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LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR INACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS MEXICANAS Vicenç AGUADO I CUDOLÀ Alina del Carmen NETTEL BARRERA

SUMARIO: I. Introducción II. La reforma del artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el marco de las garantías patrimoniales del ciudadano III. La inactividad administrativa como título de imputación por el funcionamiento irregular de los servicios públicos IV. Conclusiones, hacia la superación de la vulnerabilidad de los ciudadanos frente a los daños producidos por la inactividad administrativa I. INTRODUCCIÓN La institución de la responsabilidad patrimonial del Estado, con los principios y elementos o requisitos que le caracterizan, constituye uno de los temas más importantes en el ámbito del derecho administrativo. Ciertamente no siempre ha sido reconocida como tal por los diversos ordenamientos jurídicos, 1 Abreviaturas: STSJ, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia; SAN, Sentencia de la Audiencia Nacional; LRJPAC, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común 1 Vid. Sánchez Morón, M., Derecho administrativo. Parte General, 5ª Ed. Tecnos, Madrid, 2009, p. 913; donde se expone una evolución del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración. En Francia, cuna del régime administratif, se reconoce

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que en ocasiones han optado por un régimen de responsabilidad indirecto a través de los funcionarios o agentes que actúan por cuenta de la administración. 2 En el presente trabajo se delimitará, en un primer plano subjetivo, la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, 3 entidades en 1876 de forma pretoriana por el Conseil d’État. Para una contextualización de este proceso véase, la extraordinaria narrativa de S. Cassese cuando, en ocasión del narrar los orígenes del Derecho administrativo, describe el arrêt Blanco, en el que se condena por primera vez a la Administración al pago de la indemnización por las lesiones de Agnès Blanco, una niña de origen español arrollada en Burdeos por un vagón de tabaco operado por trabajadores al servicio del Estado francés. Casesse, S., Le basi del diritto amministrativo, 3ª Ed., Milano, 1995, pp. 1112. 2 Este ha sido, por ejemplo, el régimen existente de responsabilidad en los Estados Unidos Mexicanos hasta la reforma constitucional producida en el año 2002. En este sentido el Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al siete de febrero de 2008 (Acción de Inconstitucionalidad 4/2004) señala que: “Recurriendo al sistema de fuentes, como método de interpretación, puede concluirse que, el constituyente permanente quiso que los gobernados contaran con una nueva garantía constitucional: la garantía de integridad patrimonial. De esta manera, la reforma constitucional alcanzó un estatus superior de lo que es la responsabilidad subjetiva, indirecta y solidaria, que tutela el derecho civil. De la citada reforma constitucional deriva la responsabilidad patrimonial del Estado, objetiva y directa”. 3 Así, excluimos la responsabilidad del Estado legislador o la producida por otros poderes del Estado como el judicial u órganos constitucionales, sobre la cual existe una abundante bibliografía. Por todos véase Santamaría Pastor, J. A., La teoría de la responsabilidad del Estado legislador en Revista de administración pública, 68, 1972, pp. 57-136; Leguina Villa, J. A., “Responsabilidad del Estado legislador” en Cuadernos de derecho judicial, 19, 1993 pp. 481-492; García De Enterría, E., “El principio de protección de la confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador” en Revista de administración pública, 159, 2002, pp. 173-208; y el número monográfico de la revista Cuadernos de derecho judi435

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dotadas de una personalidad jurídica individualizada y diferenciable del Estado al que remitiríamos al ámbito del derecho internacional. 4 En otro plano, el cial, 2, 2004 (Ejemplar dedicado a: Responsabilidad patrimonial del Estado legislador, administrador y juez, coordinado por J. Díaz Delgado). En España recientemente se ha producido una reforma legislativa para determinar el procedimiento en los casos de daños producidos por el Tribunal Constitucional, en especial como consecuencia de dilaciones indebidas. Véase la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que reforma el art. de la LRJPAC como consecuencia de la SAN de 8 de julio de 2008 en la que se trataba de la indemnización de unas dilaciones indebidas del Tribunal Constitucional que no se pronunció sobre la suspensión de una condena penal que tuvo que cumplir íntegramente el recurrente pese a que posteriormente se anuló la sentencia penal como consecuencia de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 4 Vid. García De Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo I, Civitas, Madrid, 2008, pp. 29-36. No es viable asumir la constitución de la responsabilidad del Estado como título de imputación genérico y aplicable a los tres Poderes que constituyen el Estado mexicano, es decir, la responsabilidad por actos legislativos, la responsabilidad del Poder Judicial y la responsabilidad de las administraciones públicas. Este debate en el ámbito del derecho mexicano, tiene lugar por cuanto el artículo 113 constitucional y el artículo 1 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado determinan que los daños serán consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado pero el artículo 2 de la misma Ley amplía el ámbito subjetivo de aplicación a los entes públicos federales, que salvo mención expresa en contrario, corresponde a los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. De una primera aproximación al contenido de estos artículos, habríamos de entender que el régimen de responsabilidad administrativa únicamente corresponde a los actos materialmente administrativos del Poder Judicial y del Poder Legislativo pues el régimen actual resultado de la reforma constitucional en materia de responsabilidad está muy lejos de establecer el alcance y procedimiento de este tipo de indemnizaciones por error judicial, quedando patente la falta de una norma que al efecto. Por ahora, como apuntaba M. A. López Olvera, la responsabilidad patrimonial por error judicial ha de encontrar una vía de reclamación con fundamento en el artículo 10 de la 436

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material, el trabajo se deberá limitar a abordar únicamente las cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial en ocasión de los daños ocasionados por la inactividad administrativa. En este sentido y por la extensión requerida, se renuncia a tratar todos aquellos ámbitos en los cuales administraciones públicas pueden, a través de una actuación irregular, producir alguna lesión que pudiera ser indemnizable. Así mismo, se pondrán de manifiesto los inconvenientes de gestar la reforma del artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 5 en la aplicación del derecho comparado como método legislativo, que sin perjuicio de los estudios doctrinales y debates previos, se limita a incorporar acríticamente la esencia de la institución de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas al introducir el carácter objetivo y directo que ésta tiene en la nueva regulación vigente en el ordenamiento mexicano –al más alto rango, el constitucional-. La inspiración de la reforma en el derecho comparado, concretamente el en el derecho esConvención Americana de Derechos Humanos. López Olvera, M. A., “La responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial”, en Estudios sobre la responsabilidad patrimonial del Estado en Argentina, Colombia y México, UNAM, México, 2007, pp. 603 y ss. 5 Véase el Decreto por el que se modifica la denominación del Título Cuarto y se adiciona un segundo párrafo al artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (DOF de 14 de junio de 2002) que entró en vigor, por la Disposición Transitoria Única, el día 1º de enero de 2004. En base a este Decreto el segundo párrafo del art. 113 queda como sigue: “La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes”. 437

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pañol, justifican un estudio comparado de la jurisprudencia en el ámbito de la inactividad de la administración pública y las pretensiones de indemnización por las lesiones que los ciudadanos hayan podido padecer. Tal como se podrá apreciar a través de la jurisprudencia de los tribunales españoles, las decisiones del legislador no necesariamente garantizan una adecuada y homogénea exigencia de responsabilidad. Por lo que respecta al ámbito mexicano, esta heterogeneidad se convierte, básicamente en una causa más de desigualdad social, pues mientras para algunos mexicanos la exigencia de responsabilidad por inactividad de las administraciones depende sólo de recurrir a las instancias administrativas y jurisdiccionales oportunas, para otros, por desgracia, demasiados, la exigencia de responsabilidad pasa por saber que las administraciones públicas tienen una serie de obligaciones que cumplir. Pensemos brevemente, en el tema de la seguridad de las vías públicas, en la inexistencia de vías de acceso a las comunidades rurales, las enfermedades y defunciones por falta de agua potable, por falta de medicamentos o personal en la atención de urgencias, por inadecuada actuación de los cuerpos y fuerzas de seguridad ante una situación de emergencia, por inadecuada vigilancia en los centros de reclusión, y así podríamos continuar enumerando una cantidad ingente de circunstancias por las cuales las administraciones públicas podrían ser condenadas a la indemnización por su inactividad ya sea total o simplemente deficiente. Ante las recalcitrantes diferencias que guardan los distintos sectores sociales en México, ante el abismo que separa el acceso a los servicios básicos y a la posibilidad de reclamar, en su caso, la indemni438

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zación correspondiente, la institución de la responsabilidad patrimonial declarada objetiva y directa por la reforma constitucional parece ser más una declaración más formal y retórica que real. Es necesario, por tanto, no sólo cumplir legislativamente con una de las garantías patrimoniales que deben tener todos los ciudadanos, sino también, con los medios para su ejercicio y los medios económicos (a través de los presupuestos) y administrativos (normas de actuación para las administraciones públicas) que permitan y obliguen a cumplir con los servicios públicos y actuaciones administrativas en general que son esenciales para una sociedad que se dice avanzar en la consolidación de un Estado de derecho. II. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 113 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN EL MARCO DE LAS GARANTÍAS PATRIMONIALES DEL CIUDADANO Como ya apuntamos, la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 6 en materia de responsabilidad patrimonial del Estado implica un avance significativo en la configuración de un marco de garantías del ciudadano frente a la actuación de las administraciones públicas, 7 concretaEl proceso de reforma y las características principales de la institución fueron objeto de análisis en la Sentencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de 7 de febrero de 2008 (Acción de inconstitucionalidad 4/2004). 7 En este sentido se han pronunciado diversos autores, entre los trabajos clásicos, Vid. Díaz, E., Estado de Derecho y sociedad democrática, Ed. Taurus, 1966; García de Enterría E., MartínezCarande. Vid. de este autor “Potestad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de expropiación forzosa” en Anuario 6

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mente, respecto de las garantías de carácter patrimonial. No está en discusión que la reforma en esta materia es un progreso sólido en la superación de la idea de una administración irresponsable (the King can do no wrong) en la que los ciudadanos hemos de asumir sumisamente las lesiones que en nuestro patrimonio o persona puedan resultar de la acción u omisión de las administraciones públicas. Sin embargo, tal reforma no puede estar exenta de críticas cuando se ha tomado como punto de partida la actual regulación de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en España, un modelo en reconstrucción que tras los evidentes resultados indeseados por su excesiva amplitud, indeterminación y uniformidad 8 no garantiza en lo absoluto el de Derecho Civil, tomo VIII, fascículo IV, octubre-diciembre de 1955. Este artículo fue ligeramente reelaborado y publicado como libro: Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Ed. Instituto de Estudios Políticos, 1956. En esta también es fundamental la aportación de Leguina Villa, J., La responsabilidad civil de la Administración pública, Ed. Tecnos, Madrid, 1970 y también del mismo autor “El fundamento de la responsabilidad de la Administración” en REDA 23, octubre-diciembre, 1979, en México, Castro Estrada, A., La responsabilidad patrimonial del Estado en México. Fundamento constitucional y legislativo, en “Estudios sobre la responsabilidad patrimonial del Estado en Argentina, Colombia y México” UNAM, México, 2007, pp. 533564. 8 Vid. Mir I Puigpelat, O., El sistema español de responsabilidad patrimonial de la Administración: una visión crítica, Porrúa-ITAM, México, 2004; La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Ed. Civitas, Madrid, 2000; La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad, Ed. Civitas, Madrid, 2000; Responsabilidad objetiva Vrs. Funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria), Revista Española de Derecho Administrativo, No. 140, octubre- diciembre, 2008, pp. 629-652; Pantaleón Prieto, F., “Los anteojos del civilista: hacia una revisión del régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas” en 440

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cumplimiento de los fines que son encomendados a esta institución. Las críticas doctrinales, no son pocas e incluso han dado lugar a interesantes replanteamientos por parte de algunos de los más grandes administrativistas de nuestro tiempo, como el profesor E. García de Enterría, 9 que tuvo un papel esencial en la configuración de la responsabilidad patrimonial de la administración en España. Sin embargo, si existe un elemento que unifica a toda la doctrina en tema de responsabilidad de la administración, incluso en los más distintos ordenamientos jurídicos, es que un Estado no puede, ni si quiera en aras de la consecución de los fines más loables, evitar la condena a indemnizar en caso de que concurran los requisitos exigidos. Si bien los principios de la responsabilidad patrimonial de la Administración a través de la reforma al artículo 113 de la Constitución mexicana no se localizaron en la parte dogmática de Constitución, el capítulo I, De las Garantías individuales, lo cierto es que no se puede desconocer su naturaleza puesto que el mismo precepto constitucional prevé que “los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes”.

