LA SUSPENSIÓN JURISDICCIONAL DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES1 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL2 Y PROSPECTIVA

EMILIO BIASCO3

SUMARIO: I.- CUESTIONES PRELIMINARES II.- ALGUNAS EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO III.- FUNDAMENTOS SUPRALEGALES DE LA SUSPENSIÓN IV.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NACIONALES V.- DOGMÁTICA DEL INSTITUTO VI.- VIABILIDAD DE OTRAS MEDIDAS CAUTELARES VII.- PROSPECTIVA "La duración del proceso es uno de sus defectos humanos, que aún cuando quepa perfeccionar la regulación del mismo, no podrán jamás ser eliminados del todo".Francesco Carnelutti: Sistema de Derecho procesal civil.-

"El tiempo necesario para obtener la razón, no debe convertirse en daño para quien tiene razón" 4.Giuseppe Chiovenda: Istituzioni di Diritto processuale civile.Justice delayed is justice denied (justicia retrasada es justicia denegada)(proverbio inglés)."La suspensión no es una medida cautelar eficaz frente a denegaciones, frente a inactividades, frente a decisiones que a veces son adoptadas, porqué no decirlo, como un abuso, cínico incluso, de la potestad de la decisión previa y que echa resueltamente sobre los 1 Versión ampliada de la clase dictada en el Cursillo de posgrado en Derecho Administrativo, de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, correspondiente al año 1995.-

2 Jurisprudencia del TCA.- Carlos María Velázquez: Repertorio de la Jurisprudencia del Tribunal de los Contencioso Administrativo - 1952 - 1956 - Montevideo, s/f.- Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración: Tomos 66 (p. 249-251), 67 (p. 237241), 69 (p.236-240), 71 (p. 136-140), 72 (p. 107-110), 73 (p. 184-188), 74 (p. 207-210), y 76 (p. 168-173). - Repertorios sistematizados y computarizados por el TCA.- Anuario del Ministerio de Justicia - T. 31, vol. 21, Montevideo, 1979.-Anuario de Derecho administrativo: tomos I a IV.-

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Doctor en Derecho y Ciencias sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Agregado de Derecho público (II) (titular) en la Facultad de Derecho y en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración (interino) - Profesor Adjunto (interino) de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho.4

En la actualidad, la jurisprudencia y la doctrina han acuñado frases derivadas de aquélla formulación original de Chiovenda; como: "la necesidad del proceso para tener razón, no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón"; "la tutela cautelar tiene el fin de evitar que el tiempo necesario para llegar a la sentencia judicial, no concluya por vaciar irreversiblemente el contenido del derecho ejercitado"; etc.- Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, 1995, p. 121.-

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administrados la obligación de emprender largos recursos al final de los cuales, problemáticamente, podrá encontrar una reparación".- Eduardo García de Enterría: Hacia una nueva justicia administrativa."Uno de los aspectos menos satisfactorios del actual sistema de la Justicia administrativa, es la falta de apropiados mecanismos jurisdiccionales, cautelares y de urgencia, frente a la acción de la Administración Pública".Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo.-

I.- CUESTIONES PRELIMINARES La duración de los procedimientos de autotutela administrativa, así como de los procedimientos contencioso-administrativos, hace necesario establecer algún método preventivo, como remedio de protección de los administrados, contra los daños emergentes de la ejecución de los actos administrativos; tratando de evitar el riesgo del daño irreparable, cuando -por lo menos-resulte más gravoso que la interrupción de la ejecución del acto.-5 Se ha señalado con razón que en la actual situación padecida por casi todos los ordenamientos jurídicos positivos vigentes, la cuestión de la suspensión de la ejecución del acto administrativo constituye uno de los puntos calientes y vitales de la justicia administrativa.-6 Para resolver esos problemas graves y generales de la justicia de todos los países, la doctrina procesal fue perfilando, desde hace mucho tiempo, el instituto de las medidas cautelares, como mecanismo de conciliación entre celeridad y ponderación de las decisiones jurisdiccionales.En tal sentido —señalaba Calamandrei—, entre hacer las cosas pronto, pero mal, o hacerlas bien, pero tarde, las medidas cautelares piensan sobre todo hacerlas pronto, dejando el problema del bien y del mal a las reposadas formas del proceso ordinario.-7 No obstante, para poder abordar con mayor eficacia el grave tema propuesto, se requiere la previa consideración de algunas precisiones terminológicas y de ciertas cuestiones teóricas 8.1.- En primer lugar, no puede pasar desapercibido que tanto en el vocabulario normativo, como en la terminología de ciertos autores, se suele invocar indistintamente las frases "suspensión de la ejecución del acto administrativo"9, y "suspensión del acto administrativo"10, como si fueran sinónimas; y no lo son.5

Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, vol. II, p. 134, párr. 343.-

6

Vé.: Mario Nigro: Giustizi a amministrativa, p. 290.-

7

Vé.: Piero Calamandri: Intriduzione allo stidio sistematico dei provvedimenti cautelari, p. 4.-

8 Además, como señala Levrero, es evidente que la ejecución no será la misma en el caso de un reglamento (norma abstracta y general, de carácter permanente) que en el de un acto individual, y que aún dentro de esta última categoría, hay actos que requieren una mera ejecución material, en tanto que otros producen sus efectos desde el momento de su vigencia, o necesitan de la emisión de otros actos para su completa ejecución (Vé.: Constancio Levrero: Suspensión de la ejecución del acto administrativo y agotamiento de los efectos; en RDJA t. 69, p. 238). -

9 Así, en la Ley Nº 15869 se lee: "...podrá decretar la suspensión transitoria, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado,..." (art. 20). -

10

Así, en la Ley Nº 15869 se lee: "Decretada la suspensión del acto,..." (art. 31). -

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Ni literal11, ni conceptualmente, es lo mismo suspender un acto, que suspender la ejecución de un 12

acto .Suspender un acto supone bloquear todos sus efectos, incluso los ya cumplidos; suspender la ejecución del acto, supone solamente detener los efectos futuros del cumplimiento del mismo.-13 En doctrina, se sostiene que la denominada suspensión de la ejecución del acto administrativo -ya sea en vía administrativa o jurisdiccional-, supone técnicamente la cesación temporal, provisional o transitoria de la eficacia del acto administrativo.-14 Se trata de una medida que tiende a asegurar la integridad del objeto del litigio, en tanto se produce la decisión definitiva acerca de la anulabilidad del acto.En el ámbito jurisdiccional, cuando se emite una providencia conclusiva sobre el fondo, cesa la referida situación de provisionalidad, reapareciendo la eficacia temporalmente suspendida (fallo confirmatorio), o cesando la eficacia en forma definitiva (fallo anulatorio).En nuestro derecho —como ocurre en otros ordenamientos—, esa notoria confusión terminológica del legislador —y a veces de la doctrina—, puede y debe superarse mediante una interpretación histórica, armónica y sistemática, considerándose que de lo que se trata es de considerar la suspensión de la ejecución del acto administrativo en vía jurisdiccional15.2.- En segundo lugar, vamos a considerar una de las posibles suspensiones de la ejecución del acto administrativo: la suspensión jurisdiccional regulada por el derecho interno; quedando fuera el estudio de las suspensiones administrativas 16, legislativas 17 o decretadas por otra administración pública18, así como la 11 Para Sayagués Laso, la palabra suspensión se emplea con dos significados distintos: para indicar el estado del acto suspendido en sus efectos y para individualizar el acto que dispuso la suspensión.- Vé.: Tratado de Derecho administrativo, t. II, p. 447.Según señala Levrero, para el Diccionario de la Real Academia Española, "ejecución" es "la acción y efecto de ejecutar", y "ejecutar" significa "poner por obra una cosa".- Pero también dicho texto señala que "ejecutar" es sinónimo de "cumplir", y este término equivale a "llevar a efecto", siendo "efecto", "lo que se sigue por vi rtud de una causa".- Combinando las definiciones precisadas, nos pare ce posible concluir, en principio, que la ejecución de un acto administrativo se extenderá por todo el tiempo que medie entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que se logra n todos los efectos jurídicos que el acto ha querido producir. - De esta manera, el fin de la ejecución viene a asi milarse con lo que los autores llaman el agotamiento del acto administrativo, el cual tiene lugar cuando éste ha producido todos sus efectos. - Vé.: "Suspensión de la ejecución del acto administrativo y agotamiento de sus efectos, en RDJA, t. 69, p. 236 y ss.-

12 Cannada-Bartoli sostiene que la suspensión del acto administrativo designa tanto el acto que suspende, como el efecto subsecuente.- Vé.: Eugenio Cannada-Bartoli: Sospensione dell'efficacia dell'atto amministrativo, en NDI.-

13

Vé.: J. M0 Boquera Oliver: Suspensión del acto administrativo, en Enciclopedia Jurídica Básica, t. IV, p. 6437 - Madrid, 1995; quien sostiene que suspender un acto administrativo significa paralizar temporalmente su eficacia.- Para Sayagués Laso la suspensión del acto es, por tanto, un preliminar de su ulterior extinción o de las otras medidas de contralor que puedan adoptarse.- Vé.: Tratado de Derecho administrativo, t. II, p. 447.14

Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo - Madrid, 1986, t. I, p. 543 y

ss.15 Al respecto señaló con razón Cassinelli que "la referencia de la suspensión del acto, debe entenderse como una abreviatura, una expresión de lenguaje que se remite -implícitamente o elípticamente- a la aclaración que surge un poco antes en la misma ley, acerca de cuál es el verdadero contenido de la decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en este caso".- Vé.: H. Cassinelli Muñoz: Efectos de la suspensión de la ejecución del acto administrativo", conferencia inédita.-

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Respecto de la suspensión administrativa de la ejecución del acto administrativo, pueden señalarse las siguientes normas

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suspensión de la ejecución de los actos en el Derecho comunitario19.3.- En tercer lugar corresponde determinar a qué se debe denominar ejecución del acto.La ejecución del acto puede tener dos significados: a) hacer efectivo o realizar lo que el acto dispone20; o b) el surgimiento de los efectos jurídicos o materiales causados por el acto.Para Levrero, la ejecución de un acto administrativo se extenderá por todo el tiempo que medie entre el momento en que entra en vigencia y aquél en que se logran todos los efectos jurídicos que el acto ha querido producir21.Al respecto, señala Giorgi, que el perjuicio grave e irreparable de que habla la norma habilitante de la suspensión jurisdiccional, no es el causado por el acto impugnado, sino el que deriva de la ejecución de ese acto.-22 4.- En cuarto lugar, es necesario perfilar distintos conceptos conexos: La eficacia23, es la idoneidad del acto para producir efectos jurídicos: constitutivos, declarativos o preclusivos; e individualiza el momento operativo del acto perfecto, en el cual éste despliega sus efectos, en tanto se han integrado sus elementos esenciales y de eficacia.-24

nacionales: a) Ley Nº 12549 de 29.10.58, art. 58: actos dictados por órganos universitarios; b) Ley Nº 14040 de 20.10.71, art. 19: recursos contra las multas aplicadas por la Comisión de Patrimonio Histórico, Artístico y Cultural de la Nación; c) DL Nº 14335 de 23.12.74: contra las infracciones a la Ley de Turismo; d) Ley Nº 15739 de 28.3.85, art. 27: suspensión de los actos recurridos en ANEP; e) Ley Nº 15939 de 28.12.87, art. 68: resoluciones que denieguen o eliminen los beneficios tributarios o de financiamiento establecidos por la Ley Forestal; f) Ley Nº 15903 de 10.11.87, art. 510, TOCAF, art. 62: actos dictados en los procedimientos de contratación; g) Decreto 500/91, art. 150 autoriza que, por vía reglamentaria se disponga la suspensión de la ejecución de los actos administrativos. 17

Excepcionalmente algunas normas legales disponen la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido: a) la Ley Nº 14040 de 20.10.71, art. 19; b) el DL 14335 de 23.12.74, art. 27; c) la Ley Nº 15939 de 28.12.87, art. 68; d) la Ley 15903 de 10.11.87, art. 510 (TOCAF, art. 62). - En otros casos, las leyes habilitan a la Administración a reglamentar la suspensión de la ejecución de sus actos: a) Ley 12549, de 29.10.58, art. 58; b) Ley 15739 de 28.3.85, art. 27.18

J.M0 Boquera Oliver: Suspensión del acto administrativo, en Enciclopedia jurídica básica, t. IV, p. 6437 y ss. -

19

Tratado de la Comunidad Económica Europea, art. 185; Tratado de la CECA, art. 39; Tratado de Euratom, arts. 18 y 83.-

20

Vé.: Eduardo J. Couture: Vocabulario jurídico, p. 260.-

21

Vé.: Constancio Levrero Bocage: Suspensión de la ejecución del acto administrativo y agotamiento de sus efectos, en RDJA, t. 69, p. 238; quien agrega que el fin de la ejecución viene a asimilarse con lo que los autores llaman el agotamiento del acto administrativo, el cual tiene lugar cuando éste ha producido todos sus efectos. 22 Vé.: Héctor Giorgi: La competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y su potestad de suspender la ejecución de los actos administrativos, en RFDCS, Año, XVII, Nº 2-3-4, p. 266-267.-

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La eficacia se distingue de la perfección, que refiere a la conclusión del procedimiento conducente a la existencia del acto; y de la validez, que indica que el acto carece de vicios. - El acto perfecto, podría no ser eficaz; la validez del acto, no condiciona su eficacia.24

Falzea: Voci di Teoria Generale del Diritto.-

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A veces, los actos producen efectos en forma inmediata y automática25; otras veces es necesario recurrir a la fase de ejecución.La ejecución es la actividad normativa o material que debe realizar la Administración, para desarrollar los efectos propios del acto.La exigibilidad es la posibilidad concreta de realizar el acto ejecutivo, en cuanto no ha sido suspendido.La ejecutividad es la situación del acto cuando no existen obstáculos para su ejecución por la propia Administración.La ejecutoriedad es la situación del acto cuya ejecución coactiva puede realizarse por la propia Administración; es la denominada autotutela administrativa.-26 La suspensión incide sobre la ejecución del acto, provocando su inercia; pero no incide sobre la eficacia del mismo.La suspensión impide a los titulares de las situaciones jurídicas subjetivas generadas por el acto en cuestión, durante el período de veda, el ejercicio de la legitimación necesaria para realizar las operaciones correspondientes.En todo caso, la suspensión de la ejecución del acto presupone la existencia de un acto perfeccionado y eficaz, cuya ejecución se encuentre en curso, o que aún no hubiere concluido.-27 5.- En quinto lugar, según Couture la suspensión, como acción y efecto de suspender, supone detener o parar, por cierto tiempo, un término, obra, ejercicio de empleo u otra forma de actividad.-28 Por ello, cabe concluir que, en cuanto a los efectos, la terminación de la suspensión de la ejecución del acto, habilita a tomar en consideración lo ocurrido con anterioridad a ella.-29 6.- En sexto lugar, corresponde aclarar si la suspensión de la ejecución del acto posee el carácter de transitoria o de provisoria.Según enseña Calamandrei, el concepto de provisoriedad -al igual que el de interinidad- es más retringido que el temporalidad; temporal, es lo que no dura siempre, lo que tiene duración limitada; provisorio es lo que está destinado a durar hasta tanto sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio; provisorio equivale a interino, pues ambas expresiones indican lo que está destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento

25

Vé.: Luis Alberto Viera: La jurisdicción anulatoria y los actos de eficacia temporal, en RDJA, t. 70, p. 194 y ss. -

26

Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 97 y ss. - La autotutela administrativa es la potestad mediante la cual, la Administración queda directamente facultada para -sin autorizaci ón jurisdiccional y contra la voluntad del sujeto pasivo- realizar el objeto del acto.- Vé.: Luigi Galateria-Massimo Stipo: Manuale de Diritto amministrativo, p. 351 y ss. 27

Vé.: Vincenzo Cerulli Irelli: Corso di Diritto amministrativo, parte III, p. 194 y ss.-

28

Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, p. 564.-

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Es la posición clásica, asumida por nuestro Código Civil art. 1244.- A diferencia de la interrupción, que hace perder todo lo ocurrido con anterioridad (Código Civil, arts. 1232 y ss).-

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esperado.-30 La ley habla de suspensión transitoria.Transitorio31 es lo que dura algún tiempo, lo pasajero, lo temporal; es una situación de pasaje de una posición a otra.En tanto que provisorio o provisional32 es lo dispuesto o establecido interinamente, entretanto, mientras; lo provisorio desaparece cuando se obtiene la solución definitiva.La calidad de provisorio, significa que los efectos jurídicos de las medidas cautelares no sólo tienen duración temporal (pronunciada con la cláusula rebus sic stantibus: duran mientras no cambien las circunstancias de hecho de la relación), sino que se limitan al lapso que deberá transcurrir entre la emisión de la providencia cautelar y la emisión de la providencia definitiva.- 33 La medida cautelar es una medida provisoria, adoptada para evitar, interin, un mal mayor; y sin perjuicio de lo que se decida en definitiva.Enseña Cassinelli que la medida cautelar crea una situación intermedia entre la mera intimación (en cuanto haya lugar por derecho) y la condena.La medida cautelar se parece a la condena por cuanto obliga a la administración; y se parece a la intimación, en cuanto que ese ajuste se hará sin perjuicio de lo que establezca la sentencia definitiva.-34

II.- ALGUNAS EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO La suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo, posee un amplísimo desarrollo en el derecho comparado, mostrando notorias características diferenciales en los diversos ordenamientos jurídicos.Al respecto, puede detectarse una clara distinción, entre las soluciones que prefieren la necesaria continuidad de la acción del Estado; y las soluciones que priorizan la protección de los interesados.Las primeras, se fundan en los principios de legitimidad y ejecutividad de los actos administrativos; las segundas, se fundan en la protección de los derechos y libertades individuales.Entre ambos extremos, existe una variada gama de posiciones intermedias; y como en tantas situaciones de la vida, las respuestas habrán de encontrarse en el indeterminado término medio; no por aplicación teórica y mecánica de ciertas posturas (generalmente apodadas de "salomónicas"), sino por la estricta aplicación de principios enraizados desde larga data en el ordenamiento positivo: que generalmente disponen una difícil, pero justa y necesaria ecuación entre la defensa del interés general (protección del orden o 30

Vé.: Piero Calamandrei: Introducción al estudio sistemático de las Medidas Cautelares, p. 36.-

31

Son sinónimos de transitorio: finito, temporal, efímero, fugaz, pasajero, acabable, perecedero.-

32

Son sinónimos de provisi onal: interino, sustituto, suplente; temporal, accidental, eventual, inestable; provisorio, precario, inseguro; transitorio, pasajero.33

Vé.: Piero Calamandrei: Introducción, op. cit. p. 36 y 37.-

34

Vé.: Derecho público - vol. II, p. 149, párr. Nº 373.-

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el interés público) y la prevención y reparación del daño producido al sujeto (derecho a la prevención y a la reparación integral el daño sufrido).- 35 Resulta imposible referirnos a la totalidad de esa rica variedad de sistemas; por lo que nos remitiremos a señalar algunas experiencias que, a nuestro juicio, poseen características interesantes para el ulterior desarrollo del tema.A) ESTADOS UNIDOS En Estados Unidos —país con un clásico sistema de tipo judicialista— antes de la sanción de la APA (Ley de Procedimiento Administrativo), la Corte Suprema había declarado que la facultad de suspender un acto administrativo cuestionado, no requería texto expreso que lo autorizara, ya que era parte del repertorio tradicional de la administración de justicia, que en esa materia ejercía un poder judicial implícito.-36 A partir de la ley de procedimiento administrativo (APA) de 1946, se facultó a los tribunales judiciales competentes a revisar el acto encausado, toda vez que lo requieran las circunstancias, con el objeto de evitar un daño irreparable, postergando su entrada en vigor o manteniendo el statu quo durante el proceso.-37 En uno de los precedentes más frecuentemente citados, se dispone que el ejercicio de dicha facultad jurisdiccional debe responder a cuatro condicionantes: a) la demostración convincente de la probabilidad de triunfo sobre el fondo; 38 b) la demostración de que de no suspenderse el acto, se sufrirá un daño irreparable; c) la demostración de que la suspensión del acto no produce daños a terceros interesados en el procedimiento; y d) la demostración de que la suspensión del acto no afecta el interés público.-39 En un caso reciente, la jurisprudencia norteamericana señaló que para proceder a la suspensión del acto encausado, basta la existencia de un perjuicio serio y la presencia de cuestiones que justifiquen un debate judicial; salvo que exista un interés público en la ejecución inmediata del acto, en cuyo caso deberá tomarse en cuenta la probabilidad de éxito del recurso en cuanto al fondo del asunto.-40 B) FRANCIA41 35

Constitución Nacional, art. 10.-

36

Caso Scripps-Howard Radio, Inc. v. FCC, 316 US 4 (1942), citado por Mairal, op. cit. t. 2, p. 763.-

37

USC 705, citado por Mairal, op. cit, t. II, p. 763.-

38 Excepto cuando la Administ ración no acompaña los antecedentes del acto; o, habiéndolos acompañado, por su volumen resulta imposible realizar un estudio sumario, en cuyo caso basta con demostrar la posibilidad (y no la probabilidad) razonable del éxito sobre el fondo.-

39 Caso Virginia Petroleum Jobbers Association v. Federal Power Commission, DC Cir. 259 F. 2d 921 (1958), citado por Mairal, op. cit., t. II, p. 763.-

40

Caso Union Carbide Agricultural Produts Co., Inc. v. Costle 632 F. 2d 1014, ed Cir. (1980), cit. por Mairal, op. cit. t. II, p. 764.-

41

Vé.: George Vedel: Derecho administrativo, 444 y ss. - Madrid, 1980.-André de Laubadère: Manual de Derecho administrativo Bogotá 1984.-

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1.- En Francia, la tutela cautelar en el proceso administrativo fue lenta y tardía: A) En 1889 la Ley de 22.6.889 reguló el Constat d'urgence (designación de expertos para la constatación de hechos susceptibles de motivar una reclamación sobre ellos).Se trata de un procedimiento no contradictorio, en el que sólo se exige la notificación a la contraparte; y se desarrolla sin asistencia de letrado, ni la existencia de un acto administrativo previo.B) El Decreto de 30.9.53 instauró el surcis à exécution (suspensión del acto).Es un incidente dentro del proceso contencioso-administrativo que autoriza la suspensión de la ejecución, cuando: a) el acto sea ejecutable (no procede ante actos negativos); b) se dé el fumus boni iuris; c) y el daño fuere difícilmente reparable (periculum in mora).Pero aún dándose todas las condiciones señaladas, el Juez posee potestad para apreciar si procede o no ordenar la suspensión.C) la Ley de 18.12.55 instauró el référé administratif; D) el Decreto 88-907 de 2.9.88 instauró el référé-provision.El principio general es que -salvo textos especiales muy escasos- la acción jurisdiccional contra un acto administrativo no suspende su ejecución.-42 Excepcionalmente -rara vez- se podrá acceder a la suspensión (reglas restrictivas) cuando: a) Está en juego el orden público43 (anteriormente se refería al orden, la seguridad y la tranquilidad públicas).b) El Consejo de Estado estima que la ejecución de la medida recurrida no es de naturaleza tal, como para causar al demandante un perjuicio irreparable, o difícil de reparar44.c) El accionante invoque motivos serios, y lo suficientemente importantes como para hacer predecir la anulación.d) La decisión impugnada ha ocasionado una modificación en la situación de hecho o de derecho del interesado.e) La decisión forzosa de una decisión afectada de suspensión por sentencia, constituye una vía de hecho.42

Decreto de 28 de enero de 1968 (modificativo del Decreto Nº 53-934, de 30 de setiembre de 1953, art. 91). -

43

Dicho criterio fue abandona progresivamente y acabó por ser suprimido con carácter general, por Decreto 83/59 de 27.1.83.-

44

Especialmente en materia de permiso de construcción, en el que la demolición de un i nmueble ilegalmente autorizado presenta dificultades prácticas onerosas. -

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El Consejo de Estado: a) No accede a la suspensión más que si la demanda tiene posibilidades serias de éxito y cuando el perjuicio causado por la ejecución puede ser irreparable.b) Se abstiene de decretar la suspensión, cuando con la misma puede perjudicar gravemente la acción de la administración.Según expresa Mairal, en la apreciación de estos extremos, la jurisprudencia reciente evidencia una creciente liberalidad; llegando a invertirse la carga de la prueba, mediante la obligación de la Administración de demostrar la improbabilidad de prosperación de la acción45.Por otro lado, la doctrina ha criticado la duración del procedimiento, que alcanza a cinco meses en cada una de las dos instancias; con lo que generalmente al final, el acto quedó totalmente consumado y el Tribunal no puede más que aceptar el hecho consumado.-46 Además, y según lo consigna García de Enterría, desde 1988, en Francia se admite incluso el référé provision contra la administración, obligándola al pago anticipado de sus deudas, en todo o en parte, cuand su oposición no parece inicialmente "seria" o consistente.-47 C) ITALIA.-48 En este país, por regla general, las acciones contencioso-administrativas carecen de efectos suspensivos, atento a que se sostuvo que sería perjudicial al interés público, que la ejecución de los actos administrativos -dotados de ejecutividad-, se paralizara por impugnaciones con meros fines dilatorios.El único mecanismo cautelar o de urgencia a disposición del recurrente, es la suspensión49 de la ejecución del acto impugnado.-50

