LA TEORIA DEL ERROR EN EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL COLOMBIANO DE 1.998 Fernando Velásquez V. Profesor emérito de la Universidad Ponticia Bolivariana. Colombia. I. Introducción Los cincuenta años de vida académica del Profesor MARINO BARBERO SANTOS –quien tantas muestras de afecto y cariño ha prodigado a quienes desde esta orilla del planeta nos hemos dedicado a estas disciplinas–, dedicados a luchar por un derecho penal liberal y democrático, han posibilitado nuestra contribución al merecido homenaje que hoy le han organizado sus más queridos discípulos, ocupándonos de una problemática no exenta de discusiones en el derecho comparado y que forma parte la proyectada reforma penal que se adelanta en Colombia. En efecto, dentro de las previsiones contenidas en el Proyecto de Ley N° 40 de cuatro de Agosto de 1998, que contiene una propuesta de nuevo Código Penal actualmente en curso en la Cámara de Representantes, después de que el Senado le diera los dos primeros debates, debe destacarse el tratamiento que la misma le brinda a la figura del error en el Derecho penal, que –si se tiene como marco de referencia el Código de 1980– supone avances de consideración en los que ha influido, profundamente, la discusión doctrinaria y jurisprudencial sobre el tema durante los últimos veinte años. Por eso, no es de extrañar que en la Exposición de Motivos suscrita por el actual Fiscal General de Nación, se diga lo siguiente: “También como novedoso aparece una regulación clara, en cuanto a contenido y efectos, de las diferentes manifestaciones del error. Se agrupan, bajo una misma fórmula y con asignación de los mismos efectos, el llamado error de tipo y sobre los presupuestos fácticos de una causal eximente de responsabilidad: el error invencible excluye la responsabilidad; el vencible será punible por la vía de la modalidad culposa si ella ha sido admitida por la ley.

FERNANDO VELÁSQUEZ V. Por otro lado se regula el error de prohibición que, interpretado conjuntamente con la fórmula contenida en el inciso 2o del artículo 12, implica su reconocimiento cuando se ha llevado a cabo por el agente un esfuerzo razonable –“reflexión e información”– por salir de cualquier duda que sobre lo prohibido de su actuar le ofrezca la situación concreta y particular en que actúa. Son perfectamente aplicables, cuando se trata de exigir algo adicional a la mera posibilidad de actualizar el conocimiento del injusto y referente a la concreción de la vencibilidad del error, las consideraciones que sobre el asunto ha expuesto uno de los más influyentes autores de actualidad: “...teóricamente se puede vencer cualquier error de prohibición incluso cuando faltan todos los medios propios de conocimiento, informándose hasta que salgan a la luz las razones que se oponen a la conformidad a Derecho de una conducta. Pero unas exigencias tan exageradas entorpecerían la vida social ...” (CLAUS ROXIN: Derecho penal, tomo I, 1.997, p. 879). El error de prohibición invencible conlleva exoneración de responsabilidad. El vencible no excluye el dolo pero implica un menor reproche”1.

