Cátedra Darío Echandía | De la responsabilidad civil por los delitos y las culpas

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a tesis de grado del maestro Darío Echandía reviste gran importancia para el Derecho Civil colombiano dado el reconocimiento del autor como excelso jurista e ilustre hijo de nuestra tierra. Se suma a lo anterior, lo cardinal del tema, pues la responsabilidad civil por los delitos y las culpas es una institución pilar de todo ordenamiento jurídico y, particularmente, del nuestro. La sencillez del leguaje y la claridad del juicio que fluyen de la obra ponen de manifiesto el don innato del Maestro para simplificar lo difícil, virtud propia de los grandes juristas. El tema De la responsabilidad civil por los delitos y las culpas, un tanto complejo, lo transforma en sencillo y comprensible a través de sus palabras, lo que le permite al lector acceder, con gran facilidad, al conocimiento de esta importante institución. El prestigio del autor, la trascendencia del tema, la profundidad de los conceptos y el hecho de ser un hijo ilustre del Tolima y orgullo del país, son motivos suficientes para que la tesis de grado del Maestro se redima y se maneje como útil texto de consulta en todo aquello que aún conserva vigencia.

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CÁTEDRA DARÍO ECHANDÍA 5 GENTIL EDUARDO GÓMEZ PEÑA OLGA LUCÍA TRONCOSO ESTRADA

De la responsabilidad civil por los delitos y las culpas: Análisis de la tesis de grado del maestro Darío Echandía

Universidad de Ibagué Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Grupo de Investigación del Pensamiento Jurídico Tolimense

Cátedra Darío Echandía Nº 5

De la responsabilidad civil por los delitos y las culpas: Análisis de la tesis de grado del maestro Darío Echandía

Gentil Eduardo Gómez Peña Olga Lucía Troncoso Estrada

346.5 G633

Gómez Peña, Gentil Eduardo De la responsabilidad civil por los delitos y las culpas: Análisis de la tesis de grado del maestro Darío Echandía / Gentil Eduardo Gómez Peña, Olga Lucía Troncoso Estrada. Ibagué: Universidad de Ibagué, 2010 110 p. ISBN Digital 978-958-754-022-2 ISBN impreso 978-958-754-021-5 Descriptores: Principio de Responsabilidad, Hecho IlícitoResponsabilidad, Hecho Ilícito Ajeno-Responsabilidad, Responsabilidad Civil-Nociones Generales

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Programa de Derecho Cátedra Darío Echandía Universidad de Ibagué Ibagué, Colombia Noviembre de 2010 © Universidad de Ibagué, 2010 © Gentil Eduardo Gómez Peña, Olga Lucía Troncoso Estrada, 2010 Diagramación e impresión: León Gráficas, SA. Tel. 2625018, Ibagué Fotografía de portada. Tomada de Internet: file:///C:/Documents%20and%20Settings/Usuario/Mis%20 documentos/Downloads/dario-echandia-biografia.html Universidad de Ibague, Colombia Carrera 22, Calle 67, Barrio Ambalá Tel. (57-8) 2750011. www.unibague.edu.co Esta obra no puede reproducirse sin la autorización expresa y por escrito de la Universidad de Ibagué.

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Contenido Presentación .....................................................................................................7 Introducción .....................................................................................................9 De la responsabilidad por el hecho ilícito propio .......................................... 11 1. Nociones históricas............................................................................ 11 2. Del principio de la responsabilidad ...................................................12 De la responsabilidad por el hecho ilícito ajeno ............................................39 1. Nociones generales ............................................................................39 2. De la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos ...............................................................41 3. De la responsabilidad de los guardadores por los hechos ilícitos de sus pupilos ............................................................46 4. De la responsabilidad del marido por los hechos ilícitos de su mujer ................................................................48 5. De la responsabilidad de los preceptores y artesanos por los hechos ilícitos de sus discípulos y aprendices .............................50 6. De la responsabilidad de los amos y empresarios por los hechos ilícitos de sus criados y dependientes ..............................51 7. De la responsabilidad del Estado por los hechos ilícitos de sus funcionarios...............................................54 De la responsabilidad por los daños causados por los animales o las cosas puestas en custodia.......................................................................61 1. Según el autor ....................................................................................61 2. En derecho actual ..............................................................................64 De las consecuencias de la responsabilidad ...................................................79 1. Según el autor ....................................................................................79