45

Vé.: Héctor A. Mairal: Control judicial de la administración pública, t. II, p. 768.-

46 En Francia se da, además, la figura del denominado référé administrativo.- La palabra référé carece de equivalente exacto en castellano.- En Derecho administrativo puede traducirse como recurso accesorio.- El diccionario Larousse la traduce como recurso de urgencia.- Se trata de un procedimiento a cargo del Presidente de un Tribunal, caracterizado por su rapidez y simplicidad.- Se otorga al Presidente o a su delegado, sin decisión administrativa previa y mediante simple demanda, el poder de ordenar cualquier medida útil, sin perjuicio de lo principal y sin obstaculizar la ejecución de ninguna decisión administrativa.-

47 Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 341-342.- Al respecto señala el autor citando al italiano Zagrebelski -, que en toda Europa se está generalizando la técnica de habilitar una "justicia provisional" inmediata y rápida, dejando la "justicia definitiva" remitida, ya sin grave daño, y sólo en los casos en que pueda existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos. -

48 Vé.: Guglielmo Roehrssen: La Justicia Administrativa en Italia, p. 163 y ss. - Buenos Aires, 1986 -Sebastiano Cassarino: Manuale di Diritto processuale amministrativo - Milano, 1990 - Vincenzo Caianiello: Lineamenti del processo amministrativo - Torino, 1979.- Pietro Virga: Diri tto amministrativo, t. 2, p. 367 y ss. -Milano, 1992 - Eugenio Cannada-Bartoli: Sospensione dell'efficacia dell'atto amministrativo en NDI.- Guido Landi-Giuseppe Potenza: Manuale di diritto amministrativo - Milano, 1990 - Franco Gaetano Scoca: Tribunali amministrativi regionali, en Dizionario amministrativo - Milano, 1983.-

49 Según unos autores, la suspensión se refiere a la ejecución del acto, y según otros autores, se refiere a la eficacia.- Vé.: Franco Gaetano Scoca: Tribunali amministrativi regionali, op. cit.-

50

Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 21, p. 1288.-

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Dado que de la ejecución inmediata de los actos administrativos, pueden derivarse daños graves e irreparables, se admite al recurrente la facultad de solicitar, en vía incidental de actuación rápida, la suspensión cautelar51 de la ejecución del acto impugnado; pero sólo en aquéllos casos en que la situación del interesado no se encuentre total y definitivamente perjudicada52.Se trata de un procedimiento de naturaleza incidental, que se desarrolla como fase procesal autónoma53, pero que está instrumentalmente coligado con el juicio principal54.La decisión jurisdiccional importa una valoración comparativa entre el perjuicio provocado al particular por la ejecución del acto y el perjuicio que se provoca a la Administración o la inhibición de ejecutarlo55.No obstante lo cual el Consejo de Estado, en sentencia de 21 de noviembre de 1945, sostuvo que la suspensión misma, como es natural, aunque promovida por el recurrente, puede concederse aún en interés de la Administración.-56 Originariamente la suspensión cumplía la función de conservar la situación planteada en el juicio; pero, posteriormente, con la introducción de la suspensión propulsiva y la suspensión de los actos negativos, condicionados o a término, la suspensión se transformó en anticipo de la sentencia definitiva.En todo caso cabe advertir que la suspensión no puede imponer obligaciones de hacer a la Administración.Por otra parte, la suspensión sólo incide sobre el acto impugnado, pero no sobre la relación; conservando la Administración la potestad de decidir al respecto.La Corte Constitucional ha sostenido que el poder del juez administrativo de suspender la ejecución del acto impugnado constituye un elemento esencial para la tutela jurisdiccional del administrado frente a los actos de la Administración; declarando la inconstitucionalidad de una ley que pretendió restringir la suspensión de los actos en materia de expropiación y de ocupación urgente, a los casos de error grave y evidente sobre la individualización del inmueble o del propietario.-57 51

La concepción de la complementariedad de la acción cautelar con la acción principal, a cuyo servicio se encuentra, parece la más idónea para comprender la posibilidad de obtener un pronunciamiento interino, que incide en la esfera jurídica de otro sujeto, independientemente de la determinación de la existencia de una situación de ventaja, de parte de quien solicita la medida cautelar. 52

La suspensión puede decretarse en tanto perduren los efectos de la ejecución.-

53

Según Roehrssen el proceso incidental tiene una causa petendi diferente de la principal (posibilidad de daños graves e irreparables); requiere una carga de iniciativa distinta (solicitud separada de la que sirve para ocurrir en el proceso de mérito) y no es prejudicial con respecto al citado proceso de mérito.- Vé.: Guglielmo Roehrssen: La Justicia Administrativa en Italia, p. 164.54 En tal sentido señala Caianiello que en el proceso administrativo, dicha conexión restringe la tipología de las medidas cautelares, a la sola suspensión de la eficacia del acto impugnado.- Vé.: Vincenzo Caianiello: Lineamenti del processo amministrativo, p. 409.- La doctrina que ha estudiado específicamente el punto (Paleologo: Il giudizio cautelare amministrativo - Padova, 1970) excluye la posibilidad de considerar decisiones cautelares a las del référé, la actividad anticipatoria de la instrucción de futuros procesos, previstas en el ámbito del proceso civil, o los secuestros asegurativos contra la Administración.- Ibidem, p. 412 y 413.-

55 La Ley Nº 1034 de 6 de diciembre de 1971, art. 21 inc. final establece que si el recurrente, alegando daños graves e irreparables derivados de la ejecución del acto, solicita la suspensión, en la instancia, el TAR pronuncia una resolución motivada emitida en cámara de consejo.-

56

Vé.: Cino Vitta: Diritto amministrativo, vol. II, p. 670.-

57

Vé.: Guido Landi - Giuseppe Potenza: Manuale di diritto amministrativo, p. 895.-

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Asimismo, por Sentencia Nº 190 de 28 de junio de 198558, decidida en función del principio de igualdad de los justiciables, la Corte Constitucional reconoció al juez contencioso, los mismos poderes cautelares abiertos de que dispone el juez civil, según el art. 700 del Codice de Procedura Civile59; criterio de aplicación común y general, desde entonces, sin que se haya necesitado Ley alguna que así lo declare; por lo que lo esencial del actual sistema contencioso italiano es el uso sistemático de las medidas cautelares, como modo ordinario de adelantar la solución de los litigios, que luego las Sentencias definitivas se limitan, años después a confirmar, o, excepcionalmente, a rectificar.En dicha sentencia se declaró inconstitucional la limitación de las medidas cautelares disponibles contra la Administración, únicamente a la suspensión del acto impugnado, y habilitó la posibilidad de que, en base al simple fumus boni iuris, el juez contencioso pudiese dictar medidas positivas, en sustitución de una denegación arbitraria por la Administración, de la pretensión del recurrente.- 60 Sobre la base de los arts. 3 (principio de igualdad) y 113 de la Constitución61, la Corte concluyó que es inconstitucional el art. 21 de la Ley TAR, en cuanto no permite al juez administrativo adoptar, en las controversias sobre el empleo público, objeto de su exclusiva jurisdicción, las medidas cautelares que según el caso sean más idóneas para asegurar provisionalmente los efectos de la posterior decisión de fondo.La sentencia que decide el incidente, se debe basar en el balance de dos presupuestos esenciales, en que debe fundarse la demanda: a) Fumus boni juris62; el recurso debe poseer un mínimo de admisibilidad y fundabilidad, valoradas sumariamente en una primera lectura del recurso.b) Periculum in mora63; el acto impugnado debe ser susceptible de provocar un daño grave e irreparable.-

58 Dicha sentencia resolvió una serie de cuestiones de inconstitucionalidad, planteadas en el curso de tres procesos: a) 163 profesores de la Universidad de Génova solicitaron al juez, invocando el art. 700 CPC, que ordenase a la Universidad que les pagara la ayuda familiar y un complemento especial; b) 34 funcionarios del Ayuntamiento de Sa Pietro Vernotico pidieron al Juez, invocando el mismo precepto, que obligase al Ayuntamiento a pagarles el plus de peligrosidad; c) 4 puericultores del Hospital N. Melli, al amparo del art. 700 del CPC solicitaron la anulación, la suspensión de la eficacia o la desaplicación de la orden del Director del Hospital que dispuso que los vigilantes de infancia se utilizasen en la sección pediatría.- Vé.: Carmen Chinchilla Marín: La tutela, op. cit. p. 128.-

59

Dicha norma establece:" Fuera de los casos regulados en las secciones anteriores a este capítulo, quien tenga motivos fundados para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho, en vía ordinaria, éste pueda verse amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, podrá solicitar al juez la adopción de las medidas urgentes que, según las circunstancias, aparezcan como las más idóneas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión de fondo".60

Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, 1995, p. 21 y 22, y p. 341.-

61 Dicha norma establece: Contra los actos de la Administración Pública siempre se admite la tutela jurisdiccional de los derechos y de los intereses legítimos ante los órganos de jurisdicción ordinaria o administrativa.- Dicha tutela jurisdiccional no puede ser excluida o limitada a medios particulares de impugnación o para determinada categoría de actos.-

62

Juicio de probabilidad sobre de la existencia del derecho controvertido, en base a una deliberación sumaria.-

63

Indagación en torno a la verosimilitud del peligro que podría sobrevenir, hacen difícil o imposible la tutela del derecho.- Vé.: Franco Gaetano Scoca: Tribunali amministrativi regionali, op. cit.-

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La demanda de suspensión: A) Es admisible: a) cuando el acto admite ejecuciones, aunque sean parciales; b) o cuando se trata de actos de ejecución continuada.B) No es admisible: a) si el acto quedó completamente agotado; b) o cuando el daño es fácilmente reparable a la terminación del proceso.También se puede pedir la suspensión de los actos negativos (p.e.: suspensión de la exclusión de un concurso; no admisión a los exámenes escolares; la no inscripción en el registro profesional; etc.).En lugar de la suspensión del acto, el juez administrativo puede disponer el depósito de una caución, determinando el monto, la modalidad y los términos del mismo64; también puede determinar el pago de sumas respecto de las cuales la administración resulte claramente deudora.La sentencia no anula el acto, sino que suspende su eficacia, hasta que se produzca el pronunciamiento definitivo; pero la Administración queda impedida de adoptar actos ejecutivos o consecuenciales, o de reiterar el acto.La solicitud de suspensión puede acompañar la demanda o realizarse a posteriori.Decretada la suspensión, surge para la Administración —y a través de ella, para los autorizados o concesionarios—, la obligación negativa y futura, de abstenerse de cumplir actos u operaciones ejecutivas del acto impugnado65.Según Mairal, en la práctica jurisdiccional italiana, se otorga un buen porcentaje de suspensiones de la ejecución de los actos encausados 66.D) ESPAÑA 1.- En este país se concibe la suspensión de la ejecución, como el cese temporal o transitorio, provisional o cautelar de la eficacia del acto.2.- Se ha admitido que la interposición de un recurso contencioso-administrativo, no impide la ejecución del acto; pero el Tribunal de la causa, a petición de parte, puede acordar la suspensión.3.- La suspensión procede cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación (LPA art. 116 y LJ art. 122).64

Vé.: Ley Nº 166 de 27 de mayo de 1975, art. 81.-

65

En caso contrario deberá intimársele a través del tribunal el cumplimiento bajo pena de incurrir en los delitos especificados en el Código Penal -omisión dolosa de ejecutar una orden judicial, o inobservancia de una orden legalmente dada- para ese tipo de conductas. 66

Vé.: Héctor A. Mairal: Control judicial de la administración pública, v. II, p. 769 y 770.-

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4.- Tanto la Administración como los Tribunales interpretan esta excepción muy restrictivamente, entendiendo que no procede acordar la suspensión de la ejecución del acto recurrido, cuando los perjuicios que puedan derivarse de dicha ejecución, sean susceptibles de ser valorados económicamente, basados en la solvencia económica del Estado67.5.- No obstante, en la exposición de motivos de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por Ley de 17 de marzo de 1973, se establece que, al juzgar sobre la suspensión de la ejecución de los actos procesados, se debe ponderar ante todo, la medida en que el interés exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego; no cupiendo excluir la reparación por la circunstancia de que el daño o perjuicio que podría derivarse, sea valorable económicamente.-6.- La posibilidad de la reparación no debe medirse en términos económicos, bastando con que la reparación in natura resulte imposible o difícil; por ejemplo: cuando las sanciones temporales pueden terminar de cumplirse antes de culminar el proceso; o cuando se niega la admisión a un servicio público; o en el caso de resoluciones que ordenan demoliciones o imponen sanciones confiscatorias por su cuantía; etc.-68 En todo caso, lo decisivo ha de ser la comparación entre la intensidad de los intereses públicos y privados en juego; optándose por el perjuicio menor.7.- Otra hipótesis agregada por la Ley de 2 de diciembre de 1963, es la suspensión de la ejecución en los casos en que el accionamiento se funde en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho; pero, en la práctica no puede operar, habida cuenta que supone un juicio anticipado sobre el fondo del asunto.8.- A veces se exige caución para responder de los perjuicios que para el interés público o de terceros, puedan resultar de la suspensión del acto.9.- No obstante, los actos que inciden sobre los derechos fundamentales, cuentan con una protección jurisdiccional específica, adoptándose la regla opuesta, debiendo el Tribunal conceder la suspensión solicitada, salvo que se justifique la existencia o la posibilidad de perjuicio grave para el interés general (LPJDF, de 26 de diciembre de 1978, art. 7 ap. 4, 5 y 7)69.En los demás supuestos contemplados por la LPJDF, la suspensión puede solicitarse en cualquier momento y ha de ser acordada, en aquellos casos en que se justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el interés general (art. 7.4).En definitiva, el sistema general se invierte en los casos de afectación de derechos fundamentales; convirtiéndose la suspensión en regla y el mantenimiento del acto en excepción, cuya procedencia es preciso justificar caso por caso.-70 10.- En el período democrático, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1979 (art. 56.1) admitió la suspensión de la ejecución del acto, cuando tal ejecución hubiere de ocacionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad, y aún en ese caso, permite denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse 67

Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 544.-

68

Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: op. cit. p. 544 y 545.-

69 Vé.: Fernando López Ramón: Límites Constitucionales de la autotutela administrativa; en Introducción a los Derechos fundamentales, p. 2250, Madrid, 1988.-

70

Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 545 y 546.-

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perturbación grave de los intereses generales, o de los derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero.- 71 11.- Inmediatamente después, la Ley Orgánica General de Penitenciaría de 1979 (art. 44.3), estableció que los recursos administrativos o jurisdiccionales interpuestos contra las sanciones disciplinarias a los internados en establecimientos penitenciarios, suspenden la ejecución del acto, salvo cuando se refieren a actos de disciplina grave.12.- En 1980, la Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial (art. 44) estableció que las correcciones disciplinarias impuestas por el Consejo, sólo serían ejecutorias, cuando hubiesen ganado firmeza, sin perjuicio de la medida disciplinaria de suspensión provisional del funcionario; o sea, que sólo podía ser ejecutado, el acto administrativo firme.13.- Por último, el Texto Articulado del procedimiento Económico-Administrativo de 1980 (art. 22.1), admitió la suspensión de los actos tributarios recurridos, siempre que se garantizara el importe de la deuda.14.- En lo que respecta al ámbito jurisprudencial, pueden señalarse los siguientes hitos: a) Se admite la suspensión del acto en supuestos de reparación imposible, como los actos administrativos que disponen una demolición o que imponen la realización de obras en un edificio para el que se solicita la declaración de ruina.b) Se suspende la vigencia de una disposición de carácter general, porque su naturaleza normativa determina la notoriedad de los trastornos y la generalidad e imposibilidad de valorar los daños que la ejecución conllevaría.c) Se suspende una disposición organizativa porque su inmediata ejecución es susceptible de perjuicios de difícil reparación, dada la imposibilidad de reponer el estado de cosas existente.d) Se consideran supuestos de difícil o imposible reparación, el cambio de nombre de un medicamento; la ampliación del número de licencias de taxímetros; la clausura de establecimientos dedicados a actividades lícitas; etc.e) Se suspende el acto revocatorio de la autorización para una escuela particular de conductores, fundado en: 1) Que el cierre implica la privación de ingresos necesarios para la subsistencia del recurrente.2) El desprestigio y los problemas de interrupción del curso para los alumnos.3) Que no se invocaron motivos de interés público.f) Se suspende una orden municipal de vallar un terreno, fundado en la dificultad de valorar los daños y porque nada permite sustentar que el interés público afectado sea incompatible con la suspensión.g) Se suspende una autorización de derribo de una finca, por el perjuicio ocasionado al inquilino recurrente y por el interés público en la conservación de un edificio de interés artístico.h) Se considera que el hecho de que los daños por la ejecución del acto sean evaluables, no excluye la 71

Vé.: Fernando López Ra món, op. cit.-

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procedencia de la suspensión, fundada en las dificultades que tornan imposible fijar el quantum de la indemnización.i) Se suspende la ejecución de la denegatoria de autorización definitiva de una sala de bingo —que funcionaba con autorización provisoria— porque se excluye la posibilidad de que la actora pueda cumplir el único fin con que se constituyó y por la difícil determinación de las contingentes ganancias.En definitiva, —concluye López Ramón— la suspensión del acto recurrido, no se considera excepcional, procediéndose a ponderar los intereses enfrentados, en lugar de valorar si el daño de ejecución es o no reparable.-72 15.- Con razón se ha sostenido que, siguiendo una tendencia general de los Tribunales europeos y del Tribunal de Justicia de las Comunidades, dos sentencias del Tribunal Constitucional recientes (de 17 de diciembre de 199273 y 29 de abril de 199374), constitucionalizan las medidas cautelares en el contenciosoadministrativo, poniéndolas a cubierto del propio legislador.-75 16.- Coronando ese proceso de revalorización de las medidas cautelares respecto de los actos administrativos, en sentencia del Tribunal Supremo de 20.12.90, se concluye que el art. 24 de la Constitución reconoce el derecho a una tutela judicial efectiva, comprensivo de un derecho fundamental a la tutela cautelar, que neutraliza la irrazonable supervalorización de los privilegios administrativos, como la presunción de validez de los actos administrativos, y el privilegio de autoejecución.-76 E) ALEMANIA 1.- En el Derecho alemán, en principio impera la regla del efecto suspensivo del recurso; y las medidas cautelares positivas son ordinarias y no discutidas 77.2.- Fundado en el principio constitucional que establece que cualquiera que sea lesionado en sus derechos por el poder público, dispone de una via de derecho ante los Tribunales (art. 19.4), el Tribunal Federal Constitucional ha entendido que esta vía de derecho ha de ser una protección efectiva (effktiven Rechtschutz); lo que ha llevado a que el efecto general de los recursos contencioso-administrativos sea suspensivo, contra la regla contraria que prevalece en otros derechos; sólo excepcionalmente el recurso no interrumpe la ejecución del acto recurrido.-78 72 Vé.: Fernando López Ramón: Límites Constitucionales de la autotutela administrativa; en Introducción a los Derechos fundamentales, vol. III, p. 2252 y ss. - Madrid, 1988.-

73 Sobre la inconstitucionalidad del art. 6.2 de la Ley de 1979 sobre fincas manifiestamente mejorables, que prohibe la suspensión judicial de los actos administrativos en la materia.-

74

Sobre impugnación de las Ordenes de servicios mínimos ante la huelga general de 14 de diciembre de 1988 y suspensión y modificación cautelar de esas Ordenes. 75

Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 305 y ss. - En tal sentido, cabe destacar que el Tribunal Constitucional, declaró la inconstitucionalidad de ciertas leyes que prohibían positivamente que los Tribunales Contencioso -administrativos suspendieran la aplicación de sus preceptos. 76 Vé.: Jaime Rodríguez-Arana Muñoz: Suspensión del acto y medidas cautelares; en Los Derechos fundamentales y Libertades públicas, p. Vol. I, p. 330, Madrid, 1993.-

77

Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 22.-

78 Así lo dispone el parágrafo 80 del Código procesal administrativo (Verwaltungsgerichtordnung), vigente desde 1960.- Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medicas Cautelares, op. cit. p. 301.- Al respecto afirma Vogel que como principio general, tanto el recurso administrativo como la acción de nulidad tienen efecto suspensivo, sin poderse ejecutar el acto; no obstante, la autoridad

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3.- Según enseña Forsthoff, en principio, la ejecución del acto administrativo se detiene al interponerse el recurso correspondiente, el cual posee un efecto suspensivo.Pero las leyes reservan a la Administración que dictó el acto, la posibilidad de ordenar o exigir su ejecución, siempre que a la demora se opongan razones de interés público; o sea que se invierte el procedimiento seguido en los demás países.4.- No obstante, en la práctica actual, el aumento de la actividad estatal llevó a que se hiciera un uso más asiduo de la cláusula, señalada anteriormente; de tal forma que la regla se ha convertido en excepción, y viceversa.En especial en el ámbito tributario, en donde la regla es la ejecución y la suspensión es la excepción, previo establecimiento de una caución.5.- Con arreglo a la normativa vigente, tanto el recurso de reposición, como el de alzada con la acción, tienen efectos suspensivos, salvo en los casos de litigios que versen sobre contribuciones públicas y costas; pero se autoriza al organismo emisor del acto, a ordenar la ejecución, cuando así lo exija el interés público.6.- La sola presentación de la demanda, hace competente al Tribunal de la causa para entender en el incidente de suspensión del acto; y su resolución posee preeminencia sobre las decisiones del organismo público.7.- También se ha discutido si los tribunales administrativos están facultados para dictar otras medidas cautelares.-79 F) ARGENTINA Según enseña Cassagne80, en Argentina existen tres cauces nacionales básicos para peticionar la suspensión de los efectos del acto administrativo: A) COMO MEDIDA CAUTELAR EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Como medida cautelar autónoma o accesoria dentro de un proceso contencioso-administrativo (LNPA administrativa, puede decretar la inmediata ejecución del acto suspendido.- En casos excepcionales -como: a) las órdenes urgentes de policía; b) el llamamiento de reclutas; o c) las liquidaciones de impuestos-, se invierte el principio; pero, a petición de parte, el Tribunal administrativo, puede decretar la suspensión del acto.- Vé.: Klaus Vogel: La tutela jurídica frente al poder público en la República Federal de Alemania, en RDJA, t. 66, p. 165.79 En contra se ha sostenido: a) que tales medidas son ajenas al procedimiento contencioso -administrativo; b) que la tutela se realiza mediante la suspensión de la ejecución del acto; y c) que al admitirse la medida cautelar, se adoptaría necesariamente en un recurso no administrativo-jurisdiccional, la réplica, lo cual es inadmisible.- Vé.: Ernst Forthoff: Tratado de Derecho administrativo, p. 709 y 740 - Madrid, 1958.80

Vé.: Juan Carlos Cassagne: La suspensión de los actos en sede administrativa y judicial, en Estudios de Derecho público, p. 49 y ss.- Buenos Aires, 1995.- Además, del mismo autor: "La suspensión del acto administrativo como consecuencia de la interposición de un recurso en sede administrativa", El Derecho, t. 41, p. 997.- "La suspensión del acto en sede administrativa y los efectos de la interposición de recursos", Acto Administrativo, publicación de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino, Católica de Tucumán, 1982.- "Efectos de la interposición de los recursos y la suspensión de los actos administrativos", El Derecho, de 2-IX-1993.- "Efectos de la interposición del recurso y la suspensión de los efectos de los actos administrativos", Revista de Direito Administrativo, octubre/diciembre 1993, Río de Janeiro.- "La suspensión de los actos en la sede administrativa y judicial", Procedimiento Administrativo, Ponencias del IV Encuentro hispano-arge ntino sobre Derecho Administrativo, Santiago de Compostela, 15 y16 de febrero de 1994; Edición de la Escola Galega de Administración Pública (EGAP). -

