la norma inconstitucional cuanto antes, o en un plazo que él señale. 243

V.gr. BVerfGE 49, 89, que abordó el problema de la planta nuclear de Kalkar.

244 FERNÁNDEZ RODRIGUEZ. La Inconstitucionalidad por omisión: Comparado, el caso español, Op. cit.

Teoría General, Derecho

110 exhortación en la sentencia de mera inconstitucionalidad puede estar implícita, y en todo caso es obligatoria, al igual que los límites que el Tribunal señala sobre la forma en que debe legislar; en cambio, la exhortación en la sentencia de constitucionalidad con resolución de recomendación la llamada al legislador es expresa y directa. Estas sentencias son menos numerosas. Se citan BVerfGE 7, 282; 16, 130; 21, 12; 25, 167.

3.1.3.4

Sentencia de constitucionalidad con resolución de aviso (Warn- oder Signalent- scheidung)

Declara la Ley “todavía conforme con la Constitución”, pero advierte que en el futuro deben introducirse reformas.

Se distingue de la anterior en que no existe una

situación jurídica inconstitucional, sino que el Tribunal sólo puede prever un desarrollo que conduzca en el futuro a la inconstitucionalidad. Lo interesante de la figura es que, aunque mantiene viva la norma, aconseja al legislador (no lo obliga) a redactar una nueva legislación más adecuada a la Constitución. Este modelo de sentencia es acogido, con algunas variaciones, por Italia

en

las

denominadas

“Sentenze

Comandamento”,

en

España

“Recomendaciones”, y en Colombia “Exhortos Constitucionales”.

3.1.3.5

Sentencia de constitucionalidad

La Ley es declarada conforme con la Constitución. En conclusión, el Bundesverfassungsgericht es un ejemplo de rigor jurídico y de respeto a los principios de autolimitación judicial y de libertad de configuración legislativa245. Con el paso de los años, ha incorporado al análisis constitucional de “En 1989 la mayoría de los comentaristas consideraba que la Ley Fundamental había acreditado su eficacia. Las instituciones por ella creadas funcionaban en gran medida como se había previsto. Bajo la protección de la Ley Fundamental se había logrado la estabilidad y la paz. El Estado de Derecho y el Estado social convivían en relativa armonía. Las libertades civiles eran respetadas y su ejercicio quedaba ampliamente garantizado por los tribunales, como ponía de manifiesto la jurisprudencia basada en las resoluciones de la Corte Constitucional Federal. Entretanto este alto tribunal había instituido una

245

111 las Leyes sistemas diversos de autolimitación que han permitido el acoplamiento de la Corte al orden institucional246. Los conflictos con el Parlamento en términos generales se han centrado en las diferentes modalidades de exhortos que incluyen algunas de las sentencias analizadas.

3.2 TIPOS DE SENTENCIAS DESARROLLADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL ITALIANA La inclusión de un Tribunal Constitucional en las instituciones jurídicas italianas fue fruto de los sucesos que desencadenaron la reforma constitucional de 1947247, aunque puede buscarse su origen en precedentes anteriores248. En efecto, con la ocupación de Italia en 1943 y la firma del armisticio con los aliados, fue necesario desmantelar las instituciones fascistas249 y reestructurar el sistema político del Estado. En 1946, un referéndum permitió el cambio de forma de gobierno –de la monarquía a la república -

y la elección de una Asamblea Constituyente, que

tradición que por su alcance y precisión podía compararse perfectamente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos a partir de la posguerra. Representaba cuatro decenios de interpretación constitucional tan amplia como prestigiosa. En resumidas cuentas, había cristalizado una creciente y viva tradición constitucional, que le proporcionaba a la Ley Fundamental el carácter de un documento que parecía destinado a perdurar”. KOMMERS, Dir. Int. cit. 246 No queremos dar la impresión errónea de que esa evolución ha sido pacífica. El uso de variantes de sentencias para evitar la declaración de nulidad (y los vacíos normativos derivados de la misma) no ha sido aceptada por toda la doctrina. Actualmente está vivo el debate, especialmente en lo relacionado con los límites del control constitucional sobre el derecho comunitario europeo derivado. Vid. STREINZ, R. Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht 1989; SCHOLZ, R. Wie lange bis Solange IlI, Neue Juritische Wochenschrift 1990; EVERLING, U. Brauchen wir Solange III?; EuR 1990; TOMUSCHAT, C. Aller guten Dinge sind III, EuR 1990.

247 “El desarrollo institucional italiano, en manera alguna puede desconectarse de su propia realidad. En efecto: no puede dejar de tenerse presente que finalizada la segunda guerra mundial, que tantos perjuicios le trajo en razón del establecimiento del fascismo, la República italiana comenzó el camino hacia el desarrollo”. PEREZ VILLA, Jorge. Compendio de Derecho Constitucional. Santa Fe de Bogotá: Grupo Editorial Leyer, 1998. Tomo I. p. 305. 248 El gobierno de Mussolini fue constituido desde 1922, la Ley sobre prerrogativas y atribuciones del Jefe de Gobierno fue promulgada en 1925, la supresión del sistema parlamentario y la sustitución de la Cámara de Diputados por la Cámara de Fascios y Corporaciones se dio en 1934.

112 aprobaría la nueva Constitución el 22 de diciembre de 1947 y entró en vigencia el 1de enero de 1948.

En ella se contempló por primera vez un Tribunal constitucional

italiano250

la

con

facultad

de

“conocer

de

controversias

relativas

a

la

constitucionalidad de la Ley y de los actos con fuerza de Ley del Estado y las Regiones”251, como reza el Artículo 134.

En cierto sentido, el Presidente de la

República y el Tribunal Constitucional se encuentran por fuera del esquema clásico de tripartición de poderes, para que cumplan adecuadamente su función de control sobre el sistema estatal252. Sin embargo, al Tribunal se le presenta comúnmente conectado con el poder Judicial. Esta independencia de los poderes del Estado ha marcado distancias con el Bundesverfassungsgericht, pues tiene la capacidad de controlar la actividad del ejecutivo (puede juzgar al Presidente), y también la del legislador, hasta el punto de tener facultades legislativas.

Tarea que asumió el Comité de Liberación Nacional, formado en septiembre de 1943. El objetivo era asegurar que todas las instituciones del Estado fueran elegidas por el pueblo. 249

250CI.

“Artículo 135: “El Tribunal Constitucional está compuesto de quince jueces nombrados una tercera parte por el Presidente de la República, otra tercera parte por el Parlamento en sesión conjunta y la tercera parte restante por las supremas magistraturas ordinaria y administrativa. Los jueces Tribunal Constitucional son elegidos entre magistrados, aunque estén jubilados, de las jurisdicciones superiores ordinaria y administrativa; entre catedráticos de universidad de materias jurídicas y entre abogados con más de veinte años de ejercicio profesional. Los jueces del Tribunal Constitucional son nombrados por nueve años, transcurridos para cada uno, desde el juramento y no pueden ser nuevamente nombrados”. Sobre la estructura y funciones del Tribunal, vid. CRISAFULLI, V. Lezioni di Dirito costituzionale; Tomo II, págs. 242 y ss.

“El Tribunal Constitucional ejerce el control de constitucionalidad sobre las Leyes regionales, y, en este sentido, caso de que un Consejo regional apruebe nuevamente la Ley que le hubiere sido devuelta por el Gobierno de la República, podrá este suscitar una cuestión de legitimidad ante el Tribunal Constitucional, que resolverá al efecto”. ALVAREZ, Op. cit. p. 413. 251

“[E]l Tribunal Constitucional italiano se presenta como órgano constitucional dotado de plena independencia e irresponsabilidad que desarrolla funciones materialmente jurisdiccionales, pero no está comprendido en el Poder judicial; queda fuera de los tres poderes clásicos, junto al presidente de la República, en cuanto garantía suprema de las normas constitucionales. Es indudable que su presencia activa en la vida constitucional del Estado –con sus notables reflejos en la misma orientación política trazada por las Cámaras y el Gobierno - han venido a modificar también el funcionamiento concreto de la forma de gobierno parlamentaria de nuestro país”. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. Colección de Ciencias Sociales, serie Ciencia Política. Madrid: Tecnos, 1984. p. 558.

252

113 Analicemos lo relacionado con el control al ejecutivo. La experiencia constitucional mundial enseña que la inclusión de un órgano con funciones jurisdiccionales constitucionales en la estructura estatal se puede realizar de tres posibles maneras: a.

Constituyendo un órgano único que cumpla esas funciones: es el caso del Tribunal Constitucional Federal de Alemania (Bundesverfassungsgericht), el Tribunal Constitucional de Austria de 1919 (Verfassungsgerichtshof)253, y el Tribunal de Garantías Constitucionales de España de 1931254.

b.

Organizando uno o más órganos constitucionales con competencias restringidas: en el caso de un único órgano con competencias restringidas se cita la Alta Corte de la Constitución de Turquía de 1924; en el de varios órganos en un mismo sistema, Francia: de un lado, su Comité Constitucional (si bien tiene control de constitucionalidad, este sólo es preventivo, y no es propiamente un órgano jurisdiccional) y de otro lado su Alta Corte de Justicia (que cumple funciones de justicia política).

c.

Formando un órgano único, pero con composiciones diversas de acuerdo a las funciones que realice: en esta categoría se suele incluir a la Corte Costituzionale255.

En efecto,

el Tribunal Constitucional italiano no sólo se ocupa del control de

constitucionalidad de las Leyes, sino que tiene funciones de justicia política (conoce de los juicios sobre acusaciones formuladas por las Cámaras reunidas contra el

253

Modificado por la Constitución de 1929, y convertido en Bundesgericht en 1934.

254

Dado que pocos años después estalló la guerra civil, prácticamente este Tribunal no funcionó.

255 “La doble composición del tribunal se ha establecido por el artículo 135 de la Constitución, que mientras ha fijado su estructura más restringida para juicios sobre la constitucionalidad de las Leyes y sobre los conflictos de atribución (quince jueces nombrados un tercio por el Presidente de la República, un tercio por el Parlamento en sesión conjunta y un tercio por las supremas magistraturas ordinaria y administrativa), ha aumentado el número de sus participantes para el ejercicio (excepcional) de la llamada justicia política (añadiéndose otros ‘dieciséis miembros elegidos por el Parlamento en sesión conjunta entre los ciudadanos que reúnen los requisitos para ser elegido senador’)”. BISCARETTI DI RUFFIA, Op. cit. p. 558.

114 Presidente de la República y los ministros). Esto es relevante para el tema que tratamos.

Cuando

analizamos

la manera como

se había insertado el

Bundesverfassungsgericht en la estructura del Estado, concluimos que sus decisiones tenían efectos políticos pero no por ello era un órgano de naturaleza política. Esto no podemos decirlo de la Corte Costituzionale, pues con la capacidad de juzgar al Presidente de la República, adquiere una naturaleza jurídico-política innegable256. Ahora, si observamos la relación entre el legislador y la Corte, llegaremos a idéntica conclusión. En Alemania, el Tribunal Constitucional ha sido -como regla generalrespetuoso de la libertad de configuración legislativa, y ha elaborado toda una serie de criterios de control para autolimitarse y evitar en lo posible convertirse en un legislador paralelo. En Italia, la Ley expresamente define dos clases de sentencias de constitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional se ha autofacultado para legislar en ciertos eventos, utilizando variantes de sentencias que la doctrina ha llamado “Sentencias normativas”. En decisiones de este tipo, no puede ocultar la Corte el cariz político que adopta, lo que ha sido objeto de duras críticas. Es en este marco más flexible en el que se han desarrollado variantes de sentencias muy especiales, que han llegado a nuestro derecho, y es necesario analizar.

3.2.1

SENTENCIAS RECONOCIDAS POR LA LEY

En términos generales, la Corte Costituzionale concluye sus juicios constitucionales mediante sentencia257. Y de acuerdo a la división legal258, puede ser de dos clases259:

“La composizione della Corte Costituzionale riflette la ricerca di un equilibrio tra le esigenze di tecnicità e competenza giuridica, proprie di un organo giudiziario, e l'esigenza di tener conto del carattere inevitabilmente politico del giudizio costituzionale: si tratta di quindici giudici, scelti tra tecnici del diritto (magistrati delle giurisdizioni superiori, professori ordinari di università in materie giuridiche, avvocati dopo venti anni di esercizio), nominati per un terzo dal presidente della Repubblica, per un terzo dal Parlamento in seduta comune, per un terzo dalle supreme magistrature”. GROPPI, T., Tra politica e giurisdizione: evoluzione e sviluppo della giustizia costituzionale in Italia. In collaborazione con G. ROLLA, in Cuestiones constitucionales, Mexico, 1999-2000, n. 2. Página de Internet dirección URL http://www.juridicas.unam.mx/publica /cconst/cont/2/art/rolla.htm . Visitada el 7 de noviembre de 2000.

256

“Il giudizio costituzionale (le cui modalità procedurali non possono essere affrontate in questa trattazione e per le quali si v. soprattutto la legge 1953, n. 87; la legge 1956, n. 71 e le ‘Norme integrative’ approvate il 16 marzo 1956) si conclude, di regola, con una sentenza. Va però rilevato che

257

115

3.2.1.1

Sentencia de Acogida

Declara la inconstitucionalidad total o parcial de la Ley260. Tiene eficacia general, no se limita al proceso en curso del que la sentencia fue proferida261. Vale la pena mencionar la cuestión relativa a la temporalidad de sus efectos. Según el Artículo 136 de la Constitución italiana, la Ley declarada inconstitucional deja de tener eficacia desde el día siguiente a la publicación de la decisión. Un sector de la doctrina opinaba que esto hacía que los efectos de la sentencia fueran solo a futuro, y en consecuencia, las relaciones anteriores quedaban regidas por la norma questa regola generale subisce eccezioni e che, in taluni casi, la decisione definitiva viene adottata con ordinanza (detta appunto ‘decisoria’). Così, nelle ipotesi in cui la Corte restituisca gli atti al giudice a quo per una più approfondita, o diversa, valutazione della rilevanza (posto che il giudizio incidentale si chiude e, in caso di nuova valutazione con nuova rimessione alla Corte, si apre un nuovo giudizio), e così nel caso di ordinanze che dichiarino la manifesta infondatezza dell’eccesione di costituzionalità, anche queste conclusive del giudizio (parificate infatti alle sentenze dall’art. 29 legge 1953, n. 87)”. CUOCOLO, Fausto. Principi di Diritto costituzionale. Milano: Giuffrè Editore, 1996. p. 755. “La Costituzione e la legislazione disciplinano soltanto la struttura e gli effetti delle sentenze di accoglimento e di rigetto: la ricca tipologia di sentenze che connota il sistema italiano di giustizia costituzionale è il risultato dell’opera creatrice della Corte, che ha individuato modalità di soluzione delle controversie a partire non tanto da una teoria astratta, ma dalla necessità di dare risposta a specifiche esigenze pratiche. 258

In particolare, i vari tipi di sentenza nascono dalla necessità, avvertita dalla Corte Costituzionale, di ponderare gli effetti delle proprie decisioni e di calibrarli sulla base dell'impatto che possono provocare non solo sull’ordinamento giuridico, ma anche sui rapporti con gli altri poteri dello Stato, in primis con il Parlamento e con il potere giudiziario”. GROPPI, Dir. Int. cit. “Le sentenze della Corte, secondo lo schema più semplice che però si è complicato nella prassi come vedremo, possono essere di accoglimento o di rigetto. Con le prime, viene accolta l’eccezione o il ricorso di incostituzionalità e quindi viene dichiarata (in tutto o in parte) incostituzionale la disposizione, o la legge, denunziata alla Corte. Con le seconde, il ricorso o l’eccezione viene invece respinto, ma senza che questoi significhi sempre e sotto ogni profilo la legittimità costituzionale della legge denunciata, potendo la questione essere riproposta con argomentazioni diverse da quelle disattese dalla Corte”. CUOCOLO, Op. cit. p. 755.

259

260 “Con le sentenze di accoglimento, come si è detto, la Corte dichiara la illegittimità costituzionale (in tutto o in parte) delle disposizioni di legge sottoposte al suo giudizio, in via di azione o in via di eccezione (accogliendo, dunque, il ricorso o l’eccezione)”. Ibid. p. 756. 261 “La Corte constitucional puede decidir en el sentido de la legitimidad de la norma denunciada (sentencia de acogimiento) o rechazar las dudas de constitucionalidad (sentencia de denegación). Solo cuando se declara la inconstitucionalidad, la sentencia es en general para todos y determina la anulación retroactiva de la norma inconstitucional, quedando los efectos jurídicos no más revocables”. CONSULTA ONLINE. Coordinatore Prof. Pasquale Costanzo. Página de Internet dirección URL: http://www.giurcost.org Visitada 3 noviembre de 2000.

116 inconstitucional. Aquellos involucrados en un proceso en el que el juez solicita a la Corte el estudio constitucional del caso, perderían interés en él262, ya que la decisión no sería efectiva para su caso, por ser anterior a la hipotética declaración de ilegitimidad. La Corte zanjó la discusión concluyendo que sus sentencias tenían efectos frente a todas las relaciones jurídicas pendientes (incluyendo la del proceso que originó el examen constitucional)263.

3.2.1.2

Sentencia de Rechazo

La Corte declara la legitimidad constitucional de la Ley denunciada, pero no tiene eficacia general y no impide que pueda pedirse la inconstitucionalidad de la misma por causas diferentes a las analizadas por la Corte, por el principio de correspondencia entre lo pedido y lo proferido264.

Este principio sólo tiene 2

excepciones :

262 “Non è prevista alcuna forma di ricorso diretto nè da parte di privati cittadini, nè da parte di gruppi parlamentari, nè da parte di enti territoriali di livello subregionale: soltanto le regioni possono impugnare, in via diretta, leggi statali o di altre regioni ritenute lesive delle proprie competenze, e il governo può fare altrettanto nei confronti delle leggi regionali. Le chiavi per aprire la porta del giudizio costituzionale sulle leggi sono principalmente in mano al giudice ordinario, che svolge in tal modo una importante attività di selezione delle questioni che la Corte sarà chiamata ad affrontare”. GROPPI, Dir. Int. cit. 263 “La soluzione era però inaccettabile, non solo perchè, una volta accertata con sentenza della Corte l’incostituzionalità di una legge, davvero sarebbe assurdo continuare a darvi applicazione, ma anche perchè, secondo tale opinione, verrebbe a cessare ogni interesse, per lo meno per le parti private, a sollevare l’eccezione di incostituzionalità posto che, comunque, il risultato del processo costituzionale non potrebbe spiegare effetti nel processo a quo.

La conclusione, ormai generalmente accolta e confermata dalla stessa Corte, è dunque nel senso che le sentenze di accoglimento spiegano i loro effetti nei confronti di tutti i rapporti giuridici pendenti (e così, ovviamente, nei confronti del processo a quo), restando esclusi i soli rapporti esauriti (e così i procedimenti conclusisi con sentenza passata in giudicato). Unica eccezione è quella prevista dall’ultimo comma dell’art. 30 della legge n. 87 del 1953, per il quale la pronuncia di incostituzionalità spiega i suoi effetti nei confronti delle sentenze irrevocabili di condanna pronunciate in applicazione della norma dichiarata incostituzionale. In tali casi, infatti, cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali delle dette sentenze”. CUOCOLO, Op. cit. p. 758. 264 “A differenza delle sentenze di accoglimento, le decisioni di rigetto non hanno efficacia generale, e i loro effetti sono limitati al processo nel corso del quale è stata sollevata l’eccezione, e alla questione come è stata prospettata”. Ibid. p. 759.

117

1. Cuando la Corte de oficio asume el análisis de constitucionalidad de una Ley y fija ella misma los posibles vicios de inconstitucionalidad, ampliando a su voluntad el petitum.

2. Cuando la Corte declara la inconstitucionalidad de otras Leyes relacionadas a la que se encuentra bajo estudio, generando la inconstitucionalidad de la Ley impugnada265. Al no tener eficacia general, la sentencia de Rechazo no genera cosa juzgada constitucional frente a la Ley objeto de estudio266. inconstitucionalidad

por

las

razones

esgrimidas

Y al rechazar la

en el proceso,

no está

implícitamente calificándola completamente conforme a la Constitución267. La práctica judicial ha hecho que esta división, reconocida por la Ley, haya sido ampliamente superada, pues han madurado tipos de sentencias que no pueden incorporarse apropiadamente en alguno de estos dos extremos, lo cual ha provocado desde hace varias décadas una impetuosa controversia doctrinal. Estas innovadoras sentencias son:

Este caso lo presenta PIERANDREI como “inconstitucionalidad Derivada”, y es un mecanismo de seguridad jurídica y de economía procesal (pues evita un nuevo juicio de constitucionalidad). 265

“Le sentenze di rigetto non dichiarano la costituzionalità della legge, si limitano a rigettare la questione nei termini nei quali è stata sollevata: esse sono sprovviste di efficacia erga omnes, per cui la stessa questione può essere nuovamente sollevata, tanto con la stessa motivazione che con una motivazione differente; soltanto il giudice che ha sollevato tale questione non può riproporla nell'ambito dello stesso giudizio: a questo proposito si parla di efficacia inter partes di detto tipo di decisioni. Al contrario, le sentenze di accoglimento hanno efficacia erga omnes e producono effetti retroattivi, nel senso che dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza di accoglimento, la norma incostituzionale non può essere applicata”. GROPPI, Dir. Int. cit. 266

267 “Detta sentenza, infatti, si limita a valutare la fondatezza dell’eccezione nei limiti in cui essa è stata proposta e non esclude (nè lo potrebbe) che sotto altri profili, o in riferimento a disposizioni costituzionali diverse da quelle enunciate nell’eccezione che ha dato luogo al giudizio, la legge sia incostituzionale e tale possa venir giudicata dalla Corte in un successivo processo”. CUOCOLO, Op. cit. p. 759.

118

3.2.2 Conocidas

SENTENCIAS EXHORTATIVAS en la doctrina italiana como

“sentenze delega”,

o “sentenze

comandamento”268. Con ellas, la Corte no declara la inexequibilidad de la Ley bajo estudio, sino que le confiere un plazo al legislador para que la reforme, eliminando incompatibilidades con la Constitución, brindando los criterios que debe tener en cuenta al corregir o reformular la norma.

La técnica para hacer eficaz esta

providencia se conoce como la “doppia pronuncia”: si las recomendaciones de la primera sentencia no son seguidas durante el término otorgado, la Corte se pronuncia con una segunda sentencia que declara inconstitucional la Ley confutada. El fundamento de este pronunciamiento es ofrecer al Congreso la oportunidad de enmendar la inconstitucionalidad de un acto suyo. Por ello, estas sentencias deben su relevancia, más que a los efectos de sus decisiones, a la particular tensión que generan entre la Corte y el Parlamento. Así, algunos doctrinantes italianos han juzgado que las sentencias exhortativas representan un medio de coacción de la Corte frente al Parlamento.

Otros

consideran que son ejemplo del “poder de recomendación” de la Corte. Y otros, han visto en ellas un “poder de legislación”

del cual la Corte Costituzionale se ha

autoinvestido269. Lo cierto es que han sido utilizadas desde las primeras décadas de funcionamiento de la Corte, aunque en ese entonces la doctrina las reconocía simplemente en su función didáctica por el carácter del Tribunal Constitucional 268 “Nelle analisi condotte sulle sentenze della Corte costituzionale, solo di recente appaiono frequenti i richiami alle cosiddette ‘sentenze comandamento’ o ‘sentenze delega’ o di ‘indirizzo’ (a seconda della diversa denominazione attribuita ad esse dalla dottrina), cioé a quel tipo di pronuncia in cui la Corte, nel raccogliere o respingere una questione di legittimità costituzionale, viene ad indicare al Legislatore i criteri da tenere presenti nel procedere ad una nuova o, a seconda del casi, più corretta formulazione legislativa.” GRISOLIA, Maria Cristina. Giurisprudenza Costituzionale. Parte Prima. Diretta da Vezio CRISAFULLI. Anno Ventisettesimo. Milano: Casa Editrice Dott. Antonino Giuffrè, 1982. p. 826. 269 “Sappiamo che quello che si prefigurava come un raccordo di due momenti decisionali fara loro autonomi ed indipendenti, si è andato rapidamente evolvendo, a causa delle ripetute ‘assenze’ del Legislatore, verso l’assunzione da parte della Corte di uno specifico potere legislativo dal quale appunto prende le mosse il potere in questione, di cui la Corte si è di fatto autoinvestita, senza mai addurre a suo fondamento giuridico alcuna altra giustificazione se non quella di un uso genericamente rivolto a stimolare un Legislatore apparso troppe volte impreparato a far fronte agli effetti prodotti dalle sue sentenze”. Ibid. p. 827.

119 como ente estatal legitimado para interpretar auténticamente la Constitución. Lo que no se tuvo en cuenta fue el desbordamiento de ese “magisterio constitucional” en desmedro de la autonomía del Parlamento. La solución al problema se dio posteriormente, enfocándose en las relaciones entre la Corte y el Parlamento. Las sentencias exhortativas pasaron a ser parte del proceso legislativo del Congreso, de forma que no se presentaran conflictos entre los órganos. Así, las sentencias exhortativas se convirtieron en un mecanismo más velado de limitación al legislador, donde la Corte conduce al legislador por las vías constitucionales posibles en la regulación de una materia. Esto ha minimizado la tensión con el Parlamento. Sin embargo, el equilibrio político no ha sido nada fácil270.

El uso de advertencias “limitativas” de la discrecionalidad del Parlamento

en las sentencias exhortativas ha levantado diatribas de diversos sectores, que temen el poder que la Corte ha adquirido en el funcionamiento del Estado, al punto de limitar la esfera de acción del legislador convirtiéndolo en un simple delegado de sus mandatos271.

Pero, desde la óptica contraria, se puede percibir un deseo de

cooperación entre los dos entes, como lo evidencian ya múltiples decisiones de la Corte272, donde ella ha ejercido un papel de simple mediador y colaborador en los

270 “Sotto il profilo politico, d’altra parte, il progressivo consolidarsi della tacita convenzione che ha visto affidare alla Corte un’opera legislativa che il Parlamento non era in condizione di esplicare, ha ovviamente alterato i complessi equilibri su cui poggia l’attività dei due organi, ancora alla ricerca della definizione dei rispettivi ambiti di competenza entro i quali possano essere precisate in modo stabile e corretto le loro attribuzioni”. Ibid. p. 830. 271 “Il nuovo atteggiarsi dei potere ‘monitorio’ ha naturalmente suscitato aspre critiche, subito avanzate da coloro che hanno messo in guardia contro inammissibili compressioni del potere discrezionale del Parlamento, difficilmente giustificabili con il ricorso a quell’attività di collaborazione in cui era stato inquadrato il potere iun questione da chi aveva a suo tempo giustificato questo comportamento. Al contrario, detti autori, poinendo l’accento sulla tassatività e sul valore spesso vincolante assunto nei casi sopra indicati dai moniti dalla Corte, hanno piuttosto paragonato la struttura delle sentenze in esame a quella delle legge di delega. Si è, infatti, polemicamente rilevato come il giudice costituzionale venga a dettare, in egual modo, i principi normativi che il Legislatore è tenuto ad attuare o, in senso analogo, come conferisca un mandato al Parlamento per lo svolgimento e l’applicazione di principi da esso statuiti, riducendo quest’ultimo inammissibilmente al ruolo di Legislatore delegato”. Ibid. p. 831 272 “Non vi è dubbio, infatti, che così facendo, essa viene ad irrigidire notevolmente i termini di confronto sopra indicati e cioè l’an, il quando e, per molti versi, anche il quomodo debba essere dettata la normativa futura, annullando di fatto quello spazio di intervento in precedenza riservato al Legislatore. Già noti e più volte citati i casi in questione: così, ad esempio, in ordine di tempo, la sentenza in materia di carcerazione preventiva, di canone di afitto dei fondi rustici, di uso processuale delle intercettazioni telefoniche, di riforma del servizio radiotelevisivo, di aborto, di regime tributario del reddito dei coniugi. Casi questi in cui il giudice costituzionale ha volontariamente assunto un ruolo di

120 procesos legislativos.

Así, MODUGNO afirma que las sentencias exhortativas

representan “lo svolgimento della premessa relativa alla natura autentica della giurisdizione costituzionale che non è (o ha cessato di sesser) semplice giurisdizione caducatoria o di annullamento (...) ma che è destinata a concorrere alla elaborazione legislativa e allo svolgimento dei fini e dei programmmi costituzionali”273, y advierte que las sentencias exhortativas no son en sentido estricto órdenes de la Corte al Parlamento:

“dalla giurisprudenza costituzionale di indirizzo non nascono

propriamente nè obblighi nè comandamenti”. Según MODUGNO, la Corte solo brinda “direcciones” o “consejos”. Esta postura, más conciliadora, ha aminorado el uso de la “doppia pronuncia”, de manera que sólo existe en la práctica como una situación hipotética bajo ciertas condiciones políticas de choque entre los dos órganos. La solución italiana tiene una alteración en Alemania. La Corte germana también ha empleado la sentencia exhortativa, (en las tres modalidades ya analizadas) pero sin el sistema de la “doppia pronuncia”.

La manera para hacer obligatorios los

lineamientos de la Corte no consiste en la expectativa de un segundo pronunciamiento en el que se declare la inconstitucionalidad de la Ley, sino en la inclusión de una condición suspensiva en la sentencia: si el legislador no cumple las directrices que fije la Corte en la parte dispositiva de la sentencia durante un plazo señalado

en

la

misma,

al

cumplimiento

del

término

la

norma

queda

automáticamente anulada. Pero si el legislador cumple con las exhortaciones del Tribunal, la sentencia no tendrá efectos anulatorios. En este sentido, el Tribunal germano tiene mayor poder de dirección de la actividad legislativa sobre el asunto bajo estudio, y por ello estas sentencias, más que “exhortativas” sería mejor llamarlas “delegativas”. El tema de las sentencias exhortativas ha tenido un amplio debate y ha generado grandes resistencias en la doctrina, especialmente entre los defensores de la

mediazione tra i diversi orientamenti presenti, precisando i criteri nel rispetto dei quali si sarebbero dovute muovere le scelte cui era chiamato il Legislatore futuro”. Ibid. p. 830. MODUGNO, F. La Corte Costituzionale italiana oggi. Relazione svolta al Convegno Veinticinque anni di giustizia costituzionale, Cuneo Torino 11-13 giugno 1981. Ibid. p. 832. 273

121 supremacía del Parlamento y el principio de separación absoluta de poderes. Tanto en Alemania como en Italia se han dado casos muy polémicos, en los que las decisiones de la Corte Costituzional han sido calificadas como “intromisiones indebidas en política”, “atentados contra la soberanía del Parlamento”, o “violaciones a la voluntad popular”274. Sin embargo, la práctica ha mostrado una tendencia del legislador a aceptar prudentemente los consejos proferidos por la Corte en sus sentencias exhortativas, por lo que la “doppia pronuncia” no ha tenido que hacerse efectiva en la mayoría de casos275.

3.2.3 SENTENCIAS INTERPRETATIVAS Fueron providencias creadas para permitir un mayor grado de creatividad de los operadores de las normas, pues no alteran el texto impugnado sino las interpretaciones que del mismo pueden derivarse.

ZAGREBELSKI define las

sentencias interpretativas como aquellas que declaran la inconstitucionalidad del texto normativo a través de las normas que se pueden recabar de aquel.

Esta

definición se apoya en la distinción de CRISAFULLI entre textos normativos y normas, entendiendo que de un mismo texto pueden resultar, por interpretación, dos o más

274 “In questo senso, fra quelli ora citati, particolarmente significativo appare il dibattito sul canone dei fondi rustici, seguito ad una sentenza che, come è noto, veniva a correggere in modo assai brusco ed incisivo le scelte appena formulate, se pur fra contrasti e ripensamenti, dal Legislatore. In quella occasione non mancarono, infatti, aperte resistenze nei confronti dell’operato del Giudice costituzionale che condussero ad una accesa discussione intorno al rapporto Corte-Parlamento caratterizzata spesso da toni assai polemici. Si parlò allora senza mezzi termini di scorretta intromissione del Giudice costituzionale ‘su un terreno di indirizzo politico che è estraneo’ e di una pretesa ‘consdirezione politica’ giudicata non solo ‘un grave attentato alla supremazia del Parlamento e alla volontà popolare che in esso si esprime’, ma anche lessiva della stessa ‘natura di garanzia esterna’, propria delll’istituto cui la Corte è preposta, che non poteva ammettere alcun sconfinamento nel merito politico delle questioni che tale organo era chiamato a decidere”. Ibid. p. 837.

“Tuttavia, pur nelle incertezze ora rilevate, ci pare non possa essere uguamente negata una linea di tendenza favorevole ad una posizione di acquiescenza del Legislatore nei confronti dell’operato del giudice costituzionale. Ciò non tanto se si guarda ai risultati normvativi seguiti alle sentenze in questione, che sembrano aver avuto la meglio sulle posizioni più resistenti ai suggerimenti della Corte, quanto se si tengono nel dovuto conto altri fattori niente affatto trascurabili che di questa tendenza rappresentano degli indici difficilmente reversibili. In primo luogo le reazioni così diverse suscitate nel Legislatore da altri tipi di pronunce direttamente indidenti sulla sfera riservata alla sua competenza”. Ibid. p. 839.

275

122 normas276.

Entonces, es posible que el tenor literal de la Ley no contraríe

directamente a la Constitución, pero sí su interpretación errónea o su aplicación indebida. Las sentencias interpretativas, como bien lo explica HERNANDEZ VALLE, “no declaran inconstitucional el texto de la disposición de la norma o del acto impugnados, sino más bien la interpretación errónea o la aplicación indebida que las autoridades administrativas o judiciales hacen de ese texto”277. De la interpretación de un mismo texto pueden surgir varias normas : unas pueden ser constitucionales y otras no. El juicio de constitucionalidad no se realiza sobre el texto en sí, sino sobre aquellas normas que se derivan de aquel.

La Corte analiza si

la norma está conforme o no con la Constitución, y en caso de que no lo esté, declara que esa norma producto de interpretación errónea o aplicación indebida es inconstitucional278, sin necesidad de alterar el texto normativo, el cual seguirá surtiendo efectos, pero sin que se le pueda dar el alcance que tenía con la interpretación inconstitucional. En muchos casos, la Corte Costituzionale termina imponiendo la interpretación que en su concepto es la que más se acomoda a la Constitución. Esta reinterpretación del texto normativo es lo que se conoce en Colombia como “Sentencia de Constitucionalidad condicionada”. En Italia, estas sentencias han ofrecido un serio inconveniente.

Siguiendo la

tradición del derecho continental, el órgano límite en materia de interpretación de la Ley es el Tribunal de Casación. Pero cuando la Corte Costituzionale estudiaba Leyes sometidas a control de constitucionalidad y las “reinterpretaba”, entraba en conflicto 276 “Questo porta alla possibilità, sotto il profilo che qui interessa, che delle due o piú norme che possono trarsi da una stessa disposizione una o più risultino conformi a Costituzione mentre l’altra, o le altre, risultino incostituzionali.

Il giudizio di costituzionalità, dunque, si sposta dalla disposizione alla norma, cioè all’interpretazione data alla disposizione, con conseguenze che possono risultare diverse o addirittura opposte”. CUOCOLO, Op. cit. p. 760. 277 HERNANDEZ VALLE, Ruben. Escritos sobre justicia constitucional. 1 ed. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1997. p. 99. 278 “In siffatte ipotesi, la Corte costituzionale, anche in considerazione del generale principio di conservazione dei valori giuridici, identifica l’interpretazione (cioè la norma) conforme a Costituzione (eventualmente ‘reinterpretando’ la disposizione sottoposta al suo giudizio) e sulla base del raggiunto risultato decide nel senso dell’accoglimento o del rigetto della questione”. CUOCOLO, Op. cit. p. 760.

123 con el Tribunal de Casación, quien históricamente tenía esa atribución279, y en un comienzo desconoció las interpretaciones emanadas de las sentencias de la Corte Costituzionale. Esto generó un doble esquema de interpretación de la Ley en Italia que solo vendría a resolverse con la Doctrina del “Derecho Viviente”, que HERNANDEZ VALLE explica en estos términos :

“De conformidad con ella, la

jurisprudencia reiterada y pacíficamente aplicada por los tribunales ordinarios especialmente la que emana de las salas de casación - sobre la interpretación de las Leyes, debe ser respetada por la Corte Costituzionale, la cual se encuentra inhibida para darle una interpretación distinta”280.

Con ello se hace posible que existan

varias interpretaciones constitucionales para un mismo texto normativo, sin que los operadores jurídicos tengan que ceñirse a la interpretación de la Corte Costituzionale. El problema es que los actores tienen que elevar una demanda de inconstitucionalidad por cada interpretación (diferente a la que tiene la Corte Costituzionale) que realicen los jueces o la administración. Estas sentencias han tenido gran oposición por un sector importante de la doctrina romana. Han habido esfuerzos legislativos para reformar la Constitución en su articulado sobre la Corte Costituzionale281, alegando que la Corte al reinterpretar un

279 “Questo pone, ovviamente, delicati problemi sia per quanto riguarda il possibile contrasto fra interpretazione della Corte costituzionale e interpretazione della Corte di cassazione -giudice cui spetta per legge garantire, anche per via di interpretazione, l’unità del diritto oggettivo nazionale - sia per quanto attiene al successivo corso del giudizio dinanzi al giudice a quo, dubitandosi del vincolo costituito dall’interpretazione della Corte per il giudice di merito.

In effetti, questi dubbi sono emersi anche in pratica e alla Corte non é restato, per troncare ogni disputa, che dichiarare l’incostituzionalità delle disposizioni interpretate dai giudici di merito in difformità dallo schema proposto dalla Corte medesima, riconducendo dunque il giudizio dalla norma alla disposizione”. Ibid. p. 760. 280

HERNANDEZ VALLE, Op. cit. p. 101.

El proyecto de Ley No. 6291 pretendió reformar el artículo 137 de la Constitución e incluir un artículo 137 bis, con la finalidad de eliminar la regla de las sentencias interpretativas. Su ponente lo defendía en estos términos: “Onorevoli Colleghi! - Il problema degli effetti del giudicato della Corte costituzionale ha ormai raggiunto, con il sempre più frequente ricorso alle sentenze cosiddette ‘interpretative di accoglimento e di rigetto’ dimensioni che non è eccessivo definire degenerative.

281

Pur essendo comprensibili le ragioni che hanno spinto la Corte costituzionale ad utilizzare fino ai limiti più estremi i poteri conferitigli dalla Costituzione repubblicana, ragioni ispirate ad esigenze di conservazione della norma e quindi di economicità del sistema, i riflessi di tale prassi hanno finito con il costituire un rimedio peggiore del male.