Documentación administrativa 237-238, 1994; Aguado, V. y Nettel, A., La responsabilidad patrimonial por inactividad de la Administración pública, en Quintana López, T. (Ed.), La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009; Gómez Puente, M., La Inactividad de la Administración Pública, Aranzadi, Cizur Menor, 2002. 9 Vid. García De Enterría, E., Prólogo en Mir I Puigpelat, O., La responsabilidad… op. cit. pp.19-26. También es interesante la matización de la institución que propone, Leguina Villa, J., Sobre el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, Revista Española de Derecho Administrativo, No. 136, octubrediciembre, 2007, pp. 669-681. 441

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Por su parte, en España, el carácter objetivo de la responsabilidad surge en el contexto histórico de mitades del siglo XX, dónde existía un Estado autoritario carente de libertades. Las razones que dan lugar a este sistema son fundamentalmente las siguientes: a) la necesidad de potenciar los mecanismos de garantía frente a una administración que estaba al servicio de un régimen autocrático; b) resultaba más admisible para la administración compensar a la víctima sin que se cuestionara su mayor o menor diligencia; c) constituía una forma de legitimar un régimen no democrático en el que no existe propiamente un Estado de derecho. 10 Sin embargo, su sostenimiento con posterioridad a la terminación de la dictadura franquista responde en gran medida a que hubiera representado un retroceso en las garantías de los ciudadanos pues aunque el cambio de contexto sociopolítico fue evidente, difícilmente se explica en la transformación de ciertas instituciones que fueron clave en aquellos difíciles momentos previos a la Constitución española de 1978. Finalmente, la Constitución española, en el artículo 106.2 sí prevé que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados en toda lesión que sufran si es consecuencia de los servicios públicos (excepto los casos de fuerza mayor) pero no dice que ésta se fundará en el carácter objetivo de la institución. En este ámbito, se dice que el carácter objetivo tiene origen en que la responsabilidad no se funda única o princi10 Así algunos autores hablan de “Estado administrativo de Derecho” para referirse a este período histórico de la dictadura franquista. Vid. Garrido Falla, F., Régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones públicas. Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999, Ed. Civitas, Madrid, 2000. Como advierte E. Díaz “la existencia de un orden jurídico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin más de Estado de Derecho”. Vid. de este autor: Estado de Derecho… op. cit. pp. 70 y ss.

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palmente en el funcionamiento anormal, sino también en el normal (artículo 139.1 LRJPAC), lo que implica una responsabilidad administrativa global exenta del requisito de la culpa que se localiza en una actuación anormal, 11 irregular en el texto mexicano. Si bien la Constitución mexicana no hace mención (y expresamente se discutió esta opción en el proceso legislativo) a que el título de imputación de la responsabilidad podrá ser el funcionamiento regular de los servicios públicos, sí determina expresamente que la responsabilidad tendrá un carácter objetivo y directo, lo que reconduce a la situación amparada en el título de imputación de la normativa española por funcionamiento normal de los servicios públicos. III. LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA, TÍTULO DE IMPUTACIÓN POR EL FUNCIONAMIENTO IRREGULAR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. BREVE RESEÑA DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN ESPAÑA 1. Los presupuestos de procedibilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración Los requisitos para la procedibilidad de la acción de responsabilidad exigen la existencia de una lesión indemnizable que ha de ser antijurídica, efectiva, evaluable e individualizada, el título de imputación por el que atribuimos a una administración la producción de una lesión y, por supuesto, la existencia de un nexo causal entre la actividad o inacti-

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Mir I Puigpelat, O., El sistema español… op. cit. pp. 5. 443

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vidad que causa el daño y la propia lesión imputable. Por motivos de extensión, en este trabajo nos hemos de concentrar en el estudio sólo de uno de los requisitos, el título de imputación, funcionamiento irregular de la actividad administrativa por inactividad. En este sentido, la diferencia sustancial que existe en entre el régimen de responsabilidad patrimonial de la administración en España y México consiste en que, en éste último, el título de imputación sólo implica el funcionamiento irregular, a diferencia de España, en donde el título de imputación ampara el funcionamiento normal o anormal. 12 La actuación irregular como título de imputación tiene dos elementos, el primero, de carácter subjetivo, es decir, por lo que respecta al sujeto autor del daño, entre los que podríamos distinguir diversos supuestos conforme el artículo 2 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. 13 El segundo elemento, el material, correspondería a la actividad dañosa imputable. En este sentido, tendríamos diversos tipos de actuación reprochable, 14 los daños 12 Recordemos que la Ley LRJPAC, en el artículo 139.1 establece que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes a toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Respecto a las críticas doctrinales y las resistencia jurisprudencial de los tribunales españoles a condenar a las administraciones por el funcionamiento irregular de la Administración, véase, Mir, O., El sistema español de responsabilidad…”, op. cit. p. 5. 13 Vid. nota al pie número 2 en la que se pone de manifiesto que, por lo que respecta al Poder Legislativo y Judicial, la responsabilidad aplicable será a los actos materialmente administrativos que de ellos emanen. 14 Vid. Gómez Puente, M., La Inactividad de la … op. cit. pp. 847 y ss; García de Enterría, G., M. Sánchez Morón, Derecho Administrativo. Parte General. 5ª Ed. Tecnos, Madrid, 2009, pp. 927 y

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derivados de un reglamento o disposición administrativa de carácter general, los daños causados por actos administrativos, los daños causados por actuaciones materiales y, por lo que respecta a este trabajo, los daños derivados de la inactividad de la administración. Pero con una referencia genérica a la inactividad de la administración no se puede agotar los diversos ámbitos en los que ésta puede tener ocasión de producir lesiones indemnizables. El fenómeno de la inactividad de la administración pública 15 es tan diverso como diferentes son los ámbitos en los que la administración pública está obligada a actuar. Tradicionalmente, se le ha dado un tratamiento uniforme y homogéneo a través del silencio administrativo, fórmula que deviene manifiestamente insuficiente para dar una respuesta jurídica adecuada a las diversas manifestaciones de la inactividad. Desde la esencial aportación de A. Nieto García, 16 se ha procedido a distinguir entre inactividad formal e inactiss; Santamaría Pastor, J. A., Principios de Derecho Administrativo. Parte General. 2ª Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 505 y ss; Dret administratiu I, casos pràctics i materials docents, Aguado I Cudolà, V., Noguera De La Muela, B., J.M. Tryter Jiménez, M. Cuyas Palzón (Dirs.), Atelier, Barcelona, 2008, pp. 231-234. 15 En este tema es imprescindible la referencia los trabajos clásicos de Nieto, A., La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo, en RAP 37, enero-abril 1962, pp. 75126 y La inactividad material de la Administración: veinticinco años después en DA 208, 1986, pp. 11-64, así como el trabajo de Gómez Puente, M., La inactividad de la Administración, 3ª ed., Ed. Aranzadi, 2002; Aguado I Cudolà, V., El recurso contra la inactividad de la Administración Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001. 16 De la abundante bibliografía de A. Nieto García sobre el fenómeno de la inactividad vid. especialmente La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo en Revista de Administración Pública No. 37, enero-abril 1962, pp. 75-126; y "La inactividad material de la Administración: veinticinco años después" en DA 208, 1986, pp. 11-64. 445

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vidad material. Mientras que la primera es aquella que se produce en el ámbito de un procedimiento administrativo, la segunda hace referencia a aquellas actuaciones materiales que la administración estaba obligada a prestar. La doctrina ha procedido a formular diversas clasificaciones de la inactividad administrativa con la pretensión de identificar las diversas problemáticas que se producen y buscar la solución más adecuada desde el ordenamiento jurídico. 17 A los efectos de este trabajo distinguiremos entre inactividad en el ejercicio de la potestad reglamentaria, inactividad procedimental (nos parece más apropiado este nombre que el de inactividad formal) 18 e inactividad material. En cualquier caso, 17 Vid. Gómez Puente, M., La inactividad de la Administración, 3ª ed., Ed. Aranzadi, 2002. Este autor distingue básicamente entre inactividad reglamentaria, inactividad formal singular e inactividad material (inejecución de actos, inejecución de sentencias, inactividad prestacional y funcional). También vid. Aguado I Cudolà, V., Silencio administrativo e inactividad: límites y técnicas alternativas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001 y del mismo autor El recurso… op. cit. Para este autor la inactividad puede clasificarse desde el elemento subjetivo (inactividad de efecto unilateral y de efectos unilaterales, inactividad en relaciones unilaterales y en relaciones contractuales o negociadas), desde los elementos atributivo y final (inactividad en la administración de policía administrativa o de dirección y control, inactividad en la administración prestacional y de incentivación) y desde el elemento objetivo o de resultado (inactividad jurídica e inactividad material, inactividad jurídico-formal y sustancial). Para un análisis más detallado de estas clasificaciones nos remitimos a las obras de estos autores. 18 Pese al innegable éxito de la expresión “inactividad formal”, creemos más oportuno utilizar “inactividad procedimental”. Es bastante común entre la doctrina considerar que el procedimiento administrativo no constituye un mero “elemento formal” del procedimiento sino que constituye una elemento fundamental en la articulación de los diversos intereses públicos y privados, supone una garantía esencial para el ciudadano así como para el acierto de la decisión administrativa. La expresión “inactividad