Desde luego, debe tenerse en cuenta, la proposición de la nueva regulación en materia de error aparece articulada dentro de una determinada concepción dogmática del hecho punible que –por razones de espacio– no puede ser examinada en esta sede, aunque se compadece con recientes planteamientos de la doctrina elaborada a partir del Código Penal de 19802. II. Concepto y clases de error A. Concepto. El error, como se sabe, supone una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad, esto es, puede suceder que se presente la conciencia y falte la realidad, o al contrario: que exista la realidad y falle la conciencia3; por ello, se puede definir el error jurídico penal como un conocimiento deformado de la realidad o de su significación social o jurídica. Esta noción, así precisada, se distingue de la de ignorancia entendida como una ausencia total de conocimiento perceptivo o valorativo sobre algo; no obstante, adviértase, ambas ideas se asemejan desde el punto de vista del Derecho penal4. B. Clases. Modernamente –una vez superada la división tradicional que distinguía entre error de hecho y error de derecho5, según que el yerro Cfr. Proyecto de Ley por la cual se expide el Código Penal, 1998, págs. 23 y 24. Sobre ello, por ejemplo, VELÁSQUEZ en NFP N° 15, 1982, pág. 897; el mismo: “¿El inciso final del art. 40 del C. P. se refiere tanto al error de tipo como al error de prohibición?”, en NFP N° 19, págs. 304 y ss.; el mismo: Derecho penal, 3ª ed., págs. 414 y ss., 552 y ss. 3 Cfr. GÖSSEL, Über die Bedeutung des Irrtums im Strafrecht, págs. 7 y ss.; HAFT: Strafrecht, pág. 238. 4 Sobre ello, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho penal, pág. 426. 5 La distinción todavía opera en derechos penales como el francés (Cfr. PRADEL, Droit Pénal Général, págs. 573 y ss.), y el italiano (FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, págs. 327 y ss.; CARACCIOLI, Manuale, págs. 351 y ss.). 1 2

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recayera sobre lo “fáctico” o sobre lo “jurídico”–, se suele diferenciar en la dogmática de influencia alemana entre error de tipo y error de prohibición, después de que el Tribunal Supremo Federal de aquella nación emitiese su famosa decisión del 18 de marzo de 19526. Ahora bien, el error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura; y, es de prohibición, si recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad7; ambas modalidades, téngase en cuenta, pueden ser de hecho o de derecho, pues las dos clasificaciones no coinciden. Desde luego, de las dos especies se puede predicar su carácter vencible (evitable o relativo), cuando el agente pudo haber prescindido de la realización de la conducta habiéndose informado en torno a las circunstancias en que actuó o en relación con la significación social del hecho, o invencible (inevitable, o absoluto) cuando cualquier persona, obrando en las condiciones del autor, pudo haber incurrido en el yerro. El error de tipo inevitable descarta tanto la tipicidad dolosa como la culposa o imprudente, mientras que el evitable excluye la dolosa pero posibilita el reproche a título de culpa o imprudencia, siempre y cuando la ley lo haya previsto. Por su parte, el error de prohibición invencible excluye la culpabilidad, mientras que el vencible la deja subsistente si se parte de una dogmática finalista, pero se disminuye el reproche (teoría de la culpabilidad); o, acorde con una sistemática causalista del delito, se imputa la conducta a título de culpa o imprudencia si la Ley consagra esta modalidad (teoría del dolo). Esta clase de error, a su turno, admite diversas divisiones: directo o abstracto, e indirecto o concreto. Error directo es el que se presenta cuando el autor no conoce en cuanto tal la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma por lícita la acción; ello puede suceder si el agente obra en una de las siguientes tres situaciones: no conoce la norma prohibitiva, típico caso de ignorantia legis (error sobre la existencia de una prohibición); conoce la norma prohibitiva pero la considera no vigente o error sobre la validez de la norma; e interpreta equivocadamente la norma y la reputa no aplicable (error de interpretación o error de subsunción). Sobre ello KRÜMPELMANN: “Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums”, en Deutsche strafrechtliche, págs. 6 y ss.; JAKOBS, Strafrecht, págs. 543 y ss. 7 Las diversas distinciones en JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, págs. 305 y ss.; 456 y ss.; 507 y ss., 635 y ss.; MAURACH/ZIPF: Derecho penal, tomo I, págs. 397 y ss., 641 y ss.; ROXIN, Strafrecht, págs. 404 y ss., 791 y ss., 850 y ss.; KRÜMPELMANN, en “Die strafrechtliche...”, págs. 9 y ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, págs. 282 y ss., 289 y ss.; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, págs. 444 y ss.; KÜHL, Strafrecht, págs. 431 y ss.; WESSELS, Strafrecht, págs. 68 y ss., 121 y ss.; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho penal, pág. 425 ss.; MIR PUIG, Derecho penal, págs. 253 y ss., 559 y ss.; BACIGALUPO, Principios de Derecho penal, págs. 232 y ss., 310 y ss.; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, págs. 306 y ss., 429 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, tomo III, págs. 337 y ss. 6