124 texto normativo en ocasiones se aleja del tenor literal y provoca una incertidumbre normativa pues sus pronunciamientos son inextricables, difícilmente conocibles y comprensibles por los ciudadanos. Esta inseguridad jurídica, según ellos, tiene en crisis al sistema normativo y por lo tanto, el Parlamento debe devolverle su coherencia impidiendo mayores desafueros de la Corte. El debate sigue latente.

3.2.4 SENTENCIAS NORMATIVAS ADITIVAS Tal vez las sentencias más polémicas de la Corte Costituzionale son las llamadas sentencias “normativas”282, tanto en su variante “aditiva” como “sustitutiva”. Ambas son, como elucida HERNANDEZ VALLE,

instrumentos por los que “el juez

constitucional puede sustituir al Parlamento en su función de creador de normas primarias con eficacia erga omnes”283. Ambas nacieron bajo la idea moderna de dar participación al juez en la labor de adecuar el Derecho a la realidad histórica y social284. La sentencia Aditiva declara la inconstitucionalidad de una Ley, no por lo que dice, sino por lo que no dice o por lo que debiera decir. Es lo que la doctrina llama Nel complesso intreccio di norme di cui si compone un ordinamento moderno, la presenza di sentenze che considerano una norma costituzionalmente legittima solo se interpretata in un modo o costituzionalmente illegittima solo nella parte in cui non prevede un determinato precetto costituiscono un problema di non poco rilievo in quanto provocano una grave incertezza normativa essendo le pronunce difficilmente conoscibili dai cittadini. La Corte, poi, in determinati casi si è spinta molto oltre discostandosi dalla interpretazione proposta con l’ordinanza di rimessione e reinterpretando la disposizione sottopostagli aprendosi uno spazio operativo molto ampio che ha consentito di introdurre vere e proprie norme nell’ordinamento. Per i motivi esposti la prassi delle sentenze interpretative deve essere definitivamente eliminata con l’introduzione dell’articolo 137-bis della Costituzione a completamento del vigente articolo 137 della medesima Costituzione”. 282 La doctrina italiana también las denomina sentencias “introductivas”, “creadoras de normas adicionales” “creadoras de normas sustitutivas”, o “integradoras”. 283

HERNANDEZ VALLE, Op. cit. p. 104.

“In questi ultimi anni, si avverte uno stato d’animo nella giurisprudenza, tendente a rivalutare il momento giurisprudenziale del diritto. È convinzione diffusa che il compito di adeguare il diritto alla realtá storico-sociale spetti anche al giudice e non è mancato chi, sia pure sotto diverse sfumature, ha considerato la sua opera come fonte, concorrente e strumentale, di produzione giuridica”. PICARDI, Nicola. Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati. Giuffrè Editore, 197-? p. 599. 284

125 “inconstitucionalidad por omisión”285, y se utiliza generalmente cuando una Ley beneficia de manera exclusiva a determinados sujetos, discriminando o excluyendo a otros sin motivo justificado. El procedimiento es simple: se toma una determinada situación no regulada por la norma bajo estudio, y se compara con aquella que sí lo es. La Corte debe establecer, mediante un razonamiento analógico, si ambas deben ser reguladas bajo la misma norma. Si la Corte recurre a una sentencia normativa aditiva -en lugar de declarar la simple inconstitucionalidad de la norma-, puede extender el beneficio a los ilegítimamente excluidos286. Pero una decisión de este tipo no es posible cuando esa extensión pueda darse de varias formas, como la Corte lo ha señalado: [S]ólo son consentidas [las sentencias aditivas] cuando la solución adecuadora no debe ser el fruto de una valoración discrecional, sino la consecuencia necesaria de un juicio de legitimidad en el que la Corte proceda, en realidad, a una extensión lógicamente necesaria y a veces implícita en la potencialidad interpretativa del contexto normativo en el que se encuentra inserta la disposición impugnada. Cuando, en cambio, exista una pluralidad de soluciones, que deriven de posibles valoraciones, la intervención de la Corte no es admisible, correspondiendo la respectiva escogencia únicamente al legislador287.

“La Corte costituzionale italiana e la Corte costituzionale federale tedesca si sono imbattute, più volte, nel problema dell’incostituzionalitá per omissione, al quale il maestro che qui si onora ha dedicato pagine dense di pensiero. In tali casi, la norma sottoposta al giudizio di costituzionalità è apparsa illegittima non per quello che prescrive, ma per quello che non prescrive. Le due Corti non si sono, però, limitate ad esercitare una funzione legislativa di segno negativo. Utilizzando per lo piú lo strumento della sentenza di accoglimento parziale, entrambi i giudici della costituzionalità delle leggi hanno introdotto (o quanto meno é sembrato che abbiano introdotto) dei precetti nuovi rispetto a quelli desumibili dalla disposizione originaria”. Ibid. p. 600. 285

286 La teoría de la “Exclusión arbitraria de beneficio” es originaria de la doctrina germana, donde es conocida como “Willkürlicher gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss”. Desarrollada en los años cincuenta, y reconocida por algunos magistrados del Tribunal Constitucional (v.gr. WESSEL) como un caso de omisión relativa del legislador, consiste en el otorgamiento mediante Ley de unos privilegios a grupos sociales, excluyendo injustificadamente a otros, violando el derecho a la Igualdad. 287 Jurisprudencia de la Corte Costituzionale, Voto 125 de 1988. Citado por HERNANDEZ VALLE, Op. cit. p. 106-107.

126 Como puede verse, estas sentencias acentúan el papel político de la Corte288, pues si bien ella misma afirma que no le corresponde expedir normas, por otro lado resalta que las extensiones a las normas en las sentencias aditivas tienen fuerza de Ley ordinaria289.

Esto, en opinión de un sector de la doctrina, constituye

desbordamiento del poder de la Corte.

CARULLI afirma:

“i giudici della

costituzionalità delle leggi finirebbero per sostituirsi al legislatore”290. Se teme que se rompa la tradición continental que separa la legislación de la jurisprudencia, que niega al juez un papel creativo, y que propende por la certeza del Derecho. Además despierta temor entre los defensores del principio de división absoluta de poderes. La tesis opuesta considera que el principio de separación de poderes ha desaparecido de hecho291, y que la falta de certeza jurídica se atribuye en gran parte a la proliferación de actos administrativos con fuerza de Ley con un grado de abstracción mayor que las mismas sentencias de la Corte. Respecto al tema de que la Corte carece de legitimación democrática, autores como MODUGNO responden que el juez constitucional hoy en día desarrolla un papel paralelo y complementario de aquel que cumple el Parlamento.

CRISAFULLI sostiene además que las sentencias

normativas aditivas no constituyen una legislación verdadera, pues no es libre, sino deducida e inducida de las normas constitucionales. La Corte, según este autor, carece de la posibilidad de crear libremente Derecho, sólo puede concretar una norma constitucional que debe aplicarse en el ordenamiento jurídico ante la omisión del legislador o la ausencia de Leyes. Si la Corte no gozara de esta facultad, muchas normas constitucionales podrían no tener efectos en la práctica.

“Le sentenze correttive, additive e più in generale manipolative, hanno invece, in misura e in forme diverse, accentuato il ruolo politico della Corte, consentendo una attività integrativa della legislazione vigente che non sempre è stata ritenuta perfettamente conforme alla distribuzione delle competenze, tanto è vero che la stessa Corte ha spesso affermato che non spetta ad essa creare norme nuove (V., per es., sent. N. 151 del 1980)”. CUOCOLO, Op. cit. p. 760.

288

289 “Comunque, la Corte si è preoccupata di sottolineare che le norme risultanti da una sua sentenza ‘additiva’ hanno solo, e ovviamente, forza di legge ordinaria (v. sent. N. 13 del 1981)”. Ibid. p. 761. 290 CARULLI, Corte costituzionale, autorità giudiziaria, potere legislativo. Citado por PICARDI, Op. cit. p. 602.

FASSO sostiene que el principio de división de poderes “da tempo è scomparsa, se non completamente di diritto, certamente di fatto”. Ibid.

291

127

3.2.5 SENTENCIAS NORMATIVAS SUSTITUTIVAS Hemos visto que las sentencias normativas aditivas incluyen normas con eficacia erga omnes ante una omisión del legislador, es decir, por un vacío en el ordenamiento legal anterior a la sentencia misma. Un sector de la doctrina italiana denomina a este fenómeno “laguna propia”. Sin embargo, cuando el vacío en el ordenamiento legal se produce, ya no por omisión del legislador, sino por efecto de la sentencia de inconstitucionalidad, la Corte recurre a sentencias normativas sustitutivas. Estamos frente al evento en el que, declarada la inconstitucionalidad de una Ley, se genera un vacío normativo que podría provocar terribles daños a la seguridad jurídica y al orden social. Este vacío o “laguna impropia”292 es resuelto de dos formas por la Corte Costituzionale:

a. Creando normas jurídicas que sustituyen las declaradas inconstitucionales La Corte actúa aquí como legislador ordinario, pues las normas que elabora tienen eficacia erga omnes. Para hacerlo, suele suprimir palabras o párrafos del texto normativo, variando el contenido original de forma tal que el resultado es una norma nueva293.

b. Poniendo en vigencia las normas derogadas por la Ley declarada inconstitucional.

292 “Giova premettere che, in tema di costituzionalitá delle leggi, l’esperienza offre all’osservatore due ordini di fenomeni: le lacune antecedenti e quelle conseguenti alle pronunce di incostituzionalitá. Nel primo caso, la Corte interverrà per colmare un vuoto dell’ordinamento. Nel secondo caso, il vuoto verrà prodotto dalla stessa sentenza della Corte, sia essa intervenuta a seguito di una omissione o meno del legislatore”. Ibid. p. 607. PICARDI discute la validez de la distinción entre lagunas “propias” o “antecedentes” y lagunas “impropias” o “consecuentes”, y propone la teoría de las lagunas de “colisión” y de “adaptación”. 293 Esto no debe llevar a equívocos con las sentencias de inconstitucionalidad parcial, pues en éstas se declara inválido uno o más artículos de la Ley impugnada, por lo mismo separables del conjunto, y sin que se vea afectada toda la regulación. Las sentencias sustitutivas alteran el texto original de forma que adquiere otro sentido, o introducen nuevos artículos en sustitución de los anulados.

128 En este caso, la Corte transitoriamente revive disposiciones que regulaban la materia antes de la vigencia de la norma que ahora declara inconstitucional, pues teme que el vacío legal provoque daños antijurídicos a sectores muy amplios de la población, adicionales a los que la Ley ilegítima ya ha producido.

Con este tipo de

pronunciamientos suele utilizarse una sentencia exhortativa que brinde las directrices que debe seguir el legislador en un plazo prudente para expedir una nueva Ley que regule el tema. Como se ve, esta sentencia sustitutiva revive legislación derogada, pero sólo transitoriamente, mientras el Parlamento elabora la nueva Ley. Sobre estas sentencias normativas también se han desarrollado amplios debates, con las tendencias expuestas ya en líneas superiores294.

Pero existe una postura

intermedia que admite la facultad de la Corte para proferir sentencias normativas “aditivas”, y le niega la potestad legisladora a través de sentencias normativas “sustitutivas”. Para ello, recurren a la separación clásica de la doctrina alemana entre “Echte Lücken” (Lagunas de orden jurídico) y “Unechte Lücken” (Lagunas de orden ideológico)295. Ante lagunas de orden jurídico (creadas generalmente por la estrechez del ámbito de aplicación de una Ley en contravia con el derecho a la igualdad296) el juez constitucional puede corregir la imperfección normativa mediante una sentencia “aditiva”. Pero ante lagunas de orden ideológico, formadas por la declaratoria de 294

Cf. supra, 3.2.3 y 3.2.4

“La prima tesi, che distingue fra lacune proprie e lacune improprie, pare modellata sulla classica separazione fra echte Lücken, cioè lacune dell’ordinamento giuridico (de lege data) e unechte Lücken, cioé lacune dal punto di vista di un ordinamento ideale (de lege ferenda) e, perció, dette anche lacune ideologiche o politiche. Nella prima ipotesi, ci troviamo di fronte ad una forma di incompletezza dell’ordinamento giuridico: unadeterminata situazione non èregolata da nessuna norma univoca. Nella seconda ipotesi, ci troviamo, invece, in presenza di un fenomeno di imperfezione dell’ordinamento giuridico: la situazione data è regolata da una norma univoca, ma questa norma é considerata inopportuna, insoddisfacente o ingiusta. In altre parole, la lacuna ‘impropria’ è caratterizzata da una discordanza fra l’ordinamento positivo e un ordinamento ideale. Da tale distinzione consegue che le lacune proprie possono essere completate anche dal giudice, le lacune improprie devono, invece, essere necessariamente colmate dal legislatore”. PICARDI, Op. cit. p. 608. 295

296 “In sostanza, le lacune proprie sono determinate dal fatto che una norma ha un ambito di applicazione troppo ristretto e lascia, quindi, un vuoto nell’ordinamento; le lacune qui in esame trovano, invece, origine in una norma con ambito di applicazione troppo largo e, quindi, si risolvono in un ‘vuoto’ della singola normativa. Nel primo caso, la lacuna si apre al di là della legge (praeter legem), nel secondo caso, il vuoto si apre all’interno di una legge (intra legem)”. Ibid. p. 610.

129 inconstitucionalidad de la Corte sustentando su decisión en la injusticia o inoportunidad de la Ley impugnada, el único órgano estatal facultado para corregir el problema es el legislador, por lo que la Corte no está facultada para sustituir la norma o para revivir normas derogadas. Esta es la posición de

ZITELMANN,

PERELMAN, FORIERS, CONTE, y KLUG, entre otros.

3.3 LAS SENTENCIAS EXHORTATIVAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Luego de la guerra civil (1936-1939), España vivió bajo el régimen autocrático del General Franco hasta 1975.

La vigencia de la Constitución de 1931 quedó en

suspenso, y se promulgaron siete Leyes Fundamentales que determinaron el régimen político imperante.

Con la muerte de Franco, se dio inicio a la transición

democrática. Fue proclamado Rey de España Juan Carlos I, y las Cortes Generales elaboraron la Constitución de 1978, estableciendo como forma de Gobierno la monarquía parlamentaria. Como afirma ALVAREZ, “Con el régimen parlamentario, la responsabilidad política del Gobierno se confiere al Congreso de los Diputados, siendo la figura del Rey un poder moderador.

Del principio de Monarquía

parlamentaria se deriva, por tanto, una estructura de gobierno caracterizada por la colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo, estableciéndose un equilibrio entre ambos”297. La Constitución contempló también un Tribunal Constitucional298, inspirándose en el modelo europeo de control de constitucionalidad299. El Tribunal

297

ALVAREZ, Op. cit. p. 209.

“Establecido por el Título IX de la Constitución española de 1978 (en adelante CE), el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución. Único en su orden y con jurisdicción en todo el territorio nacional, ejerce las competencias definidas en el art. 161 CE. 298

El Tribunal Constitucional es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre (BOE 5.10). Las modificaciones de esta Ley Orgánica están recogidas al final de estas páginas”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Página de Internet dirección URL: http://www.tribunalconstitucional.es/TC.htm Visitada el 9 de agosto de 2000. 299 El “sistema europeo de control de constitucionalidad”, como vimos al comienzo de este escrito, se caracteriza básicamente en separar la jurisdicción constitucional de los tribunales ordinarios, a través de

130 goza de jurisdicción en todo el territorio español300, y su composición está regulada en el Artículo 159 de la Carta Magna301. Como recuerda PÉREZ VILLA: [E]l Tribunal Constitucional es la más alta institución en materia de control de constitucionalidad en el ordenamiento Español. La jerarquía de dicha institución es tal que se sitúa al nivel del Gobierno, las Cortes Generales y el Poder Judicial. En efecto: está claro que en el artículo 1° de su propia Ley Orgánica de 3 de octubre de 1979302, se precisa claramente que el Tribunal Constitucional Español es el auténtico y supremo intérprete de la Constitución, el cual es autónomo de las demás instituciones constitucionales y está sometido a la Constitución y a su misma Ley orgánica303.

la creación de un Tribunal constitucional; esto hace que el control de constitucionalidad sea concentrado; admite tanto la vía directa (a través de recursos de inconstitucionalidad que pueden interponer órganos legitimados constitucionalmente) como la vía incidental (mediante la excepción de inconstitucionalidad); y, finalmente, los efectos de las sentencias del Tribunal son erga omnes. Cf. supra, 1.1 C. Esp. “Artículo 161 El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: a. Del recurso de inconstitucionalidad contra Leyes y disposiciones normativas con fuerza de Ley”. 300

301 C. Esp. “Artículo 159 El Tribunal Constitucional se compone de doce miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno; y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre Magistrados y fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. Los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres. (...)” 302 “[M]odificada por tres Leyes orgánicas posteriores: la 8/1984, de 26 de diciembre, que derogó el artículo 45; la 4/1985, de 7 de junio, que hizo lo mismo con el Capítulo II del Título VI; y la 6/1988, de 9 de junio, que da una nueva redacción a los artículos 50 y 86”. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español. Op. cit. p. 401. Recientes reformas se han efectuado a la Ley Orgánica: “La Ley rectora del Tribunal (Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre) ha sido objeto de su cuarta reforma durante 1999, tramitándose también durante este año, prácticamente en su totalidad, una quinta reforma que, sin embargo, se formalizaría en el año 2000. Se trata de la Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril (BOE núm. 95, de 22 de abril) y de la Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero (BOE núm. 8, de 10 de enero)”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Dirección URL: http://www.tribunalconstitucional.es/Memoria1999.htm#m4 Visitada el 9 agosto de 2000. 303

PEREZ VILLA, Op. cit. p. 322.

131 Respecto al recurso de Inconstitucionalidad, vale aclarar que sólo están legitimados para interponerlo, según el Artículo 162 de la Constitución, el Presidente de Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas, y, en su caso, las Asambleas de las mismas. El Tribunal Constitucional español ha empleado variantes de sentencias similares a las analizadas en líneas superiores304, y también han sido introducidas sin necesidad de legislación, lo que aparentemente se ha repetido en los países que han tomado como ejemplo la Constitución ibérica, entre ellos Colombia.

La experiencia de

Alemania e Italia ha llegado a Latinoamérica pasando por el filtro español. De ahí que materias como la “inconstitucionalidad por omisión” o las llamadas “sentencias exhortativas” sean aplicadas entre nosotros tal y como el Tribunal Constitucional español las ha concebido. En efecto, respecto a la inconstitucionalidad por omisión, la tendencia del Tribunal español ha sido reducir su impacto y minimizar los eventos, ante la falta de previsión constitucional de la figura305. El recurso de inconstitucionalidad por omisión no ha sido reconocido por el Tribunal306, aunque en algunas sentencias se ha basado indirectamente en ella, v.gr. sentencias normativas aditivas cuando la Constitución

304

Cf. supra, 3.1.3 y 3.2.2

“La mención expresa de la inconstitucionalidad por omisión no se encuentra en ninguno de ambos textos [La Carta Magna española de 1978 y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional]. (...) En España la legislación procesal constitucional se asienta sobre mecanismos reactivos ante las vulneraciones que provienen de los poderes públicos, perpetuando, así, las concepciones liberales que protegían al individuo frente a las acciones estatales que afectaban su esfera personal. En este esquema, en el que los procesos constitucionales tienen carácter previsor, es difícil encontrar cauces claramente viables para responder a la inconstitucionalidad por omisión. Y ello pese a que el principio del Estado Social y la vertiente objetiva de los derechos fundamentales (por poner dos ejemplos que chocan con el legado liberal) parecen estar plenamente asentados”. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español, Op. cit. p. 406.

305

“En el ordenamiento español no existe una acción de inconstitucionalidad por omisión, a diferencia de lo que ocurre en otros lugares [Portugal, Brasil](...). Nuestro recurso de inconstitucionalidad está reducido al campo de las normas con rango de Ley que contradicen a la Constitución en virtud de lo preceptuado por el artículo 161.1 de nuestra Ley Fundamental, que habla de “Leyes y disposiciones normativas con fuerza de Ley”. En todo caso, se trata de actos positivos (“Ley, disposición o acto impugnado”, art. 27.1. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)”. Ibid. p. 406-407. 306

132 consagra la obligación de legislar sobre la materia307. Esta solución ha sido seguida por casi todos los países hispanoamericanos. Frente al tema de las sentencias exhortativas, la situación es idéntica. En Alemania existen sentencias con llamados al legislador en las que se declara “meramente inconstitucional”

una

norma

(Unvereinbarkeitserklärung),

el

Bundesverfassungsgericht concede generalmente un plazo de cumplimiento obligatorio para que el Parlamento legisle sobre la materia que la Ley regulaba, imponiendo además los límites constitucionales que se deben tener en consideración en el proceso creativo de la nueva norma. Si no se acata el término, la Ley rebatida queda anulada automáticamente a partir de su vencimiento, sin necesidad de nuevo pronunciamiento del Tribunal. En Italia, las sentencias exhortativas no son obligatorias, pero si el Parlamento no elabora una nueva Ley, la Corte Costituzionale puede emplear la “doppia pronuncia” y mediante la segunda sentencia declarar la inconstitucionalidad de la Ley impugnada. En cambio, en España se ha reducido su importancia hasta el punto de hablarse escuetamente de “Recomendaciones” al legislador sin carácter vinculante, empleadas como mero instrumento de comunicación entre el Tribunal y el Parlamento. TOMÁS Y VALIENTE opina que las “Recomendaciones” son “observaciones no vinculantes de inmediato tendentes a orientar al legislador en una determinada dirección o, incluso, a impulsarle a que siga la orientación indicada”308.

Encuentra además que las Recomendaciones

pueden ser de cinco clases :

a. Orientadoras b. Correctivas c. Transaccionales d. Cautelares 307“Debemos

señalar que no resulta fácil admitir la figura de la inconstitucionalidad por omisión que los recurrentes intentan articular (...) pues la inconstitucionalidad por omisión sólo existe cuando la Constitución Española impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y éste no lo hace”. STC 24 de 13 de mayo de 1982, Fundamento Jurídico 3°. Ibid. p. 415. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional. Madrid: CEC, 1993, p. 102, 104. Ibid. p. 423.

308

133

e. Remediadoras de una situación de desigualdad o injusticia material En Latinoamérica la posición española ha tenido, en términos generales, más acogida que la alemana o la italiana. Colombia parece estar inscrita en esta postura.

3.4 LA SENTENCIA DECLARATIVA DE OMISIÓN EN PORTUGAL Y BRASIL Nos hemos referido sucintamente al tema de la inconstitucionalidad por omisión en nuestro análisis de las sentencias normativas aditivas de la Corte Costituzionale. En su momento explicamos que cuando una Ley beneficia exclusivamente a determinados sujetos, discriminando o excluyendo a otros sin motivo justificado, el Tribunal Constitucional elimina la omisión legislativa extendiendo el beneficio a quienes tienen derecho al mismo. Este evento de omisión inconstitucional se conoce en la doctrina como “omisión legislativa relativa”309 y se caracteriza porque existe una Ley que cumple con los mandatos de la Constitución, pero su ámbito de aplicación viola el derecho de igualdad al omitir relaciones análogas que deben regularse de la misma forma. Pero hay otra modalidad de omisión del legislador, tal vez más compleja. Cuando la Constitución impone el deber concreto al legislador de elaborar una Ley sobre determinada materia y ésta no se produce, el precepto constitucional carece de eficacia.

En este caso, de ausencia total de Ley, la doctrina habla de “omisión

legislativa absoluta” y en el Derecho Comparado no se resuelve mediante sentencias normativas aditivas, sino a través de una acción separada denominada “acción de inconstitucionalidad por omisión”, que en caso de que prospere, genera una sentencia que declara inconstitucional la omisión legislativa.

309 El estudio de las omisiones legislativas “relativas” y “absolutas” será ampliado en la parte dedicada al análisis del Derecho colombiano, donde la distinción ha adquirido mayor relevancia.

134 Portugal es en la actualidad uno de los pocos países que consagra en su texto Fundamental la inconstitucionalidad por omisión310, lo que hace que su evolución doctrinal y jurisprudencial en el tema sea particularmente destacada en el ámbito del Derecho Comparado311.

Brasil comparte esta relevancia al consagrar en su Ley

Fundamental, no sólo la acción de inconstitucionalidad por omisión, sino figuras muy cercanas a ella, como el “mandado da injunçao”312. Dos razones nos llevan a estudiar conjuntamente las Constituciones de estos dos países : una, por la relación tan cercana entre ellos en el tema313, y dos, por el fin comparativo que perseguimos, bajo la idea de resaltar las ventajas y desventajas de uno frente al otro314.

310 El que se carezca de norma constitucional expresa no ha sido óbice para el reconocimiento del instituto en el Derecho comparado. Es el caso de Alemania, que aunque carece de norma constitucional que reconozca la inconstitucionalidad por omisión, la ha incluido por vía jurisprudencial. Como describe Gaspar CABALLERO SIERRA en su texto Teoría Constitucional (Santa Fe de Bogotá, Temis), el Tribunal Constitucional alemán considera procedente la declaración de inconstitucionalidad por omisión cuando se dan estos supuestos:

- Transcurso de un tiempo prudente para que el órgano del caso dicte la norma reglamentaria; - Mensaje constitucional claro acerca de qué debe decidirse; - Posibilidad del poder judicial de cubrir la laguna. “En efecto, el profesor de Lisboa Jorge MIRANDA y el profesor de Coímbra José Joaquim GOMES CANOTILHO deben ser considerados como dos de los más reputados especialistas en la materia”. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español, Op. cit. p. 247.

311

312“Esta institución, cuya denominación fue sugerida por el senador Virgílio TÁVORA, es una de las más importantes novedades que contiene la actual Constitución brasileña, presentando unas destacadas potencialidades en la defensa de los derechos fundamentales, pieza básica de todo Estado Democrático de Derecho. Desde la óptica que a nosotros nos interesa este mecanismo se presenta como un control de la inconstitucionalidad por omisión realizado de forma concreta y no de manera abstracta como en el caso anterior [el de la acción de inconstitucionalidad por omisión]”. Ibid. p. 288. Una definición muy apropiada es la que ofrece BAZÁN: “El mandado de injunção es una acción particular tendente a la defensa de derechos y garantías personales. Se destina a la solución de casos concretos, en los que la omisión impugnada es suplida por orden judicial, produciendo efectos estrictamente interpartes”. BAZÁN, Victor. Hacia la Plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina. En: ________. Inconstitucionalidad por omisión. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997. p. 70.

La introducción de la acción de inconstitucionalidad por omisión en el ordenamiento jurídico brasileño tiene innegable inspiración portuguesa. Como sostiene PÉREZ VILLA, “en el estudio del constitucionalismo de este país, que es el quinto país en extensión del mundo, débese tener presente previo al estudio de sus instituciones políticas la influencia de Portugal como madre patria de este país americano, ha jugado papel fundamental en el desenvolvimiento de sus costumbres y tradiciones espirituales”. PÉREZ VILLA. Op. cit. p. 420. 313

314Existen diferencias muy notables entre el sistema portugués y el brasileño, que vale la pena analizar paralelamente. Como afirma FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, “La presencia de esta institución en el Derecho brasileño ha sufrido, sin duda, la influencia del ordenamiento portugués, aunque esa influencia no tuvo el suficiente peso como para evitar la existencia de destacadas diferencias entre una y otra regulación, diferencias que no sólo hacen referencia a la extensión del fenómeno sino también a las instancias

135

La inconstitucionalidad por omisión fue introducida en el sistema luso en la Constitución de 2 de abril de 1976315, y modificada con la Ley Constitucional 1 de 1982 y la Ley Constitucional 1 de 1989. En Brasil, la figura aparece sólo hasta la caída del régimen autoritario gobernante desde 1964316, con la Constitución de 5 de octubre de 1988. Lo primero que hay que destacar es que, mientras en Portugal existe un verdadero Tribunal Constitucional317, creado específicamente para efectuar el control de

legitimadas y a los efectos de la declaración de un supuesto de omisión inconstitucional”. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español, Op. cit. p. 276. 315Al

parecer, por la influencia de la Constitución de la República socialista Federativa de Yugoslavia de 1974, que ofrecía en su artículo 377 un concepto primigenio de inconstitucionalidad por omisión. JORGE CAMPINOS, por ejemplo, sostiene que la inconstitucionalidad por omisión en Portugal estuvo inspirada en el sistema yugoslavo. 316“En

fin en 1984 de veinte años de autoritarismo, con la masiva participación en la elección directa del presidente de la República, posibilitó la apertura del período de elaboración del actual texto fundamental, hijo de un intenso proceso constituyente dirigido por la batuta de Ulysses Guimarães y auspiciado por los presidentes Tancredo Neves, prontamente fallecido, y José Sarney, reinstaurándose así los principios democrático y de participación popular. El 15 de noviembre de 1986 tienen lugar elecciones constituyentes de las que nace una Asamblea que elaborará el actual texto constitucional”. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español, Op. cit. p. 274. 317 Creado en 1982 con la Ley Constitucional de ese año, artículos 160 y 161. Actualmente regulado por la CRP en sus artículos 221 a 224:

“Art. 221º Definição O Tribunal Constitucional é o tribunal ao qual compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional”. “Art. 223º Competência 1. Compete ao Tribunal Constitucional apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade, nos termos dos artigos 277º e seguintes. 2. Compete também ao Tribunal Constitucional: a) Verificar a morte e declarar a impossibilidade física permanente do Presidente da República, bem como verificar os impedimentos temporários do exercício das suas funções; b) Verificar a perda do cargo de Presidente da República, nos casos previstos no nº 3 do artigo 129º e no nº 3 do artigo 130º; c) Julgar em última instância a regularidade e a validade dos actos de processo eleitoral, nos termos da lei; d) Verificar a morte e declarar a incapacidade para o exercício da função presidencial de qualquer candidato a Presidente da República, para efeitos do disposto no nº 3 do artigo 124º; e) Verificar a legalidade da constituição de partidos políticos e suas coligações, bem como apreciar a legalidade das suas denominações, siglas e símbolos, e ordenar a respectiva extinção, nos termos da Constituição e da lei;

136 constitucionalidad, en Brasil ese control es una función más del órgano límite del poder judicial ordinario: el Supremo Tribunal Federal318. Respecto a la ordenación constitucional del instituto, Portugal lo incluye en su artículo 283 en estos términos :

1. A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça, ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das f) Verificar previamente a constitucionalidade e a legalidade dos referendos nacionais, regionais e locais, incluindo a apreciação dos requisitos relativos ao respectivo universo eleitoral; g) Julgar a requerimento dos Deputados, nos termos da lei, os recursos relativos à perda de mandato e às eleições realizadas na Assembleia da República e nas assembleias legislativas regionais; h) Julgar as acções de impugnação de eleições e deliberações de órgãos de partidos políticos que, nos termos da lei, sejam recorríveis. 3. Compete ainda ao Tribunal Constitucional exercer as demais funções que lhe sejam atribuídas pela Constituição e pela lei”. CB. “Artigo 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a garda da Constituição, cabendo-lhe: Processar e julgar, originariamente:

318

a) b) c) d)

e) f) g) h) i) j) k) l) m) n) o) p)

q)

A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Nas infraçoes penais comuns, o Presidente da República, o Vice Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República. Nas infraçoes penais comuns e nos crimes de responsabilidades, os Ministros de Estado, ressalvado o disposto no artigo 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. habeas-corpus, sendo paciente qualquer das possoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas-data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas de União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território. As causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta. A extradição solicitada por Estado estrangeiro. A homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente. habeas-corpus, quando o coator ou paciente for tribunal, autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição em uma única instância. A revisão criminal e a ação recisória de seus julgados. A reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões. A execução de sentença nas causas de sua competência oriniária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais. A ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interesados. Os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal. pedido de medida cautelar das açoes diretas de inconstitucionalidade. mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal”.

137 assembleias legislativas regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.

2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidad por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente. Como puede verse, el concepto de inconstitucionalidad por omisión lusitano se sustenta en la “inaplicación de los artículos no directamente exigibles de la Carta Magna por la ausencia de la legislación que les dote de aplicabilidad. Por lo tanto, sólo son jurídicamente relevantes en el ordenamiento luso las omisiones de medidas legislativas”319. Sólo se configura omisión inconstitucional cuando el Parlamento tiene la obligación - consagrada en el texto de la Constitución - de legislar sobre una materia para que la norma suprema adquiera eficacia, y no lo hace en un plazo prudente. Esta concreción en el objeto sobre el que recae la omisión se echa de menos en la Constitución de Brasil, cuyo artículo 103 parágrafo 2° admite no sólo las omisiones del legislador, sino también las del Ejecutivo y el poder Judicial, en el entendido que éstos también tienen responsabilidades de desarrollo de la Carta Fundamental : Artigo 103 §2.° Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoçao das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. Se puede apreciar la dimensión de la institución jurídica en el ordenamiento brasileño, y se define como “la ausencia de actividad que otorgue eficacia a un concreto precepto constitucional”320:

para que la figura sea aplicable debe

vulnerarse una norma concreta y determinada, y no principios, fines o valores 319 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: comparado, el caso español, Op. cit. p. 254. 320

Ibid. p. 281.

teoría general, derecho

138 derivados de la Constitución (lo cual consideramos acertado). Respecto al concepto de “ausencia de actividad”, se refiere a que una autoridad estatal no toma “medidas” para hacer efectiva una norma constitucional. Ello implica que no sólo el legislador, sino cualquier ente capacitado para dictar normas jurídicas que puedan tenerse como desarrollo de la Constitución, puede ser demandado por omisión321. Esto, evidentemente, da al traste con la seguridad jurídica, pues las omisiones ejecutivas y judiciales tienen procesos propios en el Derecho administrativo y los recursos jurisdiccionales tradicionales. Adicionalmente, al hablar de “medidas” no parece referirse únicamente a normas jurídicas, lo cual extiende aún más el espectro del fenómeno.

De ahí que en opinión de la doctrina mayoritaria sea más adecuado el

sistema luso en lo que se refiere al punto bajo estudio. En lo que sin duda lleva ventaja la omisión en Brasil es respecto a la legitimación activa. En Portugal sólo pueden incoar la acción el Presidente de la República, el “Provedor de Justiça” (quien cumple las funciones de Ombudsman), y el presidente de la asamblea legislativa regional (cuando la omisión afecte a una región autónoma). Esta restringida lista se traduce en la escasez de pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la materia.

Asimismo, razones de conveniencia

política impiden que el Presidente de la República valore la inacción de los legisladores, pues corre el riesgo de perder apoyo al interior de tan vital órgano de poder. Así, entre 1976 y 1982, sólo se produjeron dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional recomendando al legislador dictar normas para regular materias que constitucionalmente no eran exigibles ante la carencia de Ley. Entre 1982 y 1998, únicamente se han proferido tres sentencias, de las cuales dos se abstuvieron de declarar la omisión legislativa pues durante el proceso el legislador elaboró las Leyes del caso. La poca relevancia práctica no hace que la figura se torne inocua. Citando

321 “DA SILVA proporciona algunos ejemplos de hipótesis que viabilizarían la procedencia de la acción: La Constitución prevé el derecho de participación de los trabajadores en las ganancias y en la gestión de las empresas conforme lo definido en la Ley, pero si ese derecho no se concreta por omisión del legislador en dictar la Ley necesaria para la aplicación de la norma, tal omisión se caracterizará como inconstitucional. Allí concurrirían los presupuestos para la viabilidad de la acción. Otro ejemplo: la Ley Fundamental reconoce que la salud y la educación son derechos de todos y deber del Estado garantizarlos, pero si no se emiten las normas administrativas indispensables para la efectivización de tales derechos en favor de los interesados, allí se configuraría también un caso de inconstitucionalidad omisiva, susceptible de ser atacado mediante la acción sub discussio”. BAZÁN. Op. cit. p. 68.

139 a BACELAR GOUVEIA, “As potencialidades que o instituto ofrece desempenharão um papel importante nas novas encruzilhadas do Direito Constitucional português”322. En Brasil, la legitimación por activa es, como se deduce del Artículo 103, mucho más amplia que en Portugal.

La acción puede ser incoada por el Presidente de la

República, la mesa del Senado Federal, la mesa de la Cámara de los Diputados, la mesa de una Asamblea Legislativa, el Gobernador de un Estado, el Procurador General de la República, el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, un partido político con representación en el Congreso, y una confederación sindical o entidad de ámbito nacional. Esta evidente apertura ha permitido una mayor intervención de sectores no políticos y por lo mismo, la omisión inconstitucional en Brasil ha tenido mayor aplicación práctica, aún con las limitaciones que la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal ha impuesto. Particular debate ofrece el estudio de los efectos de la declaración de omisión inconstitucional.

Si bien en ambos casos la sentencia tiene efectos meramente

declarativos, en Brasil existe un plazo de cumplimiento perentorio cuando se trate de omisiones de un órgano administrativo: según el Artículo 103 § 2 ya citado, la administración deberá dar cumplimiento en un término de 30 días323.

De no

hacerlo, el funcionario será responsable penal, disciplinaria y civilmente, pero ello ya escapa a la competencia de la justicia constitucional324. Cuando la omisión proviene del legislador, que es el caso que nos interesa, el Tribunal Constitucional luso o el

322 BACELAR GOUVEIA, Jorge, inconstitucionalidade por omissão. Consultas diretas aos cidadãos a nível local. O Direito, abril-junio 1990, pág. 424. Tomado de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español, Op. cit. p. 271. 323 CARRAZA opina que en este supuesto la decisión del Supremo Tribunal Federal adquiere una “eficácia mandamental média” que radica, no en la posibilidad de una sanción proveniente del Tribunal mismo, sino en que se compromete la responsabilidad del Estado y la del servidor público tanto penal como disciplinariamente. 324 “Otro aspecto cuestionado (...) es el de qué sucede si el sujeto pasivo del recurso no atiende las indicaciones del Supremo Tribunal Federal. Tratándose de un órgano administrativo, se ha entendido que tal conducta podría ser tipificada como delito de desobediencia o, alternativamente, de prevaricación, dependiendo de cada caso concreto, que deberá ser apreciado por el ministerio público”. FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La inconstitucionalidad por omisión: ¿cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica ? p. 7-39. En: BAZÁN, Víctor. Inconstitucionalidad por omisión. Editorial Temis, 1997, Santa Fe de Bogotá. p.31.