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queremos señalar que pese a la atención preferente que ha recibido el análisis de la inactividad por la doctrina administrativista en España en las últimas décadas, no ha recibido todavía un tratamiento legislativo adecuado, mucho menos en México, en donde la inactividad se centra en los mecanismos clásicos del silencio administrativo ente una jurisdicción contencioso administrativa tradicionalmente condenada al recurso de nulidad. Debe tenerse en cuenta que bajo la expresión “inactividad” nos encontramos ante diversas formas de proceder de la administración pública. Esta expresión nos evoca una pasividad administrativa total, 19 pero lo más frecuente es que la administración realice alguna tipo actividad si bien ésta no es suficiente jurídicamente para cumplir con las obligaciones de actuar que establece el ordenamiento jurídico. 20 Por tanto, más que hablar propiamente de inactividad sería conveniente señalar que se trata de la ausencia de actividad jurídicamente relevante que la administración estaba obligada a realizar dentro de un formal” supone, en definitiva, relegar la importancia del análisis de este tipo de inactividad, en la que se prescinde de las garantías del procedimiento. Sin negar que debe superarse la centralidad que ha tenido este tipo de inactividad, ello no significa sin embargo que deba negarse la gran trascendencia que sigue teniendo en las relaciones entre ciudadanos y administraciones públicas. 19 En la STSJ del País Vasco 642/2005, de 22 de septiembre se habla de una “incorrecta actuación del Ayuntamiento”, de una “flagrante pasividad de la Administración”. 20 En la SAN de 17 de octubre de 2004 se dice que no existe pasividad pero que eran previsibles las circunstancias que dieron lugar a los hechos y no se tomaron las medidas oportunas. En la STSJ de la Comunidad Valenciana 1/2005, de 29 de diciembre el Tribunal estima que hubo una “extensa actuación administrativa” pero acepta que en “algunos casos”, concretamente dos, hubo una cierta “inactividad o demora”. 447

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plazo determinado. 21 No obstante, como hemos dicho anteriormente, el diverso grado o escala de inactividades administrativas no siempre se tiene en cuenta en una valoración jurídica. Esta precisión creemos que es relevante, especialmente en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración pública. En efecto, no debería tener el mismo tratamiento aquellos casos en que ha existido una cierta actuación diligente de la administración en evitar el daño de aquellos otros que en cambio existe una actitud imprudente que provoca no solamente la inactividad o la no actuación en el tiempo establecido 22 sino también la lesión que no tiene el deber de soportar el ciudadano. 23 21 Ello se puso de relieve en el libro de Aguado I Cudolà, V., Prescripción y caducidad en el ejercicio de potestades administrativas, Ed. Marcial Pons, Barcelona-Madrid, 1999, p. 31: “hay diversos grados o situaciones que van desde la inactividad total hasta la actividad administrativa que se muestra de una manera evidente como eficaz. Es en esta zona gris donde a menudo se mueven las situaciones que son objeto de discusión y que plantean hasta que punto se ha producido o no la prescripción. Por ello, más que hablar de la inactividad como presupuesto de la prescripción, habría que hablar con más propiedad de ausencia de actividad administrativa eficaz, ya que es posible que haya habido actividad administrativa pero que ésta no baste para interrumpir los plazos de prescripción”. 22 En la STSJ de Cantabria 464/2005, de 25 de octubre se dice que los expedientes “[...] evidencian que el Ayuntamiento no actuó con la rapidez exigida por la situación […]”. 23 En la STS de 27 de octubre de 1998 se tiene en cuenta “[...] un no hacer, una negligencia consistente en los actos descritos, causal del resultado, porque si otra hubiera sido su conducta se habría evitado el daño [...]”. En la STS de 4 de octubre de 1999 se determina “[...] que la Administración no actuó con la diligencia debida, factores que a juicio de esta Sala comportan una falta objetiva en el servicio determinante de que debe apreciarse su funcionamiento anormal y la concurrencia del debido nexo de causalidad [...]”. En la STSJ de Canarias, Las Palmas, 78/2008, de 7 de marzo se pondera la “[...] negligencia observada por la

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La existencia de una actuación jurídicamente relevante implica una “presunción de legalidad” o mejor una “presunción de juridicidad” que excluiría, en principio, la responsabilidad patrimonial por inactividad de la administración. Se trataría de una presunción iuris tantum, que admitiría prueba en contrario. Ahora bien, la carga de demostrar que ha existido esta actuación y que la misma ha sido diligente correspondería a la administración pública. La ausencia de actividad jurídicamente relevante en un plazo razonable cuando existe una obligación de actuar puede provocar diversas consecuencias jurídicas. Entre estas consecuencias jurídicas encontramos la existencia del deber de indemnizar un daño por darse los requisitos exigidos por la responsabilidad patrimonial de la administración. Efectivamente, el requisito sustancial de procedibilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración está en el carácter obligatorio que las normas imponen al deber de actuar de la administración, en este sentido no sería posible reclamar responsabilidad extracontractual de la administración por inactividad ante situaciones que no le son reprochables jurídicamente.

Administración encargada de [...]. En la STSJ de Navarra 1216/2004, de 10 de diciembre se dice categóricamente que el Ayuntamiento no tenía otra salida que la de clausurar o suspender la actividad y por supuesto no lo hizo por lo que se concluye “[…] qué otra cosa puede resultar que no sea negligencia […]. En la STSJ de la Comunidad Valenciana 684/2003, de 30 de abril se valora la “[…] incapacidad de practicar su potestad de autotutela con un mínimo de eficacia […]”. En la STSJ de Cantabria 330/2005, de 28 de junio el Tribunal señala que “[…] en el supuesto contemplado, las partes aceptan pacíficamente que la Administración actuó negligentemente […]”. 449

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2. La inactividad administrativa en los ámbitos en los que la Administración pública está obligada a actuar A. La responsabilidad patrimonial por inactividad en el ejercicio mandatos materialmente legislativos a las Administraciones públicas No son pocos los casos en los que las leyes determinan una concreta obligación a las administraciones públicas de desarrollar ciertos aspectos de las leyes fundamentales, este ejercicio que genéricamente refiere a la potestad reglamentaria del Poder ejecutivo no puede constituir un coto de inmunidad en el caso de que su inactividad produzca una lesión indemnizable. En este sentido el presupuesto o requisito de procedibilidad vendría determinado por el incumplimiento de las órdenes normativas a la administración en ejercicio de su facultad reglamentaria. 24 Este tipo de mandatos puede dirigirse a cualquiera de los tres ámbitos o esferas administrativas que componen nuestro sistema de gobierno, es decir, puede estar dirigía a la administración pública federal, estatal o municipal. B. La responsabilidad patrimonial por inactividad material Los deberes que la normativa impone a la administración de realizar una actividad material o técnica -ad extra- 25 están presentes en todos los ámbitos de actuación de las administraciones públicas. Las actividades de policía o, si se prefiere, de ordena24 Vid. STSJ de Islas Canarias, Las Palmas (sección 1ª) 78/2008, de 7 de marzo. 25 Vid. Gómez Puente, M., La inactividad de la … op. cit. p. 124.

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ción, el ejercicio de la potestad sancionadora, la actividad prestacional o la ejecución de actos administrativos firmes (en cualquiera de estos ámbitos y otros como los dictados en ejercicio de la actividad expropiatoria) son formas de actividad administrativa que no se agotan con la actividad procedimental sino que requieren de actividades materiales o técnicas para su plena realización. Su importancia es trascendental, su cumplimiento debido y su incumplimiento reprochable. En este apartado, como se puede apreciar fácilmente, se concentran los casos más representativos de la potencial desigualdad a la que se enfrentan los tribunales mexicanos en la aplicación de la institución de la responsabilidad patrimonial de la administración. La actividad material de la administración representa la forma en que se transforma la realidad de la sociedad a través de los servicios públicos, servicios que de ninguna manera podríamos afirmar tienen igual ejecución en todo el territorio nacional a través de las administraciones competentes. Y no es que se trate de una situación negligente o de incompetencia de ciertas administraciones públicas y que se refleje por igual en todo su ámbito de competencia, se trata, con toda seguridad, de una cuestión de prioridades en la administración del gasto público. No son los mismos servicios públicos de recogida de basura, de alcantarillado y agua potable, de seguridad pública o de salud, los que encontramos en zonas rurales o urbanas y no son los mismos servicios públicos los que encontramos en zonas residenciales que en los asentamientos populares. En este sentido, asumir que la responsabilidad patrimonial de la administración es objetiva, implica trasladar el elemento subjetivo del agente causante del daño a un segundo plano y el elemento objetivo 451

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(la existencia de una lesión en el patrimonio o la persona, incluyendo el daño moral) determinará la procedibilidad de la indemnización. 26 En materia de inactividad administrativa los argumentos en contra del carácter objetivo de la responsabilidad se han agudizado. M. Gómez Puente sostiene que “teniendo el daño origen en una omisión administrativa la responsabilidad por omisión es siempre una responsabilidad subjetiva (...) la antijuridicidad del daño no es separable de la idea de culpa, a pesar de que, con 26 Por algún sector de la doctrina mexicana se ha sostenido que la reforma de la Constitución es contradictoria pues “si el deber de indemnizar proviene a su vez de la inexistencia del deber de soportar el daño –como continúan afirmando sus sostenedores-, sería irrelevante que la actividad fuese regular o irregular” vid. Roldán Xopa, J., La responsabilidad patrimonial del Estado en México: hacia una interpretación constitucional alternativa, Porrúa-ITAM, México, 2004, p. 175. En primer lugar es importante señalar que la antijuridicidad (prevista en el artículo 1 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado) es solamente uno de los elementos que se requieren para la procedibilidad de la indemnización, particularmente en un sistema objetivo, es un elemento de la lesión (antijurídico, efectivo, evaluable e individualizado) mientras que en un sistema subjetivo este elemento lo encontramos en la conducta del agente causante de la lesión (dolo o culpa). En segundo lugar, la actuación irregular o anormal, es un título de imputación que hace referencia a que la administración ha actuado de forma inadecuada, es decir, cuando el servicio no ha funcionado “la actuación inadecuada supone que la administración ha actuado de manera incorrecta, no se han respetado los estándares medios de prestación o calidad en el servicio” incluida también la inactividad administrativa. Dret administratiu I, casos pràctics i materials docents, Aguado I Cudolà, V., Noguera De La Muela, B., J.M. Trayter Jiménez, M. Cuyàs Palazón (Dirs.), Atelier, Barcelona, 2008, p. 234. Por lo tanto, la antijuridicidad o inexistencia del deber jurídico de soportar el daño es sólo un requisito que efectivamente coincide en ambos sistemas, tanto español como el mexicano, pero porque comparten la característica de la objetividad y de ninguna manera debe condicionar a asumir como título de imputación el funcionamiento regular o normal de la actividad administrativa.