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2. En derecho actual ..............................................................................83 Conclusiones ..................................................................................................93 1. Nociones históricas............................................................................93 2. Nociones generales ............................................................................96 3. De los daños causados por animales ...............................................101 Referencias ...................................................................................................107

Presentación En el año 2004 inició su trabajo el Grupo de Investigación del Pensamiento Jurídico Tolimense, GEPJT, célula académica adscrita a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué, con el claro propósito de exaltar la vida y obra de ciudadanos de nuestra tierra que la han enaltecido con su recto proceder y su compromiso con la patria. Más tarde, en diciembre de 2006, recibió del Consejo de Fundadores de la Universidad, el honroso encargo de impulsar la Cátedra Darío Echandía, que se decidió crear para rendirle permanente homenaje a la memoria del ilustre ex presidente. En el desarrollo de esta responsabilidad, el Grupo de Investigación ha publicado trabajos tales como Darío Echandía y el Estado de Derecho, Vida y obra de Manuel Murillo Toro, De Hegel a Marx y Vida y obra de Alfonso López. Ahora, los doctores Gentil Eduardo Gómez Peña y Olga Lucía Troncoso Estrada, profesores de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué, vinculados al Grupo de Investigación del Pensamiento Jurídico Tolimense, entregan a la comunidad el texto De la responsabilidad civil por los delitos y las culpas: Análisis de la tesis de grado del maestro Darío Echandía, en el cual efectúan un cuidadoso estudio sobre los planteamientos realizados por el destacado jurista tolimense en noviembre de 1917, en su trabajo para optar al título de abogado de la Universidad del Rosario. Al doctor Darío Echandía se le recuerda como la conciencia jurídica de la reforma constitucional de 1936, proceso que se surtió en la primera administración del doctor Alfonso López Pumarejo, tolimense

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que llevó al gobierno a sus más destacados paisanos, entre quienes se recuerda, además del maestro Echandía, a los doctores Antonio Rocha Alvira y Carlos Lozano y Lozano. Por ello es común encontrar estudios sobre las acciones del maestro en la política, especialmente en las relacionadas con la intervención del Estado en la Economía, la Ley de Tierras, la función social de la propiedad y, en general, todos los cambios que se introdujeron a la Carta Política en 1936, 1945 y 1968. Empero, no es corriente que se estudie el importante perfil civilista del doctor Echandía, el cual se evidencia en su tesis de grado y en la destacada tarea que adelantó como Magistrado de la Sala Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, alta corporación a la que accedió en 1954 “con el propósito de restaurar la confianza perdida en la jurisdicción”, como lo afirma sabiamente el doctor Fernando Hinestrosa Forero (1981). Por ello reviste especial importancia la monografía de los doctores Gómez y Troncoso, quienes decidieron acometer la difícil tarea de recrear el trabajo de grado del maestro y confrontarlo con las tesis que ahora se exponen en torno a la responsabilidad civil por los delitos y las culpas, con el propósito de examinar si sus opiniones mantienen vigencia, a pesar de las numerosas modificaciones que ha sufrido la legislación civil, penal y procesal penal en relación a este tema. El trabajo, al seguir estrictamente los capítulos de la tesis, explica la temática en palabras del autor, para luego señalar la forma cómo en el derecho actual acomete su estudio la doctrina y la jurisprudencia, luego se exponen las conclusiones a las que arriban los autores en su investigación. Destacamos el esfuerzo y la dedicación de nuestros profesores y agradecemos sinceramente su aporte académico, el cual permitirá mantener viva la memoria del ciudadano que, con su inteligencia, integridad y devoción, honró al Tolima y lo engrandeció en el panorama nacional. Hernando Antonio Hernández Quintero Director Grupo de Investigación del