140 Supremo Tribunal Federal brasileño se limitan a comunicar la declaración de inconstitucionalidad al Parlamento, para que éste adopte las medidas pertinentes. Para CARRAZA, FERREIRA FILHO y RODRIGUES WAMBIER, esto deja incólume el principio de configuración normativa del legislador, y en ello ven un acierto. Para otro sector de la doctrina, el restringido efecto de las declaraciones de omisión legislativa impide que en la práctica logre su cometido de dar cumplimiento a las normas constitucionales. Autores de esta tendencia, como DA SILVA, proponen que el Tribunal dicte normas provisionales en tanto el legislador elimine la omisión: “Com isso, conciliar-se-iam o princípio político da autonomía do legislador e a exigência do efetivo cumprimento das normas constitucionais”325. Con las sentencias declarativas de omisión el Estado admite que el legislador incurre en falla en el servicio, no sólo al proferir Leyes inconstitucionales, sino también cuando omite dar cumplimiento a una orden constitucional vinculante para legislar sobre una materia determinada, debilitando la fuerza normativa de la Carta Magna326. Un ente del Estado (llámese Tribunal Constitucional o Suprema Corte) reconoce que la pasividad de los legisladores los hace responsables de los daños que cause su omisión, por lo que a pesar de ser sentencias sin mandato alguno ni alteración en el ordenamiento jurídico, representan el esfuerzo más notable por

DA SILVA, José Alfonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 8° ed., São Paulo. 1992. pág. 49. Citado por FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español, Op. cit. p. 286.

325

326 “¿Es suficiente la mera ‘declamación’ de derechos en los textos constitucionales? Absolutamente, no. La dimensión normológica debe complementarse con vigencia sociológica, pero si esta se desvanece, concluye por obturar el vigor normativo de la Constitución y su efectividad aplicativa, al tiempo de recrear frustraciones.

Los preceptos constitucionales deben - como receptores de normatividad jurídica - ser aplicables y exigibles judicialmente. Solo así podrá garantizarse la pervivencia de la Constitución como norma suprema o ‘fuente de fuentes’. Por su parte, sabido es que la Constitución puede ser vulnerada no sólo por acción, sino también por omisión. Ello sentado, ¿sería lícito (y sobre todo, legítimo) permitir que los órganos del poder constituido, mediante su inercia, inhiban la vigencia de la Constitución o paralicen el ejercicio de algún derecho contenido en un mandato constitucional y sujeto a desarrollo normativo ulterior? Es obvio que no”. BAZÁN, Op. cit. p. 44-45.

141 garantizar la supremacía de la Constitución327. Al respecto, vale la pena citar a BAZÁN: Paralelamente a tales finalidades, el concebir una vía instrumental que ensanche el horizonte garantista podrá entrañar también, un mix ejemplificador y moralizante: por una parte, sortear la tentación de algunos de instaurar un trasfondo de “indemnidad o irresponsabilidad” en favor del Estado - declarándolo “inimputable” por la incumplida mejora de situaciones vivenciales que promete, Constitución mediante - y, por la otra, erigir un valladar contra las ínfulas quiméricas de los constituyentes al elaborar las normas constitucionales328.

3.5 SENTENCIAS MODULADAS EN COLOMBIA Aunque en Colombia el Tribunal Constitucional es de creación reciente, el control de constitucionalidad tiene sus raíces en las Constituciones de 1858 y 1863329, cuando se le concedió cierta participación a los jueces en el control constitucional, paralelo al efectuado por el Senado de la República. En la reforma constitucional de 1910 la Corte Suprema se convirtió en el Guardián de la Constitución330 y el país creó un sistema judicial constitucional, que tras algunas reformas, se consolidaría con la Sala

327 “La causa final del control de las omisiones constitucionales se emplazaría en la necesidad de ‘recomponer’ el imperio de la Constitución, cuya supremacía habría quedado momentáneamente bloqueada por la agresión negativa del órgano omitente”. Ibid. p. 45. 328

Ibid. p. 45-46.

329 En la primera mitad del Siglo XIX, el control estuvo radicado en cabeza el Congreso, único órgano con la función de garantizar la supremacía de la Constitución. La figura empleada entonces era la objeción presidencial por inconstitucionalidad. Pero los jueces no tenían competencia en el tema, y sólo el Senado estaba facultado para decidir al respecto.

Acto Legislativo 3 de 1910, Artículo 41: “A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confieren esta y las Leyes, tendrá la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos que haya sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las Leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación”. 330

142 Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, instituida en 1968331. Ya desde esta época, la Corte concibió variantes de sentencias:

3.5.1

SENTENCIAS ESPECIALES EMPLEADAS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Dado que nuestro enfoque se concentra en el estudio de las sentencias de la actual Corte Constitucional, esta sección sólo pretende demostrar que en nuestra jurisprudencia ya habían sido empleadas algunas de las más polémicas variantes de sentencias, entre ellas las de “constitucionalidad condicionada” y las “integradoras”. Nos limitaremos a citar brevemente algunas sentencias de este tipo, dejando el análisis conceptual del tipo de sentencia para líneas posteriores.

3.5.1.1

Sentencias Interpretativas

Son varios los casos de sentencias de constitucionalidad que hoy podemos llamar “interpretativas” o de “constitucionalidad condicionada” entre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. La primera de ellas data de 1912332, y su uso fue continuo a lo largo del Siglo XX, como se aprecia en las siguientes providencias333 :

a. Sentencia del 28 de julio de 1924 :

Por la cual la Corte Suprema declaró

“inexequible el artículo 3º de la Ley 109 de 1923, en cuanto dice relación a las

331

Antes del Acto Legislativo 1 de 1968, la Corte Suprema ejercía el control constitucional en Sala Plena.

332 “Así, en 1912, la Corte Suprema, en la parte resolutiva de uno de sus primeros fallos como tribunal constitucional, señaló que se declaraban ‘inexequibles los artículos 2º de la Ley 40 de 1905, primera parte del 5º de la Ley 21 de 1907 y 6º de la misma Ley, en cuanto comprendan a los propietarios de minas de esmeraldas que hayan redimido legalmente a perpetuidad la propiedad de sus minas, antes de la vigencia del Decreto número 48 de 1905; en todo lo demás son exequibles dichos artículos’.” CSJ. Sentencia del 2 de agosto de 1912. MP Alberto Suárez Murillo en Gaceta Judicial. Tomo XXII, p 5. Citado en: CCC. Sentencia C-109 de 1995. 333 Todas citadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-109 de 1995, MP. Alejandro Martínez Caballero.

143 personas que han adquirido exención de derechos de aduana en virtud de contrato celebrado con él”334.

b. Sentencia del 7 de octubre de 1936 : El inciso 1 del artículo 31 del decreto No. 1365 de 1935 es inexequible en opinión de la Corte, “pero únicamente en cuanto implica de un modo general la facultad de prohibir la radiodifusión en los casos allí previstos y no en cuanto implica la prohibición de hacer uso de ella para actos vedados por las Leyes, ni en cuanto contiene la facultad de impedir en casos concretos que se utilice la radiodifusión para actos de esta clase”335.

c. Sentencia del 13 de mayo de 1941 : Entiende la Corte que el artículo 722 del Código de Procedimiento Penal de la época era constitucional, pero “únicamente en cuanto sustrae los procesos iniciados antes del 1 de julio de 1938, fecha de su vigencia, de la aplicación de sus normas de carácter sustantivo, en los casos en que son más favorables al acusado que la reglas respectivas de la legislación anterior”336.

d. Sentencia del 28 de junio de 1965 :

La Corte consideró inconstitucionales

algunas normas de la Ley 27 de 1963 y el Decreto 528 de 1964 “en cuanto suprimen la categoría constitucional de Juez del Circuito. Y son exequibles en cuanto se refieren a los Jueces Municipales en materia laboral”337.

e. Sentencia del 21 de octubre de 1976 : Sentencia interpretativa de la Corte Suprema de Justicia, que declaró la exequibilidad del artículo 97 del Decreto-Ley 250 de 1970 y del 7 de la Ley 20 de 1972, siempre que se aplicaran en ciertas hipótesis.338.

334

CSJ. Sentencia julio 28 de 1924. MP Luis R Rosales. GJ. Tomo XXXI, p 53.

335

CSJ. Sentencia octubre 7 de 1936. MP Eduardo Zuleta Angel. GJ. Tomo XLIV, p 8.

336

CSJ. Sentencia mayo 13 de 1941. MP Absalón Fernández. GJ. Tomo LI, p 31.

337

CSJ. Sentencia del 28 de junio de 1965. MP Luis Alberto Bravo. GJ. Tomo CXI.

338

CSJ. Sentencia octubre 21 de 1976. MP Julio Salgado. GJ, No 152-153, p 548.

144

f. Sentencia del 9 de junio de 1988 : La Corte declaró exequible el literal c) del artículo 5 de la Ley 78 de 1986, que establecía que no podía ser elegido alcalde quien “haya sido llamado a juicio o condenado a pena privativa de libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos”, siempre que se trate de “condenas vigentes, no cumplidas, suspendidas en su ejecución o condicionales, y no extinguidas"339.

3.5.1.2

Sentencias Integradoras

Se tienen como ejemplos de sentencias integradoras de la Corte Suprema en Sala Plena las siguientes :

a. Sentencia del 2 de noviembre de 1944 :

La Corte abordó el estudio de la

constitucionalidad de la Ley 51 de 1943, y declaró inconstitucional una frase del artículo 1 (“haya completado o complete 20 años (...) antes (...) de la vigencia de esta Ley”). Pero ante el vacío legislativo que dicha inexequibilidad generaba, consideró que las situaciones que regulaba la norma quedarían cobijadas por los preceptos del Código Civil340.

b. Sentencia del 24 de julio de 1961 : Normas procesales penales contenidas en el Decreto Legislativo No. 12 del 4 de junio de 1959 extendían su aplicación en el tiempo hasta la terminación de los procesos penales que se abrieron durante su vigencia. La Corte declaró inexequible esta extensión por violación del principio constitucional de favorabilidad penal sobre procesos abiertos por hechos punibles cometidos antes de la entrada en vigencia de la norma acusada.341

339

CSJ. Sentencia del 9 de junio de 1988. MP Fabio Morón Díaz.

340

CSJ. Sentencia noviembre 2 de 1944. MP Ricardo Jordán Jiménez. GJ. Tomo LVIII, p 7.

341

CSJ. Sentencia julio 24 de 1961. MP José Hernández Arbeláez. GJ. Tomo XCVI, p 8.

145

3.5.2

LA REFORMA DE 1991 CONSTITUCIONAL

Y LA

CREACIÓN

DE LA

CORTE

Los hechos de violencia que azotaron el país por la guerra contra las drogas y la lucha contra las guerrillas, el colapso de los gobiernos municipales y departamentales por el centralismo desbordado, la crisis de las costumbres políticas y electorales, el surgimiento de nuevas fuerzas políticas alternativas a los partidos, el aislamiento internacional, y algunos episodios coyunturales de dudosa juridicidad fueron la génesis de uno de los procesos constituyentes más interesantes de América Latina, que daría como fruto la Constitución de 1991342. En ella nace a las instituciones del Estado la Corte Constitucional, confiándosele la “guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución”343. La nueva Corte heredó una tradición centenaria en el tema, y le ha inyectado su fuerza renovadora. A las ya conocidas sentencias de constitucionalidad condicionada, se agregan una serie de pronunciamientos muy semejantes en cuanto a sus efectos a los estudiados en el Derecho Comparado, que han influido, como en aquellos países, sobre la estructura del Estado y la forma de Gobierno.

342 “The country is currently (1998) still troubled by drug cartels and guerilleros controling much of the rural territory. The main guerilla groups are the FARC (Revolutionary Armed Forces of Colombia) and the ELN (National Freedom Army) under Commanders Antonio García and Nicolás.

Notwithstanding these problems, Colombia’s Constitution - which we do not yet have on ICL - might be of some interest for comparative research. To quote ICL user Diego Lopez-Medina ([email protected]) ‘[A]midst conflict in the country, Colombia’s constitutional law has turned out to be exceedingly interesting and forward-looking. People in the region know, and they have come to expect, certain leadership on the part of Colombia’s constitutional law. This sounds indeed strange. It is even paradoxical. But that paradox is precisely what makes Colombian constitutional law such an interesting case of study for comparatists all over the world’.” INTERNATIONAL CONSTITUTIONAL LAW. Página de Internet dirección URL: http://www.uni-wuerzburg.de/law/co__indx.html Visitada 14 de agosto de 2000. “La finalidad de las competencias atribuidas a esta Corte es la integridad y supremacía de la Carta. Integridad en cuanto a que la norma constitucional tenga un desarrollo e interpretación coherente y armónico, o sea, que sus preceptos no sean interpretados aisladamente sino en referencia a un todo sistemático. En lo referente a la supremacía, debe entenderse que la norma constitucional es la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico y sus mandamientos se aplican con exclusión y preferencia a las demás normas del ordenamiento”. LLERAS DE LA FUENTE, Op. cit. p. 415. 343

146 En un comienzo, puede decirse que la función de la Corte fue básicamente didáctica. Los dos primeros años de su jurisprudencia limitan el concepto de Estado Social de Derecho y dimensionan la magnitud de los cambios operados por la nueva Ley Fundamental. Su papel de Guardián de la Constitución fue superado por el de “promotor” del nuevo ordenamiento. La verdadera armonización del sistema legal a la Constitución - con la consecuente renovación del sistema legal colombianocomenzaría en 1993, con dos decisiones muy polémicas344 : la inconstitucionalidad parcial del Concordato vigente con la Santa Sede345, que abrió el camino de la laicización del Estado346,

y la inconstitucionalidad de puntos esenciales de la Ley

Antisecuestro347. Sentencias posteriores le darían gran credibilidad y confirmarían su inmenso poder reformador. Pueden tenerse como tales: la sentencia de mayo 5 de 1994, por la cual la Corte despenalizó el consumo de narcóticos en Colombia; la sentencia de octubre 18 de 1995, con la que frenó el uso indiscriminado de estados de

344 “Las últimas decisiones de la Corte Constitucional han vuelto a poner a este organismo en el ojo del huracán. Como ya había ocurrido antes. Desde sus inicios, cuando las polémicas que generaban los fallos de la Corte - sobre la tutela, la eutanasia, el Concordato, el libre desarrollo de la personalidad, etc. tenían que ver con la defensa de otros derechos fundamentales. Y cuando otra era la imagen de este alto Tribunal”. UNA CORTE sin brújula. La Corte Constitucional no puede perder la noción de Estado. En: El Tiempo, Santa Fe de Bogotá. (26, Sep., 1999). p. 4A, c. 1.

“En sentencia de febrero 5 de 1993, el Estado quedó abocado a renegociar la última reforma que introdujo a finales de 1992 al Concordato suscrito entre Colombia y la Santa Sede o a denunciar el convenio en busca de un nuevo acuerdo con la Iglesia Católica”. REDACCIÓN JUDICIAL. Pulso al cogobierno de la Corte: “No somos monarcas ni hacemos populismo”, advierte el presidente del alto tribunal. En: El Tiempo, Santa Fe de Bogotá. (14, Jul., 1999). p. 3A, c. 1-4.

345

Este proceso lo reafirmarían decisiones posteriores: la sentencia del 4 de agosto de 1994, por ejemplo, terminó con la consagración oficial de Colombia al Sagrado Corazón de Jesús. Las sentencias sobre divorcio, aborto, y derecho de familia han tenido generalmente esta misma tendencia. 346

347 “En sentencia de noviembre 24 de 1993, la Corte Constitucional dejó sin sustento la columna de la Ley Antisecuestro: la norma que impedía a los familiares de un secuestrado negociar el rescate o pagar por la liberación alegando circunstancias tan excepcionales como el riesgo para la vida del cautivo”. REDACCIÓN JUDICIAL, Pulso al cogobierno de la Corte, publ. cit. La sentencia que alude la Redacción Judicial de El Tiempo es la C-542 de 1993, MP. Jorge Arango Mejía, una de las providencias más impactantes de la Corte en una década de historia, aunque se eche de menos en ciertos apartes el estilo y rigor jurídico. Así, en un acápite concluye: “¿podría alguien sostener que hace parte de ese orden justo la Ley que castiga a quien obra obligado por la necesidad de salvar la vida propia o ajena, puesta injustamente en peligro por los criminales? No, una Ley así no puede hacer parte del ordenamiento jurídico de Colombia”.

147 excepción348; y la sentencia de mayo 20 de 1997, con la que la Corte adoptó posición en el tema del homicidio piadoso y la eutanasia. La utilización cada vez más frecuente de variantes de sentencias, o como la Corte las denomina, “sentencias moduladas”, fue generando cada vez mayor debate en el país acerca de los efectos políticos y económicos de las mismas. La Corte conoció casos de la más alta relevancia para Colombia, que afectaban ostensiblemente al Proceso 8.000, el juicio al Presidente Samper, y los procesos de extradición contra los Rodríguez Orejuela, entre otros. En este escenario se empieza a hablar de una Corte “legisladora”.

En efecto, y paralelo a un proceso de descrédito del Congreso

colombiano por el juicio político al Presidente, la Corte suplió al legislador en varias decisiones mediante la figura de la constitucionalidad condicionada, reafirmando siempre el carácter vinculante de sus sentencias. El prestigio adquirido por la Corte fue decayendo por la incertidumbre que provocó cuando sus sentencias tocaron los temas económicos349. El Tribunal Constitucional fue adoptando posiciones cada vez más ajenas a la teoría económica y más cercanas a un Estado Social utópico, convertiéndose lentamente, por efecto de las acciones de tutela, casi en el único órgano del Estado con el poder de hacer efectivos los derechos sociales y económicos de los ciudadanos (mediante la figura de la conexidad con derechos fundamentales),350. Así, la Corte adquirió un rol eminentemente político y

348 Al dejar sin vigencia la conmoción interior decretada por el entonces Presidente Esnerto Samper, y luego de advertirle que la declaratoria de estado de conmoción debe basarse en hechos repentinos y extraordinarios que atenten contra el orden público. 349 Los fallos de la Corte han venido generando profunda incertidumbre, que es quizás el sentimiento más adverso a la naturaleza de lo que debe ser una Corte de este tipo. (...) La incertidumbre que las decisiones de la Corte han sembrado en el sistema de financiación de vivienda a largo plazo o en reformas inaplazables de la estructura administrativa como la creación del Banco Agrario - para poner dos ejemplos del momento -, le hacen tanto daño al sistema económico como a la propia Corte. (...) El pecado de la Corte no está en la interpretación jurídica. Está en no tener en cuenta las consecuencias de sus decisiones. En perder la noción de Estado. La aplicación material y no formal de la Constitución, que ese Tribunal tanto ha defendido, obliga a sus magistrados a calcular los efectos dañinos que sus providencias pueden generar en temas como los que hemos citado”. UNA CORTE, publ. cit.

“En el sector económico, Jorge Humberto Botero, presidente de la Asociación Bancaria, advierte que la Corte se ha dedicado a cogobernar a través de sus fallos. Es decir, en su opinión, no se limita a defender la supremacía de la Carta sino que va más allá y se ocupa de impartir directrices confiadas de manera exclusiva a otras instancias.

350

148 legislativo, que alteró sensiblemente el equilibrio de poderes. Emblemático ejemplo de lo anterior es la sentencia de julio 7 de 1999, con la que la Corte logró con un fallo lo que no había conseguido el Gobierno mediante un proyecto de reforma política que se hundió en el Congreso: que el Banco de la República no sólo velara por el control de la inflación, sino que tuviera en cuenta también el crecimiento económico y propendiera por el pleno empleo. Particular atención merecen las sentencias en materia de financiación de vivienda. En la disyuntiva entre garantizar la supremacía de los valores constitucionales y el peligro de provocar con sus decisiones serios daños a la economía nacional, la Corte optó por lo primero351, paralizando el sector de la construcción por varios años, y afectando seriamente las finanzas del Estado, que ha debido rescatar de la quiebra al sistema financiero.

El costo presupuestal de decisiones posteriores de la Corte,

como la inconstitucionalidad del Plan de Desarrollo del Gobierno Pastrana o el aumento retroactivo de los salarios de más de 600 mil empleados públicos fue de $1.1 billones de pesos en el año 2000352. El efecto total de las sentencias de la Corte sobre el presupuesto nacional entre 1996 y 2000 se ha medido en 9.3 billones de pesos353, sin entrar en consideraciones sobre otros sectores354. La controversia se agudizó a raíz de la suma de tres fallos: la Corte determinó que el UPAC debe ser fijado con base en la inflación y no de acuerdo con los intereses comerciales; extendió el cobro del impuesto del dos por mil a la banca privada y le ordenó al Banco de la República que no se preocupe solo por reducir la inflación sino que tenga en cuenta el empleo y el crecimiento económico”. REDACCIÓN JUDICIAL. “Pulso al cogobierno de la Corte”. publ. cit. 351 Con la notable excepción en el salvamento de voto de los magistrados Eduardo CIFUENTES y Vladimiro NARANJO. En uno de sus apartes advierten que “El papel institucional de la Corte le impide intervenir políticamente en los avatares y accidentes históricos de un producto financiero (...). Lo que se percibe [en relación con la inconstitucionalidad del sistema UPAC] es la utilización constitucional para propósitos ajenos a su objeto, como son los de ponerle término en estas condiciones a un producto financiero (...). La artificiosa constitucionalización de todos los problemas sociales, le entrega a la Corte Constitucional un poder que puede ser totalitario y que obstaculiza la profundización de una verdadera cultura constitucional”.

“El programa de disciplina fiscal se ha puesto contra la pared y el gobierno ha tenido que recortar la inversión pública, los programas sociales y el gasto militar (por más de $300.000 millones en el último caso). La decisión, a pesar de invocar el principio de equidad, genera también un efecto regresivo sobre la distribución del ingreso”. LA CORTE o la Carta. Las deficiencias de la Carta y de la Corte destruyen riqueza y deterioran la equidad. En: Dinero, Bogotá. No. 121 (10, Nov., 2000); p. 116-120.

352

“Las decisiones de la Corte Constitucional en los últimos 4 años le han costado al erario la bicoca de $9.3 billones. Las sentencias con efectos permanentes (mesada de pensiones públicas...) han representado “2.5 billones. Las sentencias con efectos transitorios (vivienda y otras...) $5.4 billones. Y el aumento de salarios públicos casi $1 billón, que van a parar a los quintiles 4 y 5 de la distribución del

353

149

En este marco muy conciso y limitado de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en una década, analicemos las “ sentencias moduladas” que ha elaborado el Alto Tribunal, advirtiendo de antemano que este estudio no considerará - ni puede hacerlo - todos los eventos posibles de modulación, ya que como la Corte misma explica, “[e]n el futuro, frente a situaciones complejas en las que entren en colisión diversos principios constitucionales, es posible que la Corte se vea obligada a adoptar otras formas de sentencia, si ésa es la mejor forma de asegurar la integridad de la Constitución”355.

3.5.3

EXHORTOS CONSTITUCIONALES

La modalidad de sentencia que nos ocupa en esta sección la analizamos en la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht como “Sentencia de Ley todavía constitucional con resolución de aviso” (Warn- oder Signalent- scheidung), de la Corte Costituzionale como “Sentencia Exhortativa” (Sentenze Comandamento), y del Tribunal Constitucional español como “Recomendaciones”. En Colombia la Corte Constitucional las ha designado “Exhortos constitucionales” -aunque la doctrina patria también emplea las fórmulas italianas e ibéricas-, y pueden asumir dos formas, según se trate de meras recomendaciones, o mandatos al legislador: exhortos no vinculantes, y exhortos obligatorios.

ingreso (con efectos tan perversos sobre la desigualdad como la apertura o la revaluación). Al ritmo que trae, en los meses que le quedan a la Corte no alcanzarán ni el presupuesto ni el PIB... ¿Será que los conceptos de costo de oportunidad, de fisco responsable y de verdadera equidad no pueden entrar en el razonamiento jurídico, y orar tanto en derecho como al derecho ?”. LA CORTE rota. En: Dinero, Bogotá. No. 120 (12, Oct., 2000); p. 28. “Aunque las sentencias en el campo económico se convirtieron en el ‘Florero de Llorente’, hay otros sectores que han denunciado el cogobierno de los magistrados. En el área de salud, el presidente del ISS, Jaime Arias, aseguró que el impacto económico de las sentencias de las Corte es considerable: $400 millones debe destinar al mes para acatar las providencias y no ir a la cárcel”. REDACCIÓN JUDICIAL. “Pulso al cogobierno de la Corte”, publ. cit.

354

355

CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

150

3.5.3.1 Exhortos constitucionales no vinculantes Los “Exhortos constitucionales no vinculantes” declaran constitucional la Ley impugnada, pero incluyen un llamado al legislador para que la reforme, adecuando a la Carta la normatividad bajo estudio, o para que legisle sobre una materia que la Constitución encarga desarrollar al Congreso, para que tenga plena eficacia un mandato suyo. Este exhorto no es vinculante, y al igual que en España, han sido empleadas como mero instrumento de comunicación entre la Corte y el Congreso. No existe un mecanismo para hacer efectivo el exhorto (como la “doppia pronuncia” romana). La sentencia C-473/94 es ejemplo de un exhorto constitucional derivado de una omisión legislativa356. En su aparte más importante resume la naturaleza de esta clase de exhortos: El exhorto no debe entonces ser visto como una ruptura de la división de los poderes sino como una expresión de la colaboración de los mismos para la realización de los fines del Estado (CP art. 113), en particular para la garantía de la efectividad de los derechos de las personas (CP art. 2º). En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano establece

“12- Exhorto al Congreso para una regulación de la huelga en los servicios públicos esenciales en un tiempo razonable, por la importancia del tema y el mandato del artículo 56 de la Constitución.

356

(...) [L]a Corte constata que no existe una regulación legal post-constituyente sistemática del trascendental tema de la huelga en los servicios públicos esenciales. Ello puede ser explicable porque Colombia sigue viviendo un complejo período de transición constitucional. Sin embargo no puede esta Corporación ignorar que la falta de una regulación de la huelga acorde con la Constitución puede ser un motivo de conflictividad social (...) Además, tampoco puede dejar de lado la Corte que la Constitución tiene fuerza normativa y ella ordena en su artículo 56 que el Legislador debe definir los servicios públicos esenciales en los cuáles no está garantizada la huelga. Definir estos servicios es pues un poder pero también un deber constitucional del Legislador como poder constituido. Por todo lo anterior, la Corte estima vital que el Congreso, en un plazo razonable, expida una regulación de la huelga en los servicios públicos que sea acorde con la Constitución, por lo cual, en la parte resolutiva de esta sentencia, lo exhortará en tal sentido. (...) En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: (...) CUARTO: EXHORTAR al Congreso para que en un plazo razonable expida una regulación de la huelga en los servicios públicos esenciales que sea acorde con la Constitución”. CCC. Sentencia C-473 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

151 mecanismos de cooperación entre los órganos del Estado a fin de asegurar la fuerza expansiva de los derechos constitucionales. Así, por no citar sino un ejemplo, la propia Constitución establece que el Procurador General de la Nación deberá ‘exhortar al Congreso para que expida las Leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes’. (CP art. 278 ord. 4º). No es pues extraño que la Corte Constitucional pueda exhortar al Congreso para que adecúe (sic) el orden legal a la Constitución en materia de derechos constitucionales. Además, este tipo de exhorto no es en manera alguna una innovación doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia, sino que éste surge de las tensiones valorativas propias del texto constitucional, en particular de aquella que existe entre la supremacía normativa de la Constitución y el principio de libertad de configuración del Legislador. Esto explica que la mayoría de los tribunales constitucionales establezcan formas similares de exhortos con el fin de armonizar tales principios y tomar en cuenta los efectos sociales de las decisiones constitucionales. Así, el Tribunal Constitucional alemán ha adoptado estos exhortos bajo la forma de ‘resoluciones de aviso’ o ‘admonitorias’. En el mismo sentido ha actuado, en determinados casos, el Tribunal Constitucional Español.

3.5.3.2 Exhortos obligatorios Equivalentes a las sentencias de mera inconstitucionalidad o incompatibilidad (Unvereinbarkeitseklärung) del Tribunal Constitucional alemán, son exhortos que declaran inconstitucional la Ley y ordenan al legislador redactar una nueva en un plazo que la Corte estima prudente para cumplir el mandato, y durante ese período la norma inconstitucional se aplica ultraactivamente. El más destacado exhorto de este tipo fue la sentencia C-700 de 1999, que declaró inexequible el sistema UPAC, y ordenó al legislador que en el término de 6 meses expidiera una nueva Ley para financiación de vivienda a largo plazo; mientras esto sucediera, la Ley acusada seguiría siendo aplicable.

3.5.4

SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

Se fundan en la distinción jurisprudencial italiana entre “texto normativo” y “normas”, aunque en Colombia nuestra jurisprudencia las llama “proposiciones

152 normativas simples”357.

En estas sentencias, la Corte analiza las diversas

interpretaciones que de un mismo texto normativo pueden resultar, eliminando las que no se adecuen a la Constitución. Como en su momento lo advertimos358, el juicio de constitucionalidad no se efectúa sobre el texto en sí, sino sobre las interpretaciones que se derivan de aquel.

De hallarse inconstitucional alguna

interpretación, la Corte lo señalará en la sentencia, y cualquier aplicación del texto normativo en el sentido impugnado carecerá de validez, pero el texto en sí mismo permanece inalterado. Existen dos clases de sentencias interpretativas: si el alcance del texto sólo queda restringido, declarando inconstitucional una interpretación y dejando abierta la posibilidad de otras aplicaciones, estamos frente a una sentencia de constitucionalidad condicionada; pero si limita el texto a una única interpretación admisible según la Corte la sentencia es interpretativa obligatoria.

3.5.4.1 Sentencias de constitucionalidad condicionada La Corte ha reiterado en numerosos pronunciamientos que hace uso de este mecanismo para conservar las disposiciones legales, pero procurando su aplicación armónica con la Constitución.

Además resalta el carácter universal de estas

sentencias entre los más importantes Tribunales Constitucionales del mundo, y niega ser el introductor de tal figura en el sistema constitucional colombiano, al recordar que aún con la vigencia de la Constitución de 1886 la Corte Suprema ya cumplía casi un siglo empleándola359. En todo caso, esta sentencia modulada sólo se

“En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuáles algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento”. CCC. Sentencia C-496 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

357

358

Cf. supra, 3.2.3

“Esta modulación de los efectos de la sentencia no es en manera alguna una arbitraria invención de la Corte Constitucional colombiana, sino que, como se ha dicho, es una consecuencia de la función de la Corte como guardiana de la integridad y supremacía de la Carta. Además, la necesidad de esa modulación de las sentencias resulta de las tensiones valorativas implícitas en todo texto constitucional, razón por la cual la mayoría de los tribunales constitucionales han desarrollado diversos tipos de fallos con el fin de cumplir, en forma razonable, su función de control constitucional, como se puede constatar en la jurisprudencia alemana e italiana.

359

153 utiliza residualmente, es decir, cuando no puede recurrirse a la sentencia de simple inexequibilidad pues la norma tiene al menos una interpretación ajustada a la Constitución, ni puede declararse la exequibilidad total de la norma, porque no todas las interpretaciones posibles de ella son constitucionales360. Pueden citarse, entre otras muchas, las sentencias C-542/93 M.P Jorge Arango Mejía361; C-180/94 M.P Hernando Herrera Vergara362; C-085/98 M.P. Fabio Morón Diaz363; C-197/99 M.P Antonio Barrera Carbonell364.

Es más, la modulación de los efectos de los fallos y las sentencias interpretativas son una práctica arraigada en el derecho constitucional colombiano. En efecto, mucho antes de que entraran en funcionamiento los tribunales constitucionales europeos, la Corte Suprema de Justicia de Colombia, cuando ejercía el papel de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución de 1886, efectuó sentencias condicionales o interpretativas”. CCC. Sentencia C-109 de 1995. MP. Alejandro Martínez Caballero. 360 “De un lado, si una disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurídicos pero todas ellas se adecúan (sic) a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposición controlada sin que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios. De otro lado, si todas las interpretaciones de la disposición legal acusada desconocen la Constitución, entonces debe la Corte simplemente retirar la norma del ordenamiento jurídico. En tercer término, si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecúan (sic) a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente”. CCC. Sentencia C-496 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

“Los artículos 12, 16 y 25 son condicionalmente exequibles, según las circunstancias y los móviles de quien realice las conductas descritas en ellos. En consecuencia, la Corte lo decidirá así, haciendo uso de esta fórmula: ‘Se declaran exequibles los artículos 12,16 y 25, salvo cuando el agente actúa en alguna de las circunstancias de justificación del hecho previstas en la Ley penal, caso en el cual son inexequibles’.”

361

362 “La referencia que en ella se hace al ‘fallo de la Corte Constitucional’ se declara exequible, en el entendido que se refiere a la decisión que a esta Corporación le compete proferir con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a referendo, sólo por vicios de procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2o. del artículo 241 de la Carta Política. Una interpretación distinta del fragmento que se glosa no se acompasaría con el artículo 241 de la Carta”. 363 “En esa perspectiva, encuentra la Corte que la disposición impugnada no contraría el ordenamiento superior, siempre y cuando ella se interprete con sujeción estricta a lo dispuesto en el artículo 278-2 de la Carta Política; es decir, que modulará los efectos de su decisión de exequibilidad de dicha norma, señalando que para los casos a los que se refiere el artículo 5 de la Ley 273 de 1996, la representación del Ministerio Público le corresponderá directamente al Procurador General de la Nación”. 364 “En conclusión, por las razones anteriormente expuestas, considera la Corte que el aparte normativo acusado no viola las normas invocadas por el demandante ni ningún otro precepto de la Constitución. No obstante, la norma será declarada exequible condicionada a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas

154

3.5.4.2

Sentencias de Interpretación Obligatoria

Las sentencias de constitucionalidad condicionada eliminan la posibilidad de interpretar el texto normativo de una manera determinada,

imponiendo a los

operadores jurídicos una restricción respecto de esa aplicación, considerándola “inconstitucional”. Esto no impide que puedan dársele otras interpretaciones al texto, siempre y cuando sean acordes con la Constitución. Pero la Corte puede ir más allá.

Mediante una sentencia de “interpretación

obligatoria”, restringe el texto normativo a sólo una interpretación válida, negando a los operadores jurídicos la facultad de aplicarla de una manera disímil. En otras palabras, la Corte considera que sólo existe una interpretación del texto legal que puede ajustarse a la Constitución, y que cualquier interpretación en otro sentido es inconstitucional. Los supuestos en que puede darse un pronunciamiento de esta clase son dos :

a. Cuando la Constitución da prevalencia a una interpretación del texto frente a cualquier otra posible.

b. Cuando sólo una interpretación sea razonada o razonable. En estos términos se explica: “[E]s posible que una norma legal pueda ser interpretada de diversas maneras y que cada una de tales interpretaciones, individualmente considerada, no viole la Constitución. Esto significa que si cada una de esas interpretaciones fuera una proposición jurídica encarnada en una disposición legal autónoma, ellas podrían ser todas constitucionales. Pero, en ciertas oportunidades, cuando esas interpretaciones jurídicas no son disposiciones autónomas sino interpretaciones alternativas sobre el sentido de una disposición legal, la escogencia entre las diversas hermenéuticas posibles deja de ser un asunto meramente legal y adquiere veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el art. 4 de la Constitución”. Itálica nuestra.

155 relevancia constitucional, porque afecta principios y valores contenidos en la Carta. Así, no es admisible constitucionalmente una interpretación de un texto legal que sea manifiestamente irrazonable, porque ‘las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables’365. Por ello esta Corporación ya había señalado que ‘la autonomía que la Corte reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados’366. En otros eventos, la propia Carta ha establecido reglas de preferencia para escoger entre interpretaciones alternativas de una norma legal. Así sucede, por ejemplo, en materia laboral, puesto que el artículo 53 de la Constitución señala que, en caso de duda sobre el sentido de las fuentes formales del derecho, se deberá acoger aquella interpretación que sea más favorable al trabajador. Igualmente, en materia penal, la Carta señala que la Ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. (CP. art. 29). Por todo lo anterior, debe entonces la Corte excluir las interpretaciones de disposiciones legales que sean manifiestamente irrazonables o que no respeten el principio de favorabilidad, por cuanto la atribución de un sentido irrazonable a un texto legal o la opción hermenéutica por el sentido desfavorable al capturado o al trabajador violan claros mandatos constitucionales”367.

La Corte ha aclarado que la interpretación que imponga en sus sentencias adquiere fuerza de cosa juzgada constitucional, pero sólo respecto de los fundamentos de la parte motiva que guarden relación directa con la parte resolutiva, dado el nexo de causalidad que existe entre ellos368. El resto de la parte motiva que no guarde esta relación, se considera criterio auxiliar de la actividad judicial, en los términos del Artículo 230, 2 de la Constitución. MARTÍNEZ CABALLERO, al referirse a las sentencias interpretativas, explica que la permanencia de disposición legal acusada queda “condicionada” a que sea interpretada y aplicada en la forma que determine la Corte, lo que marca una distancia con las “sentencias interpretativas” italianas, pues la Corte Costituzionale

365

CCC. Sentencia C-011/94 del 21 de enero de 1994. M.P Alejandro Martínez Caballero.

366

CCC. Sentencia C-301/93 del 2 de agosto de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

367

CCC. Sentencia C-496 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

368 Aunque también la Corte puede señalar en la parte motiva otros fundamentos que tengan fuerza de cosa juzgada constitucional.

156 no puede imponer su interpretación por la teoría del “Derecho Viviente”, que permite que interpretaciones del Tribunal de Casación y de los jueces en general puedan tenerse como válidas, razón por la que la Corte debe respetarlas, como quedó visto. A contrario sensu, en Colombia la Corte Constitucional ha considerado que, si bien es regla general el que no está facultada para establecer el sentido autorizado de las normas legales, y que por lo mismo debe respetar a los jueces que sí lo están (ordinarios, contencioso-administrativos y jueces de jurisdicciones especiales), las sentencias interpretativas son la excepción, pues con ellas la Corte puede impedir la aplicación indebida de la norma a los jueces de todo el país, imponiendo la suya. Sobre el punto afirma que: “es obvio que un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible si no se establece previamente el significado de la norma legal. Ningún tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretación de las normas legales”369.

3.5.5

SENTENCIAS INTEGRADORAS

Como analizamos en su momento, fueron sentencias ampliamente desarrolladas por la Corte Costituzionale. Denominadas por la doctrina romana de diferentes maneras, (“sentencias

normativas”,

“aditivas”,

“sustitutivas”,

“creadoras

de

normas

adicionales”, “introductivas”, etc.), en nuestro país adoptaron el nombre de “integradoras” dado que mediante ellas la Corte, frente a un texto legal que considera insuficiente, integra el ámbito excluido a la norma (sentencias aditivas); o frente a un texto inconstitucional, integra la materia a otra norma que pueda regularla para evitar un vacío legal (sentencias sustitutivas)370. La Corte Constitucional define esta providencia en los siguientes términos:

“[l]a sentencia integradora es una

modalidad de decisión por medio de la cual, el juez constitucional, en virtud del valor 369

CCC. Sentencia C-496 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

370 “[La Corte] al verificar que una disposición legislativa es insuficiente, no vacila en asumir su función legislativa, a título de integradora, complementándola”. CASA EDITORIAL EL TIEMPO. Discurso del expresidente López sobre la Corte. Página de Internet dirección URL: http://eltiempo.terra.com.co/1611-2000/judi_1.html Visitada el 3 de enero de 2001.