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carácter general, el sistema español de responsabilidad sea de carácter objetivo”. 27 Esta es una de las posturas doctrinales que los tribunales españoles han utilizado para sostener argumentos que subjetivizan la procedibilidad de las acciones de indemnización por omisión o pasividad administrativa. La inactividad administrativa es uno de los fenómenos más frecuentes e indeseables y al mismo tiempo menos abordados por la doctrina administrativista en México. La reforma en materia de responsabilidad patrimonial de la administración nos otorga una oportunidad de estudio inigualable. ¿Las enfermedades que sufran los ciudadanos ante la inactividad administrativa de por falta de servicios básicos (como puede ser la falta de agua potable) pueden ser indemnizables? Sí, y en este sentido, la responsabilidad patrimonial jugaría un papel trascendental en la calidad de vida de los ciudadanos, a través de su función pedagógica 28 y de control pero en realidad habríamos de indagar en la posibilidad efectiva reclamar a la administración la indemnización correspondiente por parte de los sujetos afectados. No se trata únicamente de estar en presencia de una actitud social que asume su situación resignadamente, se trata de una imposibilidad económica pues quien sufre en primera persona la ausencia 27 Y esto es así, insiste el autor, porque la responsabilidad por omisión tiene como presupuesto la infracción de un deber legal de actuar “esta vinculación presupone la idea de culpabilidad en la omisión para que surja la idea de responsabilidad” vid. Gómez Puente, M., La inactividad de la … op. cit. pp. 845-846. 28 Vid. Navarro Munuera, A., El papel de la jurisdicción contencioso-administrativa en la garantía de la eficacia en el funcionamiento de los servicios públicos a través de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en Montoro Chiner, M. J., (Ed.): La justicia administrativa: Libro homenaje al Prof. Dr. D. Rafael Entrena Cuesta, 2003 pp. 633-634.

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de los servicios básicos difícilmente cuenta con los medio económicos para iniciar una reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la administración. Además de la inadecuada estimación de la institución de la responsabilidad patrimonial como progresista y solidario pues como pone de manifiesto O. Mir “la institución de la responsabilidad civil no es un buen mecanismo de canalización de la solidaridad, no es una buena herramienta redistributiva porque sólo tiene en cuenta el daño y su magnitud (…) no otros factores como la situación socioeconómica de la víctima y de su entorno, se muestra por ello, insensible –indiferente- a los más necesitados”. 29 Efectivamente, la responsabilidad extracontractual de la administración no es, esencialmente, una institución solidaria y más grave son las consecuencias cuando además, hemos de considerar que su ejercicio está vetado para los sectores sociales más desfavorecidos, precisamente aquéllos sectores en los cuales la inactividad administrativa suele recrudecerse. La discusión doctrinal previa a la reforma constitucional debió plantearse también en este tenor, pues la importación de un modelo normativo no siempre es fácil y su valoración desde un punto de vista doctrinal puede ser limitada. Existen grandes diferencias en la dotación de servicios públicos entre países donde el Estado del bienestar está ya asentado y aquéllos, como “el Estado mexicano que se encuentra todavía alejado de las características que definen a los Estados de bienestar, incluso de aquéllos que son considerados como rezagados en el marco de las democracias capitalistas avanzadas”. 30 29 Vid. Mir I Puigpelat, O., El sistema español de responsabilidad… op. cit. p. 9. 30 Vid. Ordóñez Barba, G., “El Estado del Bienestar en las democracias occidentales: lecciones para analizar el caso mexicano”

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En fin, en atención al origen de la responsabilidad objetiva y directa que ahora rige en México una visión general de las reclamaciones en este ámbito puede ser ilustrativa de lo que líneas arriba hemos querido adelantar: los tribunales administrativos mexicanos se enfrentarán a una serie de reclamaciones que pueden hacer aún más evidente la terrible desigualdad social que azota México. a. La responsabilidad patrimonial por inactividad en el ejercicio de medidas de policía administrativa El condicionamiento de las conductas de los sujetos privados a través de las medidas de policía administrativa se basa en ciertos principios generales. Los principios de carácter formal, la reserva de ley y la especificación, los cuales en su conjunto aportarían el elemento más significativo en la procedencia de la responsabilidad de la administración en caso de inactividad administrativa, el deber legal de actuar. Por su parte, los principios de carácter material, proporcionalidad y favor libertatis propondrían los elementos de valoración de los estándares de eficiencia bajo los cuales la administración está obligada a actuar. Actividad en la que deben respetarse los derechos de los sujetos sobre los cuales se ejercita la actividad de policía, como por ejemplo, el caso de los titulares de licencias de funcionamiento que pueden ver suspendidas sus actividades por una medida como la clausura. en Región y Sociedad, vol. XIV, 24, 2002, p. 141. Disponible en la siguiente dirección electrónica: . En este trabajo se realiza una reconstrucción histórica del proceso de formación del Estado mexicano en términos de sus funciones y responsabilidades como agente social. 455

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En este ámbito, la producción jurisprudencial en España es abundante y no siempre ha seguido la misma línea incluso, la responsabilidad por hechos de terceros ha dado lugar a una discusión sostenida respecto de la configuración del nexo causal (discusión que ha hecho surgir las teorías sobre la causalidad, causalidad exclusiva, la equivalencia de las condiciones y de la causalidad adecuada). Seguramente, una mayor determinación normativa al respecto y un mayor detenimiento de la doctrina administrativista 31 darían lugar a una jurisprudencia más homogénea. En el tema de la inactividad material y el ejercicio de la actividad de ordenación, el encuentro de las teorías penalistas de la comisión por omisión y de las teorías administrativistas de la causalidad adecuada 32 ha abierto un camino para la procedencia de reclamaciones de indemnización contra la administración por su pasividad ante las lesiones ocasionadas. En los casos de contaminación acústica la jurisprudencia es abundante (como también son abundantes las sentencias casadas en uno y otro sentido respecto de la procedencia de la indemnización) y a pesar de la disparidad de resoluciones se puede apre-

Vid. Beladiez Rojo, M., Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos: con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo, Ed. Tecnos, Madrid, 1997. 32 Vid. Rivero Ortega, R., El Estado vigilante, Ed. Tecnos, Madrid, 2000, pp. 228 y 229. “Puede encontrarse un punto de conexión entre la causalidad adecuada como criterio de imputación de responsabilidad aquiliana y la causalidad hipotética en el caso de la responsabilidad penal por omisión: ambas suponen una relajación de las rigurosas exigencias de prueba de la relación de causalidad entre la conducta y el daño causado”; vid. también, Entrena Cuesta, R., “Responsabilidad e inactividad de la Administración…”, op. cit., pp. 364 y ss. 31

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ciar un apego constante del criterio objetivo de la responsabilidad de la administración. La posible existencia de un “deber general de la administración de inspección y policía” ha sido claramente cuestionada por la doctrina en cuanto supondría “una considerable hipertrofia” de la institución de la inspección. 33 Debe advertirse, en cualquier caso, la ausencia de una regulación general de la inspección administrativa, 34 pese a la trascendencia que tiene este tipo de actuación respecto a las actividades de terceros y al propio desarrollo de la actuación administrativa, puesto que la regulación de la potestad de inspección se realiza por la legislación específica de cada sector en el que interviene la administración. En el caso concreto de la STSJ de Navarra (Sección 1ª) 1216/2004, de 10 de diciembre, la administración no reaccionó con la diligencia debida a fin de hacer cesar los ruidos que ocasionaron molestias a los vecinos desde finales de 1995 (o principios de 1996, dice la sentencia) hasta el año 2002 en que se regulariza la licencia de actividad de la empresa contaminante. Paradójicamente durante todo este tiempo el ayuntamiento recurrió a una empresa privada para que realizara mediciones 33 Vid. Rodríguez Pontón, F. J., “La responsabilitat de les Administracions sanitàries: algunes reflexions sobre la jurisdicció competent i la construcció dogmàtica de la responsabilitat administrativa” a Revista Jurídica de Catalunya 2, 1999, p. 95. 34 Sobre la potestad de inspección es fundamental el trabajo de Fernández Ramos, S., La actividad administrativa de inspección, Ed. Comares, Granada, 2002. La ausencia de una regulación general de la potestad de inspección en la legislación española es puesta de relieve, entre otros, en el trabajo de Aguado I Cudolà, V., “La función inspectora y el régimen sancionador en materia de vivienda: garantizar el buen funcionamiento de la legalidad” en Ponce Solé, J. y Sibina Tomàs, D. (Eds.), El derecho a la vivienda en el siglo XXI. sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanismo, Ed. Marcial Pons, 2008, pp. 754-755.

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que resultaban positivas. El ruido era permanente pues la empresa realizaba actividades durante las veinticuatro horas del día y los recursos, escritos y quejas de los vecinos eran constantes. Además, las actividades de la empresa resultaron ser ilegales pues la primera licencia resultó ser anulada por el Tribunal Administrativo de Navarra. Por tanto, durante todo este tiempo y hasta el 2002 en que se adquirió una nueva licencia la situación de irregularidad de la actividad otorga una agravante a la pasividad de la administración en el cumplimiento de su deber de policía condenándose al pago de la indemnización pues la inactividad de la administración desencadenó una serie de actuaciones que podrían haberse salvado con una actuación oportuna ante la denuncia de los vecinos. Efectivamente, la falta de adopción de medidas de policía administrativa es uno de los presupuestos que se encuentran frecuentemente en las sentencias que condenan al resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por contaminación ambiental. 35 b. La responsabilidad patrimonial por inactividad en el ejercicio de la potestad sancionadora A diferencia del apartado sobre la ejecución de medidas de de policía administrativa que tienen como fin restablecer la legalidad infringida a través de la modificación material de la realidad, éste apartado versa sobre las medidas sancionadoras, aquéllas que tienen como finalidad la de castigar comporta35 En este ámbito, otro ejemplo es la STSJ del País Vasco (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª) 642/2005 de 22 de septiembre, que se funda en la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por las actividades molestas ocasionadas por un bar-discoteca vecina.

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mientos ilegales 36 en el ordenamiento jurídico. La administración tiene la potestad de sancionar la conducta de terceros por la comisión de las conductas tipificadas como infracciones de acuerdo con la legislación vigente. En términos generales, la inactividad administrativa es reprochable ya sea por no incoar el procedimiento sancionador en el momento oportuno, ya sea por no resolverlo, como por no ejecutar los actos resultantes de este procedimiento. Por lo que respecta a los daños producto de la inactividad material de la administración, este último punto puede ser el de mayor trascendencia pues las diferencias entre las potestades de policía administrativa y el procedimiento sancionador no implican que la ejecución de actos sancionadores no pueda también restablecer la legalidad infringida a través de actos materiales. En efecto, la incoación –incluso la resolución- de un procedimiento administrativo sancionador no implica necesariamente que se restituyan los daños provocados o se detenga la infracción cometida. La STSJ de Madrid (Sección 2ª) 56/2001, de 25 de enero, considera que “la circunstancia de haberse iniciado un procedimiento sancionador contra el titular de la actividad, en absoluto comporta cumplimiento de lo dispuesto en la resolución (…) de clausura, de la misma forma que resulta irrelevante el hecho de que, durante algunos meses del año 1999 hubiera 36 Sobre la distinción entre las medidas sancionadoras la STC 276/2000, de 16 de diciembre ha precisado que “la función represiva, retributiva o de castigo es lo que distingue a la sanción administrativa de otras resoluciones administrativas que restringen derechos individuales con otros fines (coerción y estímulo para el cumplimiento de las leyes; disuasión ante posibles incumplimientos; o resarcimientos por incumplimientos efectivamente realizados)”. Vid. Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador,4ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 197.