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En segunda instancia, debe estudiarse el error indirecto, esto es, el que recae sobre una causa de justificación del hecho, cuando el agente obra en una de las siguientes tres situaciones: se equivoca acerca de la existencia de una justicante, suponiendo la presencia de una causal de exclusión de la antijuridicidad no prevista por el ordenamiento jurídico (error sobre la existencia de una justicante); yerra sobre los límites de una justicante (error sobre los límites de una justicante) que, en unión del yerro sobre la existencia, conforman el error de permisión; o incurre en una equivocación sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justicarían el hecho (error de tipo permisivo). III. Las hipótesis previstas. Algunas omisiones A. La fórmula adoptada. Sin duda, uno de los logros del Proyecto en estudio –afirmación que no impide su análisis crítico– es el atinente a la forma como se ha previsto la concepción del error en los núms. 9 y 10 del art. 32, que es bueno transcribir en su totalidad: “Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1.- La acción u omisión se excluyan por caso fortuito o fuerza mayor. 2.- Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 3.- Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. No se podrá invocar la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado. 4.- Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 5.- Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. 6.- Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 7.- Se obre bajo insuperable coacción ajena. 8.- Se obre impulsado por miedo insuperable. 9.- Se obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos fácticos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. – 1378 –

La teoría del error en el proyecto de código penal colombiano de 1998 10.- Se obre con la convicción errada e invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará hasta en la mitad”8.

Naturalmente, la inclusión de la fórmula del error dentro de las causales básicas de exclusión del hecho punible en sus diversos estratos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) en una única disposición –enunciación que no parece taxativa sino meramente enunciativa–, al estilo del modelo español9 (Cfr. art. 20 del C. P. de 1995, 8° del C. P. de 1972), parece saludable y posibilita un buen desarrollo dogmático, caso de que el Proyecto se torne en futuro Código. B. Las hipótesis previstas. Ahora bien, haciendo una descomposición analítica del texto original, se puede inferir que consagra las siguientes hipótesis: 1. Eventos en los cuales el agente obra con la convicción errada e invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (núm. 9° inciso 1°10). 2. Casos en los que el autor actúa con la convicción errada e invencible de que concurren en su comportamiento los presupuestos fácticos de una causal que excluya la responsabilidad (núm. 9° inciso 1°). 3. Situaciones en las cuales el sujeto activo realiza la conducta con la convicción errada e invencible de su licitud (Cfr. núm. 10° inciso 1°). 4. Hipótesis en las cuales el agente actuare con la convicción errada y vencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (núm. 9° inciso 2°). 5. Sucesos en las cuales el sujeto activo lleva a cabo la conducta con la convicción errada y vencible de que concurren los presupuestos fácticos de una causal que excluya la responsabilidad (núm. 9° inciso 2°). 6. Hechos en los cuales el autor de la conducta actúa con la convicción errada y vencible de su licitud. (Cfr. núm. 10° inciso 2°).

De las seis hipótesis anteriores, son auténticas causas de exclusión de la “responsabilidad penal”11 las tres primeras que, en su orden, aluden al error de Durante el primer debate fue eliminado el núm. 1° del texto original, por lo cual los núms. 9 y 10 se convirtieron en 8 y 9, respectivamente. Además, obsérvese, se olvidó cambiar la redacción del inc. 2° del núm. 6 –ahora convertido en núm. 5– para referir el exceso a los numerales 1 a 5. Cfr. Gaceta N° 10, pág. 3. 9 Para el Derecho español Cfr. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT: Manual, págs. 451 y ss.; también, es el molde acogido por el art. 20 del Código Peruano de 1991. 10 Téngase en cuenta, en adelante, lo dicho en la nota 8. 11 La expresión “responsabilidad” calificada de penal no es utilizada en un sentido técnico por el Proyecto, que se ha limitado a copiar casi textualmente al legislador hispano; por ello, son válidas las consideraciones de QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT (Manual de Derecho penal, pág. 453) al respecto: “El concepto de responsabilidad criminal que hemos utilizado no es de naturaleza «dogmática» o doctrinal. Es simplemente, lo que no es poco, un concepto tradicionalmente empleado por el Derecho positivo español, y que hoy subsiste en el primer párrafo del artículo 20 CP, para designar aquella situación en la que nada 8