157 normativo de la Carta (CP art. 4), proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal”371. La Corte defiende el uso de estas sentencias basada en:

1. El carácter normativo de la Constitución372 2. El principio de Efectividad373 3. La función de la Corte como guardián de la supremacía e integridad de la Constitución374. Al igual que en Italia, en Colombia estas sentencias pueden clasificarse en dos grandes grupos:

371

CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

372 “Las sentencias integradoras encuentran entonces su primer fundamento en el carácter normativo de la Constitución, puesto que el juez constitucional, con el fin de asegurar la integridad y la supremacía de la Carta, debe incorporar en el orden legal los mandatos constitucionales. Por ello, si el juez, para decidir un caso, se encuentra con una indeterminación legal, ya sea porque el enunciado legal es insuficiente, ya sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente al caso, aun cuando de esa manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos contenidos normativos. El juez en este caso en manera alguna está legislando pues lo único que hace es dar aplicación al principio según el cual la Constitución, como norma de normas, tiene una suprema fuerza normativa (CP art. 4)”. CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 373 De otro lado, este tipo de decisiones integradoras también encuentra fundamento en el principio de efectividad establecido por el artículo 2º de la Carta, puesto que los órganos del Estado en general, y los jueces y la Corte Constitucional en particular, deben buscar, en sus actuaciones, hacer realidad los principios, derechos y deberes constitucionales así como el orden de valores que la Constitución aspira a instaurar. Es pues natural que los jueces, y en particular el juez constitucional, integren en sus sentencias los mandatos constitucionales”. CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 374 “Finalmente, estas sentencias integradoras encuentran fundamento en la propia función de la Corte Constitucional en la guarda de la supremacía e integridad de la Carta (CP art. 241). En efecto, en muchas ocasiones una sentencia de simple exequibilidad o inexequibilidad resulta insuficiente, ya que ella podría generar vacíos legales que podrían hacer totalmente inocua la decisión de la Corte. En tales casos, la única alternativa para que la Corte cumpla adecuadamente su función constitucional es que, con fundamento en las normas constitucionales, ella profiera una sentencia que integre el ordenamiento legal a fin de crear las condiciones para que la decisión sea eficaz”. CCC. Sentencia C-109 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

158

3.5.5.1

Sentencias Integradoras Aditivas

Son también conocidas como sentencias “manipulativas aditivas” en el sistema constitucional español. El supuesto de este tipo de sentencia es lo que la doctrina germana

llama

“Exclusión

arbitraria

de

beneficio”

(Willkürlicher

gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss), y que constituye una “omisión inconstitucional”. El efecto de esta sentencia es que no anula la norma impugnada, pero en lugar de declararla simplemente exequible, le adiciona un contenido que la acomoda a la Constitución.

Esta ampliación del ámbito de la norma es tan

obligatorio como la Ley misma, según la sentencia C-083 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz. En Colombia, las sentencias integradoras aditivas han sido ya ampliamente reconocidas por la Corte en diversos pronunciamientos. Y su punto de partida fue la introducción jurisprudencial del concepto de “omisión legislativa”, que tuvimos oportunidad de examinar en el caso luso y brasileño. La primera providencia que asumió el desafío de abrir la discusión en Colombia fue la C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz (aunque existieron algunas primeras aproximaciones al tema en 1994375), por una demanda de “inconstitucionalidad por omisión legislativa” ante la carencia de reglamentación de las acciones de cumplimiento y populares que contempla la Constitución376. La Corte, a pesar de las Pueden tenerse como tales las sentencias C-108 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-545 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz, y C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

375

376 “Considera el actor que el legislador ha incurrido en una inconstitucionalidad por omisión al no expedir las Leyes que regulan las acciones de cumplimiento y las populares, consagradas en los artículos 87 y 88 de la Carta, en consecuencia, solicita a la Corte ‘señalar un plazo razonable al legislador para reglamentar las normas constitucionales cuya efectividad solicitamos por vía de la presente acción pública de inconstitucionalidad, o en su defecto, si al cabo de dicho término el legislador formal no cumple con lo mandado, disponer que el ejecutivo solicite facultades legislativas extraordinarias al Congreso, para que dentro del plazo establecido por el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, regule la materia respectiva’.

Para fundamentar su petición el demandante alude al tratamiento que en el derecho comparado se le prohija a esta clase de acciones, al igual que a la jurisprudencia de esta Corporación, agregando que es "inobjetable que omisiones como las que referimos en esta demanda efectivamente contrarían las disposiciones constitucionales, como que el no reglamentar las garantías, derechos y libertades previstos en la Constitución, o los mecanismos dispuestos por la misma para hacer efectivo su ejercicio, es hacer nugatorios los efectos de las disposiciones de la Carta que consagran el derecho cuya aplicación requiere

159 opiniones generalmente adversas de las diversas intervenciones en este proceso, concluyó que estaba habilitada para controlar no sólo los actos del legislador, sino también sus omisiones, teniendo como tales “las abstenciones del legislador de disponer lo prescrito por la Constitución”377. Bajo esta postura, como afirma LEYVA VALENZUELA, “sólo puede tomarse como omisión legislativa el incumplimiento de un mandato de reglamentación expresamente determinado por el constituyente en el texto superior”378. Luego, sino existe mandato expreso, no puede hablarse en sentido estricto de omisión legislativa379. Siguiendo la doctrina y jurisprudencia alemana (especialmente al ya citado WESSEL), la Corte distingue dos tipos de omisiones legislativas :

1. Omisión legislativa Absoluta:

“El legislador no produce ningún precepto

encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución”380. En este caso, no existe ningún desarrollo legislativo de una norma de la Carta Fundamental. Frente a esta clase de omisión ha negado su competencia para

de la intermediación del legislador para ser efectivo”. CCC. Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 377 La competencia de la Corte para conocer los casos de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa había sido reconocida ya en otras sentencias. La Corte cita como ejemplos las sentencias C555/94, C-545/94, C-473/94, C-108/94, C-247/95, C-070/96, “entre otras”. 378 LEYVA VALENZUELA, Jorge. Delimitación conceptual de la omisión legislativa y su control constitucional. Aproximación al fallo integrador. En: Revista Universitas. Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad, No. 92, junio 1997. p. 290. 379 Esta idea se desarrolla mejor en la Aclaración de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero: “En efecto, conviene recordar que el Legislador no es simplemente un ejecutor de la Constitución sino que es un órgano que toma decisiones libres dentro del marco permitido por la Carta. Por ello es necesario distinguir aquellos ámbitos en donde el Congreso tiene la facultad de desarrollar o no un determinado tema, de aquellas otras hipótesis en donde la Constitución impone al Legislador la obligatoria reglamentación de una institución o un derecho. Así, la Carta faculta la reglamentación de los jueces de paz, pero no obliga su establecimiento, pues el artículo 247 superior señala que la Ley ‘podrá’ crear estos jueces. Por consiguiente, en estricto sentido, no se puede jurídicamente hablar de omisión legislativa en este campo, pues el Congreso no tiene la obligación constitucional de consagrar esta figura. Por el contrario, el artículo 53 superior no sólo faculta al Congreso para que expida el estatuto del trabajo sino que le ordena hacerlo, por lo cual en este caso podría existir una verdadera omisión inconstitucional del Legislador”. CCC. Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 380

Ibid.

160 establecer si el legislador ha vulnerado o no la Constitución381, declarándose inhibida

sustentando

esta

postura

en

que

la

acción

pública

de

inconstitucionalidad sólo puede controlar actuaciones, no omisiones382.

2. Omisión legislativa Relativa: El legislador ha expedido una Ley en desarrollo de un precepto constitucional, pero sólo reguló algunas relaciones, “dejando por

“Al analizar cada una de las funciones consagradas en el artículo 241 de la Constitución, advierte la Corte que ninguna de ellas la autoriza para fiscalizar o controlar la actividad legislativa por fuera de los términos señalados en la norma precitada. En efecto, la acción pública de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control más o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales. Las actuaciones penalmente encuadrables o constitutivas de faltas disciplinarias están sujetas a un control que escapa a la competencia de la Corte”. Ibid.

381

En la aclaración de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero, se sustenta una posición contraria. Argumentan que la Corte sí es competente para conocer casos de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta: “Según nuestro criterio, el argumento central de la sentencia puede ser resumido así: al juez constitucional le corresponde controlar los productos de la actuación del Legislador, por lo cual, cuando hay omisión legislativa absoluta no puede haber control, pues ‘si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control’. Esta tesis tiene unos presupuestos que la propia sentencia señala de manera expresa, a saber, que ‘en las acciones de inconstitucionalidad lo que se controla es el texto mismo de la norma y si se está ante una omisión, existe es un vacío de regulación, es decir hay ausencia de texto’. Esto significa que, según la sentencia, el objeto sobre el que recae el control constitucional es el texto legal, y que allí en donde no hay texto, entonces existe un vacío de regulación que imposibilita la actividad del juez constitucional. Precisamente esas tesis, que son la base de la conclusión de la Corte, no sólo nos parecen equivocadas sino que contradicen la propia jurisprudencia de esta Corporación (...). 382

Mientras que el enunciado o el texto es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa, las normas o proposiciones normativas son el resultado de las misma. (...) [E]l control constitucional recae sobre las normas, esto es, sobre las reglas o los contenidos normativos derivados de los textos legales, más que sobre los textos en sí mismos considerados. (...) Por consiguiente, para nosotros es claro que, en sentido estricto, no es válida la afirmación según la cual la Corte controla únicamente los textos legales, pues en realidad sus pronunciamientos recaen primariamente sobre las normas. Ligado a lo anterior, creemos también que una omisión legislativa -incluso absoluta- no implica un vacío de regulación, sino una regulación diversa, pues en los ordenamiento jurídicos no existen lagunas normativas. Así, esta misma Corporación ha señalado que una de las características más importantes de los ordenamientos es su plenitud hermética (...) Por ende, si el Legislador no expide una normatividad sobre un tema, ello no significa que la materia deje de estar regulada sino que su regulación es diferente a la que existiría de haber sido expedida la correspondiente legislación. La conclusión es entonces obvia: las omisiones legislativas absolutas tienen efectos normativos, pues la ausencia de texto legal produce normas. (...) En ese orden de ideas, si el control constitucional versa sobre normas, y las omisiones legislativas absolutas tienen efectos normativos, se concluye que puede haber en el constitucionalismo colombiano un cierto control sobre las omisiones legislativas absolutas, el cual recae sobre la norma derivada de la omisión legislativa, la cual puede ser contraria a la Carta. En efecto, si la Constitución ordena la penalización de ciertas formas de evasión, pero el Legislador no desarrolla ese mandato, habrá una contradicción entre el orden legal -en donde esas evasiones no son punibles- y la norma constitucional, que ordena su criminalización”.

161 fuera otros supuestos análogos, con clara violación del principio de igualdad”. Según la Corte, esto puede ocurrir en tres eventos : [a.] “cuando el legislador al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa”383. “b) Cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; c) Cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente384 a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás”385

Ante la omisión del legislador de cobijar en el marco regulatorio de una Ley relaciones análogas, con vulneración del derecho a la Igualdad o el derecho de Defensa, hay omisión “Relativa” que es controlable por el Tribunal Constitucional, debida a la existencia de una “actuación” del legislador386. Ese control puede hacerse efectivo de dos maneras :

383

CCC. Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

384 “El legislador es llamado a desarrollar los preceptos constitucionales y al hacerlo debe respetar los principios y las normas impuestos por el constituyente. No puede, por consiguiente, legislar discriminatoriamente favoreciendo tan solo a un grupo dentro de las muchas personas colocadas en idéntica situación. Si lo hace, incurre en omisión discriminatoria que hace inconstitucional la norma así expedida”. CCC. Sentencia C-146 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 385

CCC. Sentencia C-067 de 1999. M.P. (E) Martha Victoria Sáchica Méndez.

386 “Ahora bien, esta Corporación tiene bien establecido que ella es competente para conocer de omisiones legislativas relativas como la presente, por cuanto éstas tienen efectos jurídicos susceptibles de presentar una oposición objetiva y real con la Constitución, la cual es susceptible de verificarse a través de una confrontación de los mandatos acusados y las disposiciones superiores. La Corte considera entonces que la demanda de la actora contra una presunta omisión legislativa relativa fue presentada en debida forma y procede el estudio de fondo de los preceptos impugnados”. CCC. Sentencia C-690 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

162

1. Mediante “exhortos constitucionales” que recomienden al legislador expedir una Ley que desarrolle el precepto constitucional. Como vimos en líneas superiores, esta es generalmente la solución española387.

2. A través de “sentencias integradoras aditivas” que extiendan el ámbito de aplicación a los supuestos análogos que han sido perjudicados por la discriminación legal, o no se han beneficiado de la norma teniendo derecho a ello388. Para nuestra Corte, esta segunda solución resulta procedente en nuestro sistema jurídico, aunque en algunos casos haya preferido utilizar simples “exhortos constitucionales”389. Sobre la elección entre uno u otro método, opinan CIFUENTES MUÑOZ y MARTÍNEZ CABALLERO que sólo cuando exista una única posibilidad de regulación de la materia, puede la Corte desarrollarla mediante sentencia aditiva; en caso contrario, sólo puede efectuar el exhorto390.

387

Cf. supra, 3.3

Un ejemplo de este tipo de pronunciamientos es la sentencia C-080 de 1999: “En tales circunstancias, y teniendo en cuenta que estamos frente a una típica omisión legislativa relativa, que desconoce el principio de igualdad (CP art. 13), la Corte considera que es necesario, por medio de una sentencia integradora, cuya legitimidad esta Corporación ya ha explicado en estos eventos, extender la regulación más benéfica prevista para los otros miembros de la Policía Nacional. La Corte declarará entonces la constitucionalidad simple de los apartes acusados del inciso primero del artículo 174 del decreto 1212 de 1990 y del inciso primero del artículo 125 del decreto 1214 de 1990, pero en cambio condicionará la exequibilidad del artículo 131 del decreto 1213 de 1990, precisando que el derecho a la pensión de sobreviviente de los hijos de los Agentes que estudien y dependan económicamente de la persona fallecida se extinguirá a la edad de los 24 años”. (las itálicas son nuestras). CCC. Sentencia C080 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

388

389 Cita la Corte como ejemplos las sentencias C-090 de 1992, C-024 de 1994, C-473 de 1994 y C-285 de 1996. 390 “Así, en aquellos casos en que son posibles diversas regulaciones, en principio no corresponde a la Corte desarrollar la correspondiente normatividad. Por ello, en estos eventos, que pueden ser los más usuales, una primera modalidad, que aparece expresamente consagrada en el artículo 283 de la constitución portuguesa, es que el tribunal constitucional se limita a verificar o declarar la omisión legislativa, pero sin establecer una regulación sustitutiva o pronunciarse sobre sobre la manera de llenar la inactividad del Congreso”. CCC. Aclaración de voto. Sentencia C-543 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

163 Algunas “sentencias integradoras aditivas” que hayan resuelto “omisiones legislativas relativas” son: Sentencia C-149 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández391; Sentencia C-012 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell392; Sentencia C-690 de 1996393, M.P. Alejandro Martínez Caballero; y Sentencia C-183 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz394.

3.5.5.2

Sentencias Integradoras Sustitutivas

Sin duda ninguna, son las sentencias que más debate han causado en los Estados que las han introducido por el carácter de “legislador” que asume la Corte en estos casos. El Tribunal Constitucional de Colombia no ha escapado a las críticas. LÓPEZ MICHELSEN, en conocido discurso, reprueba este tipo de sentencias: “Yendo más lejos en su tarea legislativa, la Corte adoptó tipos de sentencias que se pueden llamar 'sustitutivas', o sea, cuando, al no limitarse a declarar la inexequibilidad, extiende su CCC. Sentencia C-149/93. MP José Gregorio Hernández Galindo. Declaró inexequibles los “bonos de guerra”, y ordenó al Ministerio de Hacienda reintegrar en un término no superior a seis meses la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de la aplicación del artículo 17 de la Ley 6 de 1992. 392 CCC. Sentencia C-012/94. MP Antonio Barrera Carbonell. Al declarar inconstitucional el parágrafo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, la Corte adicionó una cláusula en la parte resolutiva de la sentencia con el fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa de las entidades de previsión social. 391

393 “[E]ste fallo debe precisar el sentido conforme a la Carta de las normas demandadas pues, por las razones largamente expuestas en esta sentencia, la Corte considera que es inconstitucional la ausencia de consagración positiva de la fuerza mayor como causal que justifique la presentación de declaraciones extemporáneas, o en otros lugares, o por representantes, de aquellos contribuyentes que por circunstancias ajenas a la culpa no han podido cumplir personalmente la obligación de declarar. La Corte considera que en este caso la única decisión razonable a ser tomada es formular una sentencia integradora que permita subsanar la inconstitucionalidad de la actual regulación pues, conforme a los principios del debido proceso y de justicia tributaria, es deber de las autoridades administrativas y judiciales permitir a la persona demostrar que el no cumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria no le es imputable, por ser consecuencia de hechos ajenos a su voluntad, como el caso fortuito y la fuerza mayor. En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad de esta norma pero en el entendido que ella debe ser interpretada tomando en consideración las situaciones concretas de caso fortuito o fuerza mayor que puedan exculpar al contribuyente que no ha presentado la declaración tributaria en las condiciones señaladas por la Ley”. 394 “Por esta razón, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, se hace necesario proceder, en este caso, a formular una sentencia integradora mediante la cual se haga efectivo no sólo el valor normativo de la Carta sino, también, el principio de efectividad de los valores, principios y derechos constitucionales (C.P., artículo 2°) y la función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución confiada a la Corte Constitucional (C.P., artículo 241). Además de lo anterior, en este caso particular se trata de dar aplicación al principio de igualdad (C.P., artículo 13) y a la libre competencia (C.P., artículo 333) en tanto fundamento y condición de posibilidad de un sistema económico equitativo, eficiente y productivo”.

164 fuero al extremo de sustituir el texto de la Ley por otro texto de la cosecha de la propia Corte, en razón de considerarlo más acorde con la Constitución”395. Como recordamos, la figura se originó en la jurisprudencia italiana, a partir del concepto de “laguna impropia”, es decir, vacíos normativos que se podrían producir ante la declaratoria de inexequibilidad de una Ley. Así, previendo los daños que la indeterminación jurídica pudieran provocar en la economía y la sociedad, la Corte puede “sustituir” la norma que declara inexequible de dos maneras :

a. Creando normas jurídicas que sustituyen las declaradas inconstitucionales No se limita la Corte a declarar la inexequibilidad de la Ley, sino que reemplaza la norma por una de su autoría, incluyéndola en la parte motiva de la sentencia y dándole la fuerza de cosa juzgada (de obligatorio cumplimiento). Una de las primeras sentencias sustitutivas de la Corte estudió la constitucionalidad del decreto que limitaba los efectos de las sentencias de constitucionalidad (Decreto 2067 de 1991). Mediante dicho estatuto, se precisaban taxativamente los eventos en que podían dársele efectos retroactivos a las sentencias de constitucionalidad y se creaban las consultas a las Corte para solicitar “aclaraciones” a sus sentencias. La Corte declaró inexequibles los textos normativos y asentó para cada uno su norma sustituta: a. Norma original : “Los fallos de la Corte sólo tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución”396. Norma de la Corte: Ni Leyes ni decretos pueden fijar los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional. Sólo a ella corresponde declarar los efectos de sus fallos397.

395

CASA EDITORIAL EL TIEMPO, Dir. Int. cit.

396

Decreto 2067 de 1991, Artículo 21, inciso segundo.

165

b.

Norma original : “Excepcionalmente la Corte Constitucional podrá señalar de

manera expresa que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. En este evento, dentro de los diez días siguientes a la notificación del fallo, el demandante podrá solicitar a la Corte cualquier aclaración al respecto”398. Norma de la Corte: Sólo a la Corte compete

determinar el contenido de sus

sentencias. La facultad de señalar que los efectos de cosa juzgada se aplican sólo respecto de disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia le viene dada por sí misma, sin que se requiera un decreto para ello. Respecto a las “aclaraciones de sentencias” la Corte niega tal recurso399. c. Norma original : “La declaración de constitucionalidad de una norma no obsta para que proceda la acción de tutela respecto de acciones y omisiones de las autoridades o de los particulares derivadas de ella.

“Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de éste?. Unicamente a la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica. 397

En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad”. CCC. Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía. 398

Decreto 2067 de 1991, Artículo 21, inciso cuarto.

399 “Pero, se dirá que la aclaración en sí no es un recurso y que por ello podría hacerse sin violar la Constitución. Contra este argumento se puede aducir lo siguiente: si la aclaración no varía, como no podría hacerlo, la parte resolutiva del fallo, y tampoco cambia, porque igualmente está vedado hacerlo, su motivación, carece de objeto, resulta inane.

Si, por el contrario, so pretexto de aclarar la sentencia se restringen o se amplían los alcances de la decisión, o se cambian los motivos en que se basa, se estará en realidad no ante una aclaración de un fallo, sino ante uno nuevo. Hipótesis esta última que pugna con el principio de la cosa juzgada, y atenta, por lo mismo, contra la seguridad jurídica. Además, como toda sentencia tiene que ser motivada, tiene en ella su propia explicación, es completa”. CCC. Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.

166 Tampoco impide, que un juez no aplique la norma cuando por las circunstancias particulares del caso sea necesario proteger algún derecho constitucional que no fue considerado en la sentencia de la Corte Constitucional. En estos casos, el juez podrá, de oficio, elevar consulta a la Corte para que ésta aclare los alcances de su fallo. La Corte podrá resolver la consulta dentro de los diez días siguientes a la recepción del escrito donde se formule la consulta y comunicará inmediatamente al juez correspondiente la absolución de la consulta”400. Norma de la Corte: Los jueces carecen de la facultad de hacer consultas a la Corte Constitucional.

La Corte no está facultada para resolver consultas ni realizar

aclaraciones a sus sentencias401. Como vemos, la Corte crea normas jurídicas completamente opuestas a las elaboradas por el legislador (en este caso, el Presidente, en ejercicio de facultades extraordinarias).

Es paradójico que el alto Tribunal critique la actuación del

Ejecutivo considerando que viola el principio de separación de poderes con las normas acusadas, cuando él mismo vulnera este principio constitucional con la sentencia sustitutiva. Veamos el contrasentido de su tesis: En consecuencia, incurrió en falta el Presidente de la República al dictar la norma demandada, pues ejerció funciones atribuidas por la Constitución a la Corte Constitucional. Violó, concretamente, el artículo 121, según el cual “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley”. Y violó, además, el inciso tercero del artículo 113, que consagra el principio de que los “diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas”402.

400

Decreto 2067 de 1991, Artículo 24.

401 “Ni en las once funciones descritas en el artículo 241, ni en ninguna otra norma constitucional, se asigna a la Corte Constitucional la facultad de servir de órgano consultivo a los jueces . Y tampoco hay norma constitucional que les permita a éstos elevar tales consultas”. CCC. Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía. 402

CCC. Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.

167

b. Poniendo en vigencia transitoriamente las normas derogadas por la Ley declarada inconstitucional. Esta variante de sentencia sustitutiva es aún más cuestionable. La Corte invade las competencias propias del legislador, único facultado en un Estado de Derecho a derogar las Leyes o a devolverles su vigencia, en su calidad de representante de la voluntad popular. Pero la Corte, arrogada en la experiencia italiana, devuelve a la vida textos ya derogados por la Ley que declara inconstitucional, fundada en la necesidad de proteger a la sociedad del vacío normativo que la inexequibilidad genera. Tenemos como ejemplo la sentencia C-145 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En ella, la Corte declaró inexequible la norma acusada, y revivió las normas que la misma había derogado, aclarando que permanecerían intactas las situaciones consolidadas. La Corte sostuvo esta solución en dos sentencias de la Corte Suprema, una de 1958 y otra de 1961, que emplearon la misma figura. Con base en lo anterior, concluyó que este tipo de pronunciamientos están ajustados a nuestra historia y jurisprudencia constitucional. La Corte se pronunció en estos términos: Igualmente, considera la Corte Constitucional que con la declaratoria de inexequibilidad se restauran ipso jure, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento constitucional, las normas que habían sido derogadas por los apartes de la Ley 84 de 1993 que sean declarados inconstitucionales en esa sentencia. Esta determinación de la Corte de indicar las normas que deben aplicarse como consecuencia de la presente sentencia, se fundamenta en la facultad que tiene de fijar los alcances de sus fallos y en una justa y prudente actitud403.

3.5.6

403

MODULACIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS

CCC. Sentencia C-145 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

168 Ha sido costumbre inveterada el que las declaratorias de inexequibilidad sólo produzcan efectos hacia el futuro. Esto significa que las situaciones consolidadas durante el período en que se presumió la constitucionalidad de la Ley se mantienen incólumes. Si la Ley causó daños, respecto de situaciones consolidadas no podría invocarse el régimen de responsabilidad subjetiva, porque durante la vigencia de la Ley no se configuraba una falla en el servicio; sólo podrían ser indemnizables los daños que cumplan los presupuestos de responsabilidad objetiva bajo la teoría del daño especial.

En cambio, respecto de situaciones pendientes a la fecha de

declaratoria de inexequibilidad, el particular afectado podría demandar al Estado por los daños causados por la Ley con base en el régimen de responsabilidad subjetiva, con las consecuencias ya estudiadas. La claridad de estas conclusiones desaparece cuando la Corte modula también los efectos temporales de sus sentencias.

Como mencionamos en el caso de las

sentencias de Nulidad del Tribunal Constitucional Federal Alemán y las sentencias de

Acogida

en

Italia404,

las

Cortes

constitucionales

han

incorporado

jurisprudencialmente las sentencias con efectos retroactivos. Nuestra Corte no ha sido la excepción, asegurando el choque entre el principio de supremacía constitucional versus el principio de seguridad jurídica. En efecto, considerar que la Ley no rige a futuro sino a partir de su promulgación (u otra fecha que fije la Corte405) implica que las situaciones consolidadas durante el

404 “In Italia, (...) gli effetti temporali delle sentenze di accoglimento sono predeterminati rigidamente. La Corte Costituzionale ha cercato, attraverso la sua giurisprudenza, di graduare nel tempo gli effetti delle proprie decisioni, in due modi. Innanzitutto stabilendo limiti agli effetti retroattivi delle decisioni di accoglimento (al fine, ad esempio, di salvaguardare determinati atti processuali) tramite le c.d. ‘sentenze di illegittimità sopravvenuta’, in base alle quali l'annullamento non eliminerebbe la norma ab initio, ma soltanto a partire dal momento nel quale si viene a determinare il vizio della legge: l'ipotesi più semplice è costituita dal sopravvenire di un nuovo parametro, ma è anche possibile fare riferimento a un mutamento economico-finanziario, a quello della coscienza sociale e, più in generale, al mutamento delle condizioni che rendevano una norma compatibile con la Costituzione”. GROPPI, Dir. Int. Cit.

Por ejemplo, señalar efectos retroactivos a partir de la vigencia de la Constitución de 1991: “La Corte considera que la presente sentencia debe tener efectos retroactivos a partir del día 7 de julio de 1991, fecha en que entró a regir la actual Constitución. Esta determinación tiene su fundamento en lo siguiente: la manifiesta inconstitucionalidad de la norma acusada, que surgió desde el momento de la vigencia de la Constitución; que la sustitución pensional esta dirigida fundamentalmente a satisfacer necesidades vitales de los beneficiarios y que es evidente que la aplicación de dicha norma ha generado

405

169 período en el que la norma se presumía constitucional quedan en un limbo jurídico, generando indeterminaciones normativas causantes de graves perturbaciones en el orden institucional406. Empero, la Corte afirma que esto debe ser así porque el soporte constitucional de estas sentencias es la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas que resultaron afectadas con la aplicación de la Ley inconstitucional407. La Corte ha insistido en que, dado que es el único órgano competente para fijar los efectos de sus sentencias, está facultada para determinar que una sentencia tenga efectos retroactivos. Pero agrega que las demandas contra el Estado en virtud de los daños causados por la Ley declarada inexequible retroactivamente son de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa: “Conforme a lo señalado en la Sentencia C-113 de esta Corte, que determinó su competencia exclusiva para fijar los efectos de sus decisiones, la inexequibilidad que se declara tiene efecto a partir de la vigencia del Decreto 1647 de 1991; pero advierte la Corte que la definición de las situaciones individuales de aquellas personas que se consideraren afectadas en sus derechos laborales por las normas

perjuicios a éstos, que es necesario reparar. En consecuencia, los padres de los soldados o grumetes que con posterioridad a dicha fecha no hubieren podido sustituirse en la pensión de que venían gozando éstos, a causa de la aplicación del texto normativo declarado inexequible, podrán, con el fin de que se reparen sus derechos constitucionales desconocidos, reclamar de las autoridades competentes el reconocimiento de su derecho a la sustitución pensional, siempre que no hubiere operado la prescripción con arreglo a las disposiciones vigentes”. CCC. Sentencia C-002 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell. De esta misma forma falló la Corte en Sentencia C-482 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 406 LOPEZ MICHELSEN critica los fallos retroactivos trayendo a colación un ejemplo: “Un impuesto que había sido expendido violando la Constitución fue declarado nulo por la Corte, pero pensando que era necesario evitar que se vieran perjudicados los contribuyentes más diligentes, que ya habían pagado el tributo, optó por atribuirle efectos retroactivos a su decisión, al estimar que se violaba en forma manifiesta la igualdad y, en consecuencia, ordenó, apelando a la modulación, devolver al contribuyente los tributos ya cancelados durante la vigencia de la disposición inconstitucional”. CASA EDITORIAL EL TIEMPO, Dir. Int. cit. 407 “[L]a Sala determina que, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos que puedan corresponderles a los sujetos a que alude el inciso 2o. del art. 60 de la Constitución Política, los efectos jurídicos de la presente decisión se generan desde el 2 de mayo de 1993, fecha de iniciación de la vigencia del decreto 663, sin que ello implique, en modo alguno, que la Corte entre a pronunciarse en relación con las situaciones jurídicas particulares y concretas que hubieran podido crearse durante la vigencia de las normas cuya inexequibilidad se declara”. CCC. Sentencia C-037 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

170 acusadas, es competencia de la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo”408.

Teniendo claro el panorama jurídico en que se han desarrollado las variantes de sentencias en el mundo, y la manera en que éstas han sido adoptadas por la Corte Constitucional, pasemos al último capítulo de este escrito, en que analizamos cómo responde el Estado por los daños causados por las Leyes ante las sentencias moduladas más relevantes.

408

CCC. Sentencia C-023 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

171

4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ANTE SENTENCIAS MODULADAS Poder y Derecho en sus formas puras son polos opuestos. El uno representa la idea de una potencia arbitraria, no restringida por ninguna regla de conducta. El otro polo representa la idea de un sistema social en el que el poder está limitado por un máximo de frenos y contrapesos eficaces. Entre esos dos polos hay muchas formas intermedias. Representan transiciones del poder al Derecho. Edgar Bodenheimer, Teoría del Derecho.

4.1 SENTENCIAS EXHORTATIVAS 4.1.1

RECAPITULACIÓN

Bajo el rótulo de “sentencias exhortativas” hemos encontrado una gran diversidad de sentencias que tienen en común el señalar al legislador una serie de principios que debe tener en cuenta para elaborar una nueva Ley. Las diferencias pueden hallarse en su origen y en la forma en que se enuncian, desde los consejos y recomendaciones, hasta las órdenes vinculantes. Según su origen, las sentencias exhortativas pueden ser :

a. Derivadas de la declaratoria de Constitucionalidad transitoria de una Ley: El Tribunal Constitucional no declara la inexequibilidad de la Ley bajo estudio, sino que le confiere un plazo al legislador para que la reforme. Este tipo de sentencias exhortativas pueden ser :

172

• Con mecanismos de coacción al legislador: En Alemania, las sentencias de constitucionalidad con resolución de Recomendación (Appellentscheidung) y en Italia, las “sentenze comandamento”. • De carácter declarativo y no vinculante: en Alemania, las sentencias de constitucionalidad con resolución de aviso (Warn- oder Signalent- scheidung), en España las “Recomendaciones”, y en Colombia los “Exhortos Constitucionales no vinculantes”.

b. Derivadas de la declaratoria de mera inconstitucionalidad :

El Tribunal

Constitucional declara inconstitucional la Ley y le ordena al legislador redactar una nueva, pero mientras esto se realiza la Ley sigue siendo aplicable. Esta orden es vinculante, pues de no cumplirse dentro del plazo, la norma se declara nula. Es el caso de las sentencias de mera inconstitucionalidad o incompatibilidad (Unvereinbarkeitseklärung) del Tribunal de Karlsruhe, y de los exhortos constitucionales obligatorios de la Corte colombiana.

c. Derivadas de una omisión inconstitucional : Cuando la Constitución efectúa un encargo al legislador para que tenga eficacia plena un mandato suyo, y el Congreso incumple después de un plazo prudencial, el Tribunal Constitucional declara dicha omisión inconstitucional, e informa de tal circunstancia al legislador, exhortándolo a redactar la Ley que la Carta Magna exige. Tiene efectos meramente declarativos, y se emplea en Portugal, Brasil, y Colombia. En este aparte nos circunscribimos al análisis de las sentencias exhortativas derivadas de la declaratoria de constitucionalidad transitoria; las derivadas de la declaratoria de mera inconstitucionalidad serán criticadas por su carácter obligatorio; y los exhortos provenientes de una declaratoria de omisión inconstitucional comparten el régimen de las sentencias integradoras aditivas, que analizaremos posteriormente.

173 La inexistencia de una norma constitucional que faculte expresamente a las Cortes para proferir sentencias con recomendaciones al legislador ha sido un argumento esgrimido contra su aceptación en los sistemas jurídicos en que se han desarrollado. Pero en medio de la tendencia expansiva de las facultades de los Tribunales Constitucionales, son una realidad inocultable409. Ello no obsta para trabajar en la búsqueda de límites al poder de la Corte sobre el Parlamento. Estos límites los podemos encontrar en el derecho constitucional, con el concepto de “libertad de configuración normativa” .

De otro lado, no podemos desconocer la utilidad de los

exhortos para garantizar la supremacía de la Constitución y los derechos de los afectados por la norma, razón por la cual hemos considerado la responsabilidad del Estado como el medio coactivo para impedir la negligencia del legislador.

4.1.2

LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN NORMATIVA

En palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA, “la Constitución, en cuanto norma básica del ordenamiento, precede a la Ley en el orden jerárquico y vincula positivamente su contenido. La libertad de determinación del legislador encuentra aquí su límite: la Ley no puede contradecir los preceptos constitucionales bajo pena de invalidez (inconstitucionalidad)”410. Quiere decir lo anterior que la Ley solo está limitada por la Ley superior, y que la actuación del Congreso en su función legislativa está restringida sólo por la Constitución. El Tribunal Constitucional Federal Alemán denomina a esta circunstancia “libertad de determinación del legislador” (“Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers”). Los franceses, con ROUSSEAU a la cabeza, lo explicarían bajo la idea de la prevalencia de la Ley sobre todas las normas por ser 409 CARETI y CHELI son concluyentes al respecto: “l’osservazione delle varie esperienze europee mostra l’esistenza di una generale tendenza espansiva, che porta spesso le Corti a sconfinare in un terreno che parrebbe da ritenersi estraneo alla loro sfera di competenza. (...) tale tendenza è testimoniata dal ricorrere di tematiche comuni como quella relativa alle sentenze interpretative, alle ‘sentenze modello’ o ‘sentenze comandamento’ o quella relativa al sindicato sull’ecceso de potere legislativo soprattutto in tema di eguaglianza”. CARETI, Paolo; CHELI, Enzo, L’influenza dei valori costituzionali sulla forma di governo: il ruolo della giustizia costituzionale, en PIZZORUSSO, Alessandro; VARANO, Vicenzo (coords.), L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, Vol. II, Giurffrè, Milán, 1985, págs. 1013 y ss. Citado por FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español, Op. cit. 410 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás. Curso de Derecho administrativo. 7 ed. Madrid: Civitas, 198-? Tomo I. p. 115.

174 autodisposición de la comunidad sobre sí misma, o en otras palabras, como expresión de la voluntad general. Los ingleses usarían su conocido adagio: “la Ley lo puede todo, menos cambiar un hombre en mujer”, haciendo con ello hincapié en el formidable poder creador de la Ley hasta el punto de abarcar todo lo que no sea físicamente imposible.

Los españoles, y en especial su Tribunal Constitucional,

hablarían de la “Libertad de Configuración Normativa”, para resaltar que la función de legislar no se reduce a la simple ejecución o desarrollo de la Constitución. Conviene precisar esta última idea. La Ley contiene un mandato normativo que prácticamente puede referirse a cualquier cosa; puede hacer que se aplique en el pasado o en el futuro; puede ordenar que se imponga a normas anteriores; puede disponer su competencia territorial; y puede obligar a todas las ramas del poder y entes del Estado, sometiéndoles sin que un poder superior la limite. Pero no todas las Leyes están en pie de igualdad. Entre ellas hay jerarquías normativas que hacen que unas Leyes deban sujetarse a otras. La Ley superior en esta pirámide es la Constitución. En un Estado de Derecho la Ley sólo está limitada por otra Ley. Esta subordinación en momento alguno implica que la Ley sea simplemente la ejecución de la Ley superior, como sí lo es el Acto Administrativo frente a la Ley. Como advierte ROUSSEAU, la Constitución es el cuerpo político, pero éste requiere de movimiento y voluntad a través de la Ley. Y como añade HAEBERLE, el sistema creado por la Constitución debe adaptarse a las distintas tendencias políticas que asuman progresivamente el poder con el paso de los años, de manera tal que es característico de la Constitución el que brinde acceso a todas las opciones políticas democráticas. Y si bajo una misma Constitución pueden brotar Leyes de gobiernos neoliberales, socialdemócratas, tecnocráticos y populistas, ello sólo puede darse si la Constitución no es el patrón fidedigno que deben desarrollar las Leyes, y que sólo es un límite en la medida en que orienta al legislador a través de criterios finalísticos sobre lo que debe ser el Estado. En consecuencia, no puede la Corte Constitucional

175 obligar al legislador a “desarrollar la Constitución” imponiéndole los criterios que debe seguir para tal efecto, a través de exhortos constitucionales411.