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dejado de ejercerse la actividad, transitoriamente y por voluntad de su titular, que mantuvo, sin embargo, en el lugar la integridad de los enseres que constituían sus elementos materiales, cuya retirada también fue ordenada por la resolución inejecutada”. La terminación del procedimiento sancionador y la ejecución de su resolución habrían podido evitar la prolongación de los daños que luego la administración puede verse obligada a resarcir (en este caso el recurso se interponía contra la inejecución de la orden de clausura). c. La responsabilidad patrimonial por inactividad en la realización de prestaciones o servicios La realización de prestaciones o servicios se orientan a la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos. Son actividades en provecho de la colectividad, que tienen como finalidad asegurar la cohesión social y territorial, constituyen una parte relevante de la actuación de las administraciones públicas en el contexto de un Estado social, en este sentido, nos remitimos a lo ya expuesto al inicio del epígrafe. A través de la noción de servicio público, se establece un régimen jurídico exorbitante que, por una parte, supone una forma de legitimar la actuación administrativa y, por otra, el fundamento de los derechos y de la posición jurídica de los usuarios. 37 A través de este régimen jurídico la administración asume como propia la realización de estas presta37 Vid. Chevalier, J., Le service publique, Ed. Pr. Univ. France, París, 2008. En la doctrina española esta doble perspectiva es puesta especialmente de relieve por Malaret I Garcia, E., “Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto” en RAP 145, enero-abril 1998, p. 50.

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ciones que pueden ser realizadas directamente por la propia administración o indirectamente mediante gestores privados de los servicios. Atendiendo a la extensión del presente trabajo, debemos renunciar a la extensa jurisprudencia que existe en el ámbito de los servicios que se prestan a través de terceros, esta jurisprudencia es fruto del vertiginoso camino que ha llevado a la configuración de las tesis sobre el nexo de causalidad. Centrándonos en la prestación de servicios sin mediar la acción de terceros, es decir, la gestión directa de los servicios públicos, en principio nos encontraríamos en un terreno menos conflictivo por lo que implica a la relación de causalidad, pero no por eso se encuentra exenta de problemas que los tribunales habrán de resolver sin encontrar mayor fundamento en la normativa debido a la ausencia de estándares de eficiencia. Efectivamente, las exigencias o estándares medios que han de cumplir las administraciones públicas en la prestación de servicios, han encontrado un amplio debate doctrinal ante la dificultad de establecer los parámetros de los cuales deben depender la exigencia y la calidad en su prestación. Desde los orígenes de la actividad prestacional en el siglo XIX hasta nuestros días los parámetros de exigencia no son los mismos. 38 En este sentido es difícil emitir 38 Nos remitimos a la apreciación de L. Martín Rebollo, “en 1999 se reclama, como digo, por los supuestos típicos y los daños de siempre: los producidos por decisiones ilegales, por defectos de obras, por la mala prestación de servicios públicos. Pero también por hechos impensables hace treinta años. (…) suicidios de enfermos diagnosticados (…) daños en fiestas populares organizadas por comisiones de festejos(…)” la cursiva es nuestra, en fin, la jurisprudencia ha estado en continuo ajuste de apreciación en los, ahora, últimos cuarenta años. Vid. de este autor: “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: un ba-

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una opinión cuando alcanzar el Estado de bienestar es una meta lejana todavía para tantos países. Los tribunales españoles -si bien han procurado una aplicación estricta de la responsabilidad objetiva global de la administración a favor de la reparación del daño a los ciudadanos- en la práctica y sin una cobertura normativa precisa han considerado la existencia de estándares de eficacia para establecer las pautas que finalmente sigue la administración en la prestación de los servicios públicos. Es decir, ha sido la jurisprudencia quien ha estado dictando las pautas de actuación administrativa. 39 Pero un aspecto muy importante queda descubierto, ¿cuáles son los criterios de eficacia en sectores de actuación de los servicios públicos más desfavorecidos? Allá donde precisamente las difíciles circunstancias de vida de los ciudadanos agravan el criterio de necesidad de los servicios públicos, justamente de los servicios básicos gestionados por las administraciones. No es difícil suponer que la interposición de una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la administración es algo que no todos los ciudadanos se pueden permitir por el desgaste económico y personal que supone. 40 Esto resulta fácilmente comprobable pues excluyendo las lance y tres reflexiones” en RAP 150, septiembre-diciembre 1999, p. 320 y ss. 39 La inexistencia de parámetros normativos a los que el juez pueda aferrarse pueden llegar a generar, en determinados casos, supuestos de inseguridad jurídica, arbitrariedad y desigualdad de trato. 40 Así, se ha señalado que: “[…] cada vez es más discutible que el sistema ejerza la función distributiva de los costes del bienestar entre la colectividad de una manera justa, acabando en no pocas ocasiones en atribuir más a quien más tiene.” Vid. Font I Llovet, T., “Hacia la «escala» de de la responsabilidad: primer paso, la anulación de actos discrecionales” en REDA 106, abril junio, 2000, p. 238. 462

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sentencias que se pronuncian sobre el deber de vigilancia en establecimientos públicos para discapacitados o de a tercera edad que no implican la pasividad o la valoración del trato recibido o del desempeño de sus funciones de cura, habilitación o elevación de la calidad de vida sino simplemente de un deber de vigilancia, las sentencias por este tipo de inactividad son escasísimas incluso en un país desarrollado económicamente en el que la acción de responsabilidad abarca una gran parte de las reclamaciones que llegan a la jurisdicción contencioso administrativa. Este es un dato que habría de verter luces sobre el sistema atención social y de acceso – no formal sino material- a la justicia administrativa en un Estado social de derecho, pues no parece ser que se atiendan todos los casos. En cambio, existe una muy extensa jurisprudencia sobre la inactividad material de la administración en otros ámbitos de su actividad prestacional, como son la tan problemática responsabilidad en la prestación de servicios médicos, que son abundantes y que por esta razón ya han merecido una especial atención de la doctrina. 41 Podríamos detenernos un momento en un tema que en España ha planteado un intenso debate social, las denominadas “listas de espera” en el ámbito sanitario público. El presupuesto de este tipo de responsabilidad seguramente también está vigente en México, en donde además, el debate habría de intensificarse debido a los escasos presupuestos que se destinan a la salud públi41 Vid. O. MIR: La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria… op. cit.; Ambrosio Morales, M.T., Carrillo Favela, L., González Mora, B., “La responsabilidad del médico como servidor público”, en Estudios sobre la responsabilidad patrimonial del Estado en Argentina, Colombia y México, UNAM, México, 2007.

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ca. El problema que se plantea específicamente es que una atención tardía, dada la necesidad vital de estas personas, supone una denegación del derecho y puede provocar un daño irreversible. La fijación de modo taxativo de períodos máximos de espera, transcurrido el cual entre en juego alguna fórmula operativa para que el ciudadano pueda satisfacer la inmediata atención que requiere su situación. Deben articularse fórmulas ágiles que permitan establecer un adecuado orden de prioridades, según el grado de dependencia y la situación económica de la persona. En cualquier caso, no es función de la responsabilidad patrimonial la resolución del problema de las listas de espera, sino que su función es la de reparar los daños que las mismas puedan ocasionar. 42 Recientemente el Tribunal Supremo admitió un recurso de casación en materia de responsabilidad sanitaria por inactividad o demora en determinada intervención quirúrgica por considerarse que el asunto revestía un interés que pudiera afectar a un gran número de situaciones en el desarrollo de la 42 En este sentido se pronuncia J. Pemán Gavín, refiriéndose a la dimensión temporal de la asistencia sanitaria y al problema de las listas de espera, advierte que: “Tampoco podemos considerar que las acciones de responsabilidad patrimonial de la Administración constituyan un remedio eficaz al respecto. Por un lado, dichas acciones sólo serán factibles en un número porcentualmente reducido de los casos afectados por listas de espera, en los que concurran los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración de indemnizar los daños. Pero sobre todo, es obvio que en ningún caso conseguirán restablecer al paciente en su derecho a una asistencia sanitaria en un tiempo razonable, sino que tan sólo pueden aspirar a paliar – mediante compensaciones económicas – perjuicios normalmente irreversibles en los bienes de la salud e integridad física, o incluso la vida.” Vid. de este autor Asistencia sanitaria y Sistema Nacional de Salud. Estudios jurídicos, Ed. Comares, Granada, 2005, p. 103.

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actividad sanitaria. Así advierte que “potencialmente puede afectar a una pluralidad de interesados como lo demuestra el debate social suscitado en torno a las conocidas ‘listas de espera’ de la Administración sanitaria, por lo que no cabe negar, al menos con carácter previo, el interés general respecto a la solución del supuesto planteado”. El recurso de casación fue resuelto por la sección 6ª en la sentencia de 21 de febrero de 2008, en donde finalmente no se admitió la procedencia de la indemnización que reclamaba la madre de un menor fallecido mientras esperaba ser intervenido para confirmar el diagnóstico. Resulta interesante observar que la jurisprudencia más reciente en casos de listas de espera y responsabilidad patrimonial de la administración en al ámbito sanitario tiene una clara tendencia a la procedencia de la reclamación (será tal vez esta la razón de la admisión del recurso de casación y, a su vez, de la improcedencia de la reclamación de la que acabamos de comentar) así encontramos, a las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Murcia (sección 1ª) 12/2008, de 18 de enero, de Madrid (sección 9ª), 621/2007, de 17 de mayo, y 699/2007 de 31 de mayo y de la Audiencia Nacional (sección 4ª) de 24 de noviembre de 2004. d. La responsabilidad patrimonial por inactividad en relación al mantenimiento de los bienes públicos En México, el artículo 115.III de la Constitución delimita las competencias de los municipios respecto a una diversidad de funciones y servicios públicos, entre ellos, el cuidado de las calles, parques, jardines, mercados, panteones, etc. Este título competencial es suficiente para concretar el presupuesto de responsabilidad de las administraciones locales por las lesiones que se 465

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por las lesiones que se puedan sufrir con motivo de su omisión o incumplimiento de un estándar básico de mantenimiento en cualquiera de estos lugares (exceptuando la fuerza mayor). Efectivamente, el desarrollo de las actividades cotidianas de los ciudadanos están sujetas a un contacto permanente con aquéllos bienes de los cuales la administración tiene un deber de cuidado y que constituyen un estándar de actuación administrativa. Estos estándares al estar escasamente determinados por la normativa no son homogéneos, la jurisprudencia expone el mayor o menor nivel de exigencia establecido. En España, por su parte, el título competencial en materia de cuidado de los bienes públicos lo encontramos en el artículo 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y en diversas normas que rigen la actuación de las administraciones públicas locales, dichas normas sirven de fundamento para la interposición de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial pero la ausencia de estándares concretos nos conducen a la discusión sobre los distintos alcances que tiene el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración en los diferentes tribunales administrativos en situaciones más o menos semejantes. Así, encontramos la STSJ del País Vasco, (sección 3ª) 824/2005, de 21 de octubre, por el que se declara procedente la indemnización por los daños ocasionados como consecuencia de la presencia de una mancha de aceite en la calzada. El tribunal reconduce a que estos daños pueden ser el resultado de dos situaciones distintas por su alcance, o bien de una situación de inactividad por omisión de la administración en el cumplimiento de los deberes de conservación y mantenimiento de las vía públicas a fin de mantenerlas útiles y libres de obstáculos en garantía de la seguridad del tráfico (art. 466