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tipo invencible o inevitable, la primera; al error de prohibición indirecto de tipo permisivo invencible o inevitable, en todas sus modalidades (justificantes putativas12), la segunda; y al error de prohibición directo invencible o inevitable, la tercera. Las tres últimas se refieren a las modalidades vencibles o evitables: al error de tipo vencible, la cuarta; al error de prohibición indirecto de tipo permisivo vencible, la quinta; y al error de prohibición directo vencible, la sexta. De esta manera, las situaciones enumeradas en cuarto y quinto lugares son verdaderas causales condicionadas de exclusión de la responsabilidad penal, pues la conducta realizada por el agente es punible sólo cuando la misma ley penal la prevea a título de culpa o imprudencia, de lo contrario no. La última, a su turno, no excluye la responsabilidad penal pero la puede aminorar. El Proyecto, pues, distingue con toda claridad el error de tipo del error de prohibición directo e indirecto, sean vencibles o invencibles, designándolos con las expresiones “convicción errada” (núms. 9 y 10 inciso 1°13) y error (Cfr. núms. 9 y 10 inciso 2°), que debieran unificarse con esta última denominación. Por ello, si se quiere acoger la concepción diferenciada del error propuesta por la dogmática jurídico penal erigida sobre los aportes del Finalismo, propia de la época contemporánea, el error de tipo invencible (B.1.) impide emitir los juicios de tipicidad dolosa y culposa o imprudente, pues en tal evento no se configura tal elemento del hecho punible. El error de tipo vencible (B.4.) excluye el juicio de tipicidad doloso pero deja subsistente el culposo o imprudente, en las hipótesis contempladas en el Proyecto de manera especial para las figuras de homicidio (arts. 109 y 110); lesiones personales (arts. 120 y 121); lesiones al feto (art. 123); contaminación ambiental (art. 321); delitos de peligro común (arts. 337 a 346, 347); peculado (art. 386); y fuga (art. 439). Ello es así no sólo porque el art. 21 afirma que la culpa sólo es punible “en los casos expresamente señalados por la ley”, sino porque el art. 32 núm. 9° establece que “si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”. impide aplicar pena” (Cfr. pág. 453). Así las cosas, tal voz se emplea en un sentido amplio para cobijar cualquier evento en el cual no sea posible imponer pena, sea porque se configure una causal de exclusión de la conducta, de la tipicidad, de justificación o de inculpabilidad; no se concibe en un sentido estricto, para el cual es equivalente a la palabra culpabilidad. 12 Por ello, no parece adecuado afirmar que el Proyecto “parece estar refiriéndose únicamente a la hipótesis de la defensa putativa” como lo pretende AGUDELO BETANCUR (Documentos, pág. 24). 13 Esta expresión ya ha sido criticada por la doctrina. Cfr. VELÁSQUEZ en NFP N° 19, pág. 310, nota 43: “"error" y "convicción" son dos conceptos claramente diferenciables no sólo desde una perspectiva lingüística o gramática, sino psicológica y filosóficamente...el origen de la locución se remonta a la rectificación que propusiera el comisionado REYES, a la ponencia muy técnica de GAITAN MAHECHA, en el seno de la Comisión redactora del A-74, según la cual debía hablarse de "creencia errada e invencible", que en proyectos posteriores se convirtió en "convicción errada e invencible", la misma que hoy se encuentra instalada en el art. 40”.