4.1.3

IRRESPONSABILIDAD ESTATAL POR EL DESCONOCIMIENTO DE LOS CRITERIOS DEL EXHORTO CONSTITUCIONAL. CRÍTICA A LA OBLIGATORIEDAD DE LAS SENTENCIAS EXHORTATIVAS

La solución española al tema de las sentencias exhortativas nos parece correcta. No creemos apropiado para el orden institucional el conceder a estas sentencias fuerza vinculante y a sus preceptos un carácter casi normativo, como sucede en Alemania con las sentencias de mera inconstitucionalidad, y como en la práctica resultan en Italia, gracias a la “doppia pronuncia”. Los exhortos deben admitirse sólo como simples recomendaciones del Tribunal Constitucional al Congreso para que éste, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, elija la regulación que considere conveniente para la materia en discusión, respetando, como

es obvio, la

Constitución. Negar al legislador la capacidad de interpretar la Carta Fundamental válidamente y de una forma distinta a la señalada por la Corte, pero igualmente ajustada a la Constitución, significaría convertir al Congreso en un mero delegado de los mandatos de la Corte y a ésta en el verdadero legislador del Estado, lo cual genera una desnaturalización de ambos entes que hay que rechazar de plano. Queda claro entonces que, por respeto a la libertad de configuración normativa, no pueden los exhortos constitucionales obligar al legislador a proferir una Ley de una determinada manera, ni a cumplir un plazo para el efecto. Solo pueden dar consejos al legislador para facilitar su tarea de producción de normas aceptables a la luz de la Constitución. Si las recomendaciones de la Corte en los exhortos constitucionales no son vinculantes,

el legislador puede crear una nueva Ley sin seguirlas;

y de

ocasionar daños por su aplicación, ese hecho por sí solo no configura Como sostiene el Tribunal Constitucional español, “sin perjuicio de la obligación de cumplir los mandatos que la Constitución impone, el legislador goza de una amplia libertad de configuración normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales opciones políticas que el cuerpo electoral libremente expresa a través del sistema de representación parlamentaria”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, Sentencia de 29 de noviembre de 1988. Ibid.

411

176 responsabilidad del Estado. El legislador puede regular la materia de una forma distinta a la señalada por la jurisdicción constitucional, siempre y cuando sea al menos “defendible” constitucionalmente412. Si aceptáramos la obligatoriedad de los exhortos, al parecer la conclusión sería la opuesta, ya que el Congreso estaría regulando inadecuadamente, incurriendo en una Falla en la función legislativa. Analicemos el ejemplo de la inconstitucionalidad de la UPAC para entender la dimensión de éstas conclusiones.

En sentencia C-700 de 1999, la Corte

Constitucional declaró inexequible el sustento normativo de la unidad de poder adquisitivo constante o UPAC. Esta sentencia incluyó un exhorto constitucional obligatorio al Congreso para que reemplazara el sistema con una ley marco, fijándole los criterios que debía tener en cuenta para regular el financiamiento de vivienda a largo plazo y concediéndole el resto de la legislatura (hasta el 20 de junio de 2000) para hacerlo.

Mientras se cumplía el mandato, las normas tendrían aplicación

ultraactiva (no revivirían las normas derogadas413). Para nosotros, esta sentencia viola por completo la libertad de configuración normativa, el principio democrático y la cosa juzgada constitucional. Es una de las manifestaciones más claras de lo que habíamos llamado en el primer capítulo control de constitucionalidad politizado, y que describen con maestría en su salvamento de voto los magistrados Eduardo Cifuentes y Vladimiro Naranjo: Pareciera que la mayoría [de los magistrados] se hubiese inclinado en favor de los argumentos que en el debate se expresaron por la conveniencia de poner término al Sistema UPAC y a la capitalización de intereses. (...) El afán por cumplir el designio de ultimar el mencionado producto financiero, a toda costa, se ha traducido en un esfuerzo interpretativo fallido, extremadamente nocivo para la justicia constitucional. En efecto, la aproximación metodológicamente elíptica que permitió a la Corte eludir los asuntos de fondo, ha implicado inmolar no solamente la doctrina aquilatada por la Corte en numerosos fallos, sino la cosa

412 De no hacerlo, se expondría a una sentencia de constitucionalidad condicionada de la Corte, haciendo obligatoria la interpretación que consideró ajustada a la Carta y que esbozó en el exhorto constitucional. 413

Si hubiera sido así, la sentencia claramente sería normativa sustitutiva.

177 juzgada constitucional. Este daño inconmensurable que se causa al sistema de control de constitucionalidad, no lo alcanza a justificar la aparente conveniencia social de lograr el fenecimiento de un instrumento de captación y colocación del ahorro público. Este litigio social ha debido resolverse en el foro democrático y por las autoridades constitucionalmente competentes. Allí debe germinar la razón pública como resultado de un debate abierto a todos los interesados y concernidos. Las políticas medulares sobre el ahorro público, se sujetan a la decisión democrática y se ejecutan por autoridades técnicas. La Corte no ha reparado en que ella carece de responsabilidad política y epistémica en esta materia. Insistir en asumir la definición judicial de causas más o menos populares, por fuera de los parámetros constitucionales, condena al país al emprobrecimiento de la política y de la participación ciudadana. El juez constitucional no puede anestesiar con sus decisiones la vigencia real del principio democrático. Por el contrario, su misión es la de defender y estimular la existencia de un proceso democrático abierto. La artificiosa constitucionalización de todos los problemas sociales, le entrega a la Corte Constitucional un poder que puede ser totalitario y que obstaculiza la profundización de una verdadera cultural constitucional414.

Esta ha sido una de las sentencias que más le ha costado al país y a su Derecho. Arguyendo el derecho a la vivienda digna, al paralizar el crédito de vivienda el efecto ha sido el contrario. Declarando la inexequibilidad por vicios de forma (que no era posible alegar por tratarse de normas preconstitucionales415), eludió el estudio de fondo que las normas merecían, anulando de paso cualquier posibilidad de demanda contra el Estado por parte de las personas afectadas por un vicio inconstitucional real -especialmente aquellos que perdieron sus viviendas por el cálculo del UPAC

CCC. Sentencia C-700 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández. magistrados Eduardo Cifuentes y Vladimiro Naranjo. 414

Salvamento de Voto de los

“Como quiera que las normas a que nos referimos fueron dictadas antes de 1991, y las mismas han regido hasta ahora sin solución de continuidad, la aplicación del nuevo esquema de distribución de competencias tendría carácter retroactivo y, por ello, no podría ser de recibo. El Legislador postconstitucional no se opuso a que esas normas siguieran rigiendo y al respecto quiso únicamente variar su numeración, asunto éste adjetivo y carente de entidad como para cuestionar la competencia del Legislador Extraordinario pre-constitucional que las creó o hacer por ello cesar su vigencia. Resulta incomprensible que el hecho de ordenar, con posterioridad a la vigencia de la Constitución, una simple modificación de la numeración de un decreto ley pre-constitucional signifique que éste entre en oposición automática con la Constitución y deba ser invalidado, lo que no habría ocurrido si el Legislador hubiese dejado ‘las cosas como estaban’ y se hubiese abstenido de ordenar el cambio de numeración”. Ibid. 415

178 atado a la DTF-. La razón es simple: como explicamos en su momento416, para que opere responsabilidad del Estado legislador por el hecho de la Ley declarada inexequible el daño debe calificarse como antijurídico, y sólo pueden serlo aquel que se derive del vicio de inconstitucionalidad, y un vicio de forma no puede ser origen de daño alguno. Sin entrar en más detalles sobre la catástrofe que constituye un Estado Social Extremo como el que defiende la Corte en la sentencia en mención, ni en la flagrante vulneración de la cosa juzgada constitucional417, salta a la vista la falta de competencia de la Corte para ordenar al Congreso cambiar la normatividad acusada, imponiéndole un plazo perentorio y unas pautas para que la nueva Ley “se ajuste a la Constitución”, y otorgando por si fuera poco efectos ultraactivos a normas que declara “inexequibles” -es decir, ¡inaplicables!-. Las pautas que el legislador debía seguir a la hora de expedir la nueva Ley se encuentran no sólo en este fallo, sino en ulteriores, especialmente el C-747 de 1999418, y se refieren a tres puntos :

a. No puede utilizar criterios, objetivos, ni directrices semejantes a los empleados para regular las actividades de captación, intermediación, inversión y aprovechamiento de los recursos provenientes del público.

416

Cf. supra, 2.3.1

417 Para lo cual recomendamos la lectura del salvamento de voto de la misma sentencia. Básicamente, explica que las normas que la Corte declaraba inconstitucionales no podían ser objeto de estudio por vicios de forma, porque eran preconstitucionales. Y aun aceptando que la renumeración hiciera las normas postconstitucionales y que por ello pudiera revisarse su forma, ya había operado cosa juzgada constitucional porque en doce fallos anteriores ya se había declarado la normatividad exequible, y se había sostenido la facultad del Presidente para renumerar los decretos anteriores del sistema UPAC. No podía la corte declarar la inexequibilidad por vicios de forma porque viola la cosa juzgada.

“Lo resuelto por la Corte en esta Sentencia, implica entonces que será el Congreso de la República quien, conforme a la atribución que le confiere el artículo 150, numeral 19 literal d) de la Carta Política habrá de regular mediante la expedición de una ley marco todo lo atinente al sistema adecuado para la financiación de vivienda a largo plazo a que hace referencia el artículo 51 de la Constitución, conforme a reglas que consulten la equidad y la justicia y, en todo caso, sin que como consecuencia de la inexequibilidad de los apartes acusados del artículo 121 del Decreto Ley 0663 de 1993, se llegue a un resultado contrario a la Carta, para lo cual habrá de armonizarse el valor de las cuotas a cargo de los deudores y los plazos de las mismas, sin que se aumente la cuantía de las primeras en desmedro de las finalidades señaladas por el artículo 51 de la Constitución”. CCC. Sentencia C-747 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

418

179

b. Debe tener por objeto la fijación de condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a la vivienda digna, para garantizar la prevalencia de los principios de justicia y equidad.

c. El sistema de financiación de vivienda a largo plazo no puede capitalizar intereses. Si el legislador no hubiera seguido estos lineamientos, no creemos que cometiera ninguna infracción inconstitucional. Pudo haber elaborado una Ley que siguiera principios distintos, siempre que fueran al menos “defendibles” a la luz de la Constitución. Una Ley así no puede generar responsabilidad estatal por el sólo alejamiento de las opiniones de la Corte. Aceptar lo contrario significaría que el Estado tendría que indemnizar por falla en el servicio a todas las personas que tuvieran obligaciones contraídas bajo el sistema UVR, lo cual además de irracional sería de pago imposible. En conclusión: los exhortos constitucionales no pueden ser obligatorios. No pueden declarar la inconstitucionalidad y diferir sus efectos por un plazo para que el legislador regule según crea que debe hacerlo la Corte. Sólo son válidos los exhortos que declaran exequible la Ley y se limitan a hacer recomendaciones al legislador sobre la forma en que puede ajustarse mejor al orden constitucional.

Si estas

recomendaciones no se siguen en la norma que elabore el Congreso, siempre y cuando no sean abiertamente contrarias a la Carta Magna, no generan responsabilidad del Estado por falla en la función legislativa.

4.1.4

LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO EN LOS EXHORTOS CONSTITUCIONALES COMO EFECTIVO Y LEGÍTIMO MECANISMO JURÍDICO DE PRESIÓN AL LEGISLADOR

Hemos concluido que hay irresponsabilidad del Estado en el evento descrito. Pero, ¿qué pasa si el Congreso no legisla sobre la materia para mejorar la regulación vigente, como se lo aconseja la Corte? ¿Cómo puede exigir la Corte el respeto de la Constitución?

180 No creemos que la solución esté en la órbita del Derecho Constitucional, como sería el caso de adoptar el sistema de la “doppia pronuncia”, o la solución alemana de considerar que si el legislador no reemplaza la norma en el plazo señalado, la Ley queda anulada a partir de su vencimiento. La razón es simple: lo que generan en la práctica estos mecanismos es la desnaturalización de los exhortos constitucionales, al convertirlos en mandatos obligatorios al legislador. En nuestra opinión, el mecanismo para hacer efectivo el principio de supremacía constitucional está en la Responsabilidad del Estado legislador. Es evidente que si una reforma legal que debe hacerse para adecuar el ordenamiento a la Constitución no se efectúa, el particular no tiene por qué soportar los perjuicios que tal negligencia le produzca. Por lo tanto, el exhorto constitucional le otorga el carácter de antijurídico al daño que los particulares sufran con la aplicación de la Ley que el legislador ha omitido reemplazar. Puede optar en consecuencia por dos vías:

1. Demandar al Estado por responsabilidad derivada de la omisión del legislador, bajo el régimen de responsabilidad subjetiva por Falla en la función legislativa. Esta solución es idéntica a la que expondremos para las sentencias integradoras aditivas, por lo que remitimos al lector a ese aparte419. Aquí bástenos decir que en esta situación la responsabilidad del Estado no se deriva de un vicio inconstitucional de la Ley vigente (porque la Corte no lo declaró), sino de la negligencia del legislador en producir una norma más acorde con la Constitución.

2. Demandar al Estado por responsabilidad por el hecho de la Ley declarada exequible, bajo el régimen de responsabilidad objetiva, y por el fundamento de la igualdad ante las cargas públicas. Profundicemos en esta hipótesis.

Habíamos explicado en su momento que la

declaratoria de exequibilidad hacía de la presunción de constitucionalidad de la Ley una “realidad indebatible” por el efecto de cosa juzgada constitucional420. Pero esta 419

Cf. infra, 4.3.2

420

Cf. supra, 2.3.2

181 afirmación queda matizada cuando nos referimos a una sentencia de exequibilidad con exhorto constitucional, porque la Corte Constitucional está advirtiendo que existe una falla en la Ley, que debe ser mejorada con una reforma legislativa para acoplarla a la Carta Política. Ha encontrado la Corte que, si bien la Ley puede seguir siendo aplicable, presenta un germen de inconstitucionalidad, que puede generar daños que a la luz de la Carta Fundamental no están obligados a soportar los particulares.

Esto es importante: el vicio es legal, pero los daños que cause son

antijurídicos. Y es sólo respecto a los daños que el vicio pueda producir que se tiene que hablar de responsabilidad estatal. Estamos ante un novedoso caso de responsabilidad del Estado legislador por el hecho de la Ley declarada exequible, en el que, si bien no se configura la Falla en la función legislativa (porque no se declaró inconstitucional la Ley), sí se declara la inadecuación de una parte de la Ley que hace de los daños que su aplicación genere tengan la especialidad, anormalidad y antijuridicidad requerida para que opere la responsabilidad estatal. Veamos sus características:

1. Es imputable materialmente el hecho dañoso (la Ley declarada exequible) al Estado, y el título jurídico de imputación es la vulneración de la igualdad ante las cargas públicas.

2. Sólo son indemnizables los daños ciertos, especiales, y antijurídicos, teniendo por éstos últimos sólo los que el vicio de la Ley haya causado y que pudieron haberse evitado si el legislador hubiera reformado la norma.

3. Debe demostrar el particular la conexión causal entre el hecho de la Ley declarada exequible y el daño que se le ha ocasionado.

4. El fundamento de la responsabilidad es el principio de igualdad ante las cargas públicas, con base en la teoría del daño especial: sólo aquellos daños no generales y anormales pueden ser indemnizables.

182

5. El particular no debe estar obligado a soportar el daño. Pero este requisito, que era posible analizar a la luz de la Ley misma, presenta ciertas diferencias con el régimen general.

Habíamos dicho421 que la Ley puede consagrar, expresa o

implícitamente, la obligación del Estado de responder por los daños que produzca, con las limitaciones que ella misma fije, o puede negarla cuando se afecten actividades ilícitas de los particulares. Pero en el caso que nos ocupa, esta posibilidad queda muy restringida. Respecto al vicio legal detectado por la Corte, no puede alegarse ninguna cláusula de irresponsabilidad que contenga esa Ley, porque sería una vía que el legislador podría prever para evitar el cumplimiento de la obligación indemnizatoria. Quiere decir que, así la Ley no haya consagrado expresa o implícitamente la obligación del Estado de indemnizar, la responsabilidad del Estado opera si el legislador no repara el vicio que sufre la Ley en un plazo prudente, y no vale ninguna cláusula exoneratoria que la Ley pueda traer. Se pueden apreciar las notables diferencias de este evento frente al régimen general estudiado en capítulos anteriores.

Pero su importancia no sólo es teórica; al

contrario, su mayor relevancia la adquiere cuando la responsabilidad deja de ser un tema del Derecho Administrativo y pasa a formar parte del Derecho Constitucional. En efecto: el único mecanismo legítimo que existe para presionar al legislador a seguir la recomendación de la Corte Constitucional y reformar la Ley para adecuarla a la Carta Fundamental, es hacerlo responsable por los daños antijurídicos que el vicio ocasione. La posibilidad de que sea declarado responsable, significa una eficaz presión al legislador para regular apropiadamente la materia a la mayor brevedad posible. Es bueno anotar que, si bien podrían ser viables demandas ante el contencioso administrativo desde la notificación de la sentencia exhortativa, sería conveniente esperar un tiempo prudencial para que el Congreso reforme la norma, y sólo pasado

421

Cf. supra, 2.2.3

183 este término acudir al juez administrativo mediante acción de reparación directa. Esto, para evitar que las pretensiones del demandante sean desestimadas, por considerar que no se ha dado oportunidad al legislador para efectuar el trámite requerido.

4.2 SENTENCIAS INTERPRETATIVAS Es obligación de toda institución creada o desarrollada en virtud de la Constitución ejercer sus poderes dentro de los límites que el Estatuto supremo establezca, con el fin de garantizar la libertad y precaver el despotismo.

En los Estados que

contemplen la figura del Tribunal Constitucional, corresponde a éste la misión de velar porque se respeten estos límites. Pero así como la Corte Constitucional busca los límites constitucionales a los órganos del Estado, es preciso que ella misma respete los límites que la Constitución le impone. El problema es quién puede exigir ese respeto, pues no existe en la estructura estatal poder alguno que pueda restringir a las Cortes, por el precepto universalmente aceptado de la independencia judicial. La respuesta es ésta: sólo la Corte Constitucional puede autolimitarse. Y la única forma en que puede hacerlo es a través de los principios de interpretación constitucional que emplee. Las Sentencias interpretativas, tal vez las providencias moduladas más usadas por nuestra Corte, representan una herramienta de adaptación de los textos normativos al Nuevo Derecho. Pero en ocasiones parecen rebasar el ámbito de competencias de la Corte, convirtiéndola en un ente supraconstitucional, al punto de afirmar que en su labor interpretativa sus sentencias “son” Constitución: “entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”. (La negrilla es nuestra)422.

422

CCC. Sentencia C-113 de 1993. MP. Jorge Arango Mejía.

184 El alto Tribunal en su calidad de intérprete de la Constitución se ha autofacultado para precisar el alcance normativo de la Carta Fundamental, o en casos más extremos, para desarrollarla423.

Adicionalmente, ha hecho uso de sentencias

interpretativas para establecer el sentido autorizado de las normas legales, tarea para la cual obviamente no está creada. Esto, como tuvimos ocasión de apreciar, no es exclusivo de nuestra Corte. Las censuras de la doctrina y los medios por el uso de sentencias interpretativas como instrumentos para complementar la Constitución han sido comunes a la mayoría de los Tribunales Constitucionales. Es necesario resaltar, por los objetivos de este escrito, la situación que se deriva del incontrolado poder de la jurisdicción constitucional. Si la Corte abusa de su facultad interpretativa, el Estado tendrá que responder en forma injustificada por los daños que causan las Leyes que por una interpretación constitucional extralimitada devienen

en

antijurídicos.

Y

si

consideramos

que

las

decisiones

de

inconstitucionalidad normalmente afectan a grupos poblacionales muy amplios, todo esto no genera más que inseguridad jurídica, aumento de las demandas contra la nación, congestión en los despachos judiciales, y sobre todo, privación inaceptable de los recursos estatales.

Se hacen necesarios, por lo tanto, principios

constitucionales que limiten los poderes de la jurisdicción constitucional, y que obliguen a una reflexión del Tribunal Constitucional sobre la existencia o no de una Falla en la función legislativa antes de declarar inexequible una Ley, y un cálculo sobre los efectos que dicha decisión puede llegar a producir en el orden institucional y en la economía y sociedad del país.

4.2.1 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR EN EL ESCENARIO DE UN SISTEMA INTERPRETATIVO ILIMITADO PARA LA CORTE CONSTITUCIONAL

423 Al respecto, SÁCHICA sostiene que “la Corte tiene una misión compleja que no debe degenerar en decisiones espectaculares que impactan la opinión pero terminan con la seguridad jurídica, que es la razón primera del control”. SÁCHICA. La Corte Constitucional y su jurisdicción, Op. cit. p. 70.

185 Como expone ampliamente WHEARE, las Constituciones cambian por las fuerzas primarias (asambleas constituyentes), por enmiendas formales (actos legislativos que emanan del Congreso), y mediante la interpretación de la Constitución. Esta última, la forma más peligrosa como puede modificarse la Carta Suprema. Es crucial el punto de vista de la Corte porque adapta la Constitución a las épocas. Y es un hecho innegable el que a través de su interpretación puede modificar el alcance de las normas constitucionales424. Pero el que en la práctica ocurra no quiere decir, como advierte WHEARE, que los Tribunales estén facultados para enmendar la Constitución: “Tampoco pueden modificar las palabras con que está redactada; tienen que aceptarlas y, si alguna modificación introducen, ésta se produce a través de su interpretación del significado de aquellas. Tras una serie de decisiones, los tribunales pueden elaborar el contenido de una palabra o de una frase; o modificar, completar o revisar sus previas decisiones; o aun, revocarlas o invalidarlas. Pero, de todos modos, han de ceñirse a las palabras de la Constitución”425. Cuando las Cortes sobrepasan en sus decisiones estos límites, y desatienden las palabras de la Constitución invocando valores muy genéricos de la misma, exceden sus funciones, alterando sensiblemente la seguridad jurídica y el funcionamiento adecuado del Estado. Por la naturaleza misma de las normas constitucionales, vagas e imprecisas, ideadas precisamente de esa manera para hacerlas aplicables en todos los tiempos y todas las épocas de ser posible, entre más amplia sea la interpretación constitucional menos espacio de desarrollo futuro le queda a la Ley y más restringida

424 “Ocurre, sin embargo, que cuando la norma a interpretar es la constitución, sus preceptos contienen conceptos jurídicos tan absolutamente indeterminados, que la operación de subsunción requiere una especificación (no sólo como motivación del acto), que viene a constituirse en sí misma en el equivalente de la Constitución. Este fenómeno, a veces designado como concretización, llega a suponer una auténtica creación de un sistema de normas subconstitucionales que se denomina oficialmente ‘doctrina’, que opera como una nueva norma-marco para sucesivas funciones de subsunción, equivaliendo, si el creador de la norma subconstitucional es el intérprete auténtico, a la Constitución misma”. GARCÍA, Enrique Alonso. La interpretación de la Constitución. CEC. Madrid: Colección Estudios Constitucionales, 1984. p. 2.

WHEARE, K.C. Las Constituciones modernas. 2 ed. Barcelona: Nueva colección Labor, Editorial Labor, 1975. p. 110.

425

186 queda la labor de los jueces ordinarios y demás operadores jurídicos426. En un escenario como el descrito, la responsabilidad del Estado se desnaturaliza, pues deja de ser una garantía constitucional que favorece la implementación del Estado Social de Derecho para convertirse en un factor de caos e inseguridad jurídica propio del que hemos llamado Estado Social Extremo427. Si la Corte puede en una sentencia interpretativa hacer decir a la Constitución lo que no dice, está obligando a los jueces a calificar como antijurídicos daños que en principio sí tienen que soportar los particulares, alterando injustificadamente todo el régimen de responsabilidad estatal que hemos venido discutiendo.

4.2.2 LOS

PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL COMO MECANISMOS DE LIMITACIÓN DE LA CORTE

Es absolutamente indispensable en consecuencia, limitar el poder interpretativo de la Corte.

Y para hacerlo, podemos tomar el ejemplo germano.

Así, la labor

interpretativa de la Ley Fundamental que ejerce la Corte Constitucional mediante sentencias de constitucionalidad condicionada puede restringirse mediante modelos de argumentación, criterios de control, y principios de interpretación constitucional.

4.2.2.1

Modelos de Argumentación

Esto puede obstaculizar la normal evolución del sistema legal de un país, e incluso puede interferir en otras áreas, como la económica, política o social. Puede decirse, bajo esta argumentación, que el legislador perdería buena parte de las opciones de que dispone para realizar su tarea, y esta restricción a su libertad de configuración normativa supone un estancamiento muy riesgoso en tiempos en que se ha criticado febrilmente la eficacia del sistema democrático por su incapacidad de dar respuesta con la celeridad debida a los problemas de las sociedades modernas Este fenómeno, conocido en la doctrina como “Sobrecargo”, es la semilla de la ingobernabilidad. 426

Sobre el tema puede encontrarse: M. CROZIER, S. P. HUNTINGTON, J. WATANUKI, La crisis de la democracia. Informe sobre la gobernabilidad de la democracia a la Comisión trilateral, 1975; BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. Breviarios. Segunda reimpresión. Santa Fe de Bogotá: Fondo de cultura económica. p. 103 y ss. 427

Cf. supra, 1.2.5

187

a. Autolimitación Judicial ( judicial self-restraint): De origen norteamericano pero de notable desarrollo por el Tribunal Constitucional Federal Alemán428, es en realidad, más que una doctrina, una práctica de hecho. Se conoce también como “Principio de Prudencia”, y consiste en que el Tribunal debe limitarse así mismo respecto de sus competencias de control sobre Leyes y actos del gobierno, basándose en distintos argumentos. Como afirma SCHNEIDER, [L]a autodisciplina judicial no es, como parece dar a entender la formulación, una renuncia voluntaria a las posibilidades de decidir y configurar con sabiduría, sino la consecuencia metodológica del carácter “abierto”, desde un punto de vista estructural, funcional y material, del Derecho Constitucional. (...) La autodisciplina judicial no es añadida a la Constitución desde fuera, como un elemento subjetivo ajeno a su esencia, sino que la misma estructura normativa específica de la Constitución la exige. En este sentido, concebida la prudencia como un principio de la interpretación constitucional que asegura el proceso funcional de la Constitución, surge como tarea la de “operacionalizar” el mandato de la autodisciplina429.

Ese carácter “abierto” del Derecho Constitucional es, como resalta SCHNEIDER, lo que permite que las Constituciones con el paso de los años puedan irse adaptando a las nuevas realidades. Pero por esa razón, las normas constitucionales pueden caer en lo ambiguo, y dificultar la tarea del intérprete430. Ante tal situación, debe examinarse la constitucionalidad de una Ley con gran apertura de criterios.

b. Libertad de Configuración Normativa: la Constitución es lo suficientemente flexible como para adaptarse a los cambios que las décadas van produciendo en las sociedades, y dado que la Ley no es simple desarrollo de la Constitución, puede

Existen varias decisiones del Tribunal de Karlsruhe que ilustran el principio: BverGE 39, 1 (69, 73); BverGE 36, 1 (14 y s.); BverfGE 35, 257 (262). 428

429

SCHNEIDER, Op. cit. p. 59

430 Recordando a SÁCHICA, “Dispersos en el texto de la normativa constitucional hallamos vocablos ambiguos, cargados de elementos irracionales, pasionales, sentimentales, míticos, expresivos de anhelos, propósitos, creencias, valores, recuerdos ancestrales o visiones futuristas, que enturbian y desvían la mente y la voluntad del intérprete”. SÁCHICA. La Corte Constitucional y su jurisdicción, Op. Cit. p. 36.

188 irse acoplando a ésta y así regular las nuevas realidades. El legislador goza de un amplio espectro de posibilidades para reglar los nuevos temas, y su único límite, extremo por cierto, es la Constitución.

En consecuencia, el Tribunal

Constitucional debe interpretar las Leyes respetando la libertad de configuración que goza el legislador, y sólo debe restringirla cuando esa libertad desborde los límites constitucionales, y se haga arbitraria, desproporcionada, o abusiva.

c. Presunción de Constitucionalidad: Ante la duda sobre la constitucionalidad o no de una norma, debe partirse de la base de su ajuste con la Constitución, y lo que debe probarse plenamente es su oposición a la Constitución431.

4.2.2.2 Criterios de Control Según el tema que se trate, se puede aplicar sobre la Ley acusada un control más o menos estricto a la luz de la Constitución. Existen tres controles posibles, uno flexible (“control de evidencia”), otro intermedio (“control de aceptabilidad”), y otro estricto (“control de contenido”).

a. Control de Evidencia: La interpretación constitucional de las Leyes debe limitarse a la revisión de los vicios groseros, abiertamente hostiles a la Constitución. Sólo cuando la oposición a la Constitución de una interpretación de una Ley sea de tal magnitud que salta a la vista, se puede recurrir a la figura de la constitucionalidad condicionada.

Esto es especialmente relevante cuando la interpretación

constitucional se efectúa con base en normas constitucionales valorativas

Es uno de los principios más importantes. Proviene de la tradición constitucional norteamericana, y puede resumirse en una frase de la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1936: “La constitución ha confiado a los órganos del Estado el desarrollar sus propios contenidos, entre ellos, a la rama legislativa. En consecuencia, la rama legislativa da Leyes que son desarrollo de la Constitución. En la medida en que esta rama es un órgano constitucional elegido democráticamente, se supone que actúa con corrección, con la sana intención de hacer Leyes que están de acuerdo con el orden jurídico; por tanto, siempre debe presumirse que la Ley es constitucional. (...) Solamente en última instancia y cuando no haya otra alternativa de otra salida, podrá recurrirse a la inconstitucionalidad”. Citado por GARCÍA BELAUNDE, Domingo. La interpretación constitucional como problema. En: CONSTITUCIÓN POLÍTICA de 1991: Visión Latinoamericana. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1993. p. 32. 431

189 imprecisas432. En estos casos, la Corte debe aplicar con más rigor el principio de autolimitación judicial y el de evidencia, para evitar que una decisión suya restrinja peligrosamente el significado de la misma y debilite fatalmente el poder normativo futuro de la Constitución, afectando de forma ostensible la seguridad jurídica.

b. Control de Aceptabilidad

(Vertretbarkeitskontrolle):

Dado que el Tribunal

Constitucional debe proferir sus decisiones con prudencia (autolimitación judicial), y para no estropear el principio de las mayorías en razón a que no goza de poder político para ir en contra del mismo (principio democrático), la interpretación constitucional debe respetar la decisión del legislador hasta donde sea al menos “justificable”. Quiere decir que, siendo las normas constitucionales por su propia naturaleza valorativas y abstractas, el legislador debe interpretarlas “agotando todas las fuentes de conocimiento que le son accesibles, [y] tiene que haberse orientado al menos por un juicio que pueda ser desarrollado posteriormente por el Tribunal”

433.

Sólo cuando la interpretación que el

legislador hizo de la Constitución al elaborar una Ley no pueda ser defendible por la Corte Constitucional, debe acudir a la inexequibilidad de dicha interpretación mediante sentencia condicionada. La jurisprudencia germánica ha acudido a este sistema para controlar Leyes económicas o fiscales, lo que nos parece absolutamente indispensable en nuestro país.

Este criterio, por supuesto, se utiliza sólo en los casos en que la norma

constitucional sea valorativa y abstracta. En caso contrario, el control aplicable es el de Contenido.

c. Control de Contenido: Cuando la Constitución regula de manera concreta un tema, de forma tal que su literalidad es suficiente para definir cuándo una norma

Como bien anota GARCÍA BELAUNDE, “todas las normas jurídicas encierran valores unas en mayor cantidad que otras, pero la norma constitucional tiende a ser más valorativa. Por ejemplo, toda norma constitucional habla de libertad, igualdad, felicidad, bien común, etc. Son valores que cambian en función de un contexto y de las personas”. Ibid. p. 27.

432

433

SCHNEIDER. Op. cit. p. 60.

190 inferior es abiertamente contraria a su precepto, en virtud del principio de Contenido, las Leyes pueden ser completamente analizadas para detectar posibles contradicciones con la norma constitucional.

Quiere decir que el control

constitucional es más exigente en estos casos, y es posible declarar, no sólo la exequibilidad condicionada, sino incluso la inconstitucionalidad de la Ley por violaciones puntuales a la Constitución.

4.2.2.3 Principios de Interpretación a. Falla en la función legislativa: El intérprete constitucional debe partir de la presunción de constitucionalidad, y por lo tanto, debe considerar que, en principio, el legislador actuó diligentemente en la elaboración de la Ley. En consecuencia, para declarar la inexequibilidad debe encontrar que el legislador incurrió en una Falla en la función legislativa (sea una norma valorativa y abstracta, sea una norma concreta y nítida, la que considere que está siendo vulnerada), de manera que tenga que ser responsable el Estado por los daños antijurídicos que su aplicación causare. En la evaluación sobre vicios de fondo, si la contradicción constitucional proviene de una norma abstracta, debe aplicarse el principio de Aceptabilidad, es decir, la Corte debe encontrar indefendible la interpretación que el legislador hizo de la Constitución, y juzgar en ello una Falla en el servicio. Pero si la inexequibilidad proviene de la oposición con una norma constitucional concreta, el principio aplicable es el de Contenido, y de ello debe derivarse la calificación de Falla en el servicio y el consecuente régimen de falla probada y responsabilidad subjetiva ya analizado434.

b. Principio de Densidad Normativa: Así como existen normas constitucionales abiertas, muchas Leyes poseen idéntico carácter. Mientras mayor sea su amplitud y grado de abstracción (densidad normativa), menor será el control que la Corte puede efectuar sobre ella. Este principio está íntimamente ligado al control de Contenido, porque concluye que sólo cuando la densidad normativa de la Ley bajo 434

Cf. supra, 2.3.1

191 estudio es muy reducido, el control constitucional debe ser minucioso. Pero tiene mayores implicaciones.

Significa “darle la oportunidad” a la Ley (una

“prerrogativa de apreciación” de su idoneidad), pues dada la amplitud de su estructura, es posible que sea reglamentada de muy variadas maneras. Sólo en el caso en que la Ley devenga en inconstitucional por los resultados obtenidos en su reglamentación y aplicación podría discutirse la constitucionalidad de su ejecución, y con ello, buscar a través de una sentencia condicionada hallar una forma alternativa de desarrollarla, que respete los lineamientos constitucionales y evite de esta forma tener que declarar la Ley inconstitucional.

c. Principio de Eficacia: La Constitución debe interpretarse de manera que sea eficaz, que sirva para alcanzar los fines que en ella se ha impuesto el Estado. Cualquier interpretación que obstaculice su obtención es inapropiada.

La

Constitución no se interpreta con métodos exegéticos o históricos, porque ello implicaría el estancamiento de la Carta Magna. La naturaleza de sus normas permite acomodarlas a las nuevas realidades, de ahí su vocación de permanencia435. SÁCHICA hace una interesante observación, aplicable al principio de eficacia: la función de la interpretación constitucional es ambivalente: “la Constitución, es, de una parte, un instrumento conservador, de estabilización y defensa de un Estado y, de otra, un mecanismo de cambio de ese status”436. Este conflicto debe resolverse

Esta controversia ha tenido gran realce en los Estados Unidos. En los años 80s, se alzaban voces en contra de las decisiones del Tribunal Supremo, y afirmaban que lo único que se necesitaba para interpretar la Constitución era acudir a la Original intent de los padres fundadores. A esto, el juez BRENNAN, miembro del Tribunal, replicó que era pretencioso tratar de establecer la respuesta que los padres fundadores habrían dado a los problemas actuales. Y en ello tiene razón: la interpretación constitucional debe ser eficaz, debe permitir los cambios sociales, y no estancarse en los criterios que tuvieron en cuenta los constituyentes. Esto es particularmente importante en nuestro país, donde a menudo se acude a la opinión de algún miembro de la Asamblea Constituyente de 1991, asegurando que tal norma debe interpretarse de una u otra manera porque fue él quien la propuso, con una intención específica. 435

436

SÁCHICA. La Corte Constitucional y su jurisdicción, Op. cit. p. 42.

192 siempre bajo la idea de la eficacia de la norma constitucional, sin exceder ninguno de los extremos viciosos437.

d. Previsión de las consecuencias políticas y económicas: Dada la magnitud de los efectos que producen las sentencias de inexequibilidad y las de exequibilidad condicionada, la Corte debe prever las consecuencias que dichas decisiones puedan generar en el orden político y económico del país para tomar medidas preventivas o fórmulas alternativas para resolver el problema jurídico.

4.2.3 RASGOS ESPECIALES DE LA RESPONSABILIDAD SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

DEL

ESTADO

ANTE

La distinción entre disposición y norma es en palabras de GROPPI438, la ruptura del “cordón umbilical” que liga el texto al momento en que fue aprobado, permitiendo la evolución constitucional y el acoplamiento de las Leyes a las nuevas exigencias del presente. Pero no sólo es un sistema con efectos para el Derecho Constitucional, donde se faculta a la Corte a declarar inexequible una interpretación del texto normativo sin que se altere el mismo, sino que tiene serias connotaciones para el Derecho Administrativo, pues se convierte en un poderosísimo argumento teórico que nos reafirma en nuestra idea de contradecir la postura clásica de la irresponsabilidad del Estado legislador esgrimiendo que la generalidad de la Ley impide su configuración439.

En efecto, si la disposición (o texto normativo), como

vimos440, es la expresión lingüística a través de la que se manifiesta la voluntad del 437 “La interpretación debe ser transformadora, no revolucionaria, pues no se la puede reconocer como negadora de la legitimidad, y conservadora, no reaccionaria ni mantenedora de privilegios e injusticias”. Ibid.

“Questa distinzione tra disposizione e norma risulta rilevante in quanto permette la separazione della norma dal significato linguistico originario della disposizione, spezzando il cordone ombelicale che la lega al momento in cui venne approvata. In definitiva, questa differenziazione consente la evoluzione del sistema, agevolando l'attività creativa dell'interprete e permette di ridurre al minimo gli interventi demolitori della Corte, e le conseguenti lacune dell'ordinamento, dandole la possibilità di operare con strumenti ‘chirurgici’ alquanto raffinati”. GROPPI, Dir. Int. cit. 438

439

Cf. supra, 2.2.1

440

Cf. supra, 3.2.3

193 legislador; y la norma es el resultado de un proceso hermenéutico realizado sobre el texto, de un mismo texto pueden derivarse múltiples normas. Esto significa que una misma Ley puede ser aplicada de diversas maneras, y por ello puede ocasionar daños especiales a algunos ciudadanos. Y cuando tales daños no tengan que ser soportados por los particulares, se hacen indemnizables y surge necesariamente la responsabilidad del Estado. Examinando la manera como responde el Estado, es preciso advertir lo siguiente. Dado que el texto no sufre alteraciones, y la inexequibilidad se predica sólo de una interpretación de la disposición, el Estado sólo responde por la aplicación indebida de la Ley. Como esta aplicación se realiza en gran número de casos mediante actos, hechos u operaciones administrativas que se derivan de la facultad discrecional de la administración, el régimen de responsabilidad administrativo excluirá al del Estado Legislador, porque el daño, como se ha explicado ya, debe ser directo. Igual sucede si quien aplica inconstitucionalmente la norma es un juez, pues operaría la responsabilidad del Estado por error judicial. La responsabilidad del Estado Legislador sólo opera cuando las actuaciones administrativas que aplican la Ley no se efectúan ejerciendo el poder discrecional de la administración.