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15 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras), o bien -y con mayor posibilidad de romper el nexo causal por la incidencia de la acción de terceroscon relación a una “situación de ineficiencia administrativa en la restauración de las condiciones de seguridad alteradas mediante la eliminación de la fuente de riesgo o, en su caso, mediante la instalación y conservación en la carretera de adecuadas señales viales circunstanciales” (artículo 57 RDL 339/1990, de 2 de marzo, en relación con el artículo 149.5 P-19 del reglamento General de Circulación). Cabe destacar que ambas fuentes normativas citadas hacen una referencia, aunque sea débil, a un criterio inspirador de los estándares de eficacia en éste ámbito que debería de pormenorizarse. Finalmente en el caso que nos ocupa, el TSJ del País Vasco atiende a la tesis arraigada en el Tribunal Supremo sobre las normas reguladoras del servicio que atiende a “una valoración del rendimiento exigible en función del principio de eficacia que impone la Constitución Española a la actuación administrativa” 43 , para llegar así a la considerar que la administración demandada “no acredita cuál es el estándar establecido de funcionamiento del servicio acreditativo del motivo de efectuarse un tipo u otro de vigilancia (…) de las funciones encomendadas en la periodicidad aconsejada por las características de la vía (…) en modo alguno basta para cumplir el estándar con apersonarse en el lugar en que se ha producido el vertido una vez que se recibe aviso de su existencia y se ha materializado el riesgo y generado el daño” y como resultado declara procedente la indemnización.

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Vid. la STS de 7 de octubre de 1997. 467

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Bajo un presupuesto similar, el TSJ de Cataluña (sección 4ª) 256/2007, de 30 de marzo, declara improcedente la indemnización por los daños causados como consecuencia de un accidente de tráfico propiciado por la presencia de un obstáculo en la calzada, dejando la carga de la prueba a la parte reclamante para acreditar que hubiera transcurrido el tiempo necesario “para poder establecer que el siniestro hubiera podido evitarse mediante una actuación administrativa desarrollada dentro del nivel de eficiencia en el rendimiento del servicio de carreteras” aun admitiendo que corresponde a la administración la carga de la prueba en sobre la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público reconduce la argumentación a que en el caso de autos “la imputación de la inactividad o de ineficiencia en el actuar administrativo no llega a configurarse con la claridad exigible (…) no ofreciéndose elementos probatorios para apreciar que transcurriera el tiempo suficiente como para establecer que el siniestro hubiera podido evitarse mediante una actuación administrativa desarrollada dentro del nivel de eficiencia” la exigencia de este nexo causal eficiente igualmente hubiera podido ser una excusa para la condena en la sentencia del TSJ del País Vasco por lo que la carga de la prueba en materia de responsabilidad patrimonial y la incidencia de terceros juega un papel trascendental. La jurisprudencia ha venido a interpretar la expresión “seguridad en lugares públicos” de una forma muy amplia en la que no se comprenderían únicamente las cuestiones relativas a la seguridad pública o la seguridad ciudadana, sino también en general cualquier otro aspecto relativos a la seguridad, entendida en un sentido muy amplio de protec468

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ción de personas y bienes. 44 Así, por ejemplo, en un caso de una reclamación por responsabilidad de un ayuntamiento por una caída en la vía pública ocasionada por la falta de limpieza, se fundamenta en el incumplimiento de las obligaciones del municipio en base a las competencias en materia de seguridad en lugares públicos y servicio de limpieza viaria de los apartados a) y l) del art. 25 de la LRBRL 45 . Así los tribunales han señalado que: “en una vía de uso público es el Ayuntamiento el que deber garantizar la seguridad, o en su caso, exigir a los que considere propietarios que no tengan elementos peligrosos o susceptibles de crear riesgos para la vida y seguridad de las personas en la vía pública, y, no habiendo observado ninguna de dichas conductas, incurrió 44 Una crítica a esta interpretación amplísima de la noción de “seguridad en lugares públicos” puede encontrarse en Aguado I Cudolà, V., “Seguridad pública, convivencia ciudadana y protección civil” en Betancor Rodríguez, A. y Noguera de La Muela, B. (Eds.), Comentarios al Régimen Municipal Especial de Barcelona, Ed. Thomson Civitas, Cizur Menor, 2008. 45 Vid. la STSJ Castilla y León, Valladolid, núm. 1751/2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1), de 4 octubre : “Que la gran cantidad de restos observados por los testigos, compatible como decimos con la actividad que se desarrollaba en la plaza, unido a la singular naturaleza resbaladiza de los mismos, ha de estimarse como infracción por el Ayuntamiento demandado de sus obligaciones en materia de seguridad en lugares públicos y servicio de limpieza viaria de los apartados a) y l) del artículo 25 apartado 2º de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, causalmente relevante con el daño padecido por la actora, todo lo cual determina la apreciación de su responsabilidad […]” En la misma línea vid. también la STSJ Castilla y León, Valladolid, núm. 266/2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 6 febrero, sobre daños ocasionados por un resbalón por la gravilla de una obra o la STSJ Región de Murcia núm. 439/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2), de 31 mayo, sobre daños derivados de caída de rama de árbol: en lugar afectado por actuaciones urbanísticas en que existe una Junta de Compensación.

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en responsabilidad”. 46 También ha admitido la responsabilidad de un ayuntamiento en base a las competencias en materia de “seguridad en los lugares públicos” por la falta de señalización de una roca peligrosa en el caso de la construcción de una plataforma para bañistas. 47 De igual forma ha admitido también la existencia de la responsabilidad por daños al tropezar con un pivote de granito colocado por el ayuntamiento en el suelo para impedir el acceso de vehículos a la zona peatonal de la plaza. 48 Es más con independencia del organismo que cause el daño compete a los municipios el garantizar la seguridad en los lugares públicos por lo que el incumplimiento de dicha función genera responsabilidad patrimonial. 49

46 Vid. la STSJ Madrid núm. 935/2004 (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 2ª), de 8 junio, sobre los daños sufridos en vehículo estacionado en vía de uso público a consecuencia de caída de un árbol. En este caso si bien el árbol era de propiedad privada y se encontraba en una urbanización cayó sobre la vía pública ocasionando daños al mencionado vehículo. 47 Vid. la STSJ Comunidad Valenciana núm. 1279/2003 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), de 11 julio. 48 Vid. la STSJ Murcia núm. 716/2001 (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 2ª), de 29 septiembre. 49 En este sentido la vid. STSJ Galicia núm. 741/2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 6 junio, señala: “con abstracción de cual sea el organismo que lleve a cabo determinadas obras, al Ayuntamiento le compete velar por la seguridad en los lugares públicos (artículo 25.2. a) de la Ley de Bases de Régimen Local), lo que incluye, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de noviembre de 1994, el mantenimiento de las condiciones mínimas y elementales de seguridad en las calles y paseos públicos locales, condiciones que no se pueden predicar de la zona de autos, con la chapa en el suelo carente de iluminación o señalización, tal como se aduce en la reclamación y no se contradice por el Ayuntamiento.”

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Las aceras y vías se perfilan como el lugar más adecuado para examinar, por vía jurisprudencial, los criterios de exigibilidad de eficiencia de las administraciones públicas puesto que constituyen el escenario de un buen número de accidentes y es en este ámbito en donde se hace patente la heterogénea procedibilidad de las reclamaciones de indemnización patrimonial. Así, la STSJ del País Vasco, (sección 3ª) 64/2000, de 20 de enero, declara procedente la indemnización (incluidos los intereses de demora) por las lesiones sufridas como consecuencia de la caída al resbalar con deposiciones de perro existentes en la acera. Se parte de este hecho no es discutido por las partes y se considera que el nexo causal entre la caída y la suciedad en la acera no se rompe por la acción de terceros (el perro y su propietario) puesto que “la Administración no ha despegado una mínima actividad probatoria tendiente a acreditar que mantiene un estándar mínimo de prevención del indeseable fenómeno”. La administración sólo informó de la existencia de nueve pipicanes en la ciudad y declaró ignorar el número de sanciones impuestas a los propietarios de por incumplimiento de sus deberes en relación con las deyecciones de sus canes. Habiendo expuesto brevemente la casuística en la jurisprudencia española hemos de trasladarnos al ámbito mexicano y preguntarnos sobre la idoneidad del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración ante el estado de los bienes públicos, pues la capacidad económica de los municipios difícilmente permite cubrir unos estándares de calidad básicos que eviten accidentes como los mencionados líneas arriba. No se trata, por supuesto, de exculpar a las administraciones públicas de su deber de cuidado y la correspondiente respon471

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sabilidad en caso de lesiones, pero sí es importante evaluar la idoneidad de la medida. Ciertamente sería más efectivo valorar, desde una óptica subjetiva, la negligencia en el cuidado de los bienes a cargo de los funcionarios que deben ejercer el presupuesto público para el cuidado de los espacios públicos. Por otro lado cobra intensidad la defensa de la tesis ya expuesta sobre la brecha social nuevamente expuesta, pues se pone en evidencia que los sectores sociales más desfavorecidos son quienes tienen más riesgo de sufrir accidentes o de padecer los perjuicios a los que la inactividad administrativa da lugar, además de la virtual inoperatividad de la acción de indemnización por quienes no conocen la garantía patrimonial que les ampara y para quienes, teniendo noticia de ella, están económicamente imposibilitados para ejercerla. e. La responsabilidad patrimonial por la inejecución de actos administrativos firmes En España, los supuestos más frecuentes en que se pueden plantear por inejecución de actos firmes son la falta de pago por la administración de sus obligaciones pecuniarias y las actuaciones materiales destinadas a restablecer la legalidad objetiva, que suelen constituir ejecución de previas órdenes administrativas. Hasta fechas muy recientes, la responsabilidad por este tipo de inactividad ha comenzado a cobrar importancia. 50 En el ordenamiento 50 Cuando M. Gómez Puente realiza su estudio (la última edición de su obra es de 2002) advierte que “estudiada la jurisprudencia en materia de responsabilidad en la última década, no aparecen ejemplos dignos de mención en los que se haya reconocido la responsabilidad administrativa por inejecución material de actos administrativos”. Vid. de este autor La inactividad de la Administración... op. cit. p. 878. Probablemente, la introducción del re-