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art. 12), fundada en tres causales, cada una de las cuales da lugar por sí misma a la adopción de la medida: a) Casos de nulidad absoluta Cuando es manifiesta, la suspensión puede ser decretada por el juez de la causa; si no es manifiesta, es nulidad relativa, o se trata de omisiones ilegítimas, etc., por analogía se recurre a la prohibición de innovar (CPCCN, art. 230) o a las medidas cautelares genéricas previstas en el CPCCN art. 232.b) Existencia de perjuicios graves al accionante No se refiere tanto a la irreparabilidad económica, sino a la imposibilidad de compensarlo a través de la mera indemnización.c) Razones de interés público Se trata de razones de interés público específico que, a juicio del Tribunal, justifican la adopción de la medida.B) COMO MEDIDA CAUTELAR ANALOGA A LA DEL PROCESO CIVIL Como medida cautelar autónoma o accesoria dentro de un proceso contencioso-administrativo, con fundamento analógico en los arts. 230 y 232 del CPCCN.En esta hipótesis, la suspensión se decreta siempre inaudita parte, si concurren cuatro requisitos, dos de origen normativo y dos de elaboración jurisprudencial: a) La verosimilitud del derecho (fumus bonis juris) Basta con que el vicio alegado o la situación jurídica permita inducir, prima facie, que existe una verosimilitud de derecho.A mayor verosimilitud del derecho, menor exigencia en la gravedad del daño.b) El peligro de la demora (periculum in mora) Se trata de un recaudo procesal, que debe ser apreciado con amplitud, habida cuenta que se hallan involucradas las garantías de la defensa y la igualdad de las partes en el proceso.c) La gravedad del perjuicio Se debe determinar en base a la proporcionalidad en cuanto al exceso entre el daño emergente de la ejecución y el emergente de la suspensión; debiéndose descartar el concepto de daño irreparable, por cuanto la axiomática solvencia del Estado, anularía la procedencia del instituto.d) El interés público La suspensión debe otorgarse sin afectar el interés público.El interés público protegido: a) debe apreciarse por el Tribunal y no por la Administración;

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b) es el interés público y concreto que se conculca con la medida; c) cede ante la ilegalidad manifiesta; d) es el interés general y no el de la Administración involucrada; e) debe realizarse un balance entre el daño producido a la comunidad y el daño sufrido por el particular.C) COMO INCIDENTE DENTRO DE LA ACCION DE AMPARO81 Según enseña Dromi, la suspensión de la ejecución del acto encausado opera como una verdadera medida de no innovar, contra la administración pública, y puede plantearse previa, simultánea o posteriormente a la interposición de la acción.El Tribunal debe resolver, previa vista de la contraparte, en un incidente que se sustancia por cuerda separada.La suspensión de la ejecución del acto procede en aquéllos casos en que, prima facie, el acto sea nulo o pueda producir un daño irreparable, en caso de resultar anulado.Cabe distinguir dos hipótesis: a) si el acto es atacado de nulidad, el Tribunal puede decretar la suspensión; b) si sólo es atacado de anulabilidad, se exige además, que pueda producir un daño grave.No sería procedente la suspensión: a) Respecto de actos que disponen la clausura o demolición de locales, construcciones o instalaciones; la destrucción de casas por razones de seguridad, moralidad o higiene públicas, siempre que se funden en dictámenes técnicos y que no se trate de actos atacados de nulidad.b) Cesantías o exoneraciones de funcionarios públicos.El Tribunal posee la potestad de exigir contracautela; así como fijar la modalidad y monto de la misma.G) LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO A pesar de ser ajena a nuestro trabajo, es conveniente recordar algunos precedentes jurisprudenciales, habida cuenta de la conexión que la doctrina realiza con el Derecho interno de los Estados.1.- Según enseña García de Enterría, en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, un enunciado del Tratado de la CEE (arts. 185 y 18682) que citaba sólo las medidas de suspensión, no ha

81

Vé.: Roberto Dromi: Derecho administrativo, p. 712 y 713 - Buenos Aires, 1994.-

82 Art. 185.- Los recursos propuestos a la Corte de justicia no tienen efecto suspensivo.- Pero la Corte puede, cuando repute que las circunstancias lo requieran, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado.- Art. 186.- La Corte de justicia, en los negocios que le sean propuestos, puede ordenar los actos provisorios necesarios. - Vé.: Rolando Quadri y otros: Trattato Istitutivo della Comunità Economica Europea, Vol. III, p. 184 y ss.-

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encontrado obstáculo alguno para extenderse hacia medidas positivas.-83 2.- La doctrina jurisprudencial Comunitaria se encuentra expuesta en el caso Factortame84, leading case constituido por la Sentencia de la Cámara de los Lores de 18 de mayo de 1989 y la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de junio de 1990.-85 3.- Esta última sentencia se redujo a resolver la cuestión de la existencia en el Derecho Comunitario de una norma que imponga y faculte a los jueces nacionales a acordar medidas cautelares contra su propio Derecho nacional.-

83

Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 22.-

84 Según García de Enterría, dicha sentencia estableció la doctrina de que la efectividad de la tutela que el Juez nacional ha de dispensar al Derecho Comunitario puede imponerle la necesidad de acordar medidas cautelares contra su propio Derecho nacional, aun contra el procedente de Leyes formales de su propio país, contra las que el juez carece en el orden interno de cualquier jurisdicción propia; esta exigencia llevaría incluso a tener que adoptar medidas cautelares no previstas en su propio ordenamiento interno, siempre que sean precisas para asegurar preventivamente esa tutela judicial efectiva del Derecho Comunitario.- Vé.: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 141.- Y más adelante concluye que dicha sentencia ha definitido la obligación de los jueces nacionales, en su aplicación del Derecho comunitario, de suspender cautelarmente su propio derecho nacional, aún el de mayor rango, dando órdenes o injuctions positivas a sus Administraciones respectivas, y todo ello en base al fumus oni iure.- Ibidem, p. 342.-

85

En el caso, el Gobierno inglés pretendió preservar su cuota nacional de pesca, dictando la Ley Merchant Shipping de 1988, que reservaba para los barcos con bases en puertos británicos, que descarguen la pesca preferentemente en puertos británicos y cuyos propietarios o explotadores sean ciudadanos británicos residentes en el Reino Unido o una sociedad británica, con residencia en su territorio y cuyo capital en su 75% sean de propiedad de británicos y administrada por británicos o residentes en igual proporción.-Los recurrentes fueron una serie de sociedades constituidas o adquiridas en el Reino Unido y administradas por ciudadanos españoles y que descargaban 95 barcos, en puertos preferentemente españoles, entablaron un recurso contencioso -administrativo (judicial review) contra la aplicación de la citada ley, pues contradecía el Derecho comunitario; solicitando como medida cautelar (interim relief) la suspensión inmediata de las mismas, para evitar tener que amarrar los barcos o malvenderlos. - La High Court hizo lugar a la medida cautelar solicitada pro la Court of Appeal la revocó, por entender que un Tribunal británico no podía suspender leyes aprobadas por su Parlamento.- En una segunda apelación la Cámara de los Lores mantuvo la exclusión de la medida cautelar basada en que en ningún caso los tribunales ingleses pueden acordar (interim relief) ni dirigir injuctions contra la Corona; preguntando al Tribunal de Justicia de las Comunidades, si el Derecho Comunitario imponía la suspensión de las Leyes nacionales. -Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 105 y ss. -

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4.- Señala el Gran Maestro español, que el escrito de conclusiones presentado por el Abogado general Giuseppe Tesauro, resume la doctrina general en la materia; en los siguientes términos: a) La mera suspensión del proceso a quo como consecuencia del planteamiento de la cuestión prejudicial, según el art. 177 del TCEE, no es una medida cautelar, porque no satisface ninguna exigencia de tutela provisional de los derechos alegados.b) Existe una verdadera exigencia de tutela cautelar, incluso cuando se dé la posibilidad de resarcir económicamente la frustración de la Sentencia como consecuencia del retraso, consecuencia de la insuficiencia de la reparación en dinero, respecto a la utilidad de la futura Sentencia; tratando de lograr una eficacia no ilusoria de los medios de tutela judicial.c) Conforme a lo afirmado en la Sentencia Simmenthal de 1978, reiterada en varias oportunidades, las normas de Derecho Comunitario provistas de eficacia directa, deben desarrollar la plenitud de sus efectos, de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y mientras conserven su validez, lo que hace ipso iure inaplicable, por el solo hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contraria de la legislación nacional preexistente, impidiendo a la vez, la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales, incompatibles con normas comunitarias.d) La norma comunitaria, inmediatamente eficaz en el interior de los Estados miembros, atribuye al ciudadano una posición jurídica subjetiva desde su entrada en vigor y mientras dure su validez, independientemente e incluso contra la voluntad nacional preexistente o sucesiva, que eventualmente pueda negar aquella posición subjetiva.e) De acuerdo al principio de colaboración establecido en art. 51 del TCEE la modalidad y los mecanismos de tutela de los derechos atribuidos al particular por las normas comunitarias, son los que disponen los ordenamientos internos de los Estados, en ausencia de una sistema procesal armonizado, siempre que ese Derecho interno no haga prácticamente imposible el ejercicio de los derechos que el juez nacional tiene obligación de tutelar.f) Es incompatible con las exigencias inherentes a la naturaleza misma del Derecho Comunitario, cualquier disposición que forme parte del ordenamiento jurídico de un Estado miembro, o cualquier práctica, legislativa, administrativa o judicial, que lleven a una reducción de la eficacia concreta del Derecho Comunitario por el hecho de negar al Juez competente para aplicar este Derecho, el poder de hacer, en el acto mismo de aplicación, todo cuanto sea necesario para inaplicar las disposiciones legislativas nacionales que eventualmente obstaculicen la plena eficacia de las normas comunitarias.g) En la Sentencia Comisión c. Grecia, de 1989, se afirma que el artículo 5 del TCEE impone a los Estados miembros, adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el alcance y la eficacia del Derecho Comunitario, obligación que deberá cumplir bien con los medios predeterminados por su ordenamiento, bien si los medios faltasen, por su propia iniciativa.h) Los jueces nacionales tienen obligación de otorgar una tutela jurisdiccional completa y efectiva, a los particulares titulares de posiciones jurídicas subjetivas en base a normas comunitarias inmediatamente eficaces, lo que supone la incompatibilidad con el Derecho Comunitario de cualquier disposición o práctica nacional, que constriña al juez a negar la eficacia plena de las normas comunitarias.i) La tutela cautelar tiene como fin objetivo el de evitar que el tiempo necesario para llegar a la Sentencia judicial, no concluya por vaciar irreversiblemente el contenido del derecho ejercitado, fin fundamental de todo ordenamiento jurídico.j) La tutela cautelar pretende, en cuanto sea posible, evitar que el daño provocado por la no coetaneidad SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO.EBM

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entre los dos momentos de la declaración judicial del derecho respecto a la existencia de éste, perjudique la efectividad o la función misma de dicha declaración judicial, dando plena eficacia a la Sentencia definitiva.k) La relación necesaria entre efectividad de la tutela y tutela cautelar ha sido destacada por juristas de la talla de Chiovenda y Calamandrei, en Italia y Hellwig en Alemania, fundamentando el principio de que la duración del proceso no debe ser en perjuicio de quien tiene razón86.l) Las medidas cautelares se revelan como un instrumento fundamental e inexcusable de cualquier sistema jurisdicional, debiendo ejercitarse todas las veces en que la realización de la función declarativa del derecho pueda ir en perjuicio del titular de éste, atendida la duración del proceso.ll) La presunción de legitimidad del acto administrativo no puede negar al juez la posibilidad de suspender temporalmente los efectos respecto al caso cuestionado en espera de la decisión definitiva sobre su legitimidad y sobre el alcance con relación a una norma prevalente.m) Corresponde al juez valorar si la apariencia del derecho invocado es o no lo suficientemente relevante para otorgar o denegar la tutela cautelar en base a criterios sustanciales, ligados a la mayor o menor apariencia de legitimidad de las disposiciones controvertidas (fumus boni iuris), así como a la posibilidad de que una u otra de las posiciones enfrentadas resulten perjudicadas en la espera de la decisión definitiva del juicio (periculum in mora).n) El acto administrativo presuntamente legítimo, puede ser suspendido en vía cautelar, en tanto se llega al definitivo juicio de legitimidad.-87 ñ) En un sistema de control constitucional concentrado, son numerosos los jueces ordinarios apoyados por la mayoría de la doctrina- que han dictado medidas cautelares, suspendiendo la aplicación de la Ley, en tanto que decide el Tribunal Constitucional.o) Existe un principio general y una directiva de racionalidad del ordenamiento, según el cual, en presencia de los presupuestos necesarios (fumus boni iure y periculum in mora), corresponde al juez de la causa, el poder-deber de emitir las medidas provisionales idóneas para asegurar cautelarmente, los efectos de la decisión sobre el fondo.-88 p) La obligación que el Derecho Comunitario impone al Juez nacional, de garantizar una efectiva tutela jurisdiccional a los derechos atribuidos al particular directamente por la norma comunitaria, comprende la obligación de disponer la tutela cautelar y de urgencia, de los derechos invocados en base a tales normas, siempre que concurran los presupuestos de hecho y de derecho, en espera de la decisión definitiva y de la eventual interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia.-89 5.- Un tiempo después, el Tribunal de Justicia dictó la Sentencia Zuckerfabrik, de 21 de febrero de 1991 -simétrica de la Sentencia Factortame-, que admite la posibilidad que el Juez nacional adopte medidas 86

Sentencias del Tribunal Constitucional Italiano Nº 180 de 26 de junio de 1985; y del Tribunal Constitucional Alemán de

1973.87 El Tribunal Constitucional alemán ha suspendido la aplicación de leyes en vía cautelar, en supuestos de recursos de amparo o Verfassungsbeschwerden.-

88 El Consejo Constitucional francés en sentencia de 23 de enero e 1987 declaró la inconstitucionalidad de una Ley que excluía la suspensión cautelar de una acto administrativo, como contrario a la "garantie essentielle des droit de la dèfense".-

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Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 103 y ss. -

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cautelares en contra del Derecho Comunitario.III.- FUNDAMENTOS SUPRALEGALES DE LA SUSPENSIÓN A)Normas internacionales Calificada doctrina americana y europea, advierte que el proceso administrativo y, en su seno, la suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados, integran la constelación de garantías indirectas o reflejas de protección de los Derechos humanos, formando parte de la exitosamente denominada jurisdicción constitucional de la libertad90.De manera que el contencioso-administrativo se transforma en un mecanismo de revisión ex-post de la adecuación a derecho de la Administración, cuando, en ejercicio de potestades atribuidas por las leyes, desarrolla los derechos fundamentales reconocidos, explícita o implícitamente, por la Constitución y las leyes.91

En consecuencia, la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado ante la jurisdicción competente, aparece como uno de los recursos efectivos instaurados por los instrumentos internacionales de protección de los Derechos humanos, incorporados a nuestro derecho positivo, en plena coherencia y desarrollo del régimen constitucional.a) DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS A partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, los principales instrumentos internacionales de protección de los derechos y libertades, incluyen previsiones sobre la necesaria existencia en todos los ordenamientos positivos internos de recursos de amparo efectivos, ante tribunales competentes, contra cualquier tipo de actos que violen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o las leyes.-92 b) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS Con mayor valor y fuerza jurídica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estableció la garantía del amparo, como recurso efectivo contra violaciones de derechos y libertades, cometidas por personas públicas o privadas, para ante autoridades administrativas o jurisdiccionales.-93 90 Frase acuñada por el notable jurista italiano Mauro Cappelletti.- Señala el mejicano Fix Zamudio que en los países en los cuales no existen remedios específicos para tutelar los derechos humanos, son los tribunales administrativos y específicamente el Consejo de Estado, los que tutelan al particular frente a los actos de la administración, aún cuando esa tutela se refiere directamente a la afectación de los derechos ordinarios o secundarios de los gobernados, es decir, está dirigida de manera inmediata a la protección del principio de legalidad y no de la constitucionalidad, por lo que sólo de manera refleja se protegen los derechos fundamentales de los administrados. - Héctor Fix Zamudio: La protección procesal de los Derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, p. 42 y ss. Madrid, 1982.-

91 Enrique Linde, Luis Ignacio Ortega y Miguel Sánchez Morón, con la coord inación de Eduardo García de Enterría: El sistema europeo de protección de los derechos humanos, p. 224 y ss. - Madrid, 1983.-

92 El art. 81 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.-

93 El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos establece: Art. 21, Nº 3.- Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las

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c) CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS En el ámbito americano, la Convención de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969, estableció con carácter general, que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo, ante tribunales competentes en amparo de sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, las leyes y el propio pacto.-94 d) CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS Con anterioridad a los documentos señalados, la Convención Europea de Derecho Humanos ya se había ocupado del tema, en los mismos términos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-95 Conclusión Sintetizando los textos señalados, Fix Zamudio define al remedio procesal interno de carácter específico como el instrumento establecido por el ordenamiento jurídico nacional, que por su carácter de rápido, sencillo y reparador, puede hacerse valer eficazmente por los particulares afectados ante un organismo judicial ordinario o especializado, para la defensa de sus derechos humanos, establecidos en la Carta Fundamental.-96 Dichas normas establecen un verdadero y amplio derecho fundamental a la tutela jurisdicional, en todas sus manifestaciones, incluida la adopción de la más amplia gama de medidas cautelares, tendientes a tutelar los derechos y libertades de las personas; que ingresa a nuestro derecho interno, por la amplia ventana del art. 72 de la Constitución, con naturaleza, valor y fuerza de norma constitucional, directamente aplicable por los operadores jurídicos, sin necesidad de previa reglamentación (C. art. 332).B) LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL a) Normas generales sobre la protección de los derechos El art. 71 de la Constitución establece que "los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de" ciertos bienes jurídicos que menciona.Dicha norma —combinada con el art. 72— establece el derecho fundamental a la protección de los bienes, derechos y libertades enumerados por la Carta, o derivados de la personalidad humana o de la forma posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.94 La Convención Americana de Derechos Humanos, establece: Art. 251.- Protección judicial.-1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. - 2.- Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso.-b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.-

95 El Art. 131 del referido pacto establece: Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en la presente Convención han sido violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando l a violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales. -

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Vé.: Héctor Fix Zamudio: La protección procesal de los Derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, p. 56, Madrid,

1982.-

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republicana de gobierno.Sin embargo, la norma no dice cómo se debe hacer para reclamar la efectiva protección de esos bienes, en los casos en que el goce sea amenazado o agredido por la ejecución de un acto administrativo impugnado, primero en vía administrativa, y luego en vía jurisdiccional.A su vez, el art. 10 de la Carta establece que "están sometidas a la autoridad de los magistrados las acciones privadas de las personas que de algún modo atacan el orden público o perjudican a un tercero".Por su parte en el art. 72 se dispone que "están comprendidos en la Constitución los derechos inherentes a la personalidad humana y los que se derivan de la forma republicana de gobierno".Y otorgando efectividad al sistema de derechos individuales y facultades públicas, el art. 332, establece que no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación, los preceptos constitucionales que reconocen derechos a los individuos o atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades; obligando a todos los operadores jurídicos (en especial a la Justicia y la Administración), a su inmediata aplicación.b) NORMAS REFERENTES A LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA En cuanto al alcance de los fallos del TCA, el art. 310 de la Constitución establece que "El Tribunal se limitará a apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo".Dicha norma regula la competencia del TCA en cuanto al fondo del asunto, pero nada establece en cuanto a los poderes que le corresponde desarrollar, como típico sistema orgánico de ejercicio preferente de una función jurisdiccional especializada; no le otorga la potestad de suspender el acto.C) REGIMEN LEGAL DE LA ACCION DE AMPARO97 En nuestro país, la acción de amparo -de explícita y amplia base constitucional- fue regulada en forma restrictiva por la Ley Nº 16011 de 9 de diciembre de 1988 que, instituyendo la acción de amparo, en su artículo 11, dispuso: Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que, en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (artículo 72), con excepción de los casos en que proceda la interposición del recurso de habeas corpus. La acción de amparo no procederá en ningún caso: A) Contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen.Por lo que refiere a los actos emanados de los órganos del Poder Judicial, se entiende por actos jurisdiccionales, además de las sentencias, los actos dictados por los jueces en el curso de los procesos contenciosos.-

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Esta norma reglamenta restrictivamente el recurso de amparo; por lo que debe entenderse que en lo no regulado, se aplican los principios generales de derecho emanados de la Constitución.-

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B) Contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera sea su naturaleza.C) Contra las leyes y los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción. En protección del derecho o libertad presuntamente violado, el Juez competente, puede, en cualquier momento del proceso respectivo, adoptar medidas provisionales, previas a la sentencia de fondo (art. 71).También se estableció el carácter subsidiario de la acción de amparo, disponiéndose que sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 91 o cuando, si existieren, fueren, por las circunstancias, claramente ineficaces para la protección del derecho98.Por último, si la pretensión fuere manifiestamente improcedente, el Juez rechazará el accionamiento, sin sustanciarlo, disponiendo el archivo de las actuaciones (art. 21).D) CONEXIONES ENTRE LA SUSPENSION DE LA EJECUCION DEL ACTO Y EL AMPARO Por su naturaleza, efectos y procedimientos, tanto el amparo, como la suspensión de la ejecución del acto, constituyen institutos de protección de los derechos y libertades que pueden funcionar en forma separada o sucesiva; en el entendido que —en última instancia— la suspensión no es más que una especie del género amparo.Así, sería posible plantear: a) La suspensión de la ejecución del acto lesivo, como medida provisional dentro de la acción de amparo (Ley Nº 16011, art. 71)99.b) El amparo, dentro del incidente de suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido o impugnado; cuando cualquiera de esos medios resulten ineficaces para la protección del derecho lesionado (Ley Nº 16011, art. 21).Sin embargo, el panorama de la jurisprudencia nacional, es el siguiente: a) Con anterioridad a la ley de amparo, el TCA ha sostenido que no procede la suspensión, cuando se plantea una acción de amparo100.-

98 Ley Nº 16011.- Art. 91- CONTENIDO DE LA SENTENCIA.- La sentencia que haga lugar al amparo deberá contener: A) La identificación concreta de la autoridad o el particular a quien se dirija y contra cuya acción, hecho u omisión se conceda el amparo; B) La determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse y el plazo por el cual dicha resolución regirá, si es que corresponde fijarlo; C) El plazo para el cumplimiento de lo dispuesto, que no podrá exceder de veinticuatro horas continuas a partir de la notificación. Sin perjuicio de lo establecido la sentencia podrá disponer las sanciones pecuniarias conmutativas (conminativas) dispuestas por el decreto ley 14.970, de 14 de diciembre de 1970.