VEDEL, cuando analiza la reparación de daños causados por

medidas administrativas de aplicación de las Leyes, lo explica de esta forma: [Cuando las medidas son legales], hay que distinguir:

1. La medida adoptada deriva necesariamente de la aplicación de la ley

sin que la Administración haya tenido que hacer uso de un poder de la apreciación. Es como si el daño fuera imputable al propio legislador, aplicándose las reglas generales de responsabilidad del Estadolegislador expuestas anteriormente.

2. La medida adoptada, aun siendo legal, no estaba impuesta directamente por el legislador y tiene su fuente directa en el uso que la Administración ha hecho de su poder discrecional. (...) En este caso, nos encontramos de nuevo con los principios de responsabilidad pública de Derecho común: siempre que el perjuicio presente un grado

194 de especialidad suficiente, la víctima de una medida legal, pero que quiebra el principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, puede obtener reparación (...)441.

También opera la responsabilidad estatal por la actuación de otros operadores jurídicos, no necesariamente miembros de la administración o de la rama judicial, siempre que el Estado tenga el deber de vigilar que éstos apliquen las normas de conformidad con la sentencia interpretativa. El régimen de responsabilidad es el genérico de las Leyes declaradas exequibles y el fundamento jurídico es el principio de igualdad ante las cargas públicas. Si bien en el caso de los exhortos constitucionales habíamos señalado a la teoría del daño especial como la aplicable, en el caso de las sentencias interpretativas nos parece más apropiado utilizar la teoría del riesgo excepcional. El legislador ha proferido una norma que puede ser aplicada de varias formas, y una o más de ellas no es acorde con la Constitución. Por lo tanto, ha creado un riesgo excepcional: que algunos operadores jurídicos la apliquen con una interpretación que la Corte ha declarado inconstitucional. Como habíamos expuesto ya442, la utilización de esta teoría en el esquema de responsabilidad estatal tiene estas consecuencias:

1. Se imputan al Estado los resultados dañosos que produzca la aplicación del texto normativo en la forma en que prohibió la Corte Constitucional, porque el legislador creó un riesgo que constitucionalmente no está obligado a soportar el particular y se hizo realidad en un resultado concreto.

2. No se imputa al Estado el daño si, a pesar de crear el riesgo, el particular estaba obligado por los fines de la Constitución a soportarlo. Por consiguiente, las demás aplicaciones de la disposición no causarán -en principio- daños antijurídicos.

441

VEDEL, Op. cit. p. 345.

442

Cf. supra, 2.3.2

195

3. El demandante tiene la carga de la prueba (deberá demostrar la aplicación inconstitucional del texto).

4. Se imputan al Estado resultados dañosos que cumplan los requisitos de cognoscibilidad, evitabilidad y obligatoriedad, ya analizados. El considerar que es posible efectuar el control de constitucionalidad de las Leyes sobre las interpretaciones y no necesariamente sobre el texto normativo es parte de la evolución hacia el Estado Social de Derecho. En sí mismo, no parece afectar demasiado la teoría general sobre responsabilidad del Estado Legislador, siempre y cuando sea adecuadamente utilizado, siguiendo los modelos de argumentación, criterios de control, y principios de interpretación que hemos expuesto. En todo caso, no está facultada la Corte para imponer una única interpretación válida de la Ley. Creemos que las llamadas “sentencias de interpretación obligatoria” desconocen la competencia de los jueces ordinarios para establecer el sentido autorizado de las normas. Debe limitarse entonces a señalar las interpretaciones inconstitucionales, sin cerrar la puerta a otras posibles interpretaciones del texto normativo que puedan formular los operadores jurídicos; si ello no es viable, debe declarar la inexequibilidad simple. Tomemos un ejemplo para ilustrar cómo opera en la realidad. Entre casos recientes, uno de los más sonados fallos de constitucionalidad condicionada ha sido la sentencia C-955 de 2000, que estudió la constitucionalidad de la Ley 546 de 1999. Según los principios de interpretación vistos, la Corte debió aplicar el criterio de aceptabilidad, por tratarse de una Ley de contenido macroeconómico y la norma constitucional relacionada (el derecho a la vivienda digna) es programática y de contenido impreciso.

En consecuencia, su estudio debió respetar al máximo la

libertad de configuración normativa del legislador y aplicar una estricta autolimitación para evitar una vulneración del principio democrático. No obstante, la Corte aplicó el control de contenido, atentando contra los principios expuestos y sobrepasando su ámbito de competencias, al punto de reemplazar al legislador y limitar la interpretación de la Ley en puntos cruciales, de los cuales citamos tres:

196

a. Declara exequible el artículo 1 de la Ley, “pero en el entendido de que las entidades que otorguen créditos de vivienda deben hallarse sometidas al control, vigilancia e intervención por el Estado, y de que en los préstamos que otorguen debe garantizarse la democratización del crédito y la efectividad del derecho a una vivienda digna mediante sistemas adecuados de financiación a largo plazo. Bajo cualquiera otra interpretación, se declara INEXEQUIBLE”443 (interpretación obligatoria).

b. Ordena que la Ley se interprete siempre a favor de los particulares que buscan adquirir vivienda, y rechaza cualquier aplicación de la Ley que haga demasiado onerosos los préstamos, genere altas cuotas, intereses de usura o “por encima de la razonable remuneración del prestamista” (???), o capitalice intereses444.

c. Establece que la Junta Directiva del Banco de la República deberá fijar los topes a las tasas que se cobren en desarrollo de estos contratos. Esto, porque según la Corte, estas tasas no pueden comportarse “según las leyes del mercado” (!!!) sino que deben ser intervenidas445.

443

CCC. Sentencia C-955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández.

“En los referidos préstamos debe garantizarse la democratización del crédito; ello significa que las posibilidades de financiación, en particular cuando se trata del ejercicio del derecho constitucional a la adquisición de una vivienda digna (artículos 51 y 335 C.P.) deben estar al alcance de todas las personas, aun las de escasos recursos. Por lo tanto, las condiciones demasiado onerosas de los préstamos, los sistemas de financiación que hacen impagables los créditos, las altas cuotas, el cobro de intereses de usura, exentos de control o por encima de la razonable remuneración del prestamista, la capitalización de los mismos, entre otros aspectos, quebrantan de manera protuberante la Constitución Política y deben ser rechazados, por lo cual ninguna disposición de la Ley que se examina puede ser interpretada ni aplicada de suerte que facilite estas prácticas u obstaculice el legítimo acceso de las personas al crédito o al pago de sus obligaciones”. Ibid. 444

“Ello implica también que, por la especial protección estatal que merecen las personas en cuanto al crédito para adquisición de vivienda, las tasas de interés y las condiciones de los préstamos no pueden dejarse al libre pacto entre las entidades crediticias y sus deudores, entre otras razones por cuanto la práctica muestra que siendo éstos débiles frente a aquéllas, los contratos que celebran han venido a convertirse en contratos por adhesión (...) Entonces, esas tasas y condiciones contractuales son intervenidas por el Estado; están sujetas a la fijación de topes por la Junta Directiva del Banco de la República, que a su turno está obligada a establecerlos y a impedir desbordamientos o alzas desmedidas que rompan el equilibrio financiero y la estabilidad de los deudores en la ejecución y cumplimiento de sus obligaciones. En otros términos, no son tasas que puedan comportarse como las demás, según las leyes del mercado, sino que en ellas deben intervenir las autoridades monetarias y crediticias, tal como lo exigen las normas constitucionales vigentes y, aparte de este Fallo, las sentencias C-481 del 7 de julio de 1999 y 208 del 1 de marzo de 2000, proferidas por esta Corte, que son obligatorias para el Estado y para los particulares (Decreto 2067 de 1991)”. Ibid.

445

197

Esta última interpretación condicionada altera los nervios de cualquier economista. Según el artículo 17 numeral 2 de la Ley, una de las condiciones de los créditos de vivienda individual a largo plazo denominados en UVR es que tenga una tasa de interés remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se cobre en forma vencida y no pueda capitalizarse. El artículo no fija ningún tope a los intereses que las partes puedan pactar, pero la Corte considera que conceder libertad en este punto es violatorio de la Constitución, bajo un esquema de interpretación que como ya se ha dicho, es impropio. Por esta razón, la Corte vulneró la Carta Magna al romper la separación de poderes y legislar a través de la sentencia interpretativa, ordenando al Banco de la República fijar los topes a los intereses remuneratorios en créditos de vivienda a largo plazo, sin más sustento que el condenar el que éstos contratos sean de adhesión y que en la práctica quienes adhieren a ellos no pueden negociar los intereses. Pero la Corte fue aún más allá. Según el Alto Tribunal los intereses no sólo deben respetar estos topes, sino que además deben ser los más bajos que se cobren en el mercado: Entonces, la Junta, en su condición de autoridad monetaria y crediticia, mediante acto motivado en que se justifique su decisión, deberá fijar la tasa máxima de interés remuneratorio que se puede cobrar por las entidades financieras en este tipo de créditos. Ella, a su turno, será siempre inferior a la menor de todas las tasas reales que se estén cobrando en el sistema financiero, según certificación de la Superintendencia Bancaria, sin consultar factores distintos de los puntos de dichas tasas, e independientemente del objeto de cada crédito, y a la tasa menor se le deberá descontar la inflación para que no se cobre doblemente. Se trata, no de porcentajes ocasionales o eventuales cobrados en casos de excepción por ciertas entidades financieras, sino de tasas ofrecidas en igualdad de condiciones a todas las personas y aplicables normalmente a los créditos que otorgan en el giro habitual de sus negocios. (Las itálicas son nuestras).

198 Esto, sencillamente tuvo el efecto perverso de ahondar el problema de vivienda de la población colombiana. Sencillamente, no es negocio para un banco ofrecer una tasa que no compensa el riesgo en que incurre. Esto impide el acceso a los recursos y la democratización del crédito que tanto defiende la sentencia en mención. La parálisis del sector de la construcción afecta sensiblemente los niveles de empleo, y el desempleo a su vez tiene consecuencias funestas en el consumo nacional, profundizando la recesión económica. Pero dejando a un lado este desolador panorama, y concentrándonos en los efectos que sobre la responsabilidad estatal ha tenido el fallo, las consecuencias son aún más dramáticas. Debido a lo categóricas de las interpretaciones que impuso la Corte, el Estado tendrá que responder por la pérdida de la vivienda de las personas que financien su compra o construcción mediante créditos en UVR en el caso en que la entidad bancaria haya interpretado inconstitucionalmente la norma. De la sentencia de constitucionalidad condicionada C-955 de 2000 se desprende que el legislador creó un riesgo que constitucionalmente no estaba obligado a soportar el particular, y es básicamente que las entidades bancarias presten en condiciones demasiado onerosas que hagan impagables los créditos, impongan altas cuotas, u oculten que están capitalizando intereses.

Todos los requisitos para que opere la

responsabilidad del Estado se verifican, si se sigue a la Corte:

a. El Estado tiene la obligación de brindar una especial protección a las personas en cuanto al crédito para adquisición de vivienda, según la Corte Constitucional. De ahí desprende el Tribunal que toda entidad que otorgue este tipo de préstamos deba tener autorización específica del Estado, y que la Superintendencia Bancaria vigile la aplicación de la Ley acorde con la Constitución.

b. La Ley creó un riesgo excepcional: que las entidades bancarias otorguen créditos en condiciones demasiado onerosas. Si una persona tiene un crédito de vivienda con una entidad bancaria autorizada por el Estado, y el préstamo asume condiciones de pago imposible, prohibidas por la Corte Constitucional, el riesgo se hace realidad en un resultado concreto si esta persona pierde su vivienda.

199

c. Este daño es cierto, especial y antijurídico, porque según la Corte, el particular no está en la obligación de soportar prácticas que obstaculicen el legítimo acceso de las personas al crédito o al pago de sus obligaciones.

Por ello, el daño es

indemnizable.

d. El daño también pudo haberse evitado, y era conocido de antemano por el legislador cuando elaboró la norma, porque sabía que si no ordenaba al Banco de la República que fijara topes a los intereses o interviniera las tasas para que fueran menores a las del promedio del mercado, el sistema de financiación de vivienda haría impagables los créditos y las personas perderían sus viviendas. Además, para la Corte era obligación del Congreso seguir los lineamientos que ella le había fijado en la sentencia C-700 de 1999, y tanto fue así que su incumplimiento hizo necesaria la constitucionalidad condicionada. Por lo tanto, los requisitos de evitabilidad, cognoscibilidad y obligatoriedad, se verifican en este caso.

e. Para que opere la indemnización, el particular debe probar que el daño se derivó de la interpretación del texto en el sentido que la Corte prohibió. La pérdida de la vivienda por otra razón no compromete la responsabilidad del Estado.

Pueden existir opiniones contrarias a la argumentación expuesta. Y es obvio, porque sus consecuencias son gigantescas. Pero desde nuestro punto de vista, las críticas no pueden ir en la dirección de limitar en este ejemplo la responsabilidad del Estado, porque es claro que está comprometida ante una deficiente legislación como la que nos rige en materia de financiación de vivienda. Lo importante aquí es velar porque las interpretaciones de la Corte se ajusten a unos parámetros muy estrictos de autolimitación judicial que brinden certeza jurídica e impidan que el control de constitucionalidad politizado se erija como costumbre laudable de un Tribunal que defiende a los pobres haciéndolos más pobres y que expone al Estado a tener que responder por unos daños que en principio tendrían que asumir los particulares directamente implicados.

200

4.3 SENTENCIAS INTEGRADORAS ADITIVAS Como nos advierten GROPPI y ROLLA, si las sentencias interpretativas alteran primordialmente la relación entre la Corte Constitucional y los jueces ordinarios, las sentencias normativas afectan de manera substancial la relación entre la Corte y el Parlamento446.

En efecto, las sentencias normativas, tanto aditivas como

sustitutivas, pueden alterar el equilibrio de poderes e incidir notablemente en el ordenamiento jurídico debido al comportamiento de “legislador positivo” que asume aparentemente la Corte Constitucional con este tipo de fallos447. Hemos considerado sin embargo, que si bien frente a las sentencias sustitutivas ello es indudable, en el caso de las sentencias aditivas tal calidad de legislador positivo no es real, por lo que los efectos en el tema de la responsabilidad del Estado son distintos en uno y otro caso.

4.3.1 JUSTIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS ADITIVAS 4.3.1.1

La inconstitucionalidad de las omisiones legislativas

Una Ley que pase por alto la Constitución transgrede la supremacía que ella detenta y el derecho de los particulares a que ella se imponga448. Pero la supremacía no sólo

446 “Se le pronunce interpretative appaiono ispirate dalla volontà di definire i rapporti con i giudici ordinari, le decisioni manipolative hanno invece comportato una incidenza nei rapporti tra la Corte e il legislatore”. GROPPI, Dir. Int. cit.

“Particolarmente delicato è, al riguardo, il tema delle sentenze additive, con le quali una disposizione viene dichiarata incostituzionale non per quello che prevede, ma per quello che non prevede: in tal modo la Corte viene ad introdurre nell'ordinamento norme nuove, che non si possono ricavare dal testo normativo. Questo tipo di decisioni contraddice la impostazione kelseniana della giustizia costituzionale, in base alla quale il giudice costituzionale avrebbe dovuto caratterizzarsi come una sorta di "legislatore negativo". Con queste sentenze il giudice delle leggi si trasforma in creatore di norme giuridiche, venendo quindi a svolgere un ruolo che nel nostro ordinamento spetta principalmente al Parlamento: d'altra parte in molti casi il mero annullamento della legge incostituzionale non risolverebbe il problema posto dalla questione di legittimità costituzionale, e l'aggiunta di una norma mancante costituisce l'unica via per ripristinare la costituzionalità violata, e, quindi, perchè la giustizia costituzionale svolga il suo ruolo”. Ibid.

447

448 Para entender la conexión entre supremacía de la Constitución y control de constitucionalidad, vale la pena citar a BLANCO VALDÉS: “[S]i es difícil poner en discusión que sin la existencia de la fuerza condicionante de la Constitución sobre las leyes no habría control de constitucionalidad, una afirmación

201 se viola con la Ley inconstitucional sino además con la omisión de Leyes que encarga la Constitución, como afirma FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: “Y tanto se vulnera la Carta Magna a través de la emanación de una ley que contradice su contenido, como omitiendo aquello a lo que ella obliga”449.

Es el caso de los encargos al

Legislador, es decir, normas constitucionales que imponen al Congreso la tarea de legislar sobre una materia determinada. El no cumplimiento de estos encargos, después de aguardar un tiempo prudencial, genera “omisiones legislativas”450. Sobre el carácter inconstitucional de estas omisiones, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ comenta:

“La falta de realización de semejantes obligaciones [los encargos al

legislador] es también una violación de la supremacía constitucional al colocar a los poderes ordinarios en el mismo nivel que la Carta Magna desconociendo la subordinación que tiene que existir en nuestra actual construcción teórica”451. El silencio del legislador ante mandatos supremos de la Carta impide la realización del proyecto constitucional y hace depender el vigor y aplicación directa de las normas constitucionales452 del arbitrio del Congreso, lo cual es desde todo punto de vista inaceptable453.

en sentido inverso no parece igualmente indiscutible”. BLANCO VALDÉS, Roberto L. El valor de la Constitución. Madrid: Alianza, 1994. p. 23. 449

FERNANDEZ RODRIGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Pág. 134.

“Per omissione del legislatore si intende una situazione caratterizzata, per un verso, da un precetto costituzionale che descrive un determinato comportamento del legislatore (emanare norme legislative di attuazione), per altro verso, un comportamento concreto del legislatore che constrasta, in tutto o in parte, con quello descritto dal precetto costituzionale. Il suo risultato si risolve nel difetto assoluto o parziale di una normativa applicativa del disposto costituzionale e, quindi, in una lacuna dell’ordinamento”. PICARDI, Op. cit. p. 604.

450

“Non si opera uno scambio di funzione fra el potere legislativo ed il giurisdizionale, dato che questo non sconfina dalla competenza sua propria, nè si sostituisce al legislatore se fa applicazione del diritto vigente ai casi concreti secondo l’ordine gerarchico delle fonti, dando quindi preferenza alla Costituzione rispetto alla legge, tutte la volte che la prima, interpretata in armonia con l’intero sistema normativo, appare idonea ad orientare la decisione”. MORTATI, Costantino. Problemi di Diritto Pubblico nell’a attuale esperienza costituzionale repubblicana. Raccolta di Scritti III. Pubblicazioni dell’istituto di studi Giuridici della Facoltà di Scienze Politiche dell’Università di Roma. Milano: Giuffrè Editore, 1972. Serie V, No. 11. 451

Véase al respecto, SCHNEIDER, Aplicación Directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales. Op. cit. p. 71 y ss.

452

“O reconhecimento da possibilidade de não cumprimento da constituiçao, em virtude de um silêncio inconstitucional dos órgãos legislativos, assenta no pressuposto da superioridade formal e material da

453

202

Debe admitirse en consecuencia, la competencia de la Corte Constitucional para declarar la existencia de estas omisiones, lo que nos ubica en el terreno de las “sentencias declarativas de omisión” examinadas en el caso de Portugal y Brasil. Pero, ¿es válido que la Corte corrija por sí sola la omisión, mediante sentencias aditivas, y se convierta, en apariencia, en un legislador?

4.3.1.2

Omisiones relativas. Validez de las sentencias aditivas para la defensa de derechos fundamentales

Aceptada la tesis de este trabajo, según la cual las omisiones del legislador son inconstitucionales, debemos resolver el problema de determinar cuál es el órgano competente para remediarlas. Ya hemos analizado extensamente que ante las omisiones del legislador la Corte puede utilizar dos mecanismos: las sentencias exhortativas (con las cuales la Corte solicita al Congreso redactar la Ley que la Constitución ordena, y por lo tanto reconoce que es al legislador a quien corresponde llenar el vacío normativo, a la vez que recalca que la omisión absoluta es inconstitucional), y las sentencias integradoras aditivas, que corrigen por sí mismas omisiones legislativas relativas, ampliando el ámbito de aplicación de la Ley a los sectores excluidos con violación del derecho a la igualdad. Como advierte PICARDI, “[i]l fenomeno delle sentenze integrative è stato studiato sotto il profilo dei rimedi giurisdizionali contro i comportamenti omissivi del legislatore e si è parlato, Cuando

esplicitamente, di ‘decisioni di incostituzionalità per omissione’.”454

hablamos de sentencias “aditivas” no estamos refiriéndonos a cosa distinta que a una decisión

que

corrige

inconstitucionalidad.

En

la

conducta

este

evento,

omisiva el

del

Tribunal

legislador,

dada

Constitucional

su

actúa

constitutição relativamente à lei ordinaria. A lei constitucional impõese como determinante heterónoma superior e como parâmetro da constitucionalidade não só quando o legislador actua em desconformidade com as normas e princípios da constituição como quando permanece inerte, não cumprindo as normas constitucionalmente impositivas de medidas legislativas necessárias para a concretização da lei fundamental”. GOMEZ CANOTILHO, José Joaquim, Direito Constitucional, op.cit., pag. 979. Citado por FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español, Op. cit. p. 139. 454

PICARDI, Op. cit. p. 603.

203 aparentemente como legislador positivo, lo que no corresponde al ámbito de su competencia. Es preciso establecer si la Corte tiene entre sus funciones garantizar la efectividad de las normas constitucionales negada por la omisión relativa del legislador. Según el Artículo 5 CP, los derechos fundamentales tienen primacía para el Estado, y según el Artículo 2 CP, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución es un fin del Estado, agregando que las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Y de éstas, la Corte Constitucional es el órgano que en nuestro sistema lidera la defensa de la Constitución y de los derechos que ella reconoce.

Es su función capital

garantizar que ellos se cumplan en la práctica. Entonces no cabe duda que la Corte para cumplir esta misión está facultada para declarar inexequible una Ley que vulnere derechos fundamentales. Pero si la inconstitucionalidad de la Ley no se deriva de la regulación que ella adopta (que en sí misma beneficia a los ciudadanos y propende por sus derechos fundamentales), sino de la estrechez de su ámbito de aplicación,

¿puede

la

Corte

hacer

extensiva

la

norma

a

aquellos

que

injustificadamente excluye? Al parecer, la respuesta es afirmativa455. Si a la Corte

455 “En sentencia de 1992, la Corte fue contundente al reconocer que la falta de intervención del legislador no es óbice para que los jueces puedan intervenir cuando se requiera para hacer valer un principio constitucional o derecho fundamental. De aquí se puede concluir que también en los casos en que el legislador intervenga, pero lo haga discriminando injustificadamente, los jueces están facultados para reconocer el error y enmendarlo: “Dicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta de intervención legislativa que desarrolle los derechos-prestación del capítulo segundo título segundo de la Constitución, ¿debe el juez permanecer a la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran tales derechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez definir el contenido de tales derechos, anticipándose al legislador y aplicándolos de manera directa a partir del propio texto constitucional?

Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervención judicial en el caso de un derecho económico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juez actúa bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de solución proveniente del órgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro órgano, en este caso el judicial, decida, para un caso específico, con la única pretensión de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional. La solución opuesta - es decir la que supone la no intervención judicial- desconoce los valores y principios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: ‘Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados...’; Art. 5 ‘El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la

204 corresponde garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, y uno de los más importantes es el derecho a la Igualdad, en los eventos de omisiones legislativas relativas estamos en presencia de una violación de este derecho, y en consecuencia, la Corte está facultada para resolver la situación vulneratoria. Para concluir, las sentencias aditivas son válidas cuando resuelven la vulneración de un derecho fundamental ante una omisión relativa del legislador, extendiendo el ámbito de aplicación de la norma a aquellos que injustificadamente456 discrimina. Esto es así porque la Corte en estos casos actúa en su doble papel de tribunal de control de constitucionalidad, y de guardián de la plena vigencia de los derechos fundamentales en Colombia. No desborda el ámbito constitucional de sus funciones,

primacía de los derechos inalienables...’; Art 13 inc. 2: ‘El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva...’) y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos, consagrada en el artículo 228. 20. Pero quizás lo más grave de la solución que se comenta consiste en el desconocimiento del artículo cuarto de la Constitución, en el cual se afirma que ‘La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’. Este artículo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normas constitucionales, también prescribe una clara definición en cuanto a su efectividad. Con independencia de la función programática-finalista y de la función simbólica que sin duda ocupan un lugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la Constitución es una norma jurídica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta razón , sostener que los derechos sociales, económicos y culturales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, es no sólo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución. Si la responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese sólo en manos del legislador, la norma constitucional no tendría ningún valor y la validez de la voluntad constituyente quedaría supeditada a la voluntad legislativa. Es más razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carácter normativo a los textos del capítulo segundo título segundo, entregándole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad política en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de delimitación política de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurídica de la Constitución sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan en el ámbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales sólo valgan en el ámbito de la ley”. CCC. Sentencia T-406 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón. 456 Al respecto, advierte AHUMADA RUIZ: “el principio de igualdad no impone un tratamiento igual, sino el que la diversidad de tratamientos esté justificada, sea razonable”. AHUMADA RUIZ, Ma. Angeles. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, p. 187. Citado por FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español, Op. cit. p. 426.

205 y por lo tanto no actúa en estos eventos como legislador positivo, sino que cumple a cabalidad su papel en la estructura del Estado.

4.3.1.3

El problema de las omisiones legislativas absolutas

No podemos concluir de manera idéntica en el caso de ausencia absoluta de regulación cuando existe un mandato constitucional que la exige. Y esto se debe a que en este escenario, ante la falta de Ley que dé plena vigencia a un texto constitucional, se presenta un “vacío técnico”, empleando el lenguaje de PICARDI457. Para explicar la anterior aseveración, establezcamos que son muchos los encargos al legislador que necesariamente debe éste resolver. Son los casos de regulaciones técnicas. Proponemos estos ejemplos:

a. La Constitución crea un ente territorial (v.gr. las provincias, art. 321 CP), pero no establece su procedimiento y régimen administrativo.

b. La Constitución propugna por la vivienda digna, pero no incorpora el sistema de financiación que debe utilizarse para obtenerla.

c. La Constitución niega el derecho a la huelga en los servicios públicos esenciales (art. 56 CP), pero no dice cuáles son, encargando al legislador definirlos.

“In particolare, l’osservazione secondo la quale nelle ipotesi in esame, la lacuna non si apre al di l’a della legge (praeter legem), ma all’interno di una legge (intra legem), e la successiva notazione secondo la quale qui si pone il problema di reperire una normativa secondaria che renda in concreto applicabile il precetto costituzionale, a nostro avviso, sembrano richiamare l’attenzione su quella particolare specie di lacune che la dottrina ha denominato lacune tecniche.

457

Si tratta di una nozione accolta anche da coloro che, fedeli al postulato legalistico, concludono per la completezza dell’ordinamento giuridico. Quali casi di lacune tecniche, sono stati finora, considerati l’ipotesi in cui la legge prevede un determinato organo elettivo, man non disciplina il procedimento elettorale; l’ipotesi in cui la legge pone a carico del cittadino l’obbligo di pagare una tassa, senza stabilire l’autoritá competente ad esigere il pagamento; l’ipotesi in cui la legge conferisca al magistrato dell’esecuzione la facoltà di estinguere la pena pecuniaria mediante lavoro volontario del condannato, ma non adotta le ulteriori norme necessarie all’attuazione pratica della legge. In tutti questi casi, il legislatore enuncia una norma generale, ma non emana, poi, le norme secondarie necessarie all’applicazione in concreto del principio affermato. Si può anche dire che il legislatore persegue, con determinate norme, un certo fine, ma, con altre norme, non adotta le misure necessarie per raggiungere quel fine”. PICARDI, Op. cit. p. 612.

206 Son mandatos de la Constitución que sólo el legislador puede concretar en su minucia procedimental, y por lo mismo tienen una “eficacia limitada”458. Por eso no puede simplificarse el problema de la omisión legislativa absoluta afirmando que en el Derecho no hay lagunas y que ante la ausencia de Ley específica debe acudirse a Leyes generales u otras fuentes del Derecho459. Debe reconocerse la existencia de vacíos técnicos ante las omisiones legislativas absolutas, y que el único ente facultado para llenarlos es el Congreso, por mandato expreso de la Constitución y como destinatario de sus normas programáticas.

El papel de la Corte en estas

circunstancias debe limitarse simplemente a reconocer el hecho cuando haya pasado un término prudencial desde la entrada en vigencia de la norma constitucional, sin que el legislador haya dado cumplimiento al encargo del constituyente. No coincidimos con la posición de nuestra Corte Constitucional, que niega ser competente para conocer de omisiones legislativas absolutas con base en argumentos poco admisibles y mal importados de ordenamientos foráneos460, pues a

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ define “encargo al legislador” en estos términos: “norma constitucional de eficacia limitada que, dada la previsión explícita o implícita en ella contenida, resulta de obligatorio y concreto desarrollo para que cobre eficacia plena”. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español, Op. cit. p. 147. 458

“A parte la circostanza che dietro tale tesi traspare il dogma della completezza dell’ordinamento giuridico e quindi il ricorrente tentativo di negare l’esistenza di lacune vere e proprie, non par dubbio che, attraverso un’argomentazione formalmente corretta, si giunga ad una eccessiva semplificazione del problema”. PICARDI, Op. cit. p. 615.

459

460 “Entre los argumentos que han expuesto los doctrinantes para oponerse al control de las omisiones legislativas absolutas por parte de los Tribunales Constitucionales, se destacan éstos: - La inconstitucionalidad por omisión no está prevista en la Constitución y, por tanto, no existe acción encaminada a impugnar la inactividad del legislador. - La Constitución no impone plazos para que el legislador pueda cumplir con su obligación de legislar. En consecuencia, mal podría sostenerse el incumplimiento de una obligación de hacer si no se señala el tiempo dentro del cuál debe realizarse ésta; requisito que también es indispensable para determinar si la omisión es justificable o no. - En las acciones de inconstitucionalidad lo que se controla es el texto mismo de la norma y si se está ante una omisión, existe es un vacío de regulación, es decir, hay ausencia de texto. - Si con ocasión de la omisión se violan derechos o libertades reconocidas por la Constitución, es ella misma la que contempla otras acciones para protegerlos. - Si el órgano controlador de la Constitución ordena al legislativo expedir una Ley, está atentado contra la autonomía e independencia de éste pues sólo a él compete determinar el momento y la oportunidad de legislar.

La posición mayoritaria es, entonces, la de que no se puede plantear la inconstitucionalidad fundada en la omisión absoluta de una actividad del legislador por oponerse a la literalidad de la Constitución, pues la omisión en sí misma no es impugnable ante la justicia constitucional. Aclarando que en el supuesto

207 ella le corresponde como guardián de la supremacía de la Constitución declarar la situación de inconstitucionalidad ante la negligencia del legislador461. Pero sólo puede recomendarle que redacte una norma que dé cumplimiento al encargo, es decir, no puede ordenarle hacerlo, por las razones ya expuestas en el tema de las sentencias exhortativas. Y mucho menos podría utilizar sentencias integradoras aditivas para llenar el vacío técnico con disposiciones transitorias, pues esta labor es de competencia exclusiva del legislador. Pero para garantizar la plena vigencia de la Constitución, la Corte Constitucional puede hacer uso de la facultad que le concede el artículo 156 CP, y presentar al Congreso un proyecto de Ley que desarrolle el mandato constitucional. Esta opción que proponemos para dar mayor eficacia a la sentencia “declarativa” de inconstitucionalidad por omisión absoluta resolvería el problema que se vive en Portugal y Brasil, donde esta declaración no remedia en la práctica la inacción del legislador462. Y si a lo anterior sumamos las consecuencias de la omisión legislativa absoluta en términos de responsabilidad del Estado legislador, parece que pueden remediarse efectivamente estas omisiones, como lo veremos a continuación.

caso de que a consecuencia de la omisión se vulneren derechos o libertades individuales reconocidas en la Carta, es ella misma la que consagra otros recursos o acciones que se pueda promover, por ejemplo el amparo”. CCC. Sentencia C-543 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 461 “Lo anterior muestra que la Corte es competente para conocer de las omisiones legislativas absolutas, por lo cual no compartimos la motivación de la presente sentencia. Precisamos que nuestra argumentación no es de "lege ferenda", pues no estamos afirmado simplemente que sería conveniente que se atribuyera a la Corte esa competencia. Lo que estamos diciendo es que la Corte tiene actualmente la facultad de pronunciarse sobre las omisiones legislativas absolutas, la cual se desprende de la fuerza normativa de la Constitución como norma de normas (CP art. 4), la definición de Colombia como Estado social de derecho (CP art. 1) y la competencia de la Corporación para conocer de la constitucionalidad de la normas legales, con el fin de garantizar la integridad y supremacía de la Carta (CP art. 241 ord 4)”. CCC. Sentencia C-543 de 1996. Aclaración de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. 462 Sugerencias de todas las clases han elevado doctrinantes de lengua lusa a uno y otro lado del Atlántico para hallar mecanismos concretos que brinden mayor eficacia a la declaración de inconstitucionalidad por omisión. Recomendamos sobre el tema, el escrito de DA CUNHA FERRAZ, Anna Cândida, Inconstitucionalidade por omissão: uma proposta para a Constituinte. Revista de Informação Legislativa, núm. 89, enero-marzo 1986, págs. 49 y ss.

208

4.3.2 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN LEGISLATIVA VICTOR BAZÁN sostiene que el no admitir la competencia de los Tribunales constitucionales para declarar inconstitucionales las omisiones legislativas tiene el propósito de hacer irresponsable al Estado por los daños que las omisiones causen: Por su parte, sabido es que la Constitución puede ser vulnerada no solo por acción, sino también por omisión. Ello sentado, ¿sería lícito (y sobre todo legítimo) permitir que los órganos del poder constituido, mediante su inercia, inhiban la vigencia de la Constitución o paralicen el ejercicio de algún derecho contenido en un mandato constitucional y sujeto a desarrollo normativo ulterior? Es obvio que no. (...) La causa final del control de las omisiones inconstitucionales se emplazaría en la necesidad de “recomponer” el imperio de la Constitución, cuya supremacía habría quedado momentáneamente bloqueada por la agresión negativa del órgano omitente. Paralelamente a tales finalidades, concebir una vía instrumental que ensanche el horizonte garantista podrá entrañar también, un mix ejemplificador y moralizante: por una parte, sortear la tentación de algunos de instaurar un trasfondo de “indemnidad o irresponsabilidad” en favor del Estado -declarándolo “inimputable” por la incumplida mejora de situaciones vivenciales que promete, Constitución mediante- y, por otra, erigir un valladar contra las ínfulas quiméricas de los constituyentes al elaborar las normas constitucionales463.

Siguiendo esta línea de argumentación, al reconocerse la validez de las sentencias aditivas en los eventos de omisiones legislativas relativas, y aceptarse la procedencia de sentencias declarativas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, surgen trascendentales conclusiones en el tema de responsabilidad extracontractual del Estado. En el primer caso, porque abre la vía jurídica para las reclamaciones por perjuicios causados durante la aplicación discriminatoria de la Ley por parte de los afectados; y en el segundo, porque la declaración de inconstitucionalidad se convierte en título jurídico de imputación de todos los daños que la omisión legislativa cause. Analicemos separadamente cada una de estas hipótesis, pero antes 463 BAZÁN, Victor. Hacia la Plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina. Op. cit. p. 45-46.

209 hagamos algunas anotaciones sobre el régimen general de responsabilidad del Estado por omisión.

4.3.2.1

Responsabilidad del Estado por omisión

El Estado no sólo responde por sus actuaciones, sino también por sus omisiones, debido a que comete una Falla del servicio. Al respecto, TAFUR DOMÍNGUEZ sostiene que la Falla es “extensiva”, en el entendido de que “no sólo se incurre en falta del servicio de manera positiva, sino también de manera negativa, por omisión. Cuando la Administración debiendo actuar no lo hizo o lo hizo tardíamente, aunque el servicio funcione correctamente”464. De esta última afirmación se resalta el requisito fundamental para que una omisión genere responsabilidad estatal: la intervención, actuación o iniciativa del servidor o entidad pública es obligatoria.

La Corte

Suprema ya había establecido este presupuesto, al manifestar que “el Estado responde administrativamente por la no ejecución de las obligaciones que se le han impuesto en favor de la comunidad, o por la omisión de un acto o por la falta de intervención cuando se les consideraba como deberes jurídicos positivos”465. El Consejo de Estado mantuvo esta línea de pensamiento. En famosa sentencia de 1967, el alto Tribunal atribuyó responsabilidad al Estado por la omisión del Batallón de Infantería No. 8 de la Guarnición Cali al no evitar los desórdenes del 10 de mayo de 1957 (día de la caída del gobierno de Rojas Pinilla) en la ciudad en mención, teniendo el deber constitucional de hacerlo, dada la ubicación del Batallón y la previsibilidad de los desórdenes. Así se expresó el Consejo: La presencia de la Nación, por medio de las Fuerzas Armadas, en determinados sitios de la República, debe tener alguna significación, significa realmente que la Nación (única) persona dotada de tales Fuerzas garantiza el mantenimiento del orden público. Con esa finalidad en el territorio del país se reparten estratégicamente las guarniciones. Esa competencia de la Nación apareja la responsabilidad consiguiente, siendo

464

TAFUR DOMÍNGUEZ, Op. cit. p. 50.

465

RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 112.

210 tanto ésta como aquella más directas, amplias y discernibles, cuando se encuentra en Estado de sitio la República, como se encontraba el 10 de mayo de 1957. (...) [C]uando sobreviven circunstancias extraordinarias se requiere entonces la presencia de la autoridad. Si ésta no acude, su omisión consentida se resuelve necesariamente en negligencia, causante de perjuicios y originaria de responsabilidad. No se puede responsabilizar al Estado por la actividad furtiva y esporádica de los delincuentes. Se le responsabiliza cuando el desorden causante del daño se hace empresa pública, y aquel no intenta siquiera contrarrestarlo. No puede quebrantarse sin consecuencias el Artículo 16 de la Constitución [de 1886]466.

Se configura omisión cuando existen circunstancias de anormalidad e inseguridad pública manifiestas y el Estado a pesar de tener la capacidad para contenerlas no lo hace.