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mexicano la ausencia de un recurso contra la inactividad de la administración dejaría abierta la posibilidad de exigir la reclamación de indemnización sin previa reclamación en vía procedimental o procesal ante la inactividad de la administración. Lo que no podría discutirse es que si en virtud de un acto administrativo firme la administración está obligada a realizar una prestación concreta a favor de una persona o un grupo de personas y permanece inactiva el o los perjudicados pueden ver menoscabado su patrimonio y, por tanto, exigir la indemnización correspondiente; así también, pueden provocarse perjuicios indemnizables a terceros ante el incumplimiento de actos administrativos firmes que contuvieran un mandato de para realizar una actividad material conducente a la eliminación de obstáculos o molestias. En este sentido, existe una amplia jurisprudencia al respecto en el ámbito español, incluso esta inactividad puede ser parcial como en el siguiente caso. La STSJ de la Comunidad Valenciana (Sección 3ª) 684/2003 de 30 de abril, considera que la inactividad material, tras la orden de clausura no recurrida era fuente de los ruidos que, a pesar de los requerimientos, expedientes y precintos previos del ayuntamiento se continuaban realizando por actividades molestas. Resulta insostenible el argumento del Ayuntamiento de Valencia de que no existe inactividad por el hecho de que ha habido actividad tendiente a posibilitar el cierre de un local ilegal y molesto para los curso contra la inactividad por inejecución de actos firmes en el art. 29.2 de la LJCA haya influido en que se hayan planteado pretensiones indemnizatorias por daños ocasionados por este tipo de inactividad. 473

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vecinos, por la sencilla razón de que los actos o se ejecutan o no se ejecutan, la autotutela administrativa ambiental se ejercita o no se ejercita, pero en forma alguna cabe separar acción y resultado, y éste es a todas luces ineficaz, hasta el punto de que hasta el presente de nada ha servido el procedimiento administrativo si el local sin licencia no se ha cerrado, si las molestias y ruidos continúan, si existe una actividad no sujeta al ordenamiento jurídico si se discriminan positivamente conductas irregulares en detrimento de la paz jurídica y el descanso vecinal (…). Pues bien, el hecho de que la orden de 9-5-2001 no se haya ejecutado supone una transgresión del principio de eficacia administrativa e implica una pasividad enmarcable en el concepto de inactividad administrativa (…). La inejecución de actos administrativos es una realidad en todo tipo de administraciones públicas, por motivos de extensión, 51 no podemos mencionar más en los que habido una condena a la indemnización pero es fácil imaginar los múltiples supuestos en los que podría proceder la reclamación en función del carácter objetivo de la institución. C. La responsabilidad patrimonial por inactividad procedimental

51 Vid. TSJ de Cantabria (Sección 1ª) 465/2005, de 25 de octubre; TSJ de Islas Canarias, Las Palmas, (Sección 2ª) número 490/2005 de 23 de noviembre

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La pasividad y dilaciones de la administración en el seno de un procedimiento puede implicar la responsabilidad de carácter patrimonial. En el ámbito del derecho mexicano, para efectos de esta exposición necesariamente nos habremos de sustraer de la vía procesal del juicio de garantías, que, como resulta evidente, es procedente ante la vulneración del derecho de petición tras la inactividad en el procedimiento que habría dado lugar a la respuesta que estima obligada la Constitución mexicana en el artículo 8. Y esto es así porque a pesar de la viabilidad de este juicio de garantías constitucionales, las Administraciones públicas están sujetas al control que ejercen los tribunales contenciosos administrativos de su actividad y de su inactividad (en este último caso aun con mucho camino que recorrer por parte del legislador). Bajo esta premisa, los perjuicios que pueden resultar del funcionamiento irregular de la administraciones públicas en el ámbito de un procedimiento administrativo pueden estar presentes en un sin fin de casos. Por otro lado, la acción de responsabilidad no necesariamente está conectada con la previsión normativa de resolver dentro de un determinado plazo, incluso en España, se alude a la misma de forma genérica 52 , aunque en legislación

52 El art. 78 de la Ley catalana 13/1989, de 13 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad establece que: “La demora, sin causa justificada, en la adopción de la resolución administrativa que pone fin al procedimiento iniciado a instancia de los particulares, podrá dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños y perjuicios efectivamente ocasionados, en los términos y casos establecidos por la legislación general de responsabilidad administrativa.”

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sectorial 53 ha encontrado mayor concreción. La jurisprudencia española en este sentido ha declarado que el mero incumplimiento de la obligación de resolver no generará necesariamente la responsabilidad patrimonial de la administración pública, 54 pero tampoco se podrá hacer recaer sobre el ciudadano las consecuencias derivadas de una

53 Así el art. 35 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al regular los supuestos indemnizatorios, establece que: “Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: […] d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. En este caso si bien se remite a las normas sobre responsabilidad admite expresamente la posibilidad de indemnización, a la vez que limita esta responsabilidad si concurren determinados elementos: justificación en la demora, dolo, culpa o negligencia graves. Vid. Blasco Esteve, A., “Licencias urbanísticas y responsabilidad extracontractual” en RAP 132, septiembre-diciembre 1993, pp. 99-116; Macera, B.-F., Licencias urbanísticas y garantía indemnizatoria, Ed. Atelier, Barcelona, pp. 96-170. 54 Así la STS de 30 de marzo de 1981: "[...] la responsabilidad patrimonial directa y objetiva de la Administración [...] no autoriza a entender que existe obligación de indemnizar en todos los casos en que se produzca un retraso en la tramitación de un expediente administrativo, pues tal obligación no nace, al menos, cuando en ese retraso o paralización interviene fuerza mayor o conducta del propio administrado que se interpone o rompe el nexo causal entre el daño supuestamente producido y el funcionamiento del servicio público [...]." También la STS de 19 de abril de 1988: "[...] y tampoco puede ligarse los eventuales daños al silencio de la Administración en este caso, por más que ésta evidentemente incumpliera luego su deber de resolver, porque no se puede pretender imputar la imposibilidad de iniciar la explotación a la Administración por no resolver a tiempo, o por retrotraer actuaciones, cuando se tuvo en la mano una autorización que permitía esa explotación y no se quiso hacer uso de ella y se dan largas con uno u otro pretexto al inicio de la misma."

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inactividad prolongada de la administración. 55 E. García-Trevijano Garnica 56 ha afirmado que a los requisitos de procedibilidad de la reclamación de indemnización habría que añadir la existencia de un retraso injustificado 57 y que la inactividad sobrepase el estándar normal o, en definitiva, que la tramitación exceda de "plazos razonables". 58 Tales plazos 55 En esta línea la STS de 21 de abril de 1992: "Es, por lo tanto, esta demora de la Administración en resolver, lo que determina la exigencia de intereses, con la particularidad, además, de que en aquellas fechas no estaba vigente el Reglamento para las reclamaciones económico-administrativas 20-8-1981, sin que por lo tanto el solicitante de la suspensión, pudiera acudir a la vía contencioso-administrativa contra la desestimación presunta de su reclamación, como permite el art. 108 del Reglamento de 1981, anteriormente citado. Hacer recaer sobre el recurrente las demoras en la tramitación tanto de las reclamaciones en lo que al fondo se refiere, como las denegaciones de suspensión, con el consiguiente pago de una elevada cantidad de dinero en concepto de intereses de demora (más de 5.000.000 de pesetas) equivale a hacer soportar sobre un ciudadano las consecuencias de un funcionamiento anormal de un servicio público, trasladando a la esfera de su responsabilidad lo que pertenece a la esfera de esos servicios públicos que tan anormalmente funcionaron [...]." 56 Vid. García-Trevijano Garnica, E., El silencio administrativo en el Derecho español, Ed. Civitas, Madrid, 1990, pp. 228-232. También vid. Gómez Puente, M., La inactividad de la... op. cit. p. 864. 57 Así la STS de 29 de diciembre de 1986 (retraso en la adjudicación de viviendas de protección oficial): "[...] queda suficientemente acreditado que se produjo una demora en la tramitación del procedimiento de adjudicación de las viviendas que no consta en modo alguno justificada, y menos que tal sensible retraso se debiera a fuerza mayor [...]." 58 En la STS de 29 de diciembre de 1986 (retraso en la adjudicación de viviendas de protección oficial) se constata una amplia superación de los plazos previstos en la normativa aplicable: "[...] infieren los aspirantes que tuvieron que esperar más de dos años para poder acceder a las viviendas, siendo motivada tal demora por la falta de eficacia y coordinación de la Administración (Ayuntamiento de Sabadell y Ministerio de Obras Públicas) [...] con vulneración de la Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1980 que establece que dicho proceso de

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dependerán de la entidad y complejidad que revista en cada caso el procedimiento de que se trate, pudiéndose dar perfectamente la existencia del instituto de la responsabilidad pese a tratarse de plazos que puedan parecer, a primera vista, de escasa entidad. 59 Por otra parte no existirá tal responsabilidad en aquellos supuestos en que pese a infringirse el plazo legal, la demora ocasionada no resulte excesiva o desproporcionada en relación al estándar medio de duración de estos procedimientos. 60 Se ha planteado incluso la posibilidad de entender la concurrencia de responsabilidad por demora incluso con independencia de que no se infrinjan los plazos legales establecidos, dictándose la resolución antes de llegar al término máximo para emitir resolución 61 . Estos supuestos se ceñirían fundamentalmente a la adjudicación no podrá tener una duración superior a tres meses, y del art. 61 de la LPA que fija el plazo máximo de seis meses [...]." En el Dictamen de la Comissió Jurídica Assessora 148/1992, de 10 de diciembre, se señala que: "[...] tres años para la resolución de recursos de reposición, estimatorios en su totalidad, constituyen un tiempo no razonable de la actuación administrativa." 59 En el Dictamen del Consejo de Estado 1.503/1992, de 18 de marzo de 1993 se señala que: "[...] la demora de dos meses y dieciocho días en la resolución de una petición de compatibilidad, si bien no resulta especialmente llamativa, no impide que pueda resultar injustificada y amparar una posible declaración de responsabilidad de la Administración." 60 Vid. el Dictamen de la Comissió Jurídica Assessora 120/1992, de 12 de noviembre. En este sentido, la jurisprudencia española se ha decantado por resolver a favor de la necesaria vulneración del plazo con ponderación de las causas, incluso más simplistas, que hayan podido dar lugar a tal dilatamiento del proceso para evitar la condena a la administración. Véase, SAN (Sección 5ª) de fecha 28 de septiembre de 2005. 61 Vid. Gómez Puente, M., "Responsabilidad por inactividad..." op. cit. pp. 163-164. 478

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concurrencia de circunstancias excepcionales que requieran una actuación formal inmediata de la administración pública, por ejemplo retrasándose al dictar las medidas cautelares oportunas y frustren definitivamente las pretensiones existentes. Se plantea, por tanto, la responsabilidad en aquellos casos en los que la urgencia de las circunstancias implica que la “oportunidad” de la resolución puede estar antes del vencimiento del plazo estipulado. 62 Por otro lado, no hay que olvidar que los plazos son un punto de referencia inexcusable para ponderar la relación de causalidad existente entre el funcionamiento del servicio y la realización del daño. Es más, en la inmensa mayoría de los casos, estos plazos han sido fijados por la propia administración, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, como resultado de estudios y de la propia experiencia experimentada al tramitar precisamente aquellos procedimientos. Por otra parte, no solamente habrá que examinar la inactividad administrativa sino también la conducta del afectado por la inactividad, que puede llegar a ser determinante en la estimación de si concurre o no la exigencia de responsabilidad. Así, no cabrá aplicar el instituto de la responsabilidad cuando el particular lleve a cabo una conducta obstruccionista o que contribuya a dilatar en el tiempo la tramitación del procedimiento. Este tipo de comportamiento 62 M. Gómez Puente, en 1994 a hacía referencia a la poca atención que la doctrina española había dado al término plazo razonable aplicado a la vía administrativa (no así en lo que se refiere al proceso contencioso administrativo) pues el artículo 6.1 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos podría avalar la posibilidad de existir responsabilidad aún habiéndose resuelto el procedimiento dentro del plazo estipulado. Vid. de este autor: Responsabilidad por inactividad…, op. cit. pp. 161.