99

Enseña Gelsi que la disposición referida, otorga amplios poderes al Juez: a) En cuanto a la iniciativa, que tanto puede ser de parte, como de oficio, concordando más con las facultades del Juez en materia penal, que en lo civil (CGP art. 311.3). - b) En cuanto al contenido, concordando con el art. 317 del CGP, que se refiere no sólo a las medidas cautelares, sino también a otra s "provisionales y anticipadas" que se rigen, por analogía, por las disposiciones relativas a las medidas cautelares. - c) En cuanto al contenido, que puede ser de "inmediata actuación" de la demanda u otras que sean requeridas; tal actuación inmediata de l a demanda es una medida anticipada, pero que se adopta con carácter de primaria (por la duración del proceso) y cautelar (para asegurar la resolución definitiva, y a ser confirmada o dejada sin efecto por ésta). - Vé.: Adolfo Gelsi Bidart: Proceso de amparo en la Ley de Uruguay, en La acción de amparo, ONSC, p. 65.100

TCA - S. 220, 221 y 362/87.-

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b) No procede recurrir al amparo, sino a la suspensión de la ejecución el acto, cuando existan dudas sobre las normas aplicables 101.c) Es admisible el amparo como remedio, previo al agotamiento de la via administrativa 102.d) No procede el amparo cuando se puede utilizar la suspensión del acto en vía recursiva o administrativa 103.e) No basta con invocar la lentitud del trámite para solicitar la suspensión de la ejecución del acto, en la acción de amparo104.f) El peligro alegado para solicitar la suspensión del acto en el amparo, debe ser actual e inminente105.g) Si el daño es reparable, corresponde plantear la suspensión del acto, y no el amparo106.-

IV.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NACIONALES DIVERSAS ETAPAS EN LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO PATRIO 11.- Primera etapa: Hasta la vigencia de la Ley Nº 13318.21.- Segunda etapa: Desde la Ley 13318 al DL Nº 15524.31.- Tercera etapa: Desde el DL 15524 a la Ley Nº 15589.41.- Cuarta etapa: Desde la Ley Nº 15589, a la fecha.101

TAC 21 - S. Nº 255 de 11/IX/89.- TAC 31 - S. Nº 254, de 1/IX/89.- TAC 81 - S. Nº 10, de 14/II/91.-

102

TAC 61 - S. Nº 8, de 8/II/93.-

103

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 21 - S. Nº 194, de 9/IX/92 y S. Nº 614, de 16/III/92.- TAC 71 - S. Nº 171, de 25/IX/92.- TAC 21 - S. Nº 255, de 1/II/89.- TAC 121 - S. Nº 79, de 14/VI/90.104

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 21 - Res. de 18/I/91.- - TAC 51 - S. Nº 231, de 27/II/91.-

105

Jdo. Ldo. de Maldonado 6º - S. Nº 31, de 29/VIII/90.-

106

Jdo. Ldo. de Maldonado 51 - Res. 485, de 11/III/91.-

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11.- Primera etapa: Hasta la vigencia de la Ley Nº 13318 1.- Anteproyecto de Código de lo Contencioso Administrativo, formulado por el Dr. Luis Varela.En el Código de lo Contencioso Administrativo proyectado por el Dr. Luis Varela en 1906, se disponía: Art. 21.- La interposición del recurso judicial suspenderá el cumplimiento de la resolución reclamada.No obstante si la Administración considerase necesario proceder a su ejecución inmediata por exigirlo graves razones de interés público, podrá hacerlo así con expresión de motivos y sin perjuicio de las resultancias del recurso.Comentaba Varela -primer gran Maestro del Derecho administrativo uruguayo- que, "en estricto derecho, la verdadera solución podría ser la contraria, ya que las decisiones de la autoridad deben reputarse legítimas y ser obligatorias mientras lo contrario no resulte de los recursos legales que se interpongan contra ellas; y ya también que no es posible que los particulares puedan paralizar a capricho aquellas decisiones, interponiendo recursos que acaso no tendrán más objeto que impedir maliciosamente la aplicación de las providencias administrativas".Pero, -agregaba- el temperamento seguido es el más ventajoso para los particulares y para la Administración, "a la cual le conviene en caso de reclamo , aplazar el cumplimiento de las resoluciones reclamadas, porque de ese modo se evita la posibilidad de ulteriores y acaso gravosas reparaciones".En materia de concesionarios de obras y servicios públicos, se establecía que: Art. 22.- Las empresas de obras y servicios públicos podrán hacer uso de la facultad que el artículo anterior acuerda a la Administración, si mediase autorización de ésta o de la ley, para llevar adelante la resolución reclamada en las condiciones del artículo anterior.Por último, se propugna la suspensión de la ejecutoriedad de las providencias susceptibles de reclamaciones, hasta después de vencido el término para la interposición de los recursos respectivos; en los siguientes términos:

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Art. 23.- A los efectos de los artículos anteriores, toda providencia que sea susceptible de reclamación particular, no causará ejecutoria hasta después de vencido el término para la interposición del recurso, a menos de que mediase la declaratoria de urgencia de que habla el artículo 21.-107 El régimen general proyectado por el Dr. Varela, fue recogido -muchos años después- por el TOCAF108, respecto de los recursos administrativos interpuestos contra los actos dictados en el procedimiento de contratación administrativa.2.- REGLAMENTO DE LA JUNTA ECONOMICO ADMINISTRATIVA DE MONTEVIDEO 109 La referida norma estableció por primera vez en nuestro derecho positivo el instituto de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aunque circunscrito a la órbita Departamental.Dispuso que, según la gravedad del caso, el Poder Ejecutivo o los Tribunales de Apelación reunidos, podrán ordenar la suspensión del acto reclamado mientras unos y otros resuelven la cuestión110.En consecuencia, en el ámbito municipal, la competencia para disponer la suspensión de la ejecución del acto administrativo se adjudicó a los Juzgados y Tribunales, según la gravedad del caso.-111 3.- LEY DE JUNTAS DE 1903112 La ley de Juntas de 1903 establecía que, según la gravedad del caso, el Poder Ejecutivo, los jueces o tribunales respectivamente, podrán ordenar la suspensión del acto reclamado, mientras se decide la cuestión.O sea que, la potestad suspensiva se extiende incluso a la Administración.4.- LEY DE INTENDENCIAS DE 1919113 La Ley de Intendencias de 1919 mantuvo los regímenes anteriores, estableciendo que, según la gravedad del caso, las Asambleas Representativas, las Comisiones Permanentes y las autoridades judiciales 107

Vé.: Luis Varela: Estudios de Derecho administrativo - De lo Contencioso administrativo - t. 20, p. 70 y 71.- Montevideo,

1906.108 TOCAF.- Art. 62.- RECURSOS ADMINISTRATIVOS.- Los actos administrativos dictados en los procedimientos de contratación podrán ser impugnados mediante la interposición de los recursos correspondientes en las condiciones y términos pre ceptuados por las normas constitucionales y legales que regulan la materia. El plazo para recurrir se computará a partir del día siguiente a la notificación o publicación.- El interesado remitirá copia del escrito o impugnaciones presentados al Tribunal de Cuentas, disponiendo de un plazo de cuarenta y ocho horas a tales efectos. - Los recursos tendrán efecto suspensivo, salvo que la Administración actuante por resolución fundada declare que dicha suspensión afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa graves perjuicios. - Resuelto el recurso, se apreciarán las responsabilidades de los órganos o funcionarios responsables y del propio recurrente. Si esto hubiere actuado con mala fe o con manifiesta falta de fundamento se le aplicarán sanciones de suspensión o eliminación del Registro de Proveedores y Contratistas del Estado, sin perjuicio de las acciones judiciales que pudieran corresponder por reparación del daño causado a la Administración.-

109

Art. 41 in fine del Reglamento para la Junta Económico Administrativa de Montevideo, de 4 de diciembre de 1891.-

110

Vé.: Mauro Sierra: Lo contencioso -administrativo, p. 137 y ss. - Montevideo, 1893.-

111

Héctor Giorgi: El contencioso administrativo de anulación, p. 37.-

112

Art. 43 de la Ley Nº 2820 de 10 de julio de 1903 (Ley de Juntas) .-

113

Art. 77 de la Ley Nº 7042 de 13 de noviembre de 1919.-

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podrán resolver en cualquier instancia la suspensión del acto reclamado114.5.- LEY Nº 9515, ORGÁNICA DE LOS GOBIERNOS DEPARTAMENTALES 115 La Ley Orgánica de los Gobiernos Departamentales, -aun vigente- dispone que, según la gravedad del caso, las Juntas Departamentales cuando conozcan por vía de recursos, y las autoridades judiciales en cualquier instancia, podrán decretar la suspensión del acto reclamado116.6.- PROVISIÓN DE VACANTES EN LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y SERVICIOS DESCENTRALIZADOS117 Esta norma —actualmente derogada— disponía que118 tendría efecto suspensivo la interposición de recursos ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo contra las promociones de funcionarios pertenecientes a la Administración Central y Servicios Descentralizados.7.- PRIMER RÉGIMEN GENERAL PARA LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS119 En el ámbito nacional, recién en 1964 se reguló la suspensión de la ejecución de los actos 114

Comentando el precepto señalado afirmaba Demicheli que" La prerrogativa judicial de suspender los actos administrativos constituye, en primer término, una verdadera injonction, puesto que la autoridad judicial al suspender un acto administrativo, prohibe su ejecución, anulando sus efectos jurídicos. - Constituye así un mandato de no hacer, semejante al que se admite en el sistema judiciario".Vé.: Alberto Demicheli: Lo contencioso -administrativo - t. I, p. 107 y ss. - Montevideo, 1937.115

Art. 67 de la Ley Nº 9515 de 28 de octubre de 1935.-

116

Señalando que en la práctica ese artículo fue letra muerta, decía Sayagués Laso que só lo conocía dos casos jurisprudenciales de suspensión de la ejecución de actos administrativos departamentales, ocurridos poco después de dictada la ley de 1919, que contenía un precepto similar al del art. 67 de la Ley Nº 9515, vigente hasta la fecha.-Vé.: Enrique Sayagués Laso: Derecho Administrativo - Gobiernos Departamentales - t. IV, p. 960.- En definitiva concluyó no incorporando una norma similar en su Proyecto de Ley Orgánica de los Gobiernos Departamentales. 117

Art. 11 de la Ley Nº 12276 de 10 de febrero de 1956.-

118 El texto de la norma establecía que: "Las vacantes existentes y las que se produzcan en lo sucesivo en los diversos grados y categorías del escalafón civil, de los organismos de la Administración Central y Servicios Descentralizados, que den lugar a ascensos, sólo podrán ser provistas en el período comprendido entre los 210 y 270 días de producida, con funcionarios comprendidos en cada item o en su defecto, con funcionarios de categoría equivalente o inferior de otros item del Presupuesto General.- Esas promociones serán efectuadas por antigüedad calificada, y en casos de igualdad de derechos se proveerán por concurso de oposición.- Los funcionarios que se consideren lesionados por las promociones que se efectúen, podrán recurrir dentro de los quince días ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.- La interposición del recurso tendrá efecto suspensivo contra la resolución recurrida.- El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, antes de dictar resolución, oirá al Directorio del Estatuto del Funcionario.- La Contaduría General de la Nación dará cuenta a la Asamblea General de las vacantes que no se hubieran previsto dentro del plazo de 270 días antes indicado.- Los cargos administrativos correspondientes al último grado del escalafón de cada item de los organismos mencionados, serán suprimidos cuando se produzca su vacancia.- No están comprendidas en las reglas anteriores las vacantes que se produzcan en los servicios asistenciales y preventivos del Estado; en los Ministerios del Interior y de Defensa Nacional, con excepción de las que corresponda al personal administrativo, y las de la Dirección General de Aduanas, Dirección General de Impuestos Internos, Dirección General de Impuestos Directos, Oficina de Recaudación del Impuesto a las Ganancias Elevadas, Dirección General de Catastro y Administración de Inmuebles Nacionales, Contaduría General de la Nación y Servicios de Garantías de Alquileres, Fiscalías, Personal de Vigilancia de Institutos Penales, Consejo del Niño, Obras Sanitarias de Estado, personal técnico y docente de la Comisión Nacional de Educación Física, operarios de la Imprenta de la Administración de Loterías y Caja de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores Rurales yDomésticos y de Pensiones a la Vejez.- El Poder Ejecutivo redistribuirá los cargos vacantes en los organismos exceptuados, pudiendo darles cualquier destino, con preferencia a satisfacer las necesidades de las oficinas o reparticiones del interior del país, en una proporción no menor del treinta por ciento.-

119

Art. 347 de la Ley Nº 13318 de 28 de diciembre de 1964.-

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administrativos, disponiéndose que: "En las acciones de nulidad deducidas ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte interesada y oyendo a la administración demandada, el Tribunal podrá disponer la suspensión transitoria, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, si ésta fuera susceptible de causar un perjuicio grave o irreparable en caso de dictarse ulteriormente un fallo anulatorio".Esta primera incursión en el tema, no provino del foro ni del pretorio, sino de la doctrina y la legislación120.Este primer régimen general se caracteriza por: a) admitir la introducción de la excepción una vez deducida la acción anulatoria, y en cualquier etapa del juicio (quedando desprotegida la ejecución del acto durante la tramitación de la extensa vía administrativa); b) la ejecución del acto impugnado debía ser susceptible de causar un perjuicio grave o irreparable; c) la decisión de la demanda, la resuelve el órgano colegiado que entiende en la cuestión de fondo, lo que no deja de tener sus inconvenientes prácticos.-121 Analizando el régimen instaurado por la referida norma, señalaba Cassinelli que la misma merecía graves objeciones: a) que consagraba una acción cautelar a cargo del TCA, no prevista en la Sección XVII de la Constitución, y por lo mismo, claramente inconstitucional; b) que vedaba la acción cautelar durante todo el lapso de duración de la vía administrativa 122.Al respecto señalaba Giorgi, que a través de dicha norma, "la voluntad legislativa ha esclarecido y desarrollado la voluntad del constituyente manifestada en los artículos 309 y 310 de nuestra Ley Fundamental".123

Analizando la norma, el referido autor entendió que instauraba un instituto de amparo, de carácter preventivo, contra la actuación arbitraria y antijurídica de la Administración; fundada en la necesidad de hacer efectivos los derechos de la particulares, conciliando las prerrogativas del poder público, con las garantías de los administrados 124.En todo caso se entendió que el instituto constituía una limitación al principio general de que los 120 Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Confrontación entre los sistemas de lo contencioso administrativo en Alemania Federal y en Uruguay, en RDJA, t. 66, p. 164.-

121

Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, vol. II, p. 134, párr. 343.-

122

Vé.: Confrontación entre los sistemas de lo contencioso administrativo en Alemania Federal y en Uruguay, en RDJA, t. 66, p.

165-166.123 Héctor Giorgi: La competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y su potestad de suspender la ejecución de los actos administrativos, en RFDCS, Año XVII, Nº 2-3-4, p. 254.-

124

Es también la posición del TCA, explicitada ampliamente en la S. Nº 889 de 10.10.94.-

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recursos y acciones no suspenden la eficacia inmediata de los actos administrativos.-125 En cuanto a otros posibles alcances de esta norma, -según comentaba Real- suplía, en las materias de jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al recurso de amparo, garantía que reputaba implícita en nuestro ordenamiento constitucional, conforme a los arts. 7 y 72 de la Carta Magna126.No obstante lo cual, la Ley Nº 13355, de 17 de agosto de 1965 (llamada de abreviación de juicios), en su art. 62 in fine, dispuso que las medidas cautelares decretadas por los jueces, no alcanzarían a las personas jurídicas de Derecho público127; obstaculizando así, toda posible interpretación jurisprudencial fundada en los arts. 7 y 72 de la Constitución.La solución legal es notoriamente antinómica con lo dispuesto en los arts. 7 y 72 de la Constitución; resultando derogada por la posterior vigencia de la Constitución de 1967, que reiteró la fórmula protectora señalada.8.- SEGUNDO RÉGIMEN GENERAL DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN JURISDICCIONAL DEL ACTO128 Casi al final del período de facto, el Consejo de Estado, sancionó el denominado Decreto Ley Nº 15524129, orgánico del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, estableciendo que: "En las acciones deducidas ante dicho órgano, a petición de parte interesada y previa vista por el término de seis días a la persona jurídica estatal demandada, el Tribunal podrá disponer la suspensión transitoria, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, si ésta fuera susceptible de causar un perjuicio grave, o de difícil reparación, o irreparable, en caso de dictarse ulteriormente un fallo anulatorio" (art. 30).El Decreto ley orgánico del TCA se caracteriza principalmente por: a) poder ser interpuesta una vez deducida la acción anulatoria y en cualquier estado del juicio; b) la ejecución del acto debe ser susceptible de causar un perjuicio grave, o de difícil reparación, o irreparable.-

9.- RÉGIMEN LEGAL VIGENTE130 125

Vé.: Héctor Giorgi, op. cit.-

126 Alberto Ramón Real: Aspectos administrativos y contenciosos de la situación del Club de Golf, en RFDCS, Año XVIII, Nº 3-4, p. 712; y Los diversos sistemas de control político y administrativo del Estado, en RFDCS, Año XXII, Nº 1-4, p. 332.-

127 Afirma con razón Cassinelli, que esa prohibición constituye un evidente error jurídico, pues al querer evitarse el riesgo de que el Juzgado se pusiera a administrar por vía de las medidas cautelares, así como evitar la i nterferencia entre éstas y la sentencia del TCA; no se tuvo en cuenta que la medida cautelar, por definición, es precautoria y provisional, y al dictarse la sentencia definitiva queda sin efecto.- Además, cuando la Administración actúa de hecho, la Ley Nº 13355 prohíbe obtener una cautela en defensa del derecho agredido.- Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, vol. II, p. 149, párr. 373.-

128

Art. 30 del DL Nº 15524, de 9 de enero de 1984.-

129

Convalidado genéricamente por la Ley Nº 15738 de 13 de marzo de 1985.-

130

Ley Nº 15869 de 22 de junio de 1987.-

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El régimen legal vigente, es el establecido por la Ley Nº 15869, en cuanto establece: Art. 21.- El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a pedido de la parte actora, que deberá formularse con la demanda y previa sustanciación con un traslado por seis días a la parte demandada, podrá decretar la suspensión transitoria, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, siempre que la misma fuere susceptible de irrogar a la parte actora daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudiere ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado.La posibilidad de percibir la correspondiente indemnización no impedirá que, atendidas las circunstancias del caso, el Tribunal disponga la suspensión.Dicha suspensión también podrá ser decretada por el Tribunal cuando, a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal.La decisión del Tribunal, en este caso, no importará prejuzgamiento.Art. 31.- Decretada la suspensión el acto, ésta mantendrá su vigor desde la notificación a la parte demandada y hasta la conclusión del proceso, pero el Tribunal, a petición de parte o de oficio y en cualquier momento del trámite, podrá, en atención a las nuevas circunstancias, dejarla sin efecto o modificarla.Si la parte demandada no evacua el traslado o haciéndolo, omite el adecuado cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 63 y 64 del decreto ley 15524, podrá decretarse la suspensión si de las afirmaciones de la parte actora y de los elementos de juicio que ésta hubiere incorporado al efecto, surgen circunstancias que, a juicio del Tribunal, la hicieran pertinente, sin perjuicio de la ratificación de lo decidido, luego de incorporados los antecedentes administrativos.En todos los casos el Tribunal deberá decidir sobre la petición de suspensión dentro del plazo de treinta días de concluida la sustanciación del incidente, suspendiéndose ese plazo durante un máximo de sesenta días para el diligenciamiento de las probanzas que el Tribunal estime necesarias y disponga por vía de diligencias para mejor proveer.El régimen vigente introduce las siguientes innovaciones: a) la solicitud sólo puede formularse junto con la demanda; b) la suspensión procede cuando la ejecución del acto fuere susceptible de irrogar a la parte actora daños graves; c) la posibilidad de percibir indemnización, no impide la suspensión; d) la suspensión podrá ser decretada de oficio; e) se incluye expresamente la necesidad de que el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal.V.- DOGMÁTICA DEL INSTITUTO Fundando su opinión contraria a la existencia del instituto en estudio, señala Boquera Oliver que "si se SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO.EBM

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presume que el acto administrativo se dicta para satisfacer un fin público de acuerdo con la legalidad, no es posible suspender su eficacia, pues dejaría de satisfacerse temporalmente el fin público que lo justifica" 131.Pero es por esa misma y sencilla razón, que sólo un interés público superior al del acto mismo, puede llegar a justificar la suspensión de la ejecución del acto cuestionado: la defensa de los derechos y libertades de los administrados.1.- CONCEPTO DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO La ejecución del acto administrativo puede cesar ya sea en forma definitiva, ya sea en forma temporal, lo que importa un cierto estado de inercia de las situaciones jurídicas producidas por su emisión132.Técnicamente, la suspensión de la ejecución del acto administrativo constituye la antítesis de su generalmente reconocida ejecutividad.La suspensión de la ejecución no produce efectos sobre la validez, ni sobre la eficacia del acto, ni posee una función repristinatoria del mismo; sino que suspende, ex nunc, la posibilidad de ejecutarlo133.El acto suspendido conserva su imperatividad, y la suspensión opera solamente sobre uno de los contenidos de la eficacia: la ejecución134.Procesalmente, la suspensión de la ejecución del acto administrativo constituye una especie de medida cautelar135, una de cuyas finalidades es impedir que resulte eficaz la decisión que ponga fin a la impugnación incoada, o impedir que el acto cuestionado, siga produciendo efectos dañosos.Según Calamandrei, el interés específico que justifica la emanación de cualquier medida cautelar, es el que surge de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva (periculum in mora)136.La suspensión de la ejecución, constituye una necesaria excepción al carácter ejecutivo de los actos 131

Continua afirmando el autor: "Los fines públicos no pueden dejar de atenderse sin razón suficiente.-Si el acto administrativo es jurídicamente regular, no existirá razón para paralizar sus efectos y, si es ilegal, deberá ser destruido o modificado.- Por eso la Administración, cuando le corresponde juzgarlo, no puede suspender su eficacia antes de declararlo ilegal; los Jueces, antes de juzgarlo, tampoco pueden suspenderlo y desp ués de juzgarlo ya no existe razón para hacerlo, pues si lo consideran ilegal deberán declararlo nulo, anularlo o modificarlo y si lo estiman legal, deberán confirmarlo".- Vé.: J. M0 Boquera Oliver: Suspensión del acto administrativo, en Enciclopedia Jurídica Básica, t. 4, p. 6437.132 A diferencia de la pendencia, la inercia se produce como consecuencia de un acto extraño y sucesivo a la especie que le dio origen, y produce la temporal imposibilidad de desarrollar, total o parcialmente, sus efectos. - Durante la inercia, se mantiene la posición subjetiva, que ya no es operativa, en todo o en parte; aunque podrá volver a serlo, automáticamente cuando cese la causa productora de la misma.- Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 1, p. 145.-

133

Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 11, p. 655.-

134

Vé.: Massimo Severo Giannini: Diritto amministrativo, vol. 21, p. 1035.- Por ejemplo -señala Giannini-si un acto que ha extinguido un derecho, es suspendido, el efecto extintivo se produce, pero la situación de hecho, es la que existía antes de la adopción del acto suspendido.135

Vé.: Massimo Severo Giannini: Diritto amministrativo, vol. 21, p. 1035.-

136 Piero Calamandrei: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 40.- Según este autor la tutela cautelar permite hacer las cosas pronto y bien; entre hacer las cosas pronto, pero mal, y hacerlas bien, pero tarde, las medidas cautelares tienden ante todo a hacerlas pronto, dejando el problema de justicia intrínseca a la sentencia definitiva.-

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administrativos, en la medida que provoca la cesación temporal y transitoria de la eficacia del acto.Como medida cautelar suspensiva, tiende a repartir equitativamente entre la Administración y el administrado, la carga de la sempiterna lentitud de los procedimientos administrativos y jurisdiccionales.Es una garantía de naturaleza preventiva 137, pues supone la paralización transitoria de los efectos del acto impugnado.Es una medida provisional que protege al administrado frente a posibles efectos irreversibles de la normal ejecución inmediata de los actos administrativos.-138 2.- EXCEPCIONALIDAD DEL INSTITUTO Generalmente, tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado, las normas que regulan el instituto de la suspensión de los efectos del acto administrativo, son de carácter excepcional y de interpretación estricta139.No obstante lo cual, tanto la Administración como los Tribunales interpretan dicha excepción, aún más restrictivamente de lo que es, por naturaleza.Así, se ha entendido por reiterada Jurisprudencia, que no procede acordar la suspensión de la ejecución del acto recurrido cuando los perjuicios que puedan derivarse de dicha ejecución sean susceptibles de ser valorados económicamente, y ello so pretexto de la solvencia económica de los Entes públicos.Tratando de paliar esa situación, la Ley española reguladora de la Jurisdicción contenciosoadministrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por Ley de 17 de marzo de 1973, en su exposición de motivos señala que al juzgarse "sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego.Respecto de la dificultad de la reparación, no cabe excluirla sin más por la circunstancia de que el daño o perjuicio que podría derivar de la ejecución sea valorable económicamente".-140 Por otra parte, la posibilidad de la reparación, no debe medirse en términos económicos; bastando con que la reparación in natura sea imposible o difícil.3.- FUNDAMENTOS DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO 1.- Como regla general -y salvo norma expresa en contrario- y en defensa del interés público presupuesto en los actos administrativos, la interposición de recursos administrativos o acciones jurisdiccionales, no suspende la ejecución del acto administrativo impugnado.Pero, cuando de la ejecución del acto, puedan derivarse daños graves o irreparables, se permite al 137

Posición sustentada por el TCA.- Ver S. Nº 506 de 24.4.95.-

138

ATS de 13 de junio de 1990 - Ar. 5096.-

139 Vé.: Héctor Giorgi: La competencia del TCA y su potestad de suspender la ejecución de los actos administrativos, en RFDCS, año XVII, p. 261 y ss. - S. Nº 153 de 3.9.73.-

140

Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 544.-

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recurrente solicitar incidentalmente la suspensión de su ejecución.2.- La finalidad del instituto es evitar la producción de nuevos efectos (ex nunc) perjudiciales, emergentes de la ejecución del acto impugnado, antes de permitir una más adecuada ponderación de los presupuestos de hecho y de derecho que lo motivaron.3.- El pronunciamiento sobre la suspensión de la ejecución del acto, supone una valoración comparativa entre dos bienes jurídicamente protegibles: a) el necesario cumplimiento de la función pública; y b) la intangibilidad de los derechos y el patrimonio del interesado.4.- Se trata de una típica medida de amparo141, cautelar y autónoma, tendiente a enervar los efectos dañosos de la ejecución de un acto impugnado de nulidad; y poder efectivizar el derecho a no padecer o soportar daños y, en su caso, a recibir la reparación correspondiente142.5.- Se puede afirmar que la función de la suspensión de la ejecución del acto es: a) para unos, el mantenimiento del statu quo, hasta la emisión del acto conclusivo; y b) para otros, la anticipada realización de los efectos conclusivos de la sentencia definitiva.-143 6.- Es instituto de conciliación y equilibrio entre el ejercicio del poder público y el goce de los derechos individuales.-144 7.- Puede disponerla, la autoridad administrativa que dictó el acto, o una autoridad jurisdiccional habilitada para ello.8.- La suspensión siempre posee carácter provisorio y cautelar, que sin entrar a prejuzgar sobre la cuestión de fondo, pueda adoptarse en prevención de los daños derivados de un ulterior fallo anulatorio145.A continuación, deberá dictarse el acto definitivo, retirando el acto suspendido, mediante: confirmación o derogación de la suspensión.141 Vé.: Adolfo Gelsi Bidart: Contenido y eficacia de las providencias en el contencioso -administrativo de Uruguay, en Cuaderno de Derecho procesal, Nº 1, p. 67 - Montevideo, 1973.-

142 En tal sentido el TCA ha señalado que la suspensión de la ejecución de un acto administrativo supone, en sustancia, una medida de seguridad o garantía para el administrado, dirigida a prevenir la causación de un perjuicio grave o irreparable, para el caso de que el juicio concluya en fallo anulatorio.- S. Nº 101 de 29.6.73.-