Pero también puede hablarse de omisión cuando el particular solicita al

Estado su intervención para el cumplimiento de un deber concreto, y el Estado desatiende el pedido. En sentencia de 1983, el Consejo de Estado dictaminó los presupuestos necesarios para la configuración de este tipo de responsabilidad estatal por omisión, teniendo como fundamento jurídico la Falla del servicio: En la concepción del Derecho Público sobre la responsabilidad extracontractual, liberada del sometimiento a las normas del Código Civil que rigen las relaciones privadas, es decir, dentro de la teoría autónoma de la falta o falla del servicio es clara, sin duda con mayor fundamento, la afirmación de que las entidades estatales son responsables por omisión, pero no de manera absoluta, o incondicional sino relativa, condicionada a la existencia de determinadas circunstancias: solicitud expresa de intervención dirigida a la autoridad con capacidad funcional, de conformidad con las exigencias y formalidades establecidas en las leyes. No se puede pues, predicar omisión, generadora de responsabilidad, cuando el funcionario competente necesita de requerimiento para actuar en el ejercicio de sus atribuciones y el particular interesado se abstiene de ejercer el derecho a pedir la intervención de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes467.

466 CEs. Sentencia del 17 de noviembre de 1967. Consejero Ponente Dr. Gabriel Rojas Arbeláez. Actores Alfonso Salazar y otros. Citado por LÓPEZ MORALES, Jairo. Responsabilidad patrimonial del Estado. Evolución de la jurisprudencia colombiana. Santa Fe de Bogotá: Doctrina y Ley, 1997. p. 154-150. 467

CEs. Sentencia de 17 de febrero de 1983. Citada por RAMOS ACEVEDO, Op. cit. p. 113.

211

La responsabilidad del Estado por omisión tiene entonces estas características:

1. Se trata de una responsabilidad subjetiva por Falla del servicio. 2. Se le aplican los principios generales de responsabilidad por acción (hecho dañoso, daño antijurídico, relación de causalidad).

3. El límite a esta responsabilidad está dado por los supuestos jurídicos de caso fortuito y fuerza mayor. Para que se configure se requiere:

1. Que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o tácita. 2. Puede tratarse de una obligación que no requiera iniciativa del particular interesado468, o de un deber concreto que sí la necesite para que tenga que ser resuelto por el Estado. En este último caso, se incurre en responsabilidad si la solicitud del particular se efectúa y el Estado no actúa, pero sólo puede reclamarse perjuicios a partir de la solicitud.

4.3.2.2

Responsabilidad del Estado por omisión legislativa absoluta como remedio a la inacción inconstitucional del legislador

Si aplicamos los conceptos genéricos de responsabilidad del Estado por omisión al régimen de responsabilidad del Estado legislador, encontraremos la solución a uno

“No es necesario entonces, que en todos los eventos se exija el requerimiento de los ciudadanos para solicitar del Estado el cumplimiento de sus deberes para que en la hipótesis de desatención se tipifique la omisión administrativa que da lugar a la indemnización por falla en el servicio. Esta omisión también puede presentarse cuando la necesidad de protección específica o especial es manifiesta y el Estado a pesar de conocerla y de estar obligado a brindarla no lo hace, propiciando de esa manera la ocurrencia de hechos lesivos a la vida y bienes de los ciudadanos”. Ibid, p. 114. 468

212 de los mayores problemas de Derecho Constitucional: cómo combatir la negligencia del legislador para dar eficacia a las normas constitucionales que requieren desarrollo legal.

Sin duda, el “fraude” constitucional (como lo califica FERNÁNDEZ

RODRÍGUEZ469) derivado del incumplimiento de obligaciones concretas que la Carta Magna impone al Congreso es uno de los mayores obstáculos para la eficacia de las normas constitucionales y, por consiguiente, para el establecimiento efectivo del Estado Social de Derecho. Es claro en este punto que una omisión, para tenerse como tal, debe surgir por el incumplimiento de una obligación legal, expresa o tácita.

Cuando la omisión

proviene del legislador470, la obligación debe surgir de norma expresa constitucional que la instituya. Así lo exige la Corte Constitucional: Para que se pueda hablar de omisión legislativa, es requisito indispensable que en la Carta exista una norma expresa que contemple el deber de expedir la Ley que desarrolle las normas constitucionales y el legislador lo incumpla, pues sin deber no puede haber omisión. En consecuencia, la omisión legislativa no se puede derivar de la ausencia de Leyes por incumplimiento del Congreso del deber general de legislar471.

Estamos frente a un incumplimiento más reprochable, porque no se trata de la simple inobservancia de una Ley cualquiera, sino del quebrantamiento flagrante de un mandato supremo de la Constitución472. Empero, dada la posición del Congreso

469

FERNANDEZ RODRIGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión, Op. cit. p. 33.

470

Cf. supra, 3.4 y 3.5.5.1

471 “En resumen, se afirma que existe una omisión legislativa, cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el Constituyente”. CCC. Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

“[L]a Carta no puede perder su carácter de norma de máxima jerarquía, por inexistencia de normas de rango inferior”, afirma LEYVA VALENZUELA, y al considerar el caso de las omisiones legislativas absolutas reclama la competencia de la Corte Constitucional para declarar su inconstitucionalidad mediante sentencia integradora aditiva: “El procedimiento para lograr su eficacia [la de la Constitución], creemos, puede consistir en un modelo de sentencia que además de integrar la normatividad constitucional a la legal, evitando los vacíos normativos, ordene al órgano competente cumplir el mandato del constituyente. Nos inclinamos pues, por un fallo integrador que no se conforme con servir de puente normativo y artificial de carácter transitorio mientras el legislativo decide cumplir su función, sino que concretice la especial función del juez en el marco del Estado social, mediante una orden 472

213 en la estructura estatal, éstas, las más graves omisiones que pueden caber en un Estado, carecen de acción jurídica que las censure y resuelva.

Hasta la Corte

Constitucional niega su competencia para declarar inconstitucionales las omisiones absolutas: “Lo que se pretende mediante la acción de inconstitucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la Constitución. Por esta razón, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto qué comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control”473. Por eso, el único cauce de coacción jurídica al Congreso para que dé cumplimiento a los encargos que la Constitución le impone, es el de la responsabilidad: el legislador tendrá que indemnizar los daños antijurídicos que su omisión provoque.

Esto

resulta más coercitivo, como veremos pronto, si se acepta la posibilidad de repetir contra los congresistas por las indemnizaciones que el Estado tenga que cubrir. La responsabilidad del Estado legislador operaría de esta manera:

1. El título jurídico de imputación es la sentencia declaratoria de omisión inconstitucional.

2. Antes de la sentencia que declare inconstitucional la omisión absoluta, ningún daño es antijurídico, porque se presume que el legislador está en uso de un plazo prudente para poder redactar la norma y seguir el procedimiento legislativo.

3. A partir de la declaratoria de inconstitucionalidad de la omisión, todos los daños que en adelante cause, pueden ser demandables ante el contencioso administrativo. específica, dentro de los parámetros racionales que suponen valoraciones de tiempo y dificultad propias de la actividad legislativa. todo con el fin, con el único objetivo, de lograr en la práctica la plena concreción de la superioridad jerárquica de la normatividad constitucional”. LEYVA VALENZUELA, Op. cit. p. 300. 473

Ibid.

214

4. Se sigue el régimen de responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley declarada inexequible, con fundamento en la Falla en la función legislativa474.

5. El Hecho dañoso es la omisión del legislador de expedir una Ley cuando la Constitución lo manda.

6. El daño es antijurídico si lesiona o perturba el bien protegido por la Constitución que carece negligentemente de desarrollo legal.

El particular no está en la

obligación de soportar el perjuicio que le ocasiona la falta de legislación.

7. La omisión inconstitucional debe ser la causa directa del daño. Entre la Falla en la función legislativa y el daño debe haber relación de causalidad.

8. La Falla en la función legislativa se prueba con la declaratoria de inconstitucionalidad de la omisión. Si bien en Colombia aún la Corte no ha declarado inconstitucional ninguna de las omisiones legislativas, ha dado algunos pasos hacia esa dirección. La ya citada sentencia C-473 de 1994 es un exhorto constitucional efectuado para recomendar al Congreso que ponga fin a una omisión legislativa absoluta, en un plazo razonable. La omisión consiste en que no se ha expedido aún una regulación de la huelga en los servicios públicos esenciales, como lo ordena el artículo 56 de la Constitución. Analicemos cómo respondería el Estado en este caso si en lugar del exhorto la Corte hubiera declarado la omisión inconstitucional. El vacío normativo actual genera un área gris sobre algunos servicios públicos que no es fácil determinar si son esenciales o carecen de esta cualidad. Si los trabajadores de una empresa que prestara uno de

474 Vale la pena recordar su concepto: “La Falla en la función legislativa es toda falta a las obligaciones constitucionales del legislador en ejercicio de su función legislativa, declarada como tal por sentencia de inconstitucionalidad. No sólo incurre en falla el legislador cuando profiere una Ley inconstitucional, sino también cuando omite hacerlo teniendo un mandato de la Constitución de regular una materia específica”. (cf. supra, 2.3.1)

215 estos servicios se levantaran en huelga, afectando injustificadamente los derechos fundamentales de toda la comunidad, y alterando las condiciones económicas de la empresa haciéndola incurrir en pérdidas que no tendría por qué asumir, la omisión inconstitucional habrá causado perjuicios a la población en general y a la empresa en cuestión475. Estos daños serán imputables al Estado legislador, demandables según el régimen de responsabilidad subjetiva, y el título jurídico de imputación será la sentencia declaratoria de omisión inconstitucional. El daño es antijurídico porque lesionó el bien protegido por la Constitución que carece de desarrollo legal, ya que si bien el Artículo 56 consagra el derecho de huelga, la excepción para servicios públicos esenciales consagra un derecho de la comunidad en general a que se le garantice la prestación continua de un servicio que guarda íntima relación con la seguridad, salubridad, y vida de las personas.

4.3.2.3

Responsabilidad del Estado por omisión legislativa relativa

Hemos defendido la validez de las sentencias aditivas en los casos de omisiones relativas, en el entendido de que se involucran derechos fundamentales como la supremacía constitucional y, especialmente, el derecho a la Igualdad. Pero nos corresponde aquí establecer cómo debe responder el Estado por los perjuicios que la discriminación ocasionó a los injustamente excluidos del ámbito de aplicación de la Ley.

En principio, deben seguirse los lineamientos expuestos en materia de

responsabilidad por el hecho de la Ley declarada inexequible, con fundamento en la Falla en la función legislativa. Sus características especiales son:

1. El hecho dañoso imputable al Estado es la omisión legislativa relativa, que excluyó a un grupo social de su ámbito de aplicación, provocando una injustificada discriminación. 475

“Las limitaciones constitucionales al derecho de huelga deben ser interpretadas de manera que se busque armonizar los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales con el derecho de huelga de los trabajadores. En efecto, estamos en presencia de una colisión entre principios y derechos fundamentales protegidos por la Constitución. En tales casos, en virtud del principio de efectividad de los derechos fundamentales, siempre se debe preferir la interpretación que permita la armonización y la compatibilidad de los derechos sobre aquella que imponga un sacrificio excesivo a alguno de ellos”. CCC. Sentencia c-473 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

216

2. Todos los daños anteriores a la sentencia de inexequibilidad, derivados de la discriminación injustificada, son antijurídicos. La sentencia se convierte en título jurídico de imputación, que los discriminados por la norma original pueden utilizar para demandar al Estado por daño emergente y, ante todo, lucro cesante. Cualquier otro daño causado por la Ley, sin relación con la violación al derecho a la Igualdad, queda por fuera de este régimen de responsabilidad.

3. A partir de la sentencia de inexequibilidad, la situación discriminatoria es resuelta por la Corte Constitucional, al extender el ámbito de aplicación a los injustificadamente excluidos476.

Por lo tanto, no se generarán más daños

antijurídicos.

4. En el caso en que la Ley otorgue beneficios, y al extenderse al grupo social discriminado reduzca las porciones de los beneficiarios iniciales, éstos pueden demandar al Estado por el faltante, siempre y cuando se vulneren sus derechos adquiridos.

5. Cuando la Ley impone cargas a los particulares, y la Corte las extiende al grupo social que debería también estar obligado a ellas, no pueden los nuevos sujetos pasivos de la norma demandar por responsabilidad del Estado, pues debe tenerse como un daño que tienen el deber jurídico de soportar.

6. La culpa del Estado no se prueba con la simple declaratoria de inconstitucionalidad, como en el caso de las omisiones absolutas. La razón es ésta:

la Falla pudo deberse a una actuación legítima del legislador, quien

476 “En materia de igualdad, para romperla o ignorarla no es necesario plasmar una norma en cuyo texto estén contenidos todos los extremos de la discriminación, sino que basta introducir el elemento discriminatorio, como ocurre en este caso cuando los preceptos cuestionados permiten que unos empleados de libre nombramiento y remoción sean indemnizados por su declaratoria de insubsistencia al paso que la regla general consagrada en la ley vigente es la contraria, sin que exista razón objetiva para distinguir entre ellos”. CCC. Sentencia C-479 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero.

217 creyendo estar regulando el tema ajustándose a la Constitución, excluyó sin querer hacerlo al grupo social afectado. El particular discriminado debe probar (v.gr. con los debates surtidos en el trámite legislativo) que el Congreso efectuó conscientemente una discriminación injustificada. Demostrar la responsabilidad del Estado con la sola declaratoria de inconstitucionalidad podría tener consecuencias perversas, sobre todo si la Corte no se autolimita ni se ciñe a los principios de interpretación constitucional analizados. Ejemplo de esto último es la sentencia C-1433 de 2000, que ante una omisión legislativa relativa extendió el ámbito de la indexación salarial a todos los trabajadores del Estado. El caso es el siguiente: fue demandado el Presupuesto Nacional del 2000 (Ley 547 de 1999) porque “sus disposiciones no contemplaron las apropiaciones para cubrir, durante la vigencia fiscal de 2000, el aumento que compensara la pérdida del poder adquisitivo de los salarios de todos los servidores públicos”477. El encargo al legislador consiste en que el Artículo 53 de la Carta ordena mantener la capacidad adquisitiva de los salarios. La omisión legislativa relativa, según los demandantes, radica en que el reajuste por inflación contemplado en el Presupuesto de 2000 sólo se efectuaba a los trabajadores que devengaran menos de dos salarios mínimos legales mensuales, “excluyendo injustificadamente” a la mayoría de servidores públicos. La Corte Constitucional, echando de lado los principios de interpretación constitucional ampliamente expuestos, declaró incumplido el encargo al legislador y extendió el ámbito de aplicación de la norma a todos los servidores públicos; y ordenó al Presidente y al Congreso hacer las apropiaciones necesarias para el cumplimiento del deber constitucional, vulnerando el principio de separación de poderes al convertirse en un ordenador de gasto y director de la política de salarios estatales, con absoluta violación de los artículos de la Constitución que dice defender.

477

CCC. Sentencia C-1433 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

218 Sobre la decisión en sí misma, dos anotaciones.

No existe incumplimiento del

encargo al legislador478, porque el mandato constitucional está condicionado a que exista adecuada disponibilidad presupuestal. La Ley 4 de 1992, que es la Ley marco de salarios que desarrolla el Artículo 150 num. 19 lit. e de la Carta Fundamental, ordena que deben aumentar los salarios, pero no señala en qué porcentaje (puede ser del 0,0001%). En segundo lugar, no existe discriminación injusta que vulnere el derecho a la igualdad. La Corte misma ha aplicado en incontables sentencias el postulado constitucional que impone dar trato desigual a situaciones desiguales, y en el caso bajo examen, es evidente que la Ley permite el trato desigual a los servidores públicos, de acuerdo a las diferentes capacidades laborales, nivel de cargos, naturaleza de sus funciones y responsabilidades.

Adicionalmente, la

discriminación incorporada conscientemente en la Ley atendía al elemental principio presupuestal de disponibilidad fiscal. Un país que cierra el Siglo XX con la recesión más profunda en 70 años tiene necesariamente que ver reducido su recaudo de tributos, porque la gente carece de renta, hay desempleo, no hay consumo, y no se importan bienes. Cuando un país tiene un crecimiento negativo ve caer sus ingresos corrientes (esencialmente, impuestos). Si no se quiere aumentar el déficit, la idea es que sus ingresos corrientes alcancen para pagar sus gastos corrientes o permanentes (básicamente, salarios a servidores públicos).

El ajustar los salarios a los

trabajadores que menos devengan y mantener estable el de los altos funcionarios no sólo era necesario sino además justo. Al no subir los salarios de los ministros se garantizaba que habría con qué pagar los salarios de varias aseadoras. El Congreso no incurrió en una

discriminación injustificada, pero la Corte no lo vio así,

exponiendo a los trabajadores más indefensos del sector público a perder sus empleos. En la práctica, el ajuste fiscal de 2001 ha implicado el despido de los trabajadores que devengaban menos de dos salarios mínimos, lo que en términos

478 como bien sustenta el magistrado Alvaro Tafur Galvis en su salvamento de voto: “[N]o existe disposición constitucional ni legal que imponga de manera indiscriminada el aumento salarial en los términos que adopta la sentencia. Precisamente la misma Ley 4ª de 1992, al señalar los criterios y objetivos expresivos de una política salarial del legislador (que fue objeto de decisión de exequibilidad por la Corte), a más de los ya citados alude a criterios como los de ‘competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales’, ‘el nivel de los cargos, esto es la naturaleza de las funciones , sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño’, ‘el establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo.’.” Ibid.

219 coloquiales significa que la sentencia terminó subiéndole el sueldo al ministro y quitándole el trabajo a la de los tintos. Esto realza la importancia de la autolimitación de la Corte para el tema de la responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley en los eventos de sentencias aditivas. Al calificar la discriminación de “injustificada”, cualquier servidor público que gane menos de dos salarios mínimos puede demandar exitosamente por responsabilidad del Estado legislador en caso de perder su empleo; y cualquier servidor público que gane más de dos salarios mínimos y no haya sido reajustado su sueldo también puede hacerlo. En el primer caso, el servidor puede alegar que la extensión del beneficio redujo las porciones de los beneficiarios iniciales, al punto de hacer necesario eliminar su parte y prescindir de sus servicios. Con un cálculo econométrico podría determinarse por cuánto tiempo más habría permanecido en la entidad si el Estado no hubiera incurrido en el gasto adicional ordenado por la Corte, y esa sería la base de la indemnización. En el segundo caso, como todos los daños anteriores a la sentencia de inexequibilidad derivados de la discriminación injustificada son antijurídicos, y el fallo se dio a finales de octubre, se le deben perjuicios al funcionario por casi todo el 2000, no sólo daños emergentes, sino posiblemente también lucro cesante. La sentencia pone en serios aprietos a la justicia contencioso administrativa, que ante una demanda de esta naturaleza debe decidir si respeta la posición de la Corte, o se va lanza en ristre contra ella, y defiende la tesis de la discriminación justificada.

4.3.3 ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA CONGRESISTAS

Resulta interesante analizar para el caso que nos ocupa si efectivamente es aplicable la repetición contra los congresistas. El tema no lo habíamos tocado antes, v.gr. cuando estudiamos la responsabilidad del Estado por el hecho de la Ley declarada inexequible, por la dificultad que para nosotros representa la figura. Para explicarlo,

220 recurramos a los conceptos fundamentales de la acción de repetición, citando a BETANCUR JARAMILLO: La acción [de repetición], como su nombre lo indica, permite a la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad por sus actos, hechos o contratos, repetir contra un servidor o exservidor suyo, cuando considere que éste, en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, haya podido ser la causa de la responsabilidad que se le imputó a aquélla. (...) Esa repetición se busca a través de una acción autónoma que nace tan pronto la administración resulte condenada y la sentencia esté ejecutoriada y cumplida la obligación impuesta479

La acción de repetición, consagrada constitucionalmente en el inciso segundo del Art. 90480, el art. 78 del CCA y el art. 54 de la Ley 80 de 1993, se instauró para salvaguardar el patrimonio estatal al tener que responder por las actuaciones dolosas o gravemente culposas de sus agentes.

Cuando el servidor público es un

congresista481, surge sin embargo un problema de Derecho Constitucional. Hay quienes han considerado que los congresistas son irresponsables y por lo tanto, la acción de repetición no es procedente contra ellos, por la figura de la “irresponsabilidad” o “inviolabilidad” parlamentaria482. Así se ha pronunciado la

BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. 5 ed. Medellín: Señal editora, 1999. p. 74-79. 479

480 CP. “Artículo 90. (...) En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

“No puede perderse de vista que los congresistas son servidores públicos y que como tales sus actos u omisiones están sometidos a la responsabilidad correspondiente, consagrada en la Constitución y la leyes. En efecto, conforme lo establece el artículo 123 de la Constitución Política, los miembros de las corporaciones públicas tienen el carácter de servidores públicos”. CCC. Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Salvamento de Voto del Magistrado Hernando Herrera Vergara.

481

482 La Corte Constitucional, en conocida sentencia de 1999, aclaró que el concepto de “irresponsabilidad parlamentaria” no es otro que el principio de “inviolabilidad parlamentaria”, que si bien es un principio absoluto, es específico, como lo veremos adelante: “El artículo 185 de la Carta establece que los congresistas son ‘inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo’. Esta disposición constitucional consagra entonces la inviolabilidad de los senadores y representantes, conocida en otros ordenamientos como la irresponsabilidad parlamentaria. Así la denomina por ejemplo el constitucionalismo francés, que ha reconocido esa garantía en todas sus constituciones republicanas.

221 Corte Constitucional, al afirmar que los congresistas son irresponsables penal y civilmente por sus votos y opiniones: La finalidad de la inviolabilidad de los congresistas explica naturalmente sus características y alcances. Así, en cuanto a sus rasgos esenciales, en primer término, la doctrina constitucional y la práctica jurisprudencial coinciden en señalar que esta prerrogativa es primariamente una garantía institucional en favor del Congreso y de la democracia, en vez de ser un privilegio personal del senador o del representante como tal, lo cual explica que ella no pueda ser renunciada por su titular y que, en un proceso judicial, el juez deba tomarla en cuenta de oficio, por tratarse de un asunto de interés público, incluso si ésta no es alegada por el congresista. De otro lado, la inviolabilidad es perpetua, esto es, el parlamentario o congresista escapa a cualquier persecución judicial por sus votos y opiniones, incluso después de que ha cesado en sus funciones. Y es natural que sea así, ya que si la función de la figura es asegurar la libertad de opinión del congresista, es obvio que ésta puede verse limitada por el temor a futuras investigaciones en su contra, por haber votado u opinado de determinada manera. En tercer término, la inviolabilidad genera una irresponsabilidad jurídica general, (lo cual explica que a veces la figura sea conocida como “irresponsabilidad parlamentaria”), por cuanto el congresista escapa no sólo a las persecuciones penales sino también a cualquier eventual demanda de naturaleza civil por los votos u opiniones formulados en ejercicio de sus funciones. (Las itálicas no son del texto).

Si la irresponsabilidad de los congresistas tiene carácter general, como lo sostiene la Corte, si un congresista votó por una Ley inconstitucional, no puede ser llamado a responder pecuniariamente mediante acción de repetición en caso de que el Estado sea condenado. Tampoco podría emplearse la figura procesal del llamamiento en garantía para hacer parte a los congresistas que votaron la Ley en el proceso de reclamación de perjuicios por Ley inexequible483. Esta posición, aunque discutible

Igualmente, algunas de nuestras constituciones del siglo XIX, que previeron todas la figura, solían denominarla ‘irresponsabilidad’ en vez de ‘inviolabilidad’. Sin embargo, el sentido de la institución en todos los casos es básicamente el mismo: un congresista no puede ser investigado, ni detenido, ni juzgado, ni condenado, por los votos u opiniones que haya formulado en el ejercicio de sus funciones”. CCC. Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. 483 “[El llamamiento en garantía] permite que en un mismo proceso se cuestione y defina la responsabilidad de la entidad y la del servidor a quien se le endilga dolo o conducta gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones. Razones de técnica, de economía procesal y de efectividad imponen esta

222 por aplicar la inviolabilidad a esferas no penales, y sentada en una jurisprudencia criticada incluso por algunos magistrados de la propia Corte484, reina por desgracia en nuestro sistema jurídico. Otras razones, de carácter práctico, surgen para negar la procedencia de la acción de repetición contra congresistas. ¿Contra qué congresistas se instaura: ¿Contra el ponente? ¿Contra los miembros de la comisión donde surgió la iniciativa? ¿Contra los que votaron a favor? ¿Contra todos los congresistas? La pregunta, como puede sobreentenderse, no tiene respuesta clara. Todos estos factores han incidido en la negación de la responsabilidad directa de los congresistas por las Leyes inconstitucionales, lo que no impide, por supuesto, que se haga responsable jurídicamente al Congreso por las Leyes que expida, o que se pueda debatir sus actos ante la jurisdicción constitucional485. Sin embargo, para los autores de este escrito, resulta evidente que en el caso de omisiones absolutas declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional, la acción de repetición contra salida en lugar de la ortodoxa (la acción de repetición propiamente dicha) que exige que el proceso de responsabilidad contra la administración no sólo esté terminado sino ejecutoriada su sentencia y pagada la obligación, para que ésta pueda iniciar el nuevo proceso de repetición”. BETANCUR JARAMILLO, Op. cit. p. 75. 484 “La Corte Constitucional que ha otorgado un lugar central en la democracia a la formación de una opinión pública libre y a la información veraz e imparcial, no se cómo podrá explicar que los congresistas que investigaron al ex presidente Samper no responden por el delito de prevaricato en el evento de haberlo cometido, cuando en su oportunidad aseguró que ellos actuaban como jueces y respondían como jueces. Dictado el auto de preclusión de la investigación y archivado el expediente, a los ciudadanos se les notifica que los congresistas que tomaron esas decisiones están amparados por un estatuto que les garantiza plena discrecionalidad y absoluta irresponsabilidad jurídica. La cosa juzgada constitucional ha muerto. La credibilidad de la Corte ha quedado en entredicho. No podrá esta institución dejar de ahorrar esfuerzo alguno para reconstruir la confianza pública en su palabra”. CCC. Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Salvamento de Voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. 485 “Finalmente, la Corte precisa que la inviolabilidad protege al congresista, en el sentido de que no pueden exigírseles responsabilidades jurídicas por sus votos y opiniones, pero esto no significa que la Carta someta a los ciudadanos a una total desprotección frente a las actuaciones abusivas del parlamento. Así, las leyes violatorias de la Constitución pueden ser demandadas por cualquier ciudadano o inaplicadas por los otros servidores públicos, y los congresistas son servidores públicos, por lo cual sus actos, si amenazan o violan derechos fundamentales son en general tutelables, tal y como esta Corte ya lo ha señalado en anteriores oportunidades. El objeto de la inviolabilidad parlamentaria es entonces excluir de responsabilidad a los miembros del Congreso por sus votos y opiniones, pero en manera alguna prevenir la revisión judicial de los actos del Congreso que sean inconstitucionales o violatorios de los derechos de la persona”. CCC. Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

223 congresistas es procedente. Esta conclusión se deriva del carácter específico de la inviolabilidad parlamentaria, que la Corte explica en estos términos: La doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como comparada, coinciden también en señalar los alcances o, si se quiere, el ámbito material, en donde opera esta institución, ya que es claro que ésta es (i) específica o exclusiva, pero al mismo tiempo es (ii) absoluta. Así, la inviolabilidad es específica por cuanto la Constitución actual, como la anterior, precisan que esta garantía institucional cubre exclusivamente los votos y opiniones emitidos en ejercicio del cargo, por lo cual, como bien lo señala José María Samper al comentar los alcances de esta figura en la Constitución de 1886, cuyo sentido es idéntico al actual, “lo que sale de la esfera de la opinión y del voto, y lo que no se hace en ejercicio del cargo, no asegura ni debe asegurar la inviolabilidad porque no está fundado en razones de necesidad y justicia”486. (Las itálicas son nuestras).

En el caso de una omisión inconstitucional, dado que no se están emitiendo votos ni opiniones, los congresistas pueden ser llamados a pagar los perjuicios que su omisión culpable ha causado a los particulares, dada la gravedad de su negligencia. Además, como todos los congresistas han incurrido en la omisión, se resuelve el problema señalado líneas atrás sobre la legitimación en la causa por pasiva. Pero entonces se alegará que eso implicaría que todos los congresistas que han ejercido sus funciones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución serían responsables. Este punto se resuelve con el Derecho Comparado: recordemos que, junto con las declaratorias de inconstitucionalidad por omisión en los Estados que las admiten (v.gr. Portugal y Brasil), se suele exhortar al legislador para que en un plazo prudente legisle sobre el tema y cumpla el encargo constitucional. Este sistema es adecuado por dos razones:

uno, porque el Tribunal Constitucional

implícitamente reconoce la competencia exclusiva del legislador para cumplir el precepto constitucional, y dos, porque permite circunscribir las acciones de repetición contra los congresistas a aquellos que incumplieron el exhorto. A partir

486

Ibid.

224 de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la omisión, corre un plazo para el legislador, que si bien no es vinculante sí le genera efectos pecuniarios a los congresistas en caso de no iniciar el trámite legislativo de la Ley que supla la omisión: en caso de abrirse un proceso de responsabilidad estatal por la omisión inconstitucional, pueden ser llamados en garantía todos los congresistas, para que respondan con su propio patrimonio por los daños que su negligencia ha causado; o si no fueron parte en el proceso, aún después de terminado aquel (con condena al Estado), dentro de los dos años siguientes al pago de la indemnización, pueden ser demandados por acción de repetición (arts. 136 del CCA, y art. 44 nl. 9 de la Ley 446). Esta es una medida de indubitable efectividad para garantizar la supremacía de la Constitución.

4.4 SENTENCIAS NORMATIVAS SUSTITUTIVAS Descartada para nosotros la idea del “legislador positivo” en el caso de las sentencias aditivas, debemos exponer las razones que nos obligan a concluir de manera distinta frente a las sentencias sustitutivas, pues con ellas la Corte sí adopta efectivamente el papel de legislador487, lo que significa el desbordamiento de las funciones constitucionales de la Corte. Como pudimos apreciar en la evolución del control de constitucionalidad, los jueces dejaron de ser un poder neutral (MONTESQUIEU) o “la rama menos peligrosa”488, y se convirtieron en la “rama menos controlable del poder

487 “La relación entre Justicia constitucional y Poder legislativo, aspecto particularmente complejo, en especial en los sistemas de jurisdicción constitucional concentrada, en los que la obra del legislador puede ser objeto de revisión general y abstracta por el Tribunal Constitucional, cuya decisión goza de efectos erga omnes. Las características actuales de buena parte de los sistemas constitucionales dificultan la mera consideración del Tribunal Constitucional como un ‘legislador negativo’.” ESPÍN TEMPLADO, Eduardo. Justicia Constitucional y procesos constitucionales. Página de Internet dirección URL: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/04-noticias-toledo.htm Visitada 8 de septiembre de 2000. 488 BICKEL, Alexander. The least dangerous Brach: The Supreme Court at the Bar of Politics, Ed. Bobbs-Merril, 1962.

225 público”489. Al respecto, advierte HOYOS, recordando a JUVENAL, “Sed quis custodiet ipsos custodes?490” El pronunciamiento sustitutivo de los Tribunales constitucionales se asemeja al de un legislador. El mismo KELSEN ya ofrecía ese matiz del juez constitucional, pues al tener el poder de anular las Leyes era una especie de “legislador negativo”491. Y, añade CAPPELLETTI, el rol de los jueces en la sociedad actual se ha ido acercando cada vez con más intensidad al del legislador492. Como tuvimos ocasión de analizar, es visible en los casos de Alemania y de Italia que el Tribunal Constitucional participa de forma activa en el proceso de producción de las Leyes, hasta el punto de convertirse casi en un legislador paralelo. Esto encuentra varios obstáculos en la teoría general del Estado y los principios democráticos tradicionales, porque se supone que sólo los representantes del pueblo soberano tienen la facultad de elaborar las Leyes que han de imperar en el territorio de un Estado.

4.4.1

LA FALTA DE LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y SU INCOMPETENCIA PARA REVIVIR LEYES DEROGADAS

La preocupación teórica sobre la relación entre el legislador y el Tribunal constitucional nos conduce preguntarnos: ¿la primacía de la Constitución sobre la Ley implica la primacía de la Corte Constitucional frente al Congreso? Si ello es así, ¿cómo legitimar democráticamente la primacía de la Corte Constitucional?

489 CAPPELLETTI, Mauro. Who watches the watchmen?, The Judicial Procces in comparative perspective, Oxford University Press, Londres, 1989. También en TRIBE, Laurence y DORF, Michael. On Reading the Constitution, Harvard University Press, 1991. 490 “¿Quién controla a los que nos controlan?” ARTURO HOYOS trae oportunamente a la discusión esta conocida pregunta de JUVENAL, en su obra La interpretación Constitucional, p. 36. 491 KELSEN, Hans. Teoría general del Estado, trad. de Luis Legaz y Lacambra, México: Nacional, 1970. p. 305. Citado por HOYOS, Op. cit. p. 4. 492 CAPPELLETTI, Mauro. The Judicial Process in comparative perspective. Oxford University Press, Londres, 1989. Ibid. p. 6.

226 Si la primera pregunta se resolviera afirmativamente, querría decir que el Tribunal Constitucional puede imponer al órgano legislativo verdaderos mandatos de carácter obligatorio y vinculante.

El problema que plantea el segundo interrogante es

cuestión debatida por décadas en los distintos países con control concentrado, ya que según las constituciones del mundo, el Parlamento es un intérprete válido de la Constitución - y debe serlo, por la naturaleza propia de sus funciones -.

En

consecuencia, si el legislador adopta una decisión basado en el principio de las mayorías, y el Tribunal Constitucional obstaculiza su validez y aplicación mediante sentencia sustitutiva subrogando la Ley original con normas que ella misma crea, desarrollando los mismos argumentos invocados por la minoría política del Congreso durante el proceso legislativo, se configura una violación sensible y abierta del principio democrático de la mayoría493.

Y esto se evidencia aún más cuando

emplea las sentencias sustitutivas para devolver la vida jurídica a una norma que la voluntad popular expresada en el Congreso decidió derogar. Analicemos en detalle este evento, pues el primero (sentencias sustitutivas creadoras de nuevas normas) vulneran con mayor gravedad otro principio: el de separación de poderes. Cuando las sentencias sustitutivas devuelven la vigencia a las normas derogadas por la Ley declarada inexequible, es notoriamente visible la falta de legitimación democrática de la Corte, y el atentado contra la voluntad popular. En efecto, cuando el legislador decide derogar una norma, no lo hace porque ésta adolezca de un vicio o carezca de validez, sino porque existen circunstancias económicas, políticas y/o sociales que hacen necesaria la reforma. La voluntad política se expresa con el cambio legal, y esa voluntad no puede ser desconocida por la Corte, ni siquiera alegando la invalidez de la nueva Ley mediante declaración de inconstitucionalidad. No puede una Ley derogada volver a tener vigencia en el ordenamiento jurídico por el sólo hecho de la declaración de inexequibilidad de la Ley que la derogó. Tendría

493 No quiere decir lo anterior que el Tribunal constitucional no pueda adoptar posiciones favorables a las minorías, porque es parte de la democracia la protección de las éstas. Pero dado que el Tribunal no representa al Pueblo ni a una mayoría, el principio democrático sí debe constituirse en un marco que limite los casos de sentencias de inexequibilidad a violaciones flagrantes de la Constitución.

227 que redactarse de nuevo una Ley que la reprodujera, como lo exige el Artículo 14 de la Ley 153 de 1887: Ley 153 de 1887. Artículo 14. Una ley derogada no revivirá por solas las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva. (La itálica no pertenece al texto). La Corte, consciente de la existencia de este impedimento legal para revivir normas derogadas mediante sentencias sustitutivas, ha considerado que el artículo citado no puede aplicársele, y se fundamenta en que el artículo sólo se refiere a los eventos en que el legislador efectúa una derogación, y no a la “abolición” que efectúa la Corte mediante declaratoria de inexequibilidad, porque las figuras son distintas: Por ello es razonable que, en general, la derogación solo tenga efectos hacia el futuro, pues la norma derogada era perfectamente válida hasta ese momento, y por elementales razones de seguridad jurídica las Leyes no pueden ser retroactivas. Y, de otro lado, es natural que se señale [en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887] que solamente por un nuevo acto de voluntad política puede revivir la norma inicialmente derogada, ya que el legislador tiene la plena facultad de proferir nuevas disposiciones. En cambio, la inexequibilidad surge de un conflicto normativo entre la Constitución y la Ley, que es resuelto jurídicamente por el órgano a quien compete preservar la supremacía de la Carta. El juez constitucional no decide entonces conforme a su voluntad política sino que se limita a constatar esa incompatibilidad, y a expulsar del ordenamiento la disposición legal por ser esta de menor jerarquía. Por ello la declaración de inexequibilidad no es sólo hacia el futuro sino que puede tener ciertos efectos hacia el pasado, ya que la validez de la norma estaba en entredicho por su oposición a la Constitución. Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la Constitución -que aconseja atribuir a la decisión efectos ex nunc, esto es retroactivos- y el respeto a la seguridad jurídica –que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex tunc, esto es únicamente hacia el futuro- Y, de otro lado, como la norma derogatoria no era válida, por estar en contradicción con la Carta, entonces es perfectamente lógico expulsarla

228 del ordenamiento, por ministerio de la inexequibilidad, de forma tal que puedan revivir las disposiciones derogadas494. (El subrayado es nuestro).

Aquí podríamos conceder de antemano que solo en el muy hipotético caso de que se le dé a la inexequibilidad efectos retroactivos, todos los efectos que generó la Ley durante el tiempo en que se presumía constitucional, incluida la derogación que la Ley había realizado, quedan anulados, y por lo tanto revive la norma anterior495. Pero si la declaratoria tiene efectos normales, es decir, a futuro, las situaciones consolidadas con la Ley declarada inexequible deben respetarse, por lo que la derogación tuvo efectos y no puede revivirse la antigua Ley con la sola declaratoria de inexequibilidad. En sentencia de 1995, ya la Corte había considerado viable que la declaratoria reviviera ipso jure las normas que la Ley inexequible había derogado: Si la inexequibilidad de la Ley no restaura “ipso jure” la vigencia de las normas que la Ley inconstitucional considera como derogadas, habría que concluir que el mecanismo de control se tornaría ineficaz y esta equivocada conclusión vulneraría la supremacía de la Constitución y la guarda de la misma ( artículos 4º y 241 C.P.). Por consiguiente, cualquier tesis que atente contra los efectos naturales del control constitucional debe ser rechazada496.