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El error indirecto de prohibición invencible en su modalidad de yerro sobre los presupuestos fácticos de una causal de justicación (B.2.), es tratado –siguiendo los dictados de la jurisprudencia alemana y de algún sector doctrinario14, acorde con la concepción limitada de la culpabilidad15– como un error de tipo invencible, por lo cual excluye tanto la emisión de un juicio de tipicidad doloso como culposo o imprudente; mientras que el mismo error, en su modalidad vencible (B.5.), excluye la tipicidad dolosa pero posibilita la culposa o imprudente en los casos ya señalados. Desde luego, al optar el Proyecto por un sistema de numerus clausus en materia de culpa o imprudencia (Cfr. art. 21), posibilita que se presente la impunidad en los casos en los cuales la conducta culposa o imprudente no se haya previsto expresamente, como aseveran los críticos de esta postura16. Ahora bien, la consagración de esta especie al lado del error de tipo puede generar polémicas17, aunque parece evidente que tal previsión no le hace perder ni su autonomía ni su naturaleza de error de prohibición; así mismo, queda claro que en esta materia no tiene cabida la teoría estricta de la culpabilidad, para la cual esta modalidad de error no se diferencia en nada de las demás formas indirectas, para efectos de su tratamiento jurídico penal. Así mismo, téngase en cuenta, la expresión causal que excluya la responsabilidad se torna equívoca, pues de ser entendida en un sentido amplio comprendería el error sobre todas las hipótesis contenidas en los núms. 1º a 8 y 1018, con lo cual quedarían cobijadas no sólo las que pueden tornarse en causales de justificación (Cfr. numerales 2 a 7) sino aquellas que pueden excluir la conducta –caso del núm. 1° 19–, la tipicidad –en los casos del los núms. 2, 3 y 4 (ahora: 1, 2 y 3), cuando no excluyan la antijuridicidad–, y Cfr., sobre ello, mostrando cuatro posturas distintas, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, págs. 462 y ss.; ROXIN, Lehrbuch, 3ª ed., págs. 522 y ss., distinguiendo cinco tesis diferentes; también SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, págs. 285 y 286. 15 Así, Procuraduría General de la Nación, La reforma, cit., pág. 31; AGUDELO BETANCUR, Documentos, pág. pág. 22. 16 Por ello, dicen QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT (Manual de Derecho penal, pág. 442), “...la adopción del sistema de incriminación específica numerus clausus de la imprudencia, puede provocar una mayor impunidad de los supuestos de error de prohibición vencible que tiene tal objeto, si se opta por la solución que ofrece el error de tipo...el indeseado efecto indirecto que tal efectos de impunidad podrían provocar, es el de que los Tribunales acaben por desarrollar criterios restrictivos a ultranza sobre la vencibilidad del error, amplificando los dominios del error irrelevante penalmente”. 17 Por ello, AGUDELO BETANCUR (Documentos, págs. 12 y 13) sugiere ubicarlo como error de prohibición en el núm. 10 —ahora 9 después de las modificaciones introducidas en la primera vuelta, como ya se dijo—, aunque advirtiendo que se le da el mismo tratamiento del error de tipo para efectos punitivos. Por lo demás, la inclusión de esta especie de error en el núm. 9 —ahora 8°— da pié para que los sostenedores de la teoría de los elementos negativos del tipo en la doctrina nacional puedan afincar su postura (Cfr. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, tomo II, pág. 203, por ejemplo). 18 Ahora, después de las modificaciones en la Comisión Primera del Senado, núms. 1 a 7 y 9. 19 Al desaparecer el caso fortuito y la fuerza mayor del núm. 1° del art. 32, el planteamiento consignado en el texto pierde su razón de ser. 14