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distorsiona, por tanto, la tramitación del procedimiento y rompe el nexo de causalidad que hipotéticamente pudiera existir entre la actividad del órgano administrativo y dichos daños. 63 Sea cual fuere el supuesto ante el que nos encontremos, admitir fácilmente la procedibilidad de las reclamaciones ante este tipo de pasividad de la administración agrava la ya de por sí complicada situación a la que se habrán de enfrentar los tribunales mexicanos tras la reforma constitucional del artículo 113. Es importante mencionar que en los casos en que se produce el silencio administrativo, también puede concurrir el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración. 64 En España un

63 De esta forma el Dictamen del Consejo de Estado 48.882 de 20 de marzo de 1986 advierte que: "[...] al aportar al expediente datos y documentos presumiblemente fraudulentos ha impedido el normal desarrollo y resolución del procedimiento correspondiente y ha provocado su ineludible paralización sin que, por otro lado, el despacho aduanero iniciado por aquella empresa haya sido revocado o anulado por la Administración o por órgano jurisdiccional alguno." 64 En Italia, la jurisprudencia resulta bastante reacia a considerar la efectividad de un daño en los casos de silencio negativo al no existir un derecho sino un mero interés legítimo. En este sentido presenta interés la Decisión del Consiglio di Stato italiano de 15 de septiembre de 2005 n. 7 (47) que considera que solamente el retraso en la adopción de una resolución favorable es considerado resarcible, por lo que quedaría excluido el silencio administrativo negativo. Esta decisión ha sido objeto de crítica por la doctrina por cuanto “existe un interés/derecho a la certeza del tiempo de la actividad administrativa, a obtener una respuesta de la Administración, aunque negativa, que constituye para el administrado, en cada caso, el punto de partida para regular los propios intereses”, véase, Parisio, V., “L’inerzia della pubblica amministrazione in Italia tra procedimento e processo amministrativo” en la obra coordinada por la misma autora Silenzio e procedimento amministrativo in Europa: una

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sector de la doctrina ha defendido que cuando se produce el silencio positivo “en principio no habrá lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración por causa de demora, toda vez que se habrá concedido por silencio lo solicitado”. 65 Ello será así lógicamente cuando el afectado por la demora sea el interesado beneficiado por los efectos estimatorios del silencio, mientras que cuando exista otro interesado que se vea perjudicado por el silencio positivo entendemos que sí que podría reclamar la oportuna indemnización si se cumplen además los requisitos exigibles para la misma. 66 También el

comparazione tra diverse esperienze, Ed. Giuffrè, Milán, 2006, p. 180 65 Vid. García-Trevijano Garnica, E., El silencio administrativo en el Derecho... op. cit. p. 231. 66 Por tanto no cabe excluir de forma absoluta la responsabilidad patrimonial en los casos de silencio positivo, pese a la opinión sustentada por algunos autores: "Mientras que en los supuestos de «silencio administrativo positivo» es obvia la falta absoluta de operatividad de la responsabilidad patrimonial por causa de su inactividad formal, ya que el interesado se encuentra beneficiado por los efectos estimatorios del acto ficticio y, en consecuencia, puede ejercitar el derecho de que se trate, en los casos de «silencio administrativo negativo», por el contrario, es donde puede discutirse acerca de la operatividad de la responsabilidad patrimonial de la Administración." Vid. Guillén Pérez, M. E., El silencio administrativo. El control judicial de la inactividad administrativa, Ed. Colex, Madrid, 1996, p. 155. Como es sabido el interesado en el procedimiento no es tan sólo aquel que lo promueva como titular de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos [art. 31.a) LRJPAC], sino aquél que sin haber iniciado el procedimiento, tenga derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte [art. 35.b) LRJPAC] o en general aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Por ello es posible que algún interesado no se encuentre beneficiado por los efectos estimatorios del silencio. Piénsese en la obtención por un ciudadano de una 481

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silencio positivo puede llegar a generar responsabilidad patrimonial si posteriormente la administración decide reaccionar contra esta situación a través de los mecanismos de revisión de oficio. En este caso, empero, la responsabilidad no se genera directamente por el incumplimiento de la obligación de resolver, sino precisamente por una actividad posterior de la administración que se dirige contra una situación consolidada a través de la técnica del silencio positivo. Debe advertirse, sin embargo, que tal responsabilidad quedará excluida en aquellos supuestos en que el "beneficiado" por el silencio positivo haya buscado conscientemente ampararse en el silencio pese a saber que la actuación que pudiera realizar al cobijo del mismo estaba claramente en la ilegalidad. Habida cuenta de la posibilidad de entender que se ha obtenido una estimación de la petición formulada ¿cabría la posibilidad de admitir la existencia de daños y/o perjuicios por la inactividad procedimental de la administración en el mismo caso? Definitivamente sí porque la técnica del silencio positivo no es un funcionamiento normal de la administración lo que implicará siempre la recurrencia del lastre por excelencia del silencio, inseguridad jurídica, 67 aún más cuando la jurisprudencia española, en ciertos sectores como el urbanismo, la producción de actos presuntos está seriamente comprometida por la jurisprudencia en lo que respecta al silencio positivo contra legem, 68 o en las relaciones de licencia urbanística por silencio positivo, existiendo vecinos que puedan resultar perjudicados por la misma. 67 Véase, STSJ de Murcia (Sección 1ª) número 117/2004 de 5 de abril y la cuantiosa condena a la Administración del TSJ de Cantabria (Sección 1ª) número 330/2005, de 28 de junio. 68 Vid. Aguado I Cudolà, V., “Silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual” en Quintana López, T. 482

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los contratistas con la administración particularmente en la estimación de las peticiones de pago de intereses ente la demora en liquidar los pagos. 69 Por último, en el caso de la caducidad como presupuesto de procedencia de la responsabilidad patrimonial de la administración, debemos apuntar que es procedente en el derecho español, siempre que ésta sea imputable a la administración. 70 En (Ed.): “El silencio administrativo Urbanismo y Medio Ambiente”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 212-213 y Nettel Barrera, A., El silencio positivo contra legem en el derecho urbanístico, punto crítico de encuentro entre los principios de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, No. 248, 2009. 69 El Tribunal Supremo ha llegado a expresar su inconformidad con la producción de actos presuntos de acuerdo a la Ley 4/1999, de 13 de enero, atribuyendo su aplicabilidad sólo a los casos de procedimientos formalizados y no así a los procedimientos que se acogen al previsto en la LRJPAC. Vid. Chinchilla Marín, C., “Silencio administrativo: delimitación jurisprudencial de su ámbito de aplicación (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007)” en Cuadernos de Derecho Local 16, febrero 2008, p. 26 y ss; Tornos Mas, J., “La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 relativa a la reclamación de intereses de demora. ¿una drástica reducción del silencio administrativo?” en RAP 173, mayo-agosto 2007, pp. 185-215; Nettel Barrera, A., “Los procedimientos formalizados como ámbito de aplicación del silencio positivo, comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007” en Cuadernos de Derecho Local 18, octubre 2008. 70 Este supuesto de caducidad, el establecido por el artículo 44.2 de la LRJPAC, implica que del procedimiento pueden desprenderse efectos “desfavorables o de gravamen” y que la falta de resolución es imputable a la Administración (de ser imputable al interesado aplicaría la interrupción del plazo) pero esta garantía para el interesado –estrictamente quien podría soportar los efectos desfavorables o de gravamen- puede implicar un perjuicio a un tercero también interesado en que se finalizara el procedimiento que implicaría la ejecución de potestades de policía o sancionador y que finalmente tendría por objeto la persecución del interés general del que se favoreciera aquel tercero interesado. 483

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cambio, en México el artículo 18 de la Ley Federal de procedimiento administrativo establece que la caducidad se producirá en los procedimientos que, iniciados a instancia de parte o de oficio, queden paralizados por la inactividad del interesado, lo que en principio provocaría la improcedencia de la acción de responsabilidad ya que no sería imputable a la administración, lo anterior, sin perjuicio de las conclusiones a las que pudiéramos llegar en u estudio pormenorizado de la caducidad en el procedimiento administrativo mexicano. IV. CONCLUSIONES, HACIA LA SUPERACIÓN DE LA VULNERABILIDAD DE LOS CIUDADANOS FRENTE A LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA No cabe ponerse en duda que la reforma constitucional del artículo 113 sea uno de los más grandes aciertos que ha tenido el Constituyente Permanente, pues consolidar, al más alto nivel, las garantías de carácter patrimonial del ciudadano implica la superación de una situación de eterna vulnerabilidad de los ciudadanos frente a las administraciones públicas. Hace falta mucho camino que recorrer, por un lado, por cuanto la responsabilidad del Estado también implica la regulación de la responsabilidad por actos legislativos y del Poder Judicial; por otro lado, porque aunque ya contamos con el elemento esencial de la regulación de la institución de la responsabilidad patrimonial de la administración que es su reconocimiento en la Constitución, todavía se debe garantizar que ésta sea un instrumento más de justicia que no de desigualdad social. 484

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En efecto, como se sostuvo en los primeros epígrafes de este trabajo que se dedica a la inactividad de la administración, la declaración del carácter objetivo y directo de la responsabilidad patrimonial no garantizará la indemnización, ni lejanamente, resolverá, los graves problemas que son consecuencia de la actuación irregular (pasividad total o parcial ya sean en ámbito de actuación material, procedimental o reglamentario) de las administraciones públicas. Esto es así por que la responsabilidad patrimonial de la administración, que debe cumplir una función de control de su actividad (al permitir cotejar el funcionamiento de los servicios públicos, detectando errores y disfunciones que hayan podido producirse) queda literalmente mutilada al estar reservada a los pocos mexicanos que le conocen y están en capacidad económica de reclamar la indemnización correspondiente. Precisamente, es este sector de la población el que tiene una deficiencia más grave en la dotación de servicios públicos o de atención de sus solicitudes en ámbito procedimental. Ciertamente, la opción que el legislador eligió para inspirar la reforma –el derecho español- está en evolución. El panorama jurisprudencial expuesto lo corrobora, no es ya, la opción de modernidad que en su momento prometió y no tiene que serlo necesariamente para México únicamente porque implica un avance concreto en un campo tan delicado como el patrimonio de los ciudadanos. No podemos darnos por satisfechos, la objetivación que ha sufrido esta institución en el derecho español en los últimos años, admitiendo los elementos subjetivos concurrentes en la actuación irregular de los servicios público no debe estar ajena a la regulación en México, en este sentido, la jurisprudencia de los tribunales

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mexicanos jugarán un papel trascendental que habremos de estudiar en su momento.

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