143 Vé.: Pietro Virg a: Diritto amministrativo, t. 2, p. 368; quien sostiene que esta segunda posición surgió como consecuencia de la introducción de medidas suspensivas propulsivas, y en particular con la suspensión de los actos negativos y de las suspensiones condicionadas y a término; aunque en ningún caso -según su opinión-, la suspensión puede importar obligaciones de hacer a cargo de la Administración.144 Vé.: Héctor Giorgi: La competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y su potestad de suspender la ejecución de los actos administrativos, en RFDCS, Año XVII, Nº 2-3-4, p. 263.- Por otra parte, sostiene Marienhoff que la valoración de los daños respectivos, es materia circunstancial, que debe valorarse en cada caso particular .- Vé.: Tratado de Derecho administrativo, t. 1, p. 657 y ss.- En tal sentido el TCA ha sostenido que debe resguardarse el equilibrio entre, por un lado las prerrogativas de la Administración y, por

otro, las garantías de los individuos (S. Nº 625 de 8.5.95). 145

S. Nº 101 de 29.6.73.-

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9.- A veces la ley fija un término para dictar el acto definitivo que resuelve la suspensión.10.- Desde el punto de vista de los efectos, la suspensión trata de evitar la inefectividad temporal del recurso interpuesto, respecto de la suspensión de la ejecución el acto.11.- Desde el punto de vista de las consecuencias, la suspensión de la ejecución trata de evitar la posible sustitución de la reparación en especie, por el equivalente.En todo caso, el Tribunal competente deberá apreciar, en qué medida el interés público exige la impostergable ejecución del acto encausado146.12.- Una lectura constitucionalizante de las normas sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos, debe partir de la base inexorable que la Carta Magna, reconoce el derecho a la protección en el goce de todos los derechos (arts. 7 y 72), y a la reparación integral del daño (art. 10, 24, 312); y que, si se prohíbe causar daño al prójimo (neminen laedere), implícitamente debe impedirse —en lo posible— la eminente (peligro) comisión de cualquier daño; o atenuarse el daño ya causado; o posponerse el daño actual, posible o probable, causado por un acto sospechado de ilegitimidad.En consecuencia, con o sin normativa legal expresa, los Derechos Fundamentales gozan de una clara, contiua, actual y necesaria protección internacional147 y constitucional (art. 7 y 72), la que -además- prevé su insoslayable e impostergable efectividad148 (art. 332).13.- En consecuencia, puede afirmarse que la suspensión de la ejecución del acto administrativo encuentra sustento en nuestro derecho positivo, ya sea en la vía genérica del amparo149, como en la vía específica de la suspensión; que, en definitiva, constituye una especie del más amplio género de garantías de protección de los derechos.14.- Atento a la duración del proceso contencioso-administrativo, el control sobre la ejecutividad de los actos procesados, constituye un avance sobre el probable juzgamiento respecto al fondo del asunto.-150 15.- La doctrina nacional -acorde con la doctrina universal en la materia- ha sostenido que el principio de la no suspensión automática de la eficacia del acto administrativo, por la interposición de un recurso administrativo o jurisdiccional, responde a la imperiosa necesidad de dar continuidad a la acción administrativa 146

Según reza la exposición de motivos de la Ley Española sobre la Contencioso administrativo de 1956.-

147 En el ámbito internacional rigen al respecto, como normas generales, las siguientes: I) Declaración Universal de Derechos Humanos.-Art. 81.- II) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. - Art. 21.3.- III) Convención Americana de Derechos Humanos.Art. 251.- IV) Convención Europea de Derechos Humanos. - Art. 131.-

148

La vocación de efectividad de los Derechos humanos se encuentra reconocida a nivel planetario, y constituye una de las características inherentes a este tipo de derechos. - En el ordenamiento positivo nacional el art. 3321 de la Constitución establece "Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas".- En el derecho brasilero, para obtener un efecto parecido, se introdujo un recurso constitucional específico, denominado mandato de injunción.- Vé.: José Da Silva Pacheco: O mandado de segurança e outras açcoes constitucionais típicas, p. 287 y ss. - San Pablo, 1991.149

Ver art. 71 de la Ley Nº 16011.- Giorgi sostiene que la suspensión supone un instituto de amparo de carácter preventivo, con la actuación arbitraria o antijurídica de la Administración.- Vé.: La competencia del TCA y su potestad de suspender la ejecución de los actos administrativos, en RFDCS, año XVII, p. 263.150

Auto de 31 de julio de 1992 (Ar. 6221). -

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(C. art. 65 inc. 21); pero que el instituto de la suspensión de la ejecución del acto "persigue conciliar las prerrogativas del poder público, con las garantías de los administrados, y de equilibrar los sistemas colectivos, representados por la Administración, con los intereses y derechos individuales".-151 4.- CONSTITUCIONALIDAD DE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO Durante cierto tiempo, en nuestro país se discutió acerca de la admisibilidad de la suspensión de la ejecución del acto administrativo por la Constitución uruguaya, mostrándose dividida la doctrina vernácula que se ocupara del tema.1.- Interpretando el art. 310 de la Constitución152 Sayagués Laso afirmaba que no cabe duda que durante la tramitación del juicio, el Tribunal no puede suspender provisoriamente la ejecución del acto impugnado; siendo discutible que la ley pudiera establecer esa facultad para los casos graves y susceptibles de ocasionar perjuicios irreparables, tal como se permite en otros países.-153 2.- En idéntico sentido, Giorgi, en su difundida tesis sobre "El contencioso administrativo de anulación", señalaba que conforme a lo dispuesto por el art. 310, inc. 11 de la Constitución, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo carece de atribuciones para suspender los actos administrativos que se impugnan en su sede, pues únicamente puede anularlos (total o parcialmente) o confirmarlos.-154 3.- Para el Profesor Real, estrictamente la materia no se encuentra prevista en la Constitución, que sólo permite confirmar o anular el acto, sin reformarlo; por lo que el legislador, en ejercicio de la competencia interpretativa de la Carta (C. art. 85, num. 20), puede decidir si la facultad de suspender provisionalmente, como medida cautelar, el acto administrativo recurrido, es compatible con la competencia constitucional del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.-155 4.- El Profesor Cassinelli Muñoz, sostiene que la acción cautelar de suspensión de la ejecución del acto: a) no está prevista en la Sección XVII de la Constitución; b) no se funda en la ilegitimidad del acto impugnado, sino en la gravedad o irreparabilidad del daño; c) no pide la anulación del acto, sino la suspensión de su ejecución; d) no es una acción definitiva, sino una acción cautelar156.-

151 Héctor Giorgi: El Contencioso administrativo de anulación, p. 139; y Sobre la suspensión de ejecución del acto impugnado ante el TCA, en RDP, Nº 7, p. 157.-.-

152 El inc. 11 del art. 310 de la Constitución establece: El Tribunal se limitará a apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo.-

153

Vé.: Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho administrativo, t. II, p. 599.-

154

Vé.: Héctor Giorgi: El contencioso administrativo de anulación, p. 58 y 59.-

155

Vé.: Alberto Ramón Real: La acción de amparo en l a jurisprudencia argentina y ante el derecho uruguayo, en RFDCS, Año XIV, Nº 1, p. 141. 156

Vé.: H.Cassinelli Muñoz: Confrontación entre los sistema de lo contencioso administrativo en Alemania Federal y en Uruguay, en RDJA, t. 66, p. 165-166.-

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Por lo que, ante la falta de una norma constitucional expresa que le otorgue al TCA potestad para suspender la ejecución del acto, sostiene que la solución correcta sería que la demanda de suspensión de la ejecución del acto, como medio de protección en el goce de los derechos fundamentales, debería presentarse ante el Poder Judicial, fundándose en el derogado COT, art. 132, ordinal 71.-157 5.- Por nuestra parte, sin desconocer lo discutible del tema, consideramos que: a) La Constitución sólo se refiere al contenido de la sentencia definitiva del TCA, pero nada dice -en forma expresa- respecto de las providencias cautelares o urgentes.b) Para resolver este tema previamente debe contestarse la cuestión de si la adopción de medidas cautelares de los derechos, requiere texto expreso, o si, sólo mediante norma en contrario se podrían considerar desplazadas del ordenamiento jurídico.c) Salvo texto expreso en contrario- toda competencia jurisdiccional comprende la adopción de medidas cautelares destinadas a asegurar el resultado del proceso158.d) Existe una preferencia universal por la protección de los Derechos humanos, en forma rápida y efectiva, establecida ampliamente en los instrumentos internacionales que regulan la materia, y los arts. 7, 72 y 332 de la Constitución.e) Esa competencia debe pertenecer al sistema orgánico encargado de resolver sobre el fondo de asunto (anulación del acto).En consecuencia, la suspensión de la ejecución del acto administrativo que causa agravio -así como otras medidas cautelares-, con o sin previa impugnación o accionamiento, constituye uno de los recursos efectivos instaurados por los instrumentos internacionales de protección de los Derechos humanos, incorporables automáticamente a nuestro derecho positivo, en plena coherencia y desarrollo con el régimen constitucional vigente.5.- NATURALEZA SUSTANCIAL Y PROCESAL DE LA SUSPENSIÓN JURISDICCIONAL DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO IMPUGNADO A) Naturaleza sustancial Se trata de un instituto de excepción que puede llegar a limitar la presunción de legalidad que beneficia a los actos administrativos.-159 Supone un medio de amparo, de carácter preventivo, contra la actuación arbitraria o antijurídica de la Administración; y una excepción al principio según el cual los recursos y acciones nosuspenden la eficacia de

157 El art. 132, Nº 7 del COT, establecía: Los Jueces incurren en responsabilidad en los siguientes casos: 71) Si no amparasen, pudiendo, a los individuos cuyos derechos sean violados o amenazados, y sin esperar requisición de parte, desde que tengan conocimiento oficial del hecho.- Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, vol. II, p. 134, párr. 343.- Señala Cassinelli que no es necesaria una modificación legislativa, ya que la jurisprudencia, fundándose en el art. 7 de la Constitución, puede juzgar que la prohibición del inciso final del art. 62 de la ley 13355 quedó derogada al reiterarse, en el último texto constitucional plebiscitado, la consagración expresa del derecho a ser protegido en el goce de los derechos fundamentales. - Vé.: Confrontación entre los sistemas de lo contencioso administrativo en Alemania Federal y en Uruguay, en RDJA, t. 66, p. 166.-

158 Conf. Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministativo, vol. 21, p. 1292.-Pietro Virga: Il provvedimento amministrativo, p. 326.- En el caso, parece procedente, además, aplicar el principio de que quien puede lo más, puede lo menos. -

159

S. Nº 468 de 29.12.86 - S. Nº 469 de 29.12.86 - S. Nº 331 de 22.9.86.-

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tales actos.-160 Constituye una medida de seguridad o de garantía, un instituto de amparo de carácter preventivo, dirigido a prevenir la causación de un perjuicio grave, de difícil reparación o irreparable, en el caso de dictar un ulterior fallo anulatorio.-161 Según Giorgi, la suspensión tiene su raíz en la necesidad de tornar efectivos los derechos de los particulares, muchas veces lesionados de manera irreparable cuando llega tardíamente el pronunciamiento jurisdiccional.-162 La suspensión de la ejecución del acto, constituye: a) una garantía; b) un instituto de amparo; c) una medida preventiva contra las actuaciones arbitrarias o antijurídicas de la Administración, que no implica pronunciamiento sobre el fondo del asunto; d) una medida que excepciona al principio según el cual los recursos o acciones no suspenden la eficacia del acto impugnado; y e) un cercenamiento a la presunción de legalidad que beneficia a los actos administrativos.Es un instituto de función tuitiva que habilita a otorgar protección preventiva jurisdiccional, en caso de daño que pueda sufrir el administrado, cuyo alcance supere los que la suspensión pudiera ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado.-163 B) Naturaleza procesal La doctrina procesalista comparada, se encuentra dividida entre quienes sostienen la naturaleza de proceso cautelar de la suspensión de la ejecución del acto (Guasp, Prieto Castro, Fairen, Chiovenda, Carnelutti, Liebman) y quienes niegan tal calificación (Calamandrei, Alcalá Zamora).No obstante, doctrina más reciente considera necesaria la adopción de un sistema de tutela anticipatoria, que comprendería tres tipos diversos de procedimientos: a) el procedimiento de tutela sumaria no cautelar; b) el procedimiento de tutela interina; y

160

Vé.: Héctor Giorgi: La competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en RFDCS, t. XVII, p. 261 y ss.- S. Nº 2 y 3 de 4.2.87 - S. Nº 78 de 22.4.87 - S. Nº 95 de 4.5.87 - S. Nº 98 de 6.5.87 - S. Nº 176 29.6.87 - S. Nº 182, 184, 185, 186 y 187 de 29.6.87 - S. Nº 90 de 2.3.88 - S. Nº 336 de 29.6.88 - S. Nº 376 de 1.8.88 - S. Nº 628 de 31.10.88.161

S. Nº 387 de 27.9.89 - S. Nº 402 de 16.10.89 -

162

Vé.: Héctor Giorgi: La competencia del TCA, en RFDCS, t. XVII, p. 263

163

S. Nº 57 de 28.12.67 - S. Nº 889 de 10.10.94 - S. Nº 506 de 24.4.95 - S. Nº 1303 de 30.9.92 - S. Nº 709 de 28.8.95 - S. Nº 53 de 13.2.95 -

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c) el procedimiento cautelar propiamente dicho.-164 En nuestro país pacíficamente se admite, tanto por parte de la doctrina, como por parte de la jurisprudencia, que se trata de un incidente de naturaleza cautelar.6.- DIFERENCIAS CON OTROS INSTITUTOS A) Con la anulación La anulación es mucho más que la suspensión de los efectos del acto, pues posee efectos retroactivos (ex tunc).La anulación es definitiva; mientras que la suspensión es provisional.La suspensión es una media cautelar; la anulación ese dirige al fondo del asunto, y destruye la voluntad de la Administración.La anulación es una decisión jurisdiccional de contenido constitutivo y de efecto definitivo; la suspensión es una medida cautelar, de efectos transitorios.La suspensión es contingente y excepcional165; la anulación -cuando corresponde- constituye el normal resultado del proceso contencioso-administrativo.-166

B) Con la desaplicación Si bien existen notorias semejanzas, debe distinguirse la suspensión de la ejecución del acto, de su inaplicabilidad.Mientras que la suspensión es transitoria y cautelar; la desaplicación167 es permanente y definitiva.-

164

Convención Nacional de procesalistas italianos, Bari, 1985.-

165

Vé.: Héctor Giorgi: El contencioso administrativo de anulación, p. 38.-

166

Héctor Giorgi: El contencioso administrativo de anulación, p. 38.-

167

La desaplicación constituye una facultad procesal del juez ordinario, en cuanto le permite sentenciar sin tener en cuenta los actos administrativos ilegítimos. -Vé.: Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 246.-

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7.- CARACTERES DE LA SUSPENSIÓN JURISDICCIONAL Las medidas cautelares constituyen micro procedimientos especiales, incoados para encarar ciertas situaciones de peligro o de urgencia; y se les considera provisionales, cautelares o de conservación, porque son dictadas antes de finalizar el proceso principal; permitiendo que, sin resolver sobre el fondo del asunto, se proteja al accionante respecto de daños graves y actuales, provocados por la ejecución del acto impugnado.Calificada como medida cautelar por excelencia, la suspensión de la ejecución del acto administrativo, poseería los caracteres propios de este instituto procesal.a) Es un procedimiento contradictorio Parte de la doctrina ha negado naturaleza jurisdiccional a la sentencia que otorga o deniega la suspensión de la ejecución del acto: a) Pues la sentencia no aplica una norma de derecho, sino que constituye el ejercicio de un poder discrecional (Rocco, Lucifredi, Berio, Aliota).b) Porque no dirime una controversia atinente al contraste entre norma y comportamiento, ya que la ejecutividad del acto, independientemente de su validez, deriva de la ley misma.A tales objeciones se contestó respectivamente, que: a) La discrecionalidad, es usual en no pocas decisiones jurisdiccionales.b) La decisión siempre está fundada en la valoración de la probabilidad de contraste entre el comportamiento de la Administración al dictar el acto y las normas jurídicas; por lo que la decisión posee un carácter anticipada y provisoriamente sancionatorio (Paleologo).Contrariando lo que normalmente sería un procedimiento cautelar, se procede a oír previamente a la Administración.La accesoriedad al juicio principal y la naturaleza incidental, le atribuyen el mismo carácter que al proceso principal al que accede.-168 En nuestro país, el TCA ha sostenido que la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado supone la formalización de un incidente, con procedimiento contradictorio, que debe culminar en el fallo correspondiente, que admite el recurso de reposición169.b) Debe constituir un procedimiento relativamente rápido, sencillo y efectivo En teoría, la suspensión de la ejecución del acto justiciado ante la jurisdicción contencioso administrativa es un típico procedimiento de amparo de derechos, de carácter breve y urgente170, sencillo y efectivo, tendiente a paralizar los efectos dañosos de un acto impugnado en sede administrativa y jurisdiccional.168

Vincenzo Caianiello: Lineamenti del processo amministrativo, p. 426 y 427.-

169

S. Nº 123 y 124 de 28.8.72.-

170

Vé.: Carmen Chinchilla Marín: La tutela, op. cit. p. 36 y 37.-

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En la práctica, lamentablemente el procedimiento lleva un tiempo que no es el ideal para los medios de amparo de los derechos lesionados.c) Es un procedimiento incidental, instrumental o accesorio El procedimiento de suspensión se inserta en el proceso de anulación del acto, como incidente del mismo; presuponiendo que el proceso principal se encuentra regularmente instaurado.-171 La suspensión de la ejecución del acto administrativo es una medida instrumental172, en tanto que no constituye un fin en si misma, sino un medio para obtener un resultado presuntamente igual al del proceso principal.Se ha afirmado que el incidente de suspensión es autónomo (proceso dentro del proceso), porque constituye una acción de conservación distinta de la acción de impugnación, dado que paraliza temporariamente los efectos lesivos del acto y tiene una causa petendi diferente (posibilidad de daños graves)173.Pero ello no supone la iniciación de un procedimiento independiente, sino que está ligado e integra un proceso de impugnación del acto, a iniciarse o ya iniciado (en los ordenamientos que así lo aceptan)174.La autonomía entre el proceso principal y el procedimiento cautelar supone, en ambos casos, la independencia del examen de los presupuestos procesales.Por otro lado, la finalidad perseguida es la de retrotraer la situación, al estado que se encontraba antes de comenzar la ejecución del acto impugnado.d) Es un procedimiento preventivo y asegurativo Asegura la eficacia de una probable sentencia definitiva; y previene el daño que la ejecución del acto genere durante la duración del proceso.e) Es un procedimiento temporal La suspensión jurisdiccional del acto sometido anulación, dura hasta que se dicte la sentencia definitiva de confirmación del acto, o mientras no se revoque la suspensión.f) Es un procedimiento provisional y cautelar Como procedimiento de carácter provisional175 y subordinado al principal, su eficacia perdura hasta la 171

Vé.: Pietro Virga: Il provvedimento amministrativo, p. 327.-

172

Vé.: Adolfo Gelsi Bidart: Contenido y eficacia de las providencias en el contencioso -administrativo de Uruguay, en Cuaderno de Derecho procesal, Nº 1, p. 67 y ss. 173

Vé.: Guglielmo Roehrssen: La Justicia Administrativa en Italia, p. 161 y ss. -

174

Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 21, p. 1289.-

175 Señala Giorgi que la suspensión es una medida de orden cautelar que no destruye la manifestación de voluntad administrativa, sino que la enerva en sus efectos, provisoriamente; a diferencia de la anulación que es un procedimiento jurisdiccional de contenido constitutivo y de efecto definitivo.- Vé.: El Contencioso, op. cit. p. 38.- Como su eficacia está subordinada a la decisión de

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conclusión del juicio al que accede176; y puede ser revisable en cualquier momento antes de dictarse la sentencia definitiva, y como consecuencia de ésta.Siendo un pronunciamiento rebus sic stantibus 177, es modificable durante el transcurso del juicio principal; y ello, a pesar de la injustificable prohibición vernácula del planteamiento fuera de la demanda178.A diferencia de lo que ocurre con el acto transitorio, cuando el acto provisional desaparece, se borran retroactivamente (ex tunc) sus efectos 179.Es un procedimiento cautelar180 en cuanto garante la eficacia del proceso definitivo, asegurando mediante la evitación de futuros daños- que la situación de hecho quede de forma de poder adecuarse a la situación jurídica emanada de la decisión de la acción principal.-181 La suspensión tiende a conservar incambiada, hasta el término del proceso contencioso-administrativo, la situación de hecho y de derecho preexistente a la emisión del acto impugnado182.g) Es un procedimiento precario El objeto de esta especie de medida cautelar, no es garantizar la efectividad de la decisión final, sino asegurar el resultado de una probable sentencia definitiva.Sus efectos duran hasta la emisión de la sentencia que decide la causa principal; pero podrían desaparecer antes, cuando por cualquier causa, cesen los efectos del acto en cuestión183.h) Es un procedimiento excepcional Salvo casos excepcionales, la impugnación jurisdiccional de los actos administrativos carece de efecto suspensivo.La facultad de suspender la ejecución de un acto administrativo, supone una excepción al principio

mérito sobre la demanda principal, cesa con la decisión definitiva del proceso.- Vé.: Pietro Virga: Il provvedimento amministrativo, p. 327.176

Vé.: Giovanni Salemi: La giustizia amministrativa, p. 260.-

177

En consecuencia, tanto la Administración, como los contrainteresados pueden solicitar la revocación de la suspensión, por advenimiento de hechos posteriores que puedan cambiar las bases de la providencia suspensoria.-Vé.: Guido Landi - Giuseppe Potenza: Manuale di diritto amministrativo, p. 900.178

Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 21, p. 1291.-

179

Conf.: Horacio Cassinelli Muñoz: Efectos de la suspensión de la ejecución del acto administrativo -Conferencia inédita.-

180 Según algunos autores, como consecuencia de la naturaleza cautelar de la suspensión: a) no requiere necesariamente el examen preventivo de las cuestiones prejudiciales; b) no constituye juzgamiento implícito sobre el fondo; c) no es susceptible de impugnación por revocación o por defecto de jurisdicción.- Vé.: Pietro Virga: Il provvedimento amministrativo, p. 327 y 328.-

181

Vé.: Giovanni Salemi: La giustizia amministrativa, p. 259.-

182

Vé.: Pietro Virga: Il provvedimento amministrativo, p. 327.-

183

Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 21, p. 1291.-

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según el cual los recursos no suspenden la eficacia de los actos impugnados 184.Por tratarse de un instituto de excepción, el legislador lo disciplinó como potestad del TCA 185.Para poder obtener la suspensión jurisdiccional de la ejecución del acto recurrido, es necesario recurrir a un procedimiento reglado y restrictivo, sometido a requisitos rigurosos; cuya aplicación -en no pocos casos-, llega a frustrar la viabilidad del instituto.i) Requiere necesariamente un fallo del TCA En todo caso el Tribunal debe expedirse sobre la petición de suspensión de la ejecución del acto: admitiéndola total o parcialmente, o rechazándola.-

8.- SUJETOS DEL IMPULSO PROCESAL a) Petición de parte En principio, se encuentran legitimados para incoar el incidente quienes poseen legitimación procesal en la acción de nulidad.El incidente de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, puede ser instaurado por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo.La falta de legitimación procesal en el accionamiento anulatorio, enerva la legitimación para solicitar la suspensión.-186 En consecuencia, al carecer el actor de legitimación en el proceso principal, carece de legitimación también en el proceso accesorio de suspensión de la ejecución del acto impugnado.b) De oficio En nuestro país —como en muchos otros— la solución legislativa y jurisprudencial es que esta medida especial, también puede ser solicitada de oficio, cuando a juicio del TCA el acto impugnado aparezca inicialmente, como manifiestamente ilegal; situación que comprende tanto los actos contrarios a una regla de derecho, como los dictados con desviación de poder.-187 Se ha planteado la inconstitucionalidad de la solución legislativa.-188

184 Vé.: Hé ctor Giorgi: La competencia del TCA y su potestad de suspender la ejecución de los actos administrativos, en RFDCS, t. XVII, p. 261 y ss. - S. Nº 123 y 124 de 28.8.72.-

185

S. Nº 123 y 124 de 28.8.72.-

186 S. Nº 237 de 10.3.93.- La decisión de inici ar una acción reivindicatoria contra el actual poseedor, no lesiona un derecho subjetivo o un interés directo, personal y legítimo, pues la iniciación de un procedimiento jurisdiccional, en sí mismo, no perjudica a nadie.-

187

S. Nº 387 de 18.11.87.- Contra: Ricardo Bengoa Villamil: Análisis de la Ley Nº 15869, p. 31.-

188

Vé.: Eduardo Esteva: Modificaciones al Decreto-Ley orgánico del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, anticipo, p. 20.-