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la culpabilidad –en los numerales 7° 20 y 8° 21 (ahora: 6 y 7) cuando pueda entenderse que quedan comprendidos dentro de tal estrato del hecho punible–. Naturalmente, como el error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justicación sólo se puede referir a eventos que excluyan la antijuridicidad, y, dogmáticamente hablando, no son concebibles errores sobre los presupuestos fácticos de una causal de exclusión de la conducta o de la tipicidad, debe entenderse que el aparte de la fórmula ya señalado sólo se refiere aquellas figuras que operan con el efecto susodicho. Desde luego, también puede incluirse aquí el error sobre los presupuestos fácticos de una causal de exclusión de la culpabilidad que, de esta manera, recibiría el tratamiento propio del error de tipo y no el del error de prohibición, o el concerniente a una modalidad especial de error22. Ahora bien, las demás modalidades de error indirecto invencible (error sobre la existencia de una justicante y error sobre los límites de una justicante: B.3.) y de error directo invencible (Cfr. B.3.) excluyen la culpabilidad, pues, como dice el artículo 32, “no habrá lugar a responsabilidad penal”. En cuanto a estas últimas especies de error en su clase vencible (Cfr. B.6.), el tratamiento es el propio de la llamada teoría estricta de la culpabilidad, dado que no excluyen el juicio de culpabilidad doloso y apenas si ameritan una posible atenuante punitiva: “si el error fuere vencible, la pena se rebajará hasta en la mitad”23. Esta situación parece injusta desde el ángulo político criminal, pues la atenuante –que debiera ser en todo caso obligatoria y en una proporción fija– termina siendo facultativa al estilo de la más ortodoxa construcción finalista en esta materia, dado que el juez puede atenuar “hasta en la mitad”, esto es, desde un día alcanzando hasta dicho monto. Es más, el Proyecto debería prever la exclusión de pena en casos en los cuales su imposición no cumpla con las finalidades asignadas a ella en los arts. 3° y 4° del mismo, como ha propuesto la doctrina –interpretando el Código vigente– al hablar de una teoría de la culpabilidad amplia24. La insuperable coacción ajena es una fórmula en la que pueden tener asiento tanto el estado necesidad excluyente de la antijuridicidad como el de exención de la culpabilidad. 21 El miedo insuperable suele ser considerado como un verdadero caso de estado de necesidad excluyente de la culpabilidad (Cfr. BACIGALUPO, Principios, pág. 291), o como una situación que se le asimila (Cfr. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN Derecho penal, pág. 440). 22 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, pág. 507. Como es obvio, también son procedentes –aunque no tienen ninguna relevancia– los errores sobre la existencia y sobre los límites de una causal de exclusión de la responsabilidad. 23 Otra fórmula que podría interpretarse como propia del error vencible, similar a la contenida en el art. 64 ord. 9 del C. P. vigente, es la prevista en el art. 55 núm. 8: “Son circunstancias de menor punibilidad: ...8. La indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible”. Desgraciadamente, dado el inadecuado sistema de tasación de la pena proyectado (Cfr. arts. 59 y ss.) eventos como éste, difícilmente ameritan el mínimo punitivo. 24 Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho penal, 3ª ed., págs. 560 y 561. 20