La declaratoria de inexequibilidad, en nuestra opinión, no revive ipso jure las normas que la Ley había derogado, salvo que la sentencia tenga efectos retroactivos. Si sólo tiene efectos a futuro, no puede aceptarse la posición de la Corte. Para exponer nuestra posición es necesario especificar algunos conceptos: 494

CCC. Sentencia C-055 de febrero 15 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Pero vale la pena anotar que la Corte defiende su competencia para establecer los efectos “sustitutivos” de sus sentencias con base en su facultad de dar efectos retroactivos a las mismas, pero esa facultad no tiene fundamento alguno, salvo el que la misma Corte se da. Es decir, sostiene una cosa con otra que necesita el mismo sustento.

495

496

CCC. Sentencia C-145 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

229

1. El artículo 14 de la Ley 153 de 1887 consagra que las Leyes no reviven con la simple “abolición” de la Ley que las derogó. ¿Qué debe entenderse por abolir? Cuando la Ley emplea el término “abolir”, no se refiere simplemente a la derogación. Incluye muchas otras figuras jurídicas que implican la pérdida de efectos de la Ley, entre otras:

a. Abrogar: Dejar toda la ley sin efecto. b. Derogar: Dejar parcialmente sin efecto una Ley. Se derogan ciertos artículos de la Ley, y se dejan los demás vigentes.

c. Subrogar: Sustituir un texto legal en su totalidad por otro. d. Modificar o reformar: Dejar sin efecto una parte de la Ley y reemplazarla por otro texto. Sin embargo, la palabra “derogación” se utiliza comúnmente en lugar de “abrogación”. Esta dificultad terminológica genera inconvenientes, y ha dado pie para la confusión de la Corte. Lo que debe resaltarse aquí es que el artículo 14 no equipara el concepto “abolición” con el concepto “derogación”, ya que uno es el género y el otro la especie. El que la abolición de una Ley generalmente se realice mediante su derogatoria, no quiere decir que se circunscriba necesariamente a ella. Cualquier diccionario jurídico puede probarlo: ABOLICIÓN. La anulación, extinción, abrogación, o anonadamiento de una cosa, especialmente de una ley, uso o costumbre497. ABOLICIÓN. Acción y efecto de abolir, abrogar, suprimir o anular una ley, decreto, uso, costumbre498.

497

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Buenos Aires: Heliasta, 1974. Tomo I. p.

17. 498 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires: Heliasta, 1998. p. 24.

230

En conclusión, si el artículo 14 habla de “abolir”, incluye todos los casos en que la norma haya perdido sus efectos. Y si la inexequibilidad es lo que no produce efectos, su declaratoria queda inserta en el artículo bajo estudio.

2. Por interpretación histórica del artículo, y sólo para los efectos del mismo, puede llegarse a equiparar “derogatoria” con “inconstitucionalidad”. Debemos ubicarnos en el momento histórico en que la Ley 153 fue redactada. A finales del Siglo XIX el control de constitucionalidad sobre las Leyes era una novedad en el derecho continental europeo, y de aceptación muy restringida por ser una figura sólo empleada por el Derecho anglosajón (recuérdese que el control de constitucionalidad comenzó en Estados Unidos, con el fallo Marbury Vs Madison de 1803).

Por esta razón, los términos “derogatoria” e “inconstitucionalidad” eran

sinónimos, y la única diferencia estribaba en el órgano que la efectuaba.

Esta

situación no se superaría sino hasta bien entrado el Siglo XX. El mismo KELSEN equiparaba ambos conceptos: Si la afirmación corriente en la jurisprudencia tradicional sobre una ley inconstitucional, puede tener algún sentido jurídico posible, no habría que tomarla al pie de la letra. Su significado sólo puede ser que la ley en cuestión puede ser derogada, conforme a la constitución, no sólo por el procedimiento acostumbrado, es decir, mediante otra ley de acuerdo con el principio lex posterior derogat priori, sino mediante un procedimiento especial previsto por la constitución. Mientras no sea derogada, tiene que ser considerada válida, y mientras sea válida, no puede ser inconstitucional499.

Entonces, interpretando históricamente la norma, podemos decir que si en aquella época no se distinguía entre “Ley derogada” y “Ley inconstitucional”, el artículo 14 de la Ley 153 es perfectamente aplicable hoy en día para regular las sentencias

499

KELSEN, Op. cit. p. 277.

231 sustitutivas. La pretendida facultad de la Corte Constitucional, -que ella misma se ha concedido- es ilegal. Y dado que la Ley sí tiene potestades para regular los efectos de las sentencias de constitucionalidad (como lo hace por ejemplo la Ley 270 de 1996), debe preferirse el texto normativo a la opinión de la Corte.

3. Aún si no se aceptara ni la generalidad del concepto “abolir”, ni la interpretación histórica que se ha expuesto, lo que no puede echarse de lado es la parte final del artículo 14: “Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”.

La afirmación es tajante y no

merecería mayor análisis, de no ser por la actitud de la Corte al desatenderla. Como nuestro maestro, el Dr. ALVAREZ-CORREA nos enseñó en primer año de Derecho, el único órgano competente para derogar, modificar, reformar, abrogar, o subrogar una Ley es la misma autoridad que la aprobó, es decir, el Congreso. “Así, una ley sólo puede ser derogada o abrogada por otra ley, y no por un decreto. Igualmente, una norma legal puede ser derogada, etc. por otra jerárquicamente superior: una ley abroga un decreto, una reforma constitucional abroga una ley”500. Lo que quiere significar es que las cosas en Derecho se deshacen como se hacen. Por lo tanto, si el único que puede derogar una Ley es el legislador, el único que puede deshacer la derogación y revivir la Ley es el legislador.

La Corte no tiene esa

facultad, a menos que se admita la superioridad de la doctrina constitucional sobre la Ley, como lo hace la Corte cuando actúa en su función integradora501.

4. Aun considerando en gracia de discusión que el artículo 14 no se aplica en este caso, podría negarse la facultad de la Corte para revivir normas derogadas. Y esto

500

ALVAREZ-CORREA, Eduardo. Curso de Introducción al Derecho. p. 43.

501 Véase al respecto, CCC, Sentencia de marzo 1 de 1995, y la aclaración de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. Citamos el aparte conducente: “La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema- la que se aplica”.

232 se hace basándonos en los efectos de la inexequibilidad.

Clarifiquemos la

situación:

a. La Ley B deroga a la Ley A. b. La Ley B tiene una vigencia v.gr. de 1 año. c. La Ley B es sometida a examen constitucional y se declara inexequible, con efectos normales, es decir, a futuro. Si en lugar de declarar la inexequibilidad simple, se reviviera la Ley A, y se le dieran efectos retroactivos a la sentencia, este sería el razonamiento:

a. Las situaciones consolidadas durante la vigencia de la Ley B no se respetan, porque se retrotraen los efectos de la Ley, reputándose como si jamás hubiera existido.

b. Como la derogación de la Ley A también fue un efecto de la Ley B, debe invalidarse y por lo tanto la Ley A siempre se mantuvo vigente durante ese año. Todas las situaciones que se hayan dado, consolidadas o no, deben ser reguladas por la Ley A. Pero si la sentencia no modula los efectos temporales de la inexequibilidad, es decir, mantiene el efecto a futuro que es común en los fallos de inconstitucionalidad, sucede lo siguiente:

a. Permanecen inalterables las situaciones consolidadas durante el año de vigencia de la Ley B.

b. La derogatoria mantiene su validez. La Ley A no puede revivir si el Congreso no lo hace. Si se admite que las situaciones consolidadas durante la vigencia de la Ley B son inalterables, debe respetarse también la derogatoria, porque sino, se entendería que todas las situaciones debieron haber sido reguladas bajo la Ley A. La Corte no debe, por lógica jurídica, invalidar la derogación y al mismo tiempo respetar los derechos

233 adquiridos, pues no puede reconocerse un derecho sobre la base de una Ley que se reputa que no existió. La Corte emplea este tipo de sentencias sustitutivas para revivir disposiciones que regulaban la materia antes de la vigencia de la Ley que declara inexequible, y así evitar que el “vacío legal” provoque daños antijurídicos. Y se fundamenta en la experiencia italiana (incluso cita a CAPPELLETTI502), olvidándose que en aquel Estado sólo reviven transitoriamente la norma derogada, reconociendo que es al legislador a quien le compete hacerlo. Creemos que nuestra Corte no está facultada ni legal ni constitucionalmente para revivir normas derogadas503, y que existen otros mecanismos de modulación de sentencias que puede utilizar para mitigar los efectos nocivos de la declaratoria de inconstitucionalidad. Por ejemplo, podría realizar un exhorto constitucional recomendando la derogación de la Ley acusada y la redacción de una nueva norma o la reelaboración de la Ley derogada por la Ley demandada. Si el legislador no lo hace en un plazo prudente, se puede aplicar el régimen de responsabilidad por omisión legislativa que analizamos en el aparte anterior, y es procedente la acción de repetición contra congresistas.

4.4.2

LA

VULNERACIÓN DEL PODERES POR EL USO CREADORAS DE NORMAS

PRINCIPIO DE

DE SEPARACIÓN DE SENTENCIAS SUSTITUTIVAS

Visto que las sentencias sustitutivas que reviven Leyes derogadas no son viables en nuestro sistema jurídico por la falta de legitimidad democrática de la Corte

“Una vez pronunciada la sentencia de inconstitucionalidad, la Ley respectiva es privada de efectos de manera general, ni más ni menos que si hubiere sido abrogada por una Ley posterior, y, por el contrario, recuperan su vigencia las disposiciones legislativas anteriores a la Ley de inconstitucionalidad” Cappelletti, Mauro. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las Leyes en el derecho comparado. México: Revista de la Facultad de Derecho. Citado por CCC. Sentencia C-145 de 1994.

502

Salvo para ciertos casos que cita la Corte: artículos 123 del Decreto Ley 1675 de 1964, 155 del decreto 294 de 1973 y el artículo 83 de la Ley 38 de 1989. “Dice este último: Si la Corte Suprema de Justicia declarare inexequible la Ley que aprueba el presupuesto general de la nación en su conjunto, continuará rigiendo el presupuesto del año anterior, repetido de acuerdo con las normas del presente Estatuto”. Ibid.

503

234 Constitucional, por la prohibición consagrada en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, y por las razones de orden lógico que hemos expuesto, debemos descartar también la validez de las sentencias sustitutivas creadoras de normas, por vulneración del principio de separación de poderes.

4.4.2.1

El Principio de Separación de Poderes

La separación de poderes es un requisito para la limitación del poder y uno de los pilares del constitucionalismo504. Pero su manifestación en la realidad política de los Estados modernos no se derivó de una propuesta doctrinal o la elaboración de una teoría, sino que obedeció a un fenómeno puramente histórico, que comenzó a manifestarse desde el origen de los Estados. La separación de poderes entre el monarca y el cuerpo representativo alcanza su primera gran concreción en Inglaterra. Desde JAMES HARRINGTON, los pensadores políticos británicos elucidaron el tema desde el punto de vista de la separación funcional505. De esta primera propuesta, y como resultado del antagonismo entre el Parlamento y el monarca en tiempos de Oliverio Cromwell, surge la teoría de separación de poderes de LOCKE.

Si bien su finalidad primigenia era otorgar una

igualdad de status al Parlamento con la Corona británica, lo cierto es que significó una repartición de la función legislativa entre el monarca y el Parlamento506. 504 Sobre el tema, KELSEN, Die Lehre von der drei Gewalten, “Kantfestschrift”, Berlín, 1924; BONAUDI, Il potere politico e la divisione dei poteri, “Cr. per Romano”, I, 1940; EISENMANN, “L’esprit des lois” et la “separation des pouvoirs”, “Mélange Carré de Malberg”, 1933; LA BIGNE DE VILLENEUVE, La fin du principe de la séparation des pouvoirs, París, 1934; LESSONA, La divisione dei poteri (appunti terminologici), RDP, 1944-46, I, 11; KUESTER, Das Gewaltenproblem im modernen Staat, AöR, 1949, 397; LAFORET, Die Sheidung der Gewalten nach dem Bonner Grundgesetz, “Gegenwartsprobleme des Rechts”, cit., Pladerbon, 1950; SCHNEIDER, Zur Problematic der Gewaltenteilung im Rechtsstaat der Gegenwart, AöR, LXXXII, 1957. Citados por BISCARETTI DI RUFFIA, Op. cit. p. 216.

En su obra Oceana (1.656), HARRINGTON observa que existen dos órdenes fundamentales, la Aristocracia y el Pueblo llano, y que ambos deben participar en la elaboración de la Ley y fundar así el poder legislativo. Esto lleva a la consecuencia obvia de que se requiera un tercero que ejecute estas Leyes, exponiendo así el funcionamiento del gobierno de las Leyes (“Commonwealth”): “el senado propone, el pueblo resuelve, y el magistrado ejecuta”.

505

Como explica FRIEDRICH, “El punto de vista de Locke se reduce, brevemente expuesto, a lo que sigue: Distingue el poder legislativo, o sea el poder que elabora las normas de índole general, de los ejecutivo y federativo. El último trata de la seguridad interior y los asuntos extranjeros. Ahora bien, Locke no

506

235

De la primera separación de poderes producida en Inglaterra, entre el legislador y el ejecutivo, con el barón de MONTESQUIEU se genera una nueva separación entre el poder ejecutivo y el poder judicial. A la par del nacimiento de las Constituciones en América y Europa, se va asentando el principio de que el verdadero gobierno constitucional sólo existe si se establecen limitaciones al poder, las cuales necesariamente deben provenir de una cierta división del poder, y a la vez, de la coordinación de las ramas. Como anota BLANCO VALDÉS, “la separación orgánico funcional que preconiza Montesquieu (...) no opera sino en su construcción como una condición previa para el equilibrio de poderes que habrá de conseguirse a través de su recíproco control, mediante la disposición de toda una serie de mecanismos de coordinación, o lo que es lo mismo, de frenos y contrapesos entre ellos”507. A medida que evolucionaron las democracias europeas y americanas, estos balances y contrapesos fueron creando una red cada vez más completa de relaciones entre las ramas del poder.

4.4.2.2

La jurisdicción constitucional y la separación de poderes

Como afirma SCHNEIDER, “el problema de la separación de poderes se plantea de una nueva manera con la existencia de una jurisdicción constitucional”508. En el pasado, el sistema de “equilibrios y contrapesos” había resuelto las relaciones que debían reinar entre las diferentes ramas del poder, y los mecanismos de cooperación entre las mismas. Sin embargo, con la incorporación de un Tribunal Constitucional, capaz de controlar las decisiones del legislador (Leyes), del ejecutivo (actos administrativos) e incluso de la rama judicial (sentencias de tutela, procedimientos

atribuye en absoluto el poder legislativo al Parlamento, y los ejecutivo y federativo al rey, como frecuentemente ha sido estimado. Más bien trató de dividir el poder legislativo en sí, atribuyéndoselo al rey conjuntamente con el Parlamento”. FRIEDRICH, Op. cit. p. 353. 507

BLANCO VALDÉS, Op. cit. p. 70

SCHNEIDER, Hans Peter, Jurisdicción constitucional y separación de poderes, REDC, núm. 5, mayo-agosto 1982, pág. 35. Citado por FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español, Op. cit. p. 171.

508

236 violatorios del debido proceso), es notoria la necesidad de replantear el sistema completo para incorporar en el juego de los órganos estatales a este nuevo ente con semejantes poderes509. Como hemos tenido ocasión de examinar, los Estados Sociales de Derecho que han previsto Tribunales Constitucionales en sus sistemas, los han acoplado de distintas formas al funcionamiento del Estado. Lo relevante de este asunto es que si no se logra una integración apropiada del Tribunal Constitucional, el principio de separación de poderes puede quedar en entredicho. ¿Quién limitaría un Tribunal Constitucional todopoderoso, entendiendo que su misión lo convierte en un controlador de los órganos estatales? La única forma de evitar que la Corte se convierta en legislador, ejecutor y juez, está en autolimitarse y dar aplicación a los modelos de argumentación, criterios de control, y principios de interpretación constitucional que analizamos en líneas superiores; en otras palabras, la solución está en sus propias manos510.

4.4.2.3

Ineficacia de las Sentencias Sustitutivas creadoras de normas

Una vez descrito el principio de separación de poderes y sentada la obligación de la Corte Constitucional de evitar que éste sea vulnerado por su propia actuación supraconstitucional, debemos tratar el asunto en el específico evento de las sentencias sustitutivas que crean nuevas normas jurídicas para reemplazar las Así lo ha reconocido la Corte Constitucional de Colombia: “Por otra parte, la doctrina de la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con la formulación inicial. Aquello que en un principio tenía como punto esencial la separación de los órganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separación de ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos.

509

Lo dicho está en acuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva de los derechos de los asociados”. CCC. Sentencia T-406 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón. 510

Cf. supra, 4.2.2

237 declaradas inexequibles. Aún si se pudiera pasar por alto la carencia de legitimación democrática de la Corte, y se viera en estas sentencias el ejercicio de una labor de complementación legislativa, lo que no puede evitarse es que constituyen una vulneración palmaria del principio constitucional de la separación de poderes. Así como CRISAFULLI sostiene que en el caso italiano las sentencias aditivas no son legislación verdadera porque las normas que se derivan de ellas no son libres, sino deducidas e inducidas de la Carta Magna, bajo esta misma argumentación podemos establecer que en el caso de las sentencias sustitutivas esta afirmación no es igualmente predicable. En ellas, la Corte sí crea libremente Derecho, porque altera de tal forma las Leyes bajo examen, que el núcleo y esencia de la regulación que ellas consagraban es por completo rebasado por la nueva normativa impuesta por la Corte. Es indudable que en estos casos, la Corte es legislador, asumiendo funciones que constitucionalmente le están reservadas al Congreso de la República, y por consiguiente, violando las normas supremas que está en la obligación de hacer respetar y cuya misión es defender. Uno de los salvamentos de voto del magistrado Eduardo Cifuentes destaca la vulneración del principio de separación de poderes en el caso de la sentencia C-955 de 2000, que es un claro ejemplo de fallo sustitutivo: La Corte, sin ser el órgano competente, tanto en términos jurídicos como cognoscitivos, abiertamente sustituye al Legislador en lo que respecta al desarrollo del derecho a la vivienda digna. De una parte, la atribución de competencias a la Junta Directiva del Banco de la República, solo la puede hacer el Legislador, no la Corte Constitucional, mediante sentencia. (...) De otra parte, la potestad interventora del Estado, al igual que la competencia normativa para dictar reglas sobre los derechos constitucionales - ambas atribuciones del Legislador -, sufren la desembozada suplantación de la Corte, que decide intervenir de manera permanente la tasa activa de los créditos de vivienda y de los destinados a la construcción. (...) La sentencia anuncia con claridad que ha nacido en el panorama de los órganos reguladores del Estado, uno superior a todos, dotado de poderes de intervención, cuyas resoluciones incluso no experimentan las limitaciones que se pueden hacer valer ante las autoridades competentes. Este nuevo órgano no es otro distinto de la propia Corte Constitucional. 2. Podría sostenerse que no se ha producido ninguna transformación en el cuadro de los poderes del Estado, pues tan solo se trataría de la

238 expedición de una sentencia condicionada o integradora. Sin embargo esto último no es cierto. (...) Más allá de los confines legítimos de la interpretación, la Corte - sin ninguna autorización - ha innovado radicalmente el ordenamiento jurídico, y lo ha hecho de dos maneras. Primero, atribuyendo competencias nuevas a organismos del Estado. Segundo, interviniendo en la actividad económica mediante la expedición de normas, antes inexistentes. (...) La inconsulta intervención de la Corte en el proceso de asignación de recursos, mediante normas que no atienden el fondo de la materia, genera distorsiones que terminan por afectar negativamente a los colectivos aparentemente beneficiados por ellas, a lo que se suma el daño que ocasiona a las demás personas y actores sociales. Las buenas intenciones de la Corte - que compartimos -, lamentablemente por lo expuesto se expresan en reglas que fatalmente las contradicen. La inteligente alternativa del Legislador - orientar el mercado financiero a la financiación de la vivienda -, queda excluida, dado que la solución judicial aleja el ahorro privado de esta utilización, salvo para los ahorradores no informados que corresponden a los sectores menos pudientes, lo que entraña una manifiesta injusticia.

4.4.3

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SENTENCIAS SUSTITUTIVAS

Desconociendo la facultad de la Corte Constitucional para modular las sentencias con efectos sustitutivos, ya sea reviviendo la Ley que la norma declarada inexequible derogó, o reemplazando la Ley inconstitucional con una de su propia cosecha, debemos desestimar la existencia de un régimen especial de responsabilidad estatal en ellas. El sistema aplicable en estos casos dependerá de la sentencia que se emplee en lugar de éstas, que pueden ser básicamente dos:

la declaratoria simple de

inexequibilidad, y la declaratoria de exequibilidad con exhorto constitucional. Si se admitiera la validez de las sentencias sustitutivas, el problema de la responsabilidad del Estado se hace indescifrable. Al revivir la norma derogada:

a. ¿Cuál es el hecho dañoso por el que debe el Estado responder en caso de daños ocasionados por la Ley inconstitucional, si al revivir la Ley derogada se reputa que no existió jamás?

239

b. ¿Debe responder el Estado por los daños derivados de la situación misma de derogación inválida de la Ley?

c. ¿Debe indemnizar el Estado a los particulares cuyos derechos adquiridos en virtud de la norma declarada inexequible se vean alterados?

d. Si la derogación se hace frente a Leyes válidas y la inexequibilidad frente a Leyes inconstitucionales, los daños que ocasione el dar vida nuevamente a la Ley siguen el régimen de responsabilidad objetiva (sin culpa), o el de Falla en la función legislativa? Idéntica situación se presenta cuando las sentencias sustitutivas crean normas jurídicas:

a. ¿Podría hablarse de una responsabilidad del Estado legislador por el hecho de la Ley de creación de la Corte Constitucional?

b. ¿Cabría acción de repetición contra los magistrados de la Corte por las indemnizaciones que tenga que pagar el Estado al responder por los daños que causen las normas establecidas en la sentencia sustitutiva? Como puede verse, la inaplicabilidad de los conceptos generales de responsabilidad del Estado en los eventos de sentencias sustitutivas realza la necesidad de poner fin a estos desafueros jurídicos de la Corte. No es viable un sistema jurídico con estas contradicciones internas, y mucho menos en un Estado en desarrollo como el nuestro, urgido de seguridad jurídica.

240

5.

CONCLUSIONES La garantía fundamental del Estado de Derecho, es decir, del Estado sometido a Derecho, es la posibilidad que deben tener, en todo caso, los órganos judiciales (o en genérico, jurisdiccionales) de controlar la legalidad y constitucionalidad de los actos de todos los órganos estatales. De allí que el esquema más acabado del Estado de Derecho es aquél en el cual, además de la revisión judicial de las sentencias o actos judiciales, exista un control de la constitucionalidad de las leyes, un control contenciosoadministrativo de los actos de la administración, y mecanismos judiciales de amparo o habeas corpus para proteger los derechos fundamentales. Allan R. Brewer-Carías

A

l hacer un balance final de este trabajo podemos agrupar las conclusiones en tres grandes temas: sentencias en que opera el régimen de responsabilidad subjetiva por Falla en la función legislativa; sentencias en que se aplica el régimen de responsabilidad objetiva por

vulneración del principio de igualdad ante las cargas públicas; y sentencias en que opera la responsabilidad por omisión legislativa absoluta.

Las sentencias

sustitutivas, como acabamos de explicar, no se ajustan a ninguno de estos tres grupos ni le es aplicable la teoría de responsabilidad del Estado, razón por la cual no serán tenidas en cuenta aquí. Sólo conviene recordar que en lugar de éstas, pueden emplearse sentencias de exequibilidad simple, o sentencias de exequibilidad con exhorto constitucional. Presentemos entonces las conclusiones de este trabajo en la forma en que se ha descrito:

241

1. Sentencias en que opera el régimen de responsabilidad subjetiva por Falla en la función legislativa Son dos: las sentencias de inexequibilidad simple, y las sentencias integradoras aditivas. Los elementos comunes para ambos fallos son los siguientes:

a. Hay daño antijurídico cuando la Corte declara la inexequibilidad de la Ley, porque reconoce que su aplicación causa un perjuicio a los ciudadanos que la Constitución no obligaba a soportar.

b. Los presupuestos de la responsabilidad del Estado son: hecho dañoso imputable al Estado; daño antijurídico, cierto, personal y evaluable; y conexión causal entre la Ley inexequible y el daño ocasionado al particular.

c. No todos los daños causados por la Ley se hacen automáticamente antijurídicos por la declaratoria de inconstitucionalidad, sino sólo aquellos que fueron producidos por los defectos inconstitucionales que la Ley presentaba. Por esto es esencial para el juez contencioso administrativo tener certeza sobre los fundamentos que motivaron la decisión de la Corte, para poder establecer la antijuridicidad del daño y reconocer la indemnización.

d. Corresponde al juez examinar si el hecho de la Ley inexequible y el resultado dañoso se encuentran en conexión causal. Pero una vez probada la causalidad, ella no es suficiente para imputar al Estado el perjuicio, porque debe establecerse si el particular estaba o no en la obligación de soportar el daño sufrido, y para hacerlo debe analizarse la tacha de inconstitucionalidad de la Ley.

e. Por todo lo anterior, no es posible que una Ley declarada inconstitucional por vicios de forma genere responsabilidad del Estado. También se excluyen demandas por perjuicios que no se deriven de la tacha de inconstitucionalidad.

242

f. La Falla en la función legislativa es toda falta a las obligaciones constitucionales del legislador en ejercicio de su función legislativa, declarada como tal por sentencia de inconstitucionalidad.

g. La responsabilidad del Estado por Falla en la función legislativa se sustenta en el deber estatal de garantizar a los ciudadanos la efectiva realización de los mandatos y derechos que la Constitución incorpora; su fundamento filosófico es el Estado Social de Derecho; el principio jurídico que la gobierna es la supremacía de la Constitución; y se configura sólo ante la declaratoria de inexequibilidad de una Ley o la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión.

h. El título jurídico de imputación del hecho dañoso al Estado es la declaratoria de inexequibilidad de la Ley.

i. Entre la Falla en la función legislativa y el daño debe haber relación de causalidad. Sólo habrá obligación de indemnizar si la Ley inexequible o la omisión legislativa relativa es la causa directa del daño. Las diferencias en materia de responsabilidad estatal entre las sentencias de inexequibilidad simple y las sentencias integradoras aditivas son:

a. En la inexequibilidad simple, el hecho dañoso es la Ley; en el fallo aditivo el hecho dañoso imputable al Estado es una omisión legislativa relativa, que al excluir injustificadamente a un grupo social de su ámbito de aplicación cometió discriminación.

b. En la inexequibilidad simple, normalmente se indemnizará daño emergente; en la sentencia aditiva, será prevalentemente indemnizado el lucro cesante.

c. En la inexequibilidad simple, los daños que se hayan producido antes de la sentencia, que tengan relación con el vicio de inconstitucionalidad, son

243 antijurídicos.

En la sentencia aditiva, los daños deben tener relación con la

vulneración al derecho a la Igualdad, pues de otro modo no podrán calificarse como antijurídicos. Las características especiales de la responsabilidad en el evento de sentencia aditiva son:

a. Si la Ley otorga beneficios, y al extenderse al grupo social discriminado se reducen las porciones de los beneficiarios iniciales, éstos pueden demandar al Estado por el faltante, siempre y cuando se vulneren sus derechos adquiridos.

b. Si la Ley impone cargas a los particulares, y la Corte las extiende al grupo social que debería también estar obligado a ellas, no pueden los nuevos sujetos pasivos de la norma demandar por responsabilidad del Estado, pues debe tenerse como un daño que tienen el deber jurídico de soportar.

c. La culpa del Estado no se prueba con la simple declaratoria de inconstitucionalidad, pues la Falla pudo deberse a una actuación legítima del legislador, quien creyendo estar regulando el tema ajustándose a la Constitución, excluyó sin querer hacerlo al grupo social afectado. El particular discriminado probar (v.gr. con los debates surtidos en el trámite legislativo) que el Congreso efectuó conscientemente la discriminación.

2. Sentencias en que opera el régimen de responsabilidad objetiva por vulneración de la igualdad ante las cargas públicas El Estado puede llegar a responder por el ejercicio de una actividad legítima como lo es la expedición de Leyes acordes con la Constitución. Hay Leyes que aún siendo constitucionales, sea por presunción,

sea por declaración del Tribunal

Constitucional, pueden generar daños antijurídicos.

En estos casos, el régimen

aplicable es el de responsabilidad objetiva. Los fallos de la Corte Constitucional que

244 se deben resolver por esta teoría son: las sentencias de exequibilidad simple, los exhortos constitucionales, y las sentencias interpretativas.

Sus características

compartidas son las siguientes:

a. El daño antijurídico se presenta cuando la Ley es declarada exequible y sin embargo causa un daño anormal y especial que el particular no tiene el deber jurídico de soportar.

b. Los presupuestos de la responsabilidad son: imputabilidad material del hecho dañoso (la Ley); daño cierto y especial; conexión causal entre el hecho de la Ley y el daño causado al administrado; y ausencia de un deber jurídico de soportar el daño.

c. No se exige la culpa del Estado, porque no hay Falla del servicio ni violación alguna a los deberes estatales.

d. El fundamento jurídico de la responsabilidad es el principio de igualdad ante las cargas públicas.

e. La Ley puede de manera implícita negar cualquier tipo de indemnización cuando afecta actividades ilícitas de los particulares. Pero en los demás casos, no puede negar toda responsabilidad sobre daños antijurídicos que la Ley pueda generar, pues violaría el artículo 90 de la Constitución.

f. El particular tiene que probar la conexión causal entre el hecho de la Ley declarada exequible y el daño que se le ha ocasionado. Las diferencias específicas entre estos tipos de sentencias son:

a. En la sentencia de exequibilidad simple hay una actuación intachable del legislador. En las otras dos existen vicios: en el exhorto constitucional, si bien la anomalía no alcanza a configurar una Falla en la función legislativa, sí evidencia la

245 inadecuación de una parte de la Ley, que hace que los daños que su aplicación genere tengan la especialidad, anormalidad y antijuridicidad requerida para que opere la responsabilidad estatal. Y en la sentencia interpretativa, el legislador creó un riesgo que constitucionalmente no estaba obligado a soportar el particular, y se hizo realidad en un resultado concreto.

b. Sólo son indemnizables los daños ciertos, especiales, y antijurídicos, pero la antijuridicidad varía en los tres casos. En el primero, tiene como parámetro de general de comparación la Constitución y las leyes; en el segundo, sólo son antijurídicos los daños que el vicio de la Ley haya causado y que pudieron haberse evitado si el legislador hubiera seguido la recomendación de la Corte; y en el evento de sentencias de constitucionalidad condicionada, sólo son antijurídicos los daños causados por la interpretación del texto en el sentido que la Corte prohibió.

c. Si bien para las tres sentencias el fundamento de la responsabilidad estatal es el principio de igualdad ante las cargas públicas, la teoría aplicable puede variar: en el exhorto constitucional la teoría del daño especial (sólo aquellos daños no generales y anormales pueden ser indemnizables); en la sentencia interpretativa la teoría del riesgo excepcional (sólo se indemnizan los daños ocasionados al concretarse

el

riesgo

de

que

los

operadores

jurídicos

aplicaran

inconstitucionalmente la norma); y en las sentencias de exequibilidad simple cualquiera de las dos teorías, dependiendo de las circunstancias fácticas. Las características especiales de la responsabilidad estatal en los eventos de exhortos constitucionales son:

a. La responsabilidad estatal constituye un mecanismo (perfectamente viable y respetuoso de la separación de poderes) para hacer efectivo el principio de supremacía constitucional y ejercer presión legítima al legislador para que corrija el vicio de la Ley. De hecho, el único instrumento jurídico que existe para presionar al legislador a seguir la recomendación de la Corte Constitucional y

246 reformar la Ley para adecuarla a la Carta Fundamental, es hacerlo responsable por los daños antijurídicos que el vicio ocasione.

b. Respecto al vicio legal detectado por la Corte, no puede alegarse ninguna cláusula de irresponsabilidad que contemple la Ley, porque sería una vía que el legislador podría prever para evitar el cumplimiento de la obligación indemnizatoria. Así la Ley no haya consagrado expresa o implícitamente la obligación del Estado de indemnizar, la responsabilidad del Estado opera si el legislador no remedia el vicio de la Ley en un plazo prudente, y no vale ninguna cláusula exoneratoria que la Ley pueda traer.

c. Si las recomendaciones de la Corte en los exhortos constitucionales no son vinculantes, el legislador puede crear una nueva Ley sin seguirlas; y de ocasionar daños por su aplicación, ese hecho por sí solo no configura responsabilidad del Estado. Pero si se aceptara la obligatoriedad de los exhortos, la conclusión sería la opuesta.

d. El afectado puede pedir perjuicios por la vía expuesta, o por omisión del legislador, bajo el régimen de responsabilidad subjetiva por Falla en la función legislativa. Si asume esta postura, debe probar que la responsabilidad del Estado no se deriva del vicio de la Ley vigente (porque la Corte no lo declaró), sino de la negligencia del legislador en producir una norma más acorde con la Constitución. Las características especiales de la responsabilidad del Estado en los eventos de sentencias de constitucionalidad condicionada son:

a. La facultad de la Corte para declarar inexequible una interpretación del texto normativo sin que se altere el mismo, representa un poderosísimo argumento teórico que nos reafirma en nuestra idea de contradecir la postura clásica de la irresponsabilidad del Estado legislador argumentando que la generalidad de la Ley impide su configuración.

247

b. Dado que el texto no sufre alteraciones, y la inexequibilidad se predica sólo de una interpretación de la disposición, el Estado sólo responde por la aplicación indebida de la Ley. Como esta aplicación se realiza en gran número de casos mediante actos, hechos u operaciones administrativas que se derivan de la facultad discrecional de la administración, el régimen de responsabilidad administrativo excluirá al del Estado Legislador, porque el daño debe ser directo. Igual sucede si quien aplica inconstitucionalmente la norma es un juez, pues operaría la responsabilidad del Estado Juez. Por consiguiente, la responsabilidad del Estado Legislador sólo opera cuando las actuaciones administrativas que aplican la Ley no se efectúan ejerciendo el poder discrecional de la administración o cuando otros operadores jurídicos interpreten inconstitucionalmente las normas y el Estado tenga la obligación de vigilar que ello no ocurra.

c. Se imputan al Estado resultados dañosos que cumplan los requisitos de cognoscibilidad, evitabilidad y obligatoriedad.

d. Si se acoge la teoría del riesgo excepcional en estos eventos, se puede concluir que no se imputan al Estado los daños que cause si, a pesar de crear el riesgo, el particular estaba obligado por los fines de la Constitución a soportarlo.

e. El demandante deberá probar la aplicación inconstitucional del texto.

3. Sentencias en que opera el régimen de responsabilidad por omisión legislativa absoluta Son las llamadas en Portugal y Brasil “sentencias declarativas de omisión”. Significan el reconocimiento de la responsabilidad del legislador, no sólo por las Leyes que elabora, sino por las que omite crear, debiendo hacerlo por un mandato expreso de la Constitución (omisión legislativa absoluta). En Colombia aún no se han admitido la competencia de los Tribunales constitucionales para declarar inconstitucionales las omisiones legislativas, y esto hace irresponsable al Estado por

248 los daños que las omisiones causan. Es imperativo que el país avance hacia la aceptación de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, pues con ellas, no sólo se da término a la larga lista de omisiones que atentan contra la realización efectiva de los fines de la Constitución, sino que además abre la opción procesal para las reclamaciones por perjuicios causados por la omisión legislativa, pues la declaración de inconstitucionalidad se convierte en título jurídico de imputación de todos los daños que la omisión legislativa haya ocasionado. La responsabilidad del Estado por omisión legislativa absoluta posee estas características:

a. Se trata de una responsabilidad subjetiva por Falla del servicio. b. Se le aplican los principios generales de responsabilidad por acción (hecho dañoso, daño antijurídico, relación de causalidad), pero el Hecho dañoso en este caso no es una Ley sino la omisión del legislador de expedir una Ley cuando la Constitución lo manda.

c. El límite a esta responsabilidad está dado por los supuestos jurídicos de caso fortuito y fuerza mayor.

d. La omisión, para tenerse como tal, debe surgir por el incumplimiento de una obligación de norma expresa constitucional que la instituya.

e. El título jurídico de imputación es la sentencia declaratoria de omisión inconstitucional.

f. Antes de la sentencia que declare inconstitucional la omisión absoluta, ningún daño es antijurídico, porque se presume que el legislador está en uso de un plazo prudente para poder redactar la norma y seguir el procedimiento legislativo. Sólo

249 a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad de la omisión, los daños que en adelante cause, pueden ser demandables ante el contencioso administrativo.

g. La omisión inconstitucional debe ser la causa directa del daño. Entre la Falla en la función legislativa y el daño debe haber relación de causalidad.

h. La Falla en la función legislativa se prueba con la declaratoria de inconstitucionalidad de la omisión.

i. En el caso de omisiones absolutas declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional, la acción de repetición contra congresistas es procedente. Esta conclusión se deriva del carácter específico de la inviolabilidad parlamentaria y de la naturaleza de la omisión. Dado que no se están emitiendo votos ni opiniones, los congresistas pueden ser llamados a pagar los perjuicios que su omisión culpable ha causado a los particulares, dada la gravedad de su negligencia. Además, como todos los congresistas han incurrido en la omisión, todos pueden ser llamados a responder. Si se abre un proceso de responsabilidad estatal por la omisión inconstitucional, pueden ser llamados en garantía todos los congresistas, para que respondan con su propio patrimonio por los daños que su negligencia ha causado; o si no fueron parte en el proceso, aún después de terminado aquel (con condena al Estado), dentro de los dos años siguientes al pago de la indemnización, pueden ser demandados por acción de repetición (arts. 136 del CCA, y art. 44 nl. 9 de la Ley 446). Esta es una medida de indubitable efectividad para garantizar la supremacía de la Constitución. La evolución de la responsabilidad del Estado, su carácter dinámico, y su proyección en el campo del Derecho Constitucional, ha sido la línea de investigación que ha adoptado este trabajo. Pero el sustrato de este escrito ha sido la teoría del control de constitucionalidad, y sus cambios en el decurso del tiempo. Este trabajo resalta la tendencia general del constitucionalismo de nuestra época a la penetración de sus principios en todas las áreas del Derecho, particularmente el Administrativo. El carácter vinculante de las normas constitucionales hace de la Carta Magna un texto que, desde el vértice de la pirámide jurídica estatal, ilumina todo el horizonte

250 normativo. Mientras más nos acerquemos a ese ideal de Estado que la Constitución promueve, la fuerza y aplicación de la Ley será más intensa, porque no habrá poder superior ni órgano constituido, Presidente, Corte o Congreso, que la vulnere impunemente. En tal sentido, sólo bajo la Ley hallaremos la Libertad.

251

6.

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