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La solución de la cuestión planteada pasa por la consideración del tema —tratado ut supra— respecto a si en los textos constitucionales se encuentra considerada o no, la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.c) Conformidad de partes En ciertos casos, actor y demandado se han presentado ante el TCA solicitando -de mutuo acuerdo- la suspensión de la ejecución del acto procesado, habiéndose accedido a lo peticionado189.No obstante se ha señalado con razón que, tratándose de una materia de orden público, el TCA tiene el deber de controlar la existencia de los presupuestos de admisibilidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional; por lo que la admisión por parte de la Administración, de los hechos denunciados por el accionante, no eximen al cuerpo, de analizar el acogimiento del petitorio, de acuerdo a los extremos constitucionales y legales aplicables 190.9.- HIPÓTESIS DE SUSPENSIÓN JURISDICCIONAL DE LA EJECUCIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Más de treinta años de jurisprudencia del TCA en la materia, implican un importante campo de reflexiones en torno a la temática que nos ocupa.A) IRROGACION DE DAÑOS GRAVES A LA PARTE ACTORA.- "FAIRE GRIEF" Al aceptarse y consolidarse la tesis de que la suspensión de la ejecución sólo procede en aquéllos casos en que, del cumplimiento del acto puedan derivarse daños calificados por su imposible o difícil reparación, el resultado efectivo de la práctica jurisprudencial, ha sido: 1) la existencia de escasísimos casos de suspensión del acto; 2) la ineficacia del procedimiento, al resolverse cuando ya se han producido parte importante o aún la totalidad de los efectos del acto.En tales casos, estamos ante una especie de enjuiciamiento histórico191, tendiente a verificar la legalidad de un acto administrativo totalmente consumado.-192 En esta materia la evolución normativa uruguaya tuvo altibajos notorios, pasando sucesivamente por diversas etapas, caracterizadas por exigirse: a) la existencia de perjuicio grave o irreparable (Ley Nº 13318); b) la existencia de perjuicio grave o de difícil reparación o irreparable (DL Nº 15524); 189

S. Nº 125 de 20.9.68 y S. Nº 49 de 24.6.68.-

190

Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Suspensión jurisdiccional del acto administrativo pronunciada de conformidad de partes, en RDJA, t. 67, p. 240 y ss. 191

Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo, t. II, p. 543 y ss.-

192

Al respecto, en el derecho comparado hispanoamericano existen soluciones diversas; exigiéndose: que el daño sea de reparación imposible (antigua legislación española); o de reparación difícil (ley española de 1956 y ley de Costa Ri ca); que se trate de evitar perjuicios notoriamente graves (Panamá); que la suspensión no afecte el interés público, el orden público o el interés social (México). -Vé.: Jesús González Pérez: Derecho procesal administrativo hispanoamericano, p. 256 y ss. - Bogotá, 1985.SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO.EBM

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c) la existencia de daños graves.Todo lo cual se reflejó claramente en la jurisprudencia del TCA correspondiente a los diversos períodos considerados.En general el TCA ha entendido que la suspensión de la ejecución del acto procede cuando exista el peligro de irrogar a la parte actora193, un daño material grave, inminente, irreparable o difícilmente reparable.En ciertas oportunidades el TCA ha sostenido que la locución "perjuicio grave o irreparable", está condicionada a su difícil o imposible reparación en caso de dictarse un fallo anulatorio194.En otras sentencias, el pretorio ha sostenido que los daños morales, en principio, quedarían suficientemente resarcidos, si correspondiere, al emitirse el fallo final195; situación no discriminada por la legislación.a) No obstante, en numerosos casos el TCA ha rechazado las pretensiones suspensivas, sosteniendo que eran de aquéllas cuya ejecución —en la eventualidad de dictarse un fallo anulatorio—, no es susceptible de causar perjuicios graves o irreparables al solicitante -mayores a los que se le causaría a la Administración, con la suspensión de la ejecución del acto impugnado (teoría del balance)-, pudiendo ser económicamente reparables por la Administración, en caso de recaer sentencia anulatoria; como por ejemplo: — la postergación en la carrera administrativa 196; — el pase a situación de retiro militar197; — la adscripción a la Cancillería de un funcionario diplomático que aducía gravísimos perjuicios de orden profesional, familiar y económicos 198; — la extensión de los beneficios establecidos en favor de personas no videntes, para viajar gratuitamente en los transportes colectivos de pasajeros, ya que el libre tránsito impediría acreditar fehacientemente el total de los viajes realizados, haciendo difícil el cálculo del perjuicio sufrido199; — el mero daño económico es siempre susceptible de reparación; por lo que no puede ser fundante de

193

En el derecho comparado, la suspensión procede también cuando el peligro de daño recae sobre la Administración.- Vé.: Enrico Guicciardi: La giustizia amministrativa, p. 243.194

S. Nº 14 de 2.6.65 - S. Nº 123 y 124 de 28.8.72 - S. Nº 120, 121, 122, 123, 124, 125 y 126 de 9.4.86.-S. Nº 136 de 14.4.86 - S. Nº 265 de 23.7.86.195

S. Nº 153 de 3.9.73.-

196

S. Nº 25 de 15.5.67 - S. Nº 51 de 26.6.68 - S. Nº 119 de 17.5.71 - S. Nº 291 de 26.5.71.-

197

S. Nº 40 de 4.9.67.-

198

S. Nº 46 de 1.10.67.-

199

S. Nº 34 de 30.8.67.-

SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO.EBM

46

la suspensión200; — la denegación de la solicitud de una institución privada de interés público de que se la declare exonerada del pago de todos los impuestos nacionales (L. 12804, art. 387), atento a la grave situación financiera que implica el cumplimiento del acto201; — la suspensión de la revocación de lc designación del compareciente, atento al daño patrimonial que le causa202; — la suspensión de la revocación de la designación como Jefe, atento al grave perjuicio que le causa203; — la fijación del precio máximo de venta al público de un medicamento, que obliga a una comercialización a un precio inferior al 50% a los costos probados 204; — la designación del representante de un Instituto Público, para integrar el Directorio de la Persona Pública no Estatal205; — la intimación a la empresa compareciente de la renovación de su planilla de trabajo, efectuando ajustes de categorías en su personal, que implicará la expedición de títulos ejecutivos que importarán varias decenas de embargos 206; — la publicación de laudos que posibilitan la obligatoriedad y exigibilidad judicial de tarifas salariales que no pueden pagarse207, — la irreparabilidad de los perjuicios en materia de méritos funcionales, por la no designación interina en un cargo de Director suplente208; — la resolución por la que se confieren funciones de abogado a cuatro funcionarios del Ente209; — la fijación de la contribución mensual de un estudio de Abogado210; 200 En sentencias recientes -y por lo mismo al amparo del régimen jurídico en vigor- TCA ha sostenido reiteradamente que los daños de carácter económico, al ser siempre susceptibles de reparación por la Administración, no constituyen base adecuada para acceder a una solicitud de suspensión de la ejecución del acto impugnado.- S. Nº 639 de 10.5.95 - S. Nº 872 de 16.8.93 - S. Nº 721 de 30.8.95 - S. Nº 640 de 10.5.95.-

201

S. Nº 13 de 6.5.68.-

202

S. Nº 75 de 19.8.68.-

203

S. Nº 79 de 21.8.68.-

204

S. Nº 80 de 21.8.68.-

205

S. Nº 106 de 12.9.68.-

206

S. Nº 7 de 27.3.68.-

207

S. Nº 8 de 27.33.68.-

208

S. Nº 9 de 27.3.68.-

209

S. Nº 104 de 12.9.68.-

SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO.EBM

47

— la resolución por la que se prescindió de los servicios del actor, dictada al término de un período de prueba en base al informe de que los servicios no serían necesarios 211; — la circular del BCU que estableció que las Casas de Cambio debían depositar en calidad de garantía cierta suma de dinero, en el término de 10 días, bajo pena de quedar automáticamente cancelada la autorización de funcionamiento212; — la revocación de la cesión de uso de un parque municipal(Club de Golf), fijando un plazo para desocuparlo y trasladar las instalaciones existentes 213.— la cesantía de un funcionario214; — la afectación de un predio para explotación minera, teniendo en cuenta que la servidumbre afecta menos del 10% del bien, que no existen más mejoras que los alambrados; que los planes de mejoras de la actora, no han tenido principio de ejecución; que el predio es de interés minero y la actividad minera es de interés nacional215; — la suspensión del acto de destitución de funcionario público, fundada en motivos de carácter económico, por ser siempre susceptible de reparación por la Administración216; — la resolución de suspensión por seis meses sin goce de sueldo217; — la devolución de las retenciones de haberes correspondientes a la retención de la cuota gremial218; — el descuento de haberes de pasividad, en base a norma habilitante, pues los perjuicios de carácter económico son susceptibles de reparación219; — las designaciones realizadas en el escalafón técnico-profesional220;

210

S. Nº 78 de 21.8.68.-

211

S. Nº 140 de 27.9.68.-

212

S. Nº 147 de 2.10.68.-

213

S. Nº 57 de 28.12.67.- Vé.: A. R Real: Aspectos administrativos y contenciosos de la situación del Club de Golf, en RFDCS, año XVIII, Nº 3-4, p. 705 y ss.-

220

214

S. Nº 114 de 9.6.69 - S. Nº 344 de 9.8.71 - S. Nº 313 de 2.6.71.-

215

S. Nº 303 de 22.3.95.-

216

S. Nº 639 de 10.5.95 - S. 506 de 24.4.95.-

217

S. Nº 115 de 9.6.69.-

218

S. Nº 92 de 19.5.69.-

219

S. Nº 721 de 30.8.95.-

S. Nº 156 de 1.9.69.-

SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO.EBM

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— la resolución por la que se determina que la actora adeuda cierta suma en relación con la adjudicación de una licitación221; — la resolución Ministerial por la que se intimó a la compareciente el pago del descanso intermedio de media hora complementaria del efectivamente gozado por los trabajadores ocupados en trabajos nocturnos en régimen de horario continuo, por cierto período222; — la resolución del PE por la que se dispuso la afiliación de la actora a una Caja paraestatal y una liquidación de aportes que correspondería pagar223; — la concesión de línea de transporte de pasajeros, pues son mayores los perjuicios que pueden causarse a la demandada, respecto de la prestación del servicio público respectivo 224; — la resolución por la que se dispuso la intervención de cantidad de litros de vino de las bodegas de la compareciente225; — la oposición al derecho al ascenso del funcionario226; — la resolución por la que se prórroga la autorización para continuar desempeñando tareas por el término de 90 días, para continuar con el trámite jubilatorio227; — la resolución por la que se declara cesantes a varios actores 228; — la resolución Municipal por la que se declaró ruinosa la finca que alquilan los actores, intimándose su inmediata demolición229; - cuando la paralización o cierre del comercio que la ejecución del acto impondría, es un hecho incierto o eventual, que no aparece en autos como notorio o probado230; — la resolución Municipal por la que se resolvió la demolición de construcciones levantadas bajo apercibimiento de clausura231; 221

S. Nº 12 de 26.2.69.222

S. Nº 179 de 8.10.69 - S. Nº 60 de 24.4.70 - S. Nº 49 de 30.3.70 - S. Nº 59 de 17.3.71.-

223

S. Nº 97 de 19.5.69.-

224

S. Nº 439 de 6.6.94.-

225

S. Nº 117 de 9.6.69 - S. Nº 397 de 22.11.71.-

226

S. Nº 48 de 29.4.69.-

227

S. Nº 49 de 29.4.69.-

228

S. Nº 139 de 4.8.69.-

229

S. Nº 169 de 15.9.69.-

230

231

S. Nº 24 de 5.3.69.-

S. Nº 193 de 3.12.69.-

SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO.EBM

49

— la resolución del PE por la que se imputa al fondo "Premio Estímulo" los costos u honorarios profesionales devengados por la prestación de los servicios técnicos que los curiales de la DGI realicen en aplicación de la Ley 12804, art. 378, que son abonados por los contribuyentes morosos o defraudadores 232; — el decreto Departamental por el que con la apariencia de una tasa, se establece un verdadero impuesto a las ventas 233; — la resolución por la que se declara que un partido político constituye una asociación ilícita234; — la resolución del BROU por la que declaró vacante el cargo del accionante por abandono del mismo235; — la resolución por la que se limita el lugar de residencia del refugiado a cierta zona del país236; — la resolución del PE por la que se revocan resoluciones de organismos paraestatales confirmatorias de despidos efectuados en diversas empresas y se sustituyeron por suspensión temporaria de los trabajadores 237; — la resolución Ministerial por la que se intima a la compareciente el pago de licencias al personal integrante del servicio de watchman de la Prefectura del Puerto de Montevideo238; — la resolución del BSE por la que se dispuso el pasaje del actor a prestar servicios en Casa Central, apartándolo de su cargo de portero en un edificio de propiedad del Banco239; — la resolución de Subsistencias por la que se dispone, por falsa declaración de existencia de nafta, la confiscación del producto que fuera intervenido en una estación de servicio, autorizando su venta a los precios vigentes en el lugar y la formulación de denuncia penal240; — la resolución del PE por la que se sustituyen los despidos decretados por la empresa compareciente, por una suspensión241;

232

S. Nº 219 de 11.9.70.-

233

S. Nº 249 de 2.12.70.-

234

S. Nº 50 de 30.3.70.-

235

S. Nº 48 de 30.2.70.-

236

S. Nº 89 de 11.5.70.-

237

S. Nº 250 de 2.12.70.-

238

S. Nº 248 de 11.11.70.-

239

S. Nº 85 de 2.4.71.-

240

S. Nº 36 de 3.3.71.-

241

S. Nº 84 de 2.4.71.-

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— la sanción disciplinaria de seis meses de suspensión sin goce de sueldo242; — la imposición de una multa a la empresa compareciente243; — la eliminación del actor del registro de afiliados al organismo previsional244; — la declaración de caducidad del permiso precario y revocable otorgado a la empresa de transporte colectivo de pasajeros del actor245; - la intimación a la empresa actora de regularizar el pago de salarios a los trabajadores destajistas que emplea246; — el traslado de la actora de Sección Escribanía Autorizante a Gerencia de Sucursales y Agencias247; — la intimación a una agencia noticiosa que el redactor responsable debe ser ciudadano uruguayo248; — la intervención de un Banco privado y traba de embargo genérico sobre los bienes particulares de sus Directores 249; — la intimación a la actora del pago a los vendedores del 1% sobre las cobranzas percibidas, como integrante del salario250; — el quedar en situación de interina la actora, en relación al cargo que actualmente desempeña, no puede determinar situaciones irreversibles o perjuicios que, y en la eventualidad de una sentencia que lo anule, no puedan ser satisfactoriamente reparados 251.b) Asimismo el TCA ha rechazado numerosas solicitudes, por no aparecer prima facie, manifiestamente ilegal: — habiendo tenido a la vista las actuaciones administrativas agregadas al principal, no se advierte prima facie que el acto aparezca como manifiestamente ilegal252; 242

S. Nº 332 de 23.6.71.-

243

S. Nº 333 de 23.6.71.-

244

S. Nº 78 de 26.6.72.-

245

S. Nº 1 de 9.2.72.-

246

S. Nº 190 de 22.11.72.-

247

S. Nº 48 de 22.5.72.-

248

S. Nº 150 de 2.10.72.-

249

S. Nº 151 y 152 de 4.10.72 - S. Nº 163 de 18.10.72.-

250

S. Nº 208 de 13.12.72.-

251

S. Nº 434 de 8.12.86.-

252

S. Nº 1258 de 6.12.93.-

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— por no considerar que la multa impuesta al curial, aparezca como manifiestamente ilegal, o por no tener dinero para pagarla253; — por no considerar que la destitución del funcionario aparezca como manifiestamente ilegal254.c) En otras oportunidades, el TCA ha decretado la suspensión de la ejecución del acto impugnado: — el acto dictado por una Intendencia, que revoca la autorización concedida al extinto cónyuge de la actora, por el Consejo Local Autónomo, para construir y utilizar en un predio municipal y por veinte años, un edificio destinado a oficinas comerciales y de información turística255; — confrontados los perjuicios que se soportarían por las partes, se llega a la conclusión que efectivamente, serían mayores los que se causarían a la parte actora en comparación a aquéllos que pudieran irrogársele a la Administración, en virtud de la ejecución del acto administrativo procesado256; — la irreversibilidad de determinada situación laboral, habilita a decretar la suspensión de la ejecución del acto lesivo 257; — el reintegro al BPS de los haberes presuntamente mal percibidos por el actor, le causaría un daño grave cuyo alcance y entidad superarían los que se le ocasionarían al Organismo demandado con la suspensión de la ejecución del acto258; — varios de los efectos perjudiciales (por ejemplo: pérdida de la clientela) son de consecuencias irreparables y difícilmente indemnizables de manera satisfactoria, por cuanto ni es fácil repristinar situaciones de mercado, ni acordar indemnizaciones que cubran realmente posibilidades económicas cercenadas por la clausura259; — la clausura de establecimiento por razones de salubridad, entendiendo que los aspectos de carácter económico son susceptibles de reparación260.En esta materia, la doctrina ha señalado que la suspensión de la ejecución del acto debería acordarse no sólo cuando la ejecución del acto comporte alteraciones del estado de las cosas (demoliciones, construcciones, corte de plantaciones, etc.) que tornen imposible la repristinación al estado originario, sino

253

S. Nº 1077 de 18.10.93.-

254

S. Nº 506 de 24.4.95.-

255

S. Nº 119 de 23.8.72.-

256

S. Nº 68 de 6.3.89 - S. Nº 354 de 24.7.89 - S. Nº 375 de 6.9.89.-

257

S. Nº 363 de 24.7.89.-

258

S. Nº 382 de 27.9.89.-

259

S. Nº 410 de 17.11.86.-

260

S. Nº 872 de 16.8.93.-

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cuando la reparación del interés ofendido, aún posible, sería fuertemente oneroso para la Administración261.Para que se pueda dar curso a la petición de amparo suspensorio, se requiere la demostración sumaria de que la ejecución del acto impugnado, puede provocar perjuicios en el administrado.En tal sentido, el TCA ha sostenido que el cumplimiento previo de lo requerido por la Administración pago de la multa impuesta- consolida la situación, pues el pago que se pretendía impedir, hace perder la razón de ser a la petición de suspensión del acto por inexistencia de perjuicio futuro.-262 Por otra parte, tanto para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, como para que pueda considerarse la posible suspensión de la ejecución, es necesario que el acto administrativo sea susceptible de causar agravio o perjuicio, en sentido jurídico y no en sentido material, atento a que sólo se encuentra legitimado para accionar, el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo (Constitución, art. 309, inc. 31).- 263 La ausencia de perjuicio impide la solicitud de suspensión, porque con anterioridad, no se pudo entablar la acción.- 264 El TCA ha sostenido -a nuestro juicio, sin razón- que los perjuicios de orden meramente patrimonial, que pueden ser reparados por la Administración -como la imposición de una multa-, no motivan la suspensión de la ejecución del acto, por mayor que fuere su entidad o gravedad.-265 Asimismo, sostuvo que el perjuicio alegado debe estar fundado266 y probado (in re ipsa), o debe probarse 267.En relación con el daño a que puede estar sometido el peticionante, el TCA ha sostenido que no basta con enunciar hechos o posibilidades capaces de constituir una situación de verdadera dificultad o imposibilidad reparatoria o de extrema gravedad del perjuicio; sino que dichas pautas deben resultar acreditadas, ya sea porque in re ipsa surja la evidencia de una situación como la requerida, ya sea porque se aporten elementos fehacientes prima facie, demostrativos de futuras consecuencias irreparables o de tan difícil reparación.-268 Al respecto, deberán aportarse elementos de juicio concretos, que permitan evaluar los daños y aplicar el criterio comparativo.Por último, cabe recordar -siguiendo a Giorgi- que cuando la restitutio in integrum es imposible, es 261

Vé.: Enrico Giucciardi: La giustizia amministrativa, p. 243, nota 4.-

262

S. Nº 553 de 3.10.88.-

263

Conf.: Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación, p. 157.-

264

S. Nº 432/92 de 11.5.92.-

265

S. Nº 6 de 17.3.65 - S. Nº 123 y 124 de 28.8.72 - S. Nº 30 de 23.2.87 - S. Nº 98 de 6.5.87 - S. Nº 103 de 11.5.87 - S. Nº 118 de 20.5.87 - S. Nº 107 de 7.3.88 - S. Nº 527 de 28.9.88 - S. Nº 275 de 15.6.88 - S. Nº 658 de 9.11.88 - S. Nº 91 de 2.3.89.- S. Nº 125 de 5.4.89 - S. Nº 380 de 27.9.89 266

S. Nº 76 y 77 de 26.6.72.-

267 El TCA ha rechazado la solicitud de suspensión, atento a que en autos no se han justifi cado los extremos exigidos por la ley.- S. Nº 42 de 11.10.67 - S. Nº 324 de 8.9.86.-

268

S. Nº 324 de 8.9.86.-

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legítimo paralizar la acción administrativa de manera preventiva, por el empleo del denominado sursis d'exécution269.-

B) CUYO ALCANCE Y ENTIDAD SUPEREN LOS QUE LA SUSPENSIÓN PUDIERE OCACIONAR A LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL ORGANO INVOLUCRADO.- Teoría del balance.Según el TCA, el texto legal exige la realización de un balance entre los perjuicios que la ejecución o la suspensión del acto pudieren causar, en orden a los intereses de las partes.-270 En este rubro la jurisprudencia del TCA se debatió en torno a una casuística variada, en la que predomina la posición conservadora, en el sentido de exigir la existencia de una ecuación cuasi matemática entre los daños comparables.En tal sentido, pueden destacarse las siguientes fundamentaciones: a) Con la ejecución del acto deben producirse situaciones irreversibles o susceptibles de generar perjuicios, que en su momento no puedan ser debidamente resarcidos.-271 b) El balance entre los perjuicios causados por la ejecución y los causados por la suspensión del acto constituye el elemento central, fundamental y habilitante para la concesión de un beneficio de naturaleza excepcional, y de cumplimiento estricto en cuanto a sus condicionantes.-272 c) No siempre es necesario que el daño sea irreparable; a los efectos de la suspensión es suficiente que el daño derivado de la ejecución, sea manifiestamente mayor que el derivado de la suspensión.-273 Como señala Cassagne, se debe determinar en base a la proporcionalidad en cuanto al exceso entre el daño emergente de la ejecución y el emergente de la suspensión; debiéndose descartar el concepto de daño irreparable, por cuanto la axiomática solvencia del Estado, anularía la procedencia del instituto.d) Dicha valoración es materia circunstancial, determinable caso por caso.-274 e) Debe encontrarse un equilibrio entre las prerrogativas de la Administración y las garantías individuales; manifestado en un daño provocado al administrado, que sea mayor que el irrogado a la Administración, en caso de decretarse la suspensión de la ejecución del acto.-275 269

S. Nº 57 de 28.12.67.- H. Giorgi: Potestad de suspender la ejecución de los actos administrativos, en RFDCS, t. XVII, p. 265-

266.270

S. Nº 375 de 6.8.89 - S. Nº 241 de 19.8.87.- S. Nº 390 de 23.11.87 - S. Nº 2 de 3.2.89 - S. Nº 92 de 15.3.89 - S. Nº 128 de 5.4.89 - S. Nº 13 de 12.2.90 - S. Nº 175 de 23.4.90 - S. Nº 213 y 218 de 30.4.90 - S. Nº 221, 227 y 238 de 2.5.90 - S. Nº 241 de 7.5.90 S. Nº 280 de 21.5.90 - S. Nº 306 y 308 de 13.6.90 - S.Nº 359, 366 y 367 de 30.7.90 - S. Nº 413 de 15.8.90 -S. Nº 425 de 22.8.90 - S. Nº 505 de 26.9.90 - S. Nº 537 de 10.10.90 - S. Nº 542 de 15.10.90 - S. Nº 569 de 24.10.90 - S. Nº 583 de 31.10.90 - S. Nº 592 de 9.11.90 - S. Nº 616 de 19.11.90 - S. Nº 617 de 21.11.90 - S. Nº 638 de 23.11.90 - S. Nº 664 de 23.11.90.- S. Nº 68 de 6.3.89 271

S. Nº 566 de 5.10.88.-

272

S. Nº 569 y 570 de 10.10.88.-

273

S. Nº 92 de 15.3.89 - S. Nº 124 y 125 de 5.4.89 - S. Nº 354 de 24.7.89 - S. Nº 402 de 16.1.89 - S. Nº 411 de 25.10.89 -

274

Vé.: Miguel H. Marienhoff: Tratado de Derecho administrativo, t. I. p. 657 y ss. -