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Obviamente, la vencibilidad o invencibilidad se debe medir a partir de la pauta señalada en el art. 12 del Proyecto según la cual es indispensable precisar si el agente ha tenido, en el caso concreto, “la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”; desde luego, la fórmula emplea la expresión “oportunidad” en lugar de la de “posibilidad”25 buscando contribuir a garantizar a cabalidad el principio de culpabilidad con las consecuencias que suele asignarle la doctrina26. De todas maneras, más allá de las discusiones terminológicas, parece claro que el texto del artículo 12 alude a la conciencia potencial de la antijuridicidad y no a la real. Por supuesto, la propuesta acogida no sólo cobija los errores propios de la estructura de los hechos de comisión dolosa sino los que se presentaren en el ámbito de los de comisión culposa o imprudente –que, por sustracción de materia, sólo admite el error de tipo invencible– y omisivos –en los cuales el error de prohibición se torna de mandato–, lo cual es producto de que el Proyecto permite elaborar cuatro estructuras del hecho punible distintas, dado que la conducta punible (dolosa o culposa, e incluso preterintencional) puede ser realizada por acción u omisión (Cfr. arts. 21 y 25). C. Las hipótesis no previstas. Pese a que la fórmula propuesta puede ser calificada de exitosa, es evidente que dentro de ella no han quedado cobijadas expresamente las clases especiales de error de tipo que, por supuesto, ameritan un tratamiento diferente a los casos normales. En efecto, en primer lugar, no se hace referencia a los errores sobre el nexo de causalidad y el resultado: sobre el objeto de la acción, en el golpe, y sobre el nexo de causalidad en sentido estricto comprendiendo los casos de dolus generalis. Tampoco, en segundo lugar, consagra los errores sobre atenuantes y agravantes27; en tercer lugar, el error sobre elementos que posibilitarían un tipo más benigno. Y, en cuarto lugar, tampoco se ocupa de los errores sobre las condiciones objetivas de punibilidad ni sobre las causas personales de exclusión de la punibilidad, considerados por la doctrina como irrelevantes28. Sobre ello afirma la Exposición de Motivos del Proyecto, lo siguiente: “Lo anterior no implica adscribir al Código en estas materias a la teoría finalista propugnada por WELZEL, toda vez que, si bien éste autor considera la conciencia potencial de la antijuridicidad a partir de la "posibilidad" de actualizar el conocimiento, la propuesta utiliza la expresión "oportunidad", siendo más restrictiva, pues aquella está referida a lo que puede ser o suceder –potencia– en términos generales, mientras que ésta no se contenta con ello y utiliza la misma idea pero circunscrita al contexto modal, espacial y temporal en que se desarrolla la conducta, circunstancias apreciadas bajo una óptica de razonabilidad” (Cfr. Proyecto de Ley, pág. 19). 26 Sobre ello, JESCHECK/WEIGEND: Lehrbuch, pág. 23. 27 Por lo demás, no debe olvidarse que el error sobre agravantes ha sido previsto expresamente por la Ley 522 de doce de Agosto de 1.999, que contiene un nuevo Código Penal Militar, en su art. 35 núm. 4. No obstante, resulta curioso que los legisladores hayan pensado en esta modalidad y no hayan previsto el error de tipo vencible, ni el error sobre las causales de justificación en sus formas vencible e invencible(Cfr. art. 35 núms. 3 y 4). 28 Sobre ello JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, págs. 554 y 559. Naturalmente, es de suma importancia que los legisladores se pronuncien sobre temas como los mencionados –bien a través de las exposiciones de motivos, 25