275

S. Nº 303 de 22.3.95 - S. Nº 1138 de 12.12.94 - S. Nº 439 de 6.6.94 -

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f) El Estado posee aptitud bastante para cubrir cualquier eventual reclamación reparatoria patrimonial, para el supuesto de producirse el daño.-276 g) La devolución de sumas percibidas por los funcionarios constituye un daño mayor que el padecido por la Administración reclamante.-277 h) No puede causar daño irreparable un acto de concurso, ya cumplido y ejecutado.-278 i) Los perjuicios que se pueden irrogar con la suspensión de la jubilación del actor, superan los que la suspensión pueda ocasionar a la organización y funcionamiento del BPS.-279 j) La suspensión del pago de haberes jubilatorios causa perjuicios mayores a los que se irrogarían a la Administración con la suspensión del mismo.-280 k) El pago de una multa considerable constituye un daño superior al que debería soportar la Administración sancionadora.-281 l) Los daños emergentes del cese del pase en comisión, no son superiores a los que puede causarse a la Administración.-282 C) LA POSIBILIDAD DE RECIBIR LA INDEMNIZACIÓN NO OBSTA A LA DECISIÓN DE SUSPENDER LA EJECUCIÓN DEL ACTO.Al respecto el art. 2, inc. 21 de la Ley Nº 15869 establece que: "La posibilidad de percibir la correspondiente indemnización, no impedirá que, atendidas las circunstancias del caso, el Tribunal disponga la suspensión".La innovación legal supone un avance beneficioso en favor de la admisión de la suspensión -y por lo mismo-, debe ser bienvenida, pues impide que el TCA pueda rechazar solicitudes, fundado en que la Administración siempre podría hacer frente a la reparación económica.-

10.- MODALIDADES DE LA SUSPENSIÓN A) SUSPENSIÓN AUTOMÁTICA O DISCRECIONAL En el derecho comparado, al margen de la posición tradicional, existe una corriente legislativa que 276

S. Nº. 655 de 10.5.95.-

277

S. Nº 52 de 11.3.91.-

278

S. Nº 1245 de 1.12.93.-

279

S. Nº 179 de 23.3.94.-

280

S. Nº 362 de 5.4.95 -

281

282

S. Nº 1196 de 15.11.93.-

S. Nº 488 de 24.5.93.-

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introduce la suspensión automática de la ejecución del acto impugnado, en especial, cuando imponga una sanción pecuniaria; cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales (p. e.: España).La suspensión automática supone la existencia de normas expresas que establecen ese efecto ante la presentación de los recursos administrativos o de la acción de nulidad en su caso.La suspensión discrecional supone la atribución expresa o implícita -o aún la no prohibición- de suspender la ejecución del acto, tanto a la Administración, como a la Jurisdicción.-

B) SUSPENSIÓN LEGISLATIVA, ADMINISTRATIVA O JURISDICCIONAL 1.- La legislación puede disponer, de manera abstracta, la suspensión de la ejecución de todos, de algunos o de ningún acto administrativo.Pero como por ley no pueden dictarse actos administrativos, y como la suspensión de un acto administrativo es típico ejercicio de función administrativa, debe concluirse que por ley no puede suspenderse la ejecución de un acto administrativo concreto, sino de una categoría abstracta de actos.-283 2.- Salvo norma expresa en contrario, por principio general, la Administración que dicta el acto, puede suspender su ejecución, por decisión propia o a solicitud de parte.Pero cuando la autoridad que dictó el acto se encuentra sometida a jerarquía o a tutela administrativa, la suspensión de la ejecución del acto recurrido también puede ser dispuesta por el órgano de alzada.-284 3.- En cuanto a la suspensión jurisdiccional de la ejecución, puede basarse en previsiones expresas o implícitas.La suspensión jurisdiccional puede darse tanto ante la Justicia ordinaria, como ante la Justicia administrativa.a) Por la justicia ordinaria Se ha sostenido con razón que el Poder Judicial tiene atribución para entender en las acciones cautelares tendientes a la protección de los derechos fundamentales, inclusive contra la Administración, aunque para acogerlas sea menester disponer la suspensión provisional de la ejecución de los actos administrativos; toda vez que la Jurisdicción ordinaria, puede desaplicar, sin procedimiento especial, cualquier acto administrativo contrario a la Constitución o a las leyes 285.b) Por la justicia administrativa Es la solución corrientemente admitida en el derecho comparado y -desde hace años- en el derecho nacional.C) RESPECTO AL ALCANCE DE LA SUSPENSIÓN 283

Vé.: Néstor Luis Montezanti : Suspensión del acto administrativo, p. 55 y ss. -

284

Vé.: J.M0 Boquera Oliver: Suspensión del acto administrativo, op. cit..-

285

Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Suspensión cautelar de la ejecución del acto mientras se tramita la via administrativa, en RDJA, t. 66, p. 253.-

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En cuanto, al alcance, la suspensión de la ejecución del acto puede ser parcial o total.a) Suspensión Parcial El TCA ha sostenido que, así como procede la anulación parcial de un acto, cabe asimismo la suspensión parcial.En tal sentido, cabe suspender la ejecución de determinados aspectos del acto impugnado, manteniéndose los restantes que no causen agravio.-286 Así, en una sentencia sostuvo que la exigencia del BPS de reintegro de haberes indebidamente cobrados, causaría un daño grave, cuyo alcance y entidad superarían los que se le ocasionarían al Organismo demandado con la suspensión de la ejecución del acto.-287 b) Suspensión total Procede la suspensión total de la ejecución del acto impugnado o a impugnar, toda vez que no alcance la suspensión parcial, para enervar los efectos lesivos del mismo.-

11.- PRESUPUESTOS DE LA SUSPENSIÓN JURISDICCIONAL La sentencia que resuelve el incidente posee carácter provisorio, y su eficacia se agota con la emisión de un pronunciamiento del Tribunal en la instancia, o mediante la sentencia confirmatoria que culmine el accionamiento anulatorio.Dicha sentencia se funda en una sumaria deliberación sobre dos presupuestos básicos e inseparables: a) Fumus bonis juris Prima facie, el recurso debe ser proponible y fundado, con un mínimo de credibilidad; y el acto cuestionado debe estar teñido de ilegalidad manifiesta.Dicho requisito fue recogido expresamente por el art. 2, inc. 21 de la Ley Nº 15869, al establecer que: "Dicha suspensión también podrá ser decretada por el Tribunal cuando, a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal".La ilegalidad exigida es la que emerge de la contrastación del acto impugnado con la totalidad del ordenamiento jurídico superior, incluida la Constitución288.286

S. Nº 382 de 27.9.89.- S. Nº 387 de 27.9.89 - S. Nº 1196 de 15.11.93.-

287

S. Nº 382 de 27.9.89 -

288 En la hipótesis debe estarse a lo establecido por la doctrina administrativista, respecto al concepto y alcance del denominado principio de legalidad del ejercicio de la función administrativa.- Al respecto señala Virga que el término "ley" debe entenderse en sentido lato, comprensivo no sólo de la ley en sentido formal, sino también de la ley en sentido material; y que la Administración está sometida a la ley en cuanto al ejercicio del poder, a la autoridad que lo ejerce y al contenido del acto emitido.- Vé.: Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 1, p. 8 y 9.- Respecto del principio de legalidad: Fois: Legalità (principio di) en EdD; A. Levi: Legittimità (dir. amm.) en EdD; Merz: Osservazioni sul principio di legalità, en RTDP, 1976, p. 1355.-

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Según el TCA, debe distinguirse entre ilegalidad manifiesta y aparente.-

La ilegalidad que lleva a la suspensión, es la ilegalidad manifiesta, es decir, la que surge en forma evidente del propio acto289.Lo manifiestamente ilegal -según afirma Gelsi Bidart- alude a lo indudable, a lo que todos pueden advertir; se trata de un resultado de conocimiento al que se llega espontáneamente, sin requerir cargos y específicos razonamientos; que aparece sin tropiezos, sin alternativas para todo el que conoce el ordenamiento jurídico.-290 Cuando la ilegalidad invocada no aflora a la superficie del conflicto, ni se exterioriza con claridad y contundencia, no corresponde escudriñarla, sino concluir que no se configura la nota de "manifiesta".Pero el acto de manifiesta o aparente legalidad, no debe ser suspendido, so pena de incurrirse en violación del principio de separación de poderes.-291 292 Existe manifiesta ilegalidad cuando se invade la competencia de otra persona pública; como por ejemplo cuando un decreto deroga normas presupuestales de rango legal.-293 La calidad de manifiesto alude a lo indudable, a lo que todos pueden advertir; un resultado de conocimiento al que se llega espontáneamente, sin requerir cargos y específicos razonamientos; que aparece sin tropiezos, sin alternativas, para todo el que conoce el orden jurídico294; evidencia que cuando la ilegalidad invocada no aflora a la superficie del conflicto, ni se exterioriza con claridad y contundencia, no corresponde escudriñarla de la forma que debe hacerse regularmente, sino por el contrario, concluir que no se configura sin duda esa nota de "manifiesta".En tal sentido enseña Marienhoff que así como al acto administrativo portador de una "ilegalidad manifiesta" corresponde suspenderlo, del mismo modo, el acto administrativo de "manifiesta o aparente legalidad", no debe ser suspendido en sus efectos; materia ésta en que el órgano jurisdiccional debe proceder con harta cautela o prudencia, so pena de incurrir en una vi olación del principio constitucional de separación de poderes estatales".-295 296 Va de suyo, que no procede la suspensión del acto cuando, prima facie, no aparece configurada su 289

S. Nº 1098 de 28.11.94.-

290

Vé.: Adolfo Gelsi Bidart: Publicaciones de la Presidencia de la República, p. 44 - Montevideo, 1989.-

291

Vé.: Miguel H. Marienhoff: Tratado de Derecho administrativo, t. I, p. 657 y ss. -

292

S. Nº 38, 39, 41, 42 de 22.2.88 - S. Nº 74, 78, 79, 84 de 29.2.88 - S. Nº 87, 90, 91 y 118 de 9.3.88 - S. Nº 336 de 29.6.88 S. Nº 376 de 1.8.88 - S. Nº 628 de 31.10.88 - S. Nº 658, 660, 661, de 9.11.88 - S. Nº 669 de 14.11.88 - S. Nº 679 de 16.11.88 - S. Nº 727 de 7.12.88 - S. Nº 732 de 12.12.88.293

S. Nº 1432 de 23.12.92.-

294

Conf.: Adolfo Gelsi Bidart: en Publicaciones de la Presidencia de la República - Montevideo, 1989, p. 44.-

295

Conf.: Miguel H. Marienhoff: Tratado de Derecho administrativo, t. I, p. 657 y ss. -

296

S. Nº 1098 de 28.11.94 -

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manifiesta ilegalidad.-297 Por último, cabe afirmar, que el TCA ya no podrá sostener que prescinde de la ilegalidad que inficiona al acto, pues ello constituye tema a considerar junto con el fondo del asunto, al dictarse la sentencia definitiva 298.b) Periculum in mora (o periculum rei) El acto impugnado debe ser susceptible de acarrear un daño grave (considerable o no fácilmente reparable)299.La reparabilidad del daño emerge de la comparación entre el sacrificio que se impone a la Administración suspendiendo el acto; y el sacrificio que se le impone al administrado, ejecutando el acto impugnado.-300 La ley uruguaya establece dos criterios determinantes de la procedencia de la medida cautelar: a) el daño; y b) la ilegalidad.En esta materia, citando a Marienhoff, el TCA ha sostenido que ambos supuestos pueden funcionar conjunta o separadamente, como en el caso en que el acto sea legal, pero cause perjuicios.-301 302 En cuanto a las situaciones susceptibles de suspender la ejecución del acto procesado, ha sostenido que: a) los efectos perjudiciales (p.e.: la pérdida de clientela) provenientes de la ejecución del acto (clausura del establecimiento), deben ser incuestionables, irreparables y difícilmente indemnizables (en cuanto no resulte fácil repristinar situaciones de mercado) y producir prueba in re ipsa303; b) el quedar en situación de interino, no constituye una situación irreversible o susceptible de causar 297

S. Nº 1258 de 6.12.93 - S. Nº 721 de 30.8.95.-

298

S. Nº 6 de 5.2.86.-

299 El art. 122.1.2 de la LJCA española admite la solicitud de suspensión en caso de que la ejecución pudiese ocasionar perjuicios de reparación imposible o difícil.-

300 La Ley española exige que el órgano administrativo competente para resolver el recurso administrativo ordinario, pondere, en términos suficientemente razonados, el perjuicio que la suspensión causaría al interés público o a terceros, y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido.-Vé.: Eladio Escusol Barra - Jorge Rodríguez-Zapata Pérez: Derecho procesal español - Madrid, 1995, p.229.-

301

Vé.: Miguel H. Marienhoff: Tratado de Derecho administrativo, t. I, p. 657 y ss. -

302 Esta última hipótesis parece imposible, habida cuenta de que sólo son procesables ante la justicia Contencioso administrativa, los actos definitivos cumplidos por la Administración, contrarios a una regla de derecho o dictados con desviación de poder (C. art. 309). -

303

S. Nº 37 de 12.4.72 - S. Nº 68 de 12.6.72 - S. Nº 111 y 112 de 7.8.72 - S. Nº 132 de 6.9.72 - S. Nº 190 de 22.11.72 - S. Nº 410 de 17.11.86 - S. Nº 721 de 30.8.95.-

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perjuicios irreparables.-304 Por otra parte el TCA ha sostenido que es necesario demostrar la inmediatez del perjuicio que lleva a solicitar la suspensión de la ejecución del acto impugnado; y procede respecto de la ejecución del acto, pero no respecto de otras consecuencias ajenas a la misma.-305 La consecuencia dañosa debe derivar directamente de la ejecución o cumplimiento del acto.-306 En consecuencia, no procede la suspensión, si la consecuencia dañosa (retiro de la autorización para funcionar como Casa de Cambio), no deriva de la ejecución del acto impugnado (necesidad de constitución de garantía, dentro de los 10 días contados desde la autorización para funcionar), sino de la negativa a cumplir ese acto.En ese caso, el perjuicio no resulta de la ejecución del acto impugnado, sino de una actitud adoptada por el administrado, al negarse a realizar el depósito en garantía.-307 Según Korzeniak 308, el Tribunal no constata la existencia o inexistencia de un perjuicio derivado inmediatamente de la ejecución del acto, sino que prevé la posibilidad de uno u otro de los extremos de esa alternativa.c) Agotamiento previo de la vía administrativa El accionamiento ante el TCA está condicionado al agotamiento previo de la vía administrativa; tal como surge de la exigencia constitucional respecto a que la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse una vez agotada la vía administrativa (C. art. 319), mediante la interposición y sustanciación de los recursos correspondientes (C. art. 317), transformándose el acto originario en acto administrativo definitivo (C. art. 309).Corresponde plantear si el incidente de suspensión también requiere el agotamiento previo de la vía administrativa.El TCA ha sostenido —apoyándose en la opinión del Dr. A. R. Real309— que es requisito para la pretensión de suspensión de la ejecución del acto, el agotamiento previo de la vía administrativa 310.No obstante, se ha postulado la solución contraria, sobre la base de que la imposición de una larga espera, violaría el derecho a ser protegido continuamente en el goce de los derechos y bienes (C. arts. 7, 72 y 304

S. Nº 434 de 8.12.86 - S. Nº 38, 39, 41, 42 de 22.2.88 - S. Nº 74, 78, 79, 84 de 29.2.88 - S. Nº 87, 90, 91 y 118 de 9.3.88 S. Nº 336 de 29.6.88 - S. Nº 376 de 1.8.88 - S. Nº 628 de 31.10.88 - S. Nº 658, 660, 661, de 9 11.88 - S. Nº 669 de 14.11.88 - S. Nº 679 de 16.11.88 - S. Nº 727 de 7.12.88 - S. Nº 732 de 12.12.88.305

S. Nº 137 de 24.2.92 -

306

Según el TCA, ello surgía claramente de la utilización del vocablo "esta" -incluido en el art. 347 de la Ley Nº 13318-, con clara referencia a la ejecución del acto.307

S. Nº 147 de 11.10.68.-

308

Vé.: José Korzeniak Fuks: La inmediatez del perjuicio como requisito de la suspensión cautelar del acto impugnado, en RDJA, t. 66, p. 127 y ss. 309

Vé.: Alberto Ramón Real: Reformas recientes al Derecho administrativo uruguayo, en RFDCS, t. XVII, Nº 2, 3 y 4, p. 215.-

310

S. Nº 42 de 11.10.67.-

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332)311.d) Actos que requieran ejecución Según señala la doctrina, la ejecución del acto administrativo, se extiende durante todo el tiempo que media entre su vigencia y la producción de la totalidad de sus efectos.-312 Por lo mismo, sólo son susceptibles de habilitar la suspensión de la ejecución, aquéllos actos que requieren o pueden admitir algún tipo de ejecución.Consecuentemente, la jurisprudencia administrativa considera a la ejecución completa del acto, como un límite de la suspensión313.12.- ACTOS SUSCEPTIBLES DE SUSPENSIÓN Por regla general, no todos los actos administrativos impugnables, son susceptibles de suspensión de su ejecución en vía jurisdiccional.Asimismo, se ha sostenido que sólo procede la suspensión del acto impugnado y no de otro que no lo hubiere sido.-314 Al respecto el TCA ha sentenciado que de acuerdo a lo establecido en el art. 21 de la Ley Nº 15869, para accederse a la solicitud de suspensión del acto enjuiciado, éste debe poseer una operatividad inmediata.315

Asimismo, carece de efectos prácticos, y no amerita decretar la suspensión, cuando el acto enjuiciado, de hecho, ya se encuentra suspendido316.En materia de actos susceptibles de suspensión, en el derecho comparado se ha señalado que: A) No son susceptibles de suspensión los actos impugnados completamente agotados, esto es, aquéllos que hubieren cumplido todos sus efectos; pues las providencias que resuelven los incidentes, no podrían remover los efectos ya producidos, sino sólo los efectos futuros 317.Por lo mismo, no pueden ser objeto de suspensión los actos sometidos a la jurisdicción contencioso 311

Vé.: Isaac Abulafia: Contencioso Administrativo, p. 12-13.-

312 Vé.: Constancio Levrero Bocage: Suspensión de la ejecución del acto administrativo y agotamiento de sus efectos, en RDJA, t. 69, p. 236 y ss. -

313

Vé.: Eugenio Cannada-Bartoli: Sospenzione dell'efficacia dell'atto amministrativo, en NDI, p. 937.-

314

S. Nº 49 de 22.5.72 - S. Nº 189 de 9.11.72 - S. Nº 937 de 10.8.92 -

315

S. 368 de 6.9.89.- S. 50 de 22.2.89 - En otras oportunidades el TCA ha sostenido que el acto debe poseer operatividad y ser manifiestamente ilegítimo (S. 134 de 5.6.91 y S. 1114 de 7.9.92). 316

S. Nº 68 de 12.6.72.-

317

Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 21, p. 1288.-

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anulatoria, revocados por la propia Administración318, o ya suspendidos.Va de suyo que la existencia de aspectos incumplidos del acto, constituye un presupuesto de hecho, necesario de la solicitud de suspensión, ya sea en vía administrativa, como en vía jurisdiccional.En principio corresponde concluir que, en estas hipótesis, no cabe entrar a la consideración de la solicitud de suspensión de la ejecución, por ausencia de uno de los presupuestos de hecho del peticionamiento.-319 En definitiva, cuando el acto impugnado ha cumplido todos sus efectos, carece de objeto no sólo la solicitud accesoria de suspensión de su ejecución, sino también la acción anulatoria.-320 321 No obstante, aunque se hubiere dado inicio a la ejecución, igualmente podría solicitarse la suspensión: a) cuando sólo hubo una ejecución parcial, por la parte no ejecutada; b) cuando se trate de actos de tracto sucesivo o continuado322, interrumpiéndose la ejecución de los actos todavía no cumplidos.B) El caso especial de la posible suspensión los actos negativos, expresos o tácitos, de administración activa o de control323.Parte de la doctrina y la jurisprudencia, ha sostenido la no suspensión de los actos negativos.Y ello, por cuanto la suspensión de la ejecución del acto se dirige a paralizar la activi dad positiva de la Administración, imponiéndole a la misma, una obligación de no hacer, de no emprender ni proseguir determinada actividad324. SAYAGUES llega incluso a mencionar el caso de exclusión de futuras licitaciones como un ejemplo de 318

S. Nº 874 de 16.8.93.- La circunstancia que la Administración haya dictado posteriormente otras resoluciones referentes al mismo tema y con similar incidencia, no mantiene el contenido de la que fuera específicamente impugnada en autos. 319

S. Nº 402 de 16.10.89 - S. Nº 1130/91 de 16.12.91 - S. Nº 514/92 de 20.5.92.-

320 Como señala Constancio Levrero, la ejecución de un acto administrativo se extenderá por todo el tiempo que medie entre el momento en que entre en vigencia y aquél en que se logran todos los efectos jurídicos que el acto ha querido producir; con lo que el fin de la ejecución viene a asimilarse con lo que los autores llaman "agotamiento del acto administrativo", que tiene lugar cuando éste ha producido todos sus efectos. - RDJA, t. 69, p. 236 y ss. -

321

S. Nº 402 de 16.10.89 -

322

Vé.: Enrico Guicciardi: La giustizia amministrativa, p. 243.-

323

Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 21, p. 1288.-

324 Señala Levrero que el hecho de que muchas veces los efectos del acto se produzcan sin necesidad de hechos positivos que tiendan a concretarlos no quiere decir que el acto no se esté ejecutando.- En los múltiples casos en que la Administración impone -por ejemplo- obligaciones de no hacer, el acto se ejecutará precisamente mediante esa conducta negativa: cuando se sanciona a un funcionario con una suspensión, la ejecución de dicho acto, consistirá precisamente, en parte fundamental, en que aquél se abstenga de concurrir a su lugar de trabajo por el lapso fijado.- Algo similar sucede en el caso en que se inhabilita a una firma para presentarse a futuras licitaciones. - Es más: en ambas hipótesis, permanece siempre latente la posibilidad de que la Administración deba realizar actos positivos de ejecución para impedir que el administrado viole lo prescripto.- Vé.: La suspensión de la ejecución del acto administrativo y el agotamiento de sus efectos, en RDJA, t. 66, p. 263 y ss. -

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acto que requiere la emisión de otros actos para su ejecución, toda vez que la firma intente presentar ofertas en el futuro (op. cit.,t.1, p. 393, nota 5).-325 Suspender la ejecución de los actos negativos, expresos o tácitos, supondría emitir, aunque en forma provisoria, un acto positivo por parte del Tribunal, sustituyéndose a la propia Administración.-326 El TCA ha sostenido que carece de efectos posibles la suspensión de un acto denegatorio, pues no se puede trasmutar lo dispuesto por la resolución negativa, por una resolución positiva.-327 328 En efecto, la negativa a otorgar la autorización solicitada, no puede trasmutarse en la orden impartida por el TCA a la Administración, de proceder, a otorgarla de manera transitoria.No obstante lo cual, y a los efectos de ampliar el campo de acción de la suspensión cautelar, en el derecho comparado se admite que podría solicitarse la suspensión de la ejecución de ciertos actos administrativos negativos, como ser: a) la exclusión de un concurso, disponiéndose la admisión condicionada a las pruebas; b) la suspensión de la negativa de concesión de la dispensa del servicio militar, manteniéndose la dispensa; c) la suspensión de la negativa de exoneración tributaria, debiendo mantenerse la exoneración; d) la suspensión del silencio de la Administración y del acto de control negativo(visto) para la provisoria ejecutividad de los actos administrativos.C) Suspensión preceptiva de la ejecución del crédito fiscal, acreditando estar en trámite la acción de nulidad.El TCA ha entendido que habida cuenta que el art. 97 inc. 7 A del Código Tributario faculta a solicitar ante la correspondiente Sede Judicial, la suspensión de la ejecución del acto que contiene un crédito fiscal, de carácter preceptivo -similar a la impetrada ante la Justicia Administrativa-, no procede otorgarla en vía contencioso-administrativa.-329 D) Suspensión de la ejecución del acto consecuencial de otro anterior Cuando la resolución impugnada se encuentre ligada formal y sustancialmente con otra resolución dictada por la misma autoridad y respecto de la misma actora, -resolución suspendida, en cuanto a su

326

Vé.: Sebastiano Cassarino: Manuale di Diritto processuale amministrativo, p. 378.-

327

Caso de denegatoria a una solicitud de refinanciación de deudas con el Instituto Nacional de Colonización.-

328

S. Nº 120, 126 y 130 de 5.4.89 -

329 S. Nº 103 de 11.5.87 - S. Nº 1405 de 9.12.92 - S. Nº 257 de 20.3.95 - S. Nº 622 de 8.5.95 - S. Nº 640 de 10.5.95.- El citado texto normativo establece que el procedimiento se suspenderá a pedido de parte, cuando al ser citado de excepciones el demandado acredite que se encuentra en trámite la acción de nulidad contra la resolución que se pretende ejecutar. - Se trata de una norma de carácter preceptivo, bastando la simple presentación del interesado ante el Juzgado pertinente, con una constancia auténtica que le expedirá la Sede y relativa a la gestión en trámite.-

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ejecución, por otra sentencia del TCA- corresponde que se aplique idéntico tratamiento y fundamento, por referirse a un acto consecuencial del primeramente suspendido.-330 Sayagués Laso menciona el caso de exclusión de futuras licitaciones, como un ejemplo de acto que requiere la emisión de otros actos para su ejecución, toda vez que la firma intente presentar ofertas en el futuro.E) Demandas improponibles o improcesables Atento al carácter indiscutiblemente accesorio del procedimiento de suspensión de la ejecución del acto administrativo definitivo impugnado, la improponibilidad de la demanda, lleva inexorablemente al rechazo de la suspensión de la ejecución del acto.En ciertos casos, el TCA ha sostenido la improcedencia de la suspensión de la ejecución, en caso de demandas de improcesabilidad del acto impugnado331.En otras oportunidades el TCA ha considerado, que cuando la demanda principal resulta manifiestamente improponible, no cabe admitir la suspensión de la ejecución del acto.-332 Tampoco procede el incidente de suspensión, cuando se produjo la perención de la instancia principal333.13.- MOMENTO EN QUE PROCEDE INCOAR LA SOLICITUD El planteo del incidente supone considerarlo en base a las siguientes alternativas principales: a) Junto con la demanda.b) Después de instaurada la demanda.c) Con anterioridad a la presentación de la demanda.d) Antes, con o después de incoada la demanda334.A.- PLANTEO DE LA MEDIDA CAUTELAR JUNTO CON LA DEMANDA Es la solución actual del derecho uruguayo, conforme a la clara y contundente previsión legal.-335

330

S. Nº 862/91 de 21.10.91.-

331

S. Nº 397 de 16.10.89 - S. Nº 237 de 10.3.93.-

332

S. Nº 397 de 19.10.89 -

333

Vé.: Sebastiano Cassarino: Manuale di Diritto processuale amministrativo, p. 377.-

334

Los nuevos Códigos Provinciales argentinos admiten en forma expresa la interposición de la suspensión antes de presentar la demanda, si hubiere urgencia notoria (Códigos de Corrientes, art. 12; Neuquén, art. 21; Mendoza, art. 22; Tucumán, art. 20.335

Las normas anteriores desligaban el planteo del incidente de suspensión, de la demanda, permitiendo que el mismo se introdujera una vez deducida la acción de nulidad, aunque en cualquier parte del proceso, antes de la sentencia.-

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Lamentablemente resulta ser el más restrictivo de los regímenes existentes en la materia.Ninguna razón milita en favor de su mantenimiento; y es uno de los aspectos que requiere urgente modificación.Y ello por cuanto, los institutos de protección cautelar de los derechos, deben proponer alternativas aptas para dar respuestas rápidas, sencillas y efectivas, a la situación los bienes jurídicos agredidos.B.- PLANTEO DE LA SUSPENSIÓN CON ANTERIORIDAD A LA DEMANDA336 A) Prestigiosa doctrina nacional337 ha sostenido que a pesar de la clara prohibición legal, sería posible plantear la suspensión de la ejecución del acto, aun antes de presentarse la demanda, en calidad de medida previa en absoluto, como en el caso más generalmente previsto en materia procesal, respecto de los embargos preventivos.Dicha posición se funda en que: a) La redacción de la norma legal no impide que la medida se solicite antes de presentarse la demanda.b) El ejercicio de la acción no consiste exclusivamente, ni requiere de manera imprescindible, el planteamiento de la pretensión como acto primero de aquélla.c) Lo fundamental es el carácter instrumental de la suspensión, al servicio de una posible nulidad ulterior, que no tiene valor en sí, sino para asegurar la eficacia de una eventual sentencia que acoja la demanda de nulidad.d) Si la suspensión se plantea preventivamente, el TCA de oficio o a petición de parte fijará el plazo para presentar la demanda, so pena de decaer la suspensión decretada.B) Sin embargo, atento al sistema instaurado por la Constitución uruguaya, parece más fundada la posición negativa, toda vez que: a) El contencioso-administrativo se compone de una etapa necesaria y previa, que se desarrolla en el ámbito interno de la Administración, quien posee la potestad -y excepcionalmente la obligación- de suspender la ejecución del acto recurrido.b) El TCA se ocupa de la impugnación de actos administrativos definitivos, y éstos adquieren definitividad, una vez agotada la vía administrativa; interín le está vedada toda competencia en esa materia.c) Atento a la modalidad del sistema contencioso nacional, sólo se podría quedar habilitado para introducir la cautela, durante el término de sesenta días corridos para poder interponer la demanda anulatoria ante el TCA, término en que el acto ya es definitivo, y el Tribunal adquiere competencia en la materia anulatoria.336 La LJCA española admite que la pretensión de suspensión del acto pueda efectuarse en cualquier momento del procedimiento, sustanciándose en pieza separada, y resolviéndose mediante un Auto susceptible de recurso de casación (art. 123.1). - Vé.: Eladio Escusol Barra - Jorge Rodríguez-Zapata Pérez: Derecho procesal administrativo, p. 354.-

337 Vé.: Adolfo Gelsi Bidart: Contenido y eficacia de las providencias en el contencioso -administrativo en Uruguay, en Cuaderno de Derecho procesal Nº 1, p. 69.- Analizando la Ley Nº 15869, en el mismo sentido vé.: Ricardo Bengoa Villamil: Análisis de la Ley Nº 15869, p. 26 y ss. -

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En nuestro ordenamiento jurídico, por prescripción Constitucional, dicha competencia sólo podría ejercerse a partir del momento en que el acto enjuiciado adquiera la calidad de acto definitivo.-338 No obstante, la terminante redacción de la norma legislativa vigente, obliga a presentar el incidente, junto con la demanda (ni antes, ni después); solución que consideramos innecesariamente restrictiva.d) La presentación prematura de la demanda anulatoria, suspende los procedimientos jurisdiccionales hasta que se cumpla el requisito del agotamiento de la vía administrativa; en consecuencia, también se paralizaría la suspensión de la ejecución del acto impugnado, incorporada a esa demanda anticipada339.e) En todo caso, y en virtud de la aplicación de las normas generales, el interesado podrá utilizar los medios rápidos y efectivos del amparo340 ante la Justicia ordinaria.Asimismo podría admitirse —como lo hace Cassinelli—, la posibilidad de solicitar la suspensión de la ejecución del acto u otras medidas cautelares, ante la jurisdicción ordinaria, sin necesidad de esperar al agotamiento de la vía administrativa.-341 C) PLANTEO POSTERIOR A LA DEMANDA El planteo del incidente de suspensión de la ejecución del acto junto con la demanda o después de interpuesta la misma, es la solución mayoritaria en el derecho comparado.No obstante, en nuestro país, atento al claro y concluyente texto legal, después de interpuesta la demanda, sólo sería posible plantear la suspensión de la ejecución del acto administrativo, a través de la acción de amparo, instaurada por la Ley Nº 16011, tal como lo admite implícitamente su art. 71.Así lo ha consignado el TCA, recordando que, la norma habilitante, establece que la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo definitivo impugnado, sólo puede formularse conjuntamente con la demanda.-342 Por lo que, atento a la terminante disposición de la ley, debe ser rechazada in limine -por extemporánea- toda promoción de la solicitud de suspensión de ejecución del acto procesado, realizada fuera de la demanda de nulidad.-343 338

El Art. 309 de la Constitución establece: El Tribunal de lo Contencioso -Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos , cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación del poder. - La jurisdicción del Tribunal comprenderá también los actos administrativos definitivos emanados de los demás órganos del Estado, de los Gobiernos Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados.- La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo.-

339

Contra: Ricardo Bengoa Villamil, Análisis de la Ley Nº 15869, p. 28 y ss.-

340 Antes de la vigencia de la Ley Nº 16011, el TCA había rechazado por improcedente la solicitud de la suspensión del acto en oportunidad de plantear una acción de amparo ante esa Sede.- S. Nº 220 y 221 de 17.8.87 - S. Nº 362 de 26.10.87.- Según el TCA sólo puede avocarse al estudio de una solicitud de suspensión de la ejecución del acto, para el caso de que la misma acceda a una acción de nulidad.- S. 220 y 221 de 17.8.87 - S. 362 de 26.10.87.-

341 Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Efectos de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, en Conferencia inédita; y Derecho público, vol. II, p. 135, párr. 343.-

342

S. 381 de 27.9.89 -

343

S. 381 de 27.9.89 -

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d) ANTES, CON O DESPUES DE INCOADA LA DEMANDA Es la solución más amplia, que permitiría al Tribunal competente, actuar con mayor elasticidad y oportunidad, cuando se den las restantes condicionantes legales.-344 Pero esta solución, no cabe respecto de la rígida y restrictiva estructura de la suspensión de la ejecución del acto, organizado por la legislación contencioso-administrativa uruguaya.14.- ASPECTOS PROCESALES DEL PROCEDIMIENTO INCIDENTAL 1.- Sustanciación mediante traslado A diferencia de lo que generalmente sucede en los procesos cautelares, el procedimiento organizado por nuestro ordenamiento jurídico, supone que una vez incorporada o adjuntada a la demanda anulatoria, la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo, debe sustanciarse con un traslado a la Administración demandada, por el término de seis días hábiles, prorrogables y no perentorios 345.2.- Cargas de la Administración Si la parte demandada no evacua el traslado, o haciéndolo, omite remitir los antecedentes administrativos (DL 15524, art. 63) o los informes, antecedentes o expedientes administrativos (art. 64), el TCA podrá decretar la suspensión, si de las afirmaciones de la parte actora y de los elementos de juicio que ésta hubiere incorporado al efecto, surgen circunstancias que, a su criterio, la hicieran pertinente.3.- Término para diligenciar pruebas Tratándose de un procedimiento contradictorio, las partes del proceso incidental, poseen la carga de ofrecer los medios de prueba de las respectivas afirmaciones, bajo pena de ser rechazadas sus pretensiones 346.No existe término probatorio; pero se establece que habrá un plazo de sesenta días para el diligenciamiento de las probanzas que el Tribunal estime necesarias y disponga por vía de diligencias para mejor proveer.4.- Dictamen del Procurador del Estado en la Contencioso Administrativo.Aunque la norma no lo prevé, corresponde, en aplicación de los principios generales en la materia347.5.- Término para decidir.El Tribunal deberá decidir sobre la petición de suspensión, dentro del plazo de treinta días de concluida 344

Vé.: Manuel María Diez: Derecho procesal administrativo, p. 297.-

345

Vé.: Ricardo Bengoa Villamil: Análisis de la Ley Nº 15869, p. 29 y 30.- Isaac Abulafia: Contencioso Administrativo, p. 12 y

ss.346 En efecto, numerosas sentencias del TCA rechazan la demanda incidental, sin entrar a analizar la argumentación, por falta de prueba de los perjuicios alegados por el actor. - Vé.: Isaac Abulafia: Contencioso Administrativo, p. 13.-

347

Vé.: Ricardo Bengoa Villamil: Análisis de la Ley Nº 15869, p. 30.-

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la sustanciación del incidente.6.- Ratificación de lo decidido.El Tribunal podrá ratificar lo decidido -de oficio-, una vez incorporados los antecedentes administrativos.7.- Mutabilidad de la sentencia.Por esencia, la sentencia que decide el incidente suspensorio del acto, no pasa en autoridad de cosa juzgada formal.En caso de reconsiderarse la cuestión a solicitud de las partes, se generará un nuevo incidente, pero esta vez, con el propósito de suspender, total o parcialmente, la suspensión de la ejecución del acto impugnado.La revocación parcial o total por el propio Tribunal, no requiere procedimiento alguno.-348 15.- CONTENIDO Y EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE DISPONE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO 1.- La sentencia de suspensión generalmente contiene un mandato negativo (obligación de no hacer) paralizante de la actividad de la Administración, imponiéndole la obligación de no continuar, o no recomenzar determinada actividad.En ese sentido se ha parangonado la suspensión a la anulación, con la única diferencia que ésta remueve y cancela el acto en forma definitiva.-349 Pero la tendencia doctrinaria y jurisprudencial moderna, se encamina a imponer a la Administración incluso obligaciones positivas (obligación de hacer), a pesar que, en general, el juez administrativo no puede sustituir directamente, la voluntad de la Administración.2.- La sentencia de suspensión paraliza temporalmente -y sólo respecto del recurrente- los efectos futuros (incumplidos) del acto (efectos ex nunc)350, hasta la sentencia definitiva o hasta que se revoque la providencia suspensoria; sin retrotraerse a la posición jurídica preexistente, pues carece de efectos retroactivos.3.- La jurisprudencia del Consejo de Estado italiano sostuvo que, cuando el Tribunal competente suspende la ejecución de un reglamento y de un acto de aplicación del mismo, la suspensión deberá entenderse referida a este último; mientras que la suspensión del acto reglamentario, sólo tendrá efectos respecto de otros litigios en que la norma hubiere sido invocada.-351 4.- La paralización temporal de los efectos del acto impide a la Administración: a) reiterar el acto cuyos efectos fueron suspendidos, emitiendo otro acto de idéntico contenido; o 348

Vé.: Ricardo Bengoa Villamil: Análisis de la Ley Nº 15869, p. 35.-

349

Vé.: Sebastiano Cassarino: Manuale di Diritto processuale amministrativo, p. 384.-

350

Vé.: Eugenio Cannada-Bartoli: Sospenzione dell'efficacia dell'atto amministrativo, en NDI, p. 937.-

351

Vé.: Pietro Virga: Diritto amminist rativo, t. 2, p. 373, nota 26.-

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b) emitir nuevos actos ejecutivos o consecuenciales.5.- No obstante, y a pesar de la suspensión, la Administración podría emitir actos conexos con el acto cuyos efectos fueron suspendidos; como p.e.: suspendida la ocupación de urgencia de un bien, la Administración podría decretar la expropiación de ese bien.Se suele admitir el ejercicio de la autotutela administrativa, anulando, revocando, sustituyendo o modificando el acto, subsanado de vicios, como resultado de un reexamen y de nuevas valoraciones; siempre que no se trate de una mera repetición del acto suspendido.-352 6.- La sentencia que admite la suspensión del acto puede ser ser revocada en cualquier momento, por el Tribunal, cada vez que sobrevengan modificaciones a la situación de hecho existente en el momento en que fuera emitida.7.- La sentencia puede contener un término o una condición suspensiva o resolutoria, y puede referirse sólo a una parte de la ejecución del acto impugnado (suspensión parcial).8.- Cuando el ordenamiento jurídico lo autorice (p.e.: para los procedimientos ablativos), se puede disponer el depósito de una caución, determinándose el monto, las modalidades y el término del depósito.9.- En materia de empleo público, en vía de urgencia, se podría ordenar a la demandada que no ha rebatido la existencia de sumas respecto a las cuales la Administración resulte incontrovertiblemente deudora, el pago de una parte de las sumas necesarias para atender al sostén del recurrente y de su familia.10.- El pronunciamiento del TCA concluyendo el incidente, no prejuzga, ni puede prejuzgar, sobre el fondo del asunto, pues -como afirma el pretorio- la referencia al "fallo anulatorio" es puramente hipotética y al solo efecto de apreciar la gravedad o irreparabilidad del perjuicio353.-

16.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE SUSPENSIÓN Parte de la doctrina ha negado la recurribilidad de la sentencia de suspensión, fundada en la falta de autonomía de la misma, habida cuenta que no constituye un fin en sí misma, sino un medio para la eficacia de la anulación.-354 Sin embargo parece más convincente la posición de nuestro TCA en cuanto ha sostenido pacíficamente y en forma sostenida, que contra el fallo que resuelve el procedimiento de suspensión de la ejecución del acto, procede el recurso de reposición355.17.- EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DE SUSPENSION 1.- Desde que fuere notificada de la providencia suspensoria, la Administración tiene la obligación negativa de abstenerse de ejecutar actos u operaciones materiales de ejecución del acto impugnado, 352

Vé.: Sebastiano Cassarino: Manuale di Diritto processuale amministrativo, p. 385.-

353

S. Nº 57 de 28.12.67.-

354

Vé.: Giovanni Salemi: La giustizia amministrativa, p. 260 y 261.-

355

S. Nº 123 y 124 de 28.8.72 - S. Nº 153 de 3.9.73.-

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mientras dure el proceso, o mientras no sea revocada por contrario imperio.En ese sentido, puede afirmarse que la sentencia priva a la Administración del poder de obrar en base al acto cuyos efectos fueron suspendidos.Por su parte, una vez obtenida la suspensión, el actor posee un derecho subjetivo a la inejecución del acto por parte de la Administración; pudiendo exigir la condena al resarcimiento de los daños producidos por la inobservancia de la sentencia de suspensión de la ejecución del acto356.2.- Tratándose de actividades administrativas de autorización o de concesión, incumbe a la Administración la obligación de vigilar que los particulares no realicen actos de ejecución, como si la providencia respectiva dijera: "la autoridad administrativa está encargada del cumplimiento de esta sentencia".3.- Si el acto ya hubiere tenido algún grado de ejecución -quedando, no obstante, algo por ejecutar-, la suspensión de la ejecución desarrollará sus efectos hacia el futuro, dejando firmes los actos ya cumplidos.4.- Para el caso de inercia de la Administración, el recurrente beneficiado con la suspensión, puede recurrir al Tribunal para solicitar la emisión de nuevas medidas tendientes a la ejecución de la suspensión de la ejecución del acto.5.- La resistencia al cumplimiento de la providencia suspensoria, permitirá: a) exigir a los infractores, la responsabilidad disciplinaria o política, en su caso; b) efectuar denuncias ante el superior jerárquico o tutelar; c) exigir la responsabilidad penal por desacato (CP. art. 173), u omisión contumacial de los deberes del cargo (CP. art. 164); d) reclamar la responsabilidad patrimonial.VII.- VIABILIDAD DE OTRAS MEDIDAS CAUTELARES Prestigiosa doctrina ha sostenido que la exigencia de conformar el procedimiento cautelar al proceso principal, restringe la tipología del primero a la sola suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.-357 Y apoyados en la taxatividad de los remedios cautelares previstos expresamente por la ley, se ha excluido que en el proceso administrativo puedan ser de recibo las actividades anticipatorias de la instrucción de futuros procesos, previstas para el proceso civil.Sin embargo, en la última década, se han alzado numerosas voces discrepantes, no sólo en el ámbito de la doctrina, sino incluso en importantes y prestigiosos fallos jurisprudenciales.Así, puede señalarse que el Tribunal Supremo de España ha declarado aplicable el artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a las medidas cautelares de la LJCA, admitiendo la adopción de medidas cautelares inespecíficas respecto de la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.-358 356

Vé.: Eugenio Cannada-Bartoli: Sospenzione dell'efficacia dell'atto amministrativo, en NDI, p. 940.-

357

Vé.: Vincenzo Caianiello: Lineamenti del processo amministrativo, p. 412.-

358

Vé.: Eladio Escusol Barra - Jorge Rodríguez-Zapata Pérez: Derecho procesal administrativo, p. 355.-

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Y, en el ámbito doctrinal, se ha sostenido -con razón- que la proverbial pobreza de medios cautelares en la justicia administrativa, requiere de rápidas reformas legislativas tendientes a dotarla de los medios eficaces para mantener intacta, durante el curso del proceso, la posibilidad de satisfacción del interés invocado, organizando un completo y elástico sistema de cautelas en el Contencioso administrativo 359.En tal sentido, en espera de futuras reformas legislativas, en vía jurisdiccional -sustentada en prestigiosa doctrina y en recientes prácticas jurisdiccionales- podría recurrirse a algunas alternativas a la situación actual: A) Adoptando, en función supletoria y vicaria, instrumentos cautelares innnovativos -sobre la base de las medidas cautelares ordinarias y genéricas-, en especial en los asuntos patrimoniales.B) Aplicando la prohibición de innovar, en caso de peligrar el derecho, con o sin constitución de cautelas.C) Aplicando los interdictos posesorios.D) Dilatando al máximo la aplicación del actual proceso cautelar, de manera de hacerle cumplir funciones diversas a las típicas y limitadas de la suspensión de la ejecución del acto: a) extendiendo la admisibilidad de la suspensión a los actos administrativos privados de ejecutivi dad; b) suspendiendo la aplicación de ciertos actos negativos; c) acompañando la providencia de suspensión con determinados límites al ámbito de la misma; 360 d) admitiendo el recurso de amparo ante la jurisdicción pertinente; e) solicitando la suspensión de la ejecución del acto u otras medidas cautelares, ante la jurisdicción ordinaria, sin necesidad de esperar al agotamiento de la vía administrativa.-

VIII.- PROSPECTIVA 1.- El mantenimiento del sistema estricto de la decisión administrativa previa, no puede sostenerse mas que al precio de un nuevo aumento sustancial y abierto, del ámbito de las medidas cautelares a disposición del Juez de lo contencioso o de la justicia ordinaria, en su caso.2.- Ese sistema debe comprender toda la amplia gama de medidas conservatorias, pero también y, sobre todo, de medidas cautelares de prestación positiva, que son perfectamente conocidas, por ejemplo, en el Derecho anglosajón y en el Derecho común de muchos los Estados (como el référé de provision francés).3.- En tal sentido debería admitirse al Tribunal competente, la utilización de la amplia gama de medidas cautelares -tal como actualmente dispone el Juez en el sistema alemán-, como única forma de luchar efectivamente contra el uso abusivo de la decisión previa, como arma utilizada fuera de su justificación material

359

Vé.: Mario Nigro: Giustizia amministrativa, p. 289.- Manuel María Diez: Derecho procesal administrativo, p. 300 y ss. -

360

Vé.: Mario Nigro: Giustizia amministrativa, p. 289 y ss.-

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originaria.-361 4.- Parafraseando a la reciente jurisprudencia reseñada, puede afirmarse que en el ordenamiento jurídico uruguayo, también existe un derecho a la tutela judicial efectiva, comprensivo del derecho fundamental a la tutela cautelar —habida cuenta que el derecho de goce es continuo y actual, no admitiendo dilaciones que puedan soslayarse—, que alcanza a neutralizar la irrazonable e infundada supervalorización de privilegios administrativos, como la presunción de validez y de autoejecución de los actos administrativos.5.- No caben dudas acerca que la tutela cautelar, tiene como fin evitar que el tiempo necesario para llegar a la sentencia judicial, no concluya por vaciar el contenido del derecho ejercitado, fin fundamental de todo ordenamiento jurídico.6.- La tutela cautelar tiende a evitar que el daño provocado por la no coetaneidad entre el momento de la declaración judicial del derecho, y la existencia de éste, perjudique la efectividad de dicha declaración, dando plena eficacia a la sentencia definitiva.7.- La relación necesaria entre efectividad de la tutela y la tutela cautelar se funda en el principio de que la duración del proceso no debe resultar en perjuicio de quien tiene la razón.8.- Las medidas cautelares se revelan como un instrumento fundamental e insustituible de cualquier sistema jurisdiccional, debiendo ejercitarse todas las veces en que -atendida la duración del proceso- la realización de la función declarativa del derecho pueda ir en perjuicio del titular de éste.9.- La presunción de legitimidad del acto administrativo no puede negar al juez la posibilidad de suspender temporalmente sus efectos, respecto al caso cuestionado, en espera de la decisión definitiva sobre su legitimidad y sobre el alcance con relación a una norma prevalente.10.- Corresponde al juez valorar si la apariencia del derecho invocado es o no lo suficientemente relevante como para otorgar o denegar la tutela cautelar en base a criterios sustanciales, ligados a la mayor o menor apariencia de legitimidad de las disposiciones controvertidas (fumus boni iuris), así como a la posibilidad de que una u otra de las posiciones enfrentadas resulten perjudicadas en la espera de la decisión definitiva del juicio (periculum in mora).11.- El acto administrativo presuntamente legítimo, puede ser suspendido en vía cautelar, en tanto se llega al definitivo juicio de legitimidad.12.- Existe un principio general y una directiva de racionalidad del ordenamiento, según el cual, en presencia de los presupuestos necesarios (fumus bonis iuris y periculum in mora), corresponde al juez de la causa, el poder-deber de emitir las medidas provisionales idóneas para asegurar cautelarmente, los efectos de la decisión sobre el fondo.13.- Como consecuencia de los desarrollos que anteceden, cabe concluir, que la necesaria e impostergable ampliación de las medidas cautelares respecto de la ejecución de los actos administrativos, ya sea mediante desarrollos realizados legítimamente -en vía jurisprudencial o mediante reformas legislativas-, en el seno de lo contencioso-administrativo -y aún ante la justicia ordinaria-, se encuentra respaldada por calificada 361 Eduardo García de Enterría: Hacia una nueva justicia administrativa, p. 65 y 66.- Eladio Escusol Barra - Jorge RodríguezZapata Pérez: Derecho procesal administrativo, p. 355.-

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doctrina y jurisprudencia de los más variados orígenes; pero más que nada, por numerosos textos internacionales e internos de garantía, que le otorgan un fundamento sólido y duradero, señalizador de futuros desarrollos generalizados de típicos institutos de tutela de los derechos y libertades fundamentales.14.- La ejecución de los actos administrativos impugnados, debe dejar de constituir un principio infranqueable; así como la suspensión de su ejecución, debe dejar de ser una excepción absoluta.-

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