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Por supuesto, el susodicho vacío legislativo va a obligar a la doctrina y a la jurisprudencia a elaborar algunas de estas construcciones –cuando ello se requiera– partiendo del texto propuesto en el núm. 9° (ahora 8°). IV. Conclusiones Una vez examinado el texto del articulado del Proyecto de Código Penal de 1998, en materia de error, puede llegarse a los siguientes resultados: Primero. A no dudarlo, la propuesta en estudio al desarrollar la materia en cuestión ha logrado introducir una fórmula que –en términos generales– pone la futura legislación penal al tono con la discusión contemporánea, y es fruto de la teoría del delito surgida a lo largo de las últimas cuatro décadas, tras la irrupción de la concepción dogmática propia del Finalismo cuyas consecuencias sistemáticas aún dejan sentir su influjo. Segundo. Gracias a ello, caso de aprobarse el texto sugerido, en adelante y sin tener que hacer los esfuerzos de sistematización que hubo necesidad de realizar a partir del texto del C. P. de 1980, se podrá distinguir con toda claridad entre error de tipo y error de prohibición directo e indirecto, en sus diversas modalidades. Tercero. No obstante, en aras de la Justicia material y de que se torne realidad el influjo de las valoraciones propias de la Política Criminal en el interior del sistema del Derecho Penal, sería aconsejable introducir en la futura legislación una regla en virtud de la cual se faculte al juez para prescindir de la aplicación de la pena, en los casos de error de tipo y de prohibición vencibles, cuando las condiciones personales del agente y el entorno social en el cual obra, impiden que la sanción cumpla con las funciones asignadas en la Ley y en la Constitución. Cuarto. Lo acabado de afirmar se torna todavía más imperioso cuando se estudia la atenuante propuesta para los casos de error de prohibición vencible –salvo el error sobre los presupuestos de una causal de justificación– que, como ya se expresó, al concebirse hasta en una proporción determinada y no en una proporción determinada, termina siendo meramente facultativa al estilo de la más férrea concepción Finalista (teoría estricta de la culpabilidad) amenazando el mismo principio de culpabilidad. o bien mediante la publicación de las actas de las comisiones, cosa que no ha sucedido con el Proyecto en discusión– así sea para afirmar que no tienen relevancia como cree un buen sector doctrinario, o que la tienen parcialmente, de tal manera que se pueda orientar la discusión.

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La teoría del error en el proyecto de código penal colombiano de 1998

Quinto. El Proyecto no sólo no prevé expresamente los errores especiales de tipo sino que, como no existen actas que reflejen el trabajo de los redactores, no existe pronunciamiento alguno sobre el tema: sobre el nexo de causalidad y el resultado (sobre el objeto de la acción, en el golpe y sobre el nexo de causalidad); sobre atenuantes y agravantes; y sobre elementos que posibilitarían un tipo más benigno. Esta omisión puede generar las mismas dificultades que hasta ahora, obligando a la doctrina y a la jurisprudencia a elaborar construcciones dogmáticas sin un claro apoyo legal; bien valdría la pena, entonces, pensar en incluir fórmulas expresas sobre el asunto, o, si se cree que no es necesario, emitir algún pronunciamiento sobre ello. Igual sucede con los errores sobre las condiciones objetivas de punibilidad y sobre las causas personales de exclusión de la punibilidad. Sexto. Pese a que en dos lugares distintos la propuesta de la Fiscalía menciona la voz “error” (Cfr. núms. 9 y 10 párrafo 2°, ahora núms. 8 y 9), también es cierto que –así como el art. 40 ords. 3 y 4 del código vigente– emplea la expresión equívoca de “convicción errada” en los mismos textos. Por supuesto, en aras de ganar claridad, sería conveniente suprimirla y utilizar sólo la primera de las mencionadas. Séptimo. Así mismo, acierta el Proyecto cuando en el art. 12 inciso 2° afirma que “para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”. Desde luego, se trata de una fórmula saludable a efectos de elaborar directrices doctrinarias y jurisprudenciales en materia de la evitabilidad e inevitabilidad de las diversas modalidades de error de prohibición, amén de que deja claro –de una vez por todas– que esa conciencia de la antijuridicidad debe ser al menos potencial, esto es, posible, virtual, etc. Octavo. Pese a que el art. 55 núm. 8 del Proyecto prevé una fórmula adicional de error de prohibición vencible, que podría ser ampliamente utilizada cuando no se den los presupuestos del art. 32, al establecer que constituye circunstancia de menor punibilidad: “...la falta de ilustración, en cuanto haya (n) inuido en la ejecución de la conducta punible”, parece evidente que ella se va a quedar sin ninguna aplicación práctica dada la manera como la propuesta regula la materia de tasación de la pena que, en casos como estos, apenas si posibilita su imposición por encima del mínimo de las escalas punitivas. No se permite, entonces, como lo hace aconsejable el principio de culpabilidad, que en situaciones como esas el juez pueda disminuir por debajo de la escala mínima prevista en la ley penal. – 1385 –

FERNANDO VELÁSQUEZ V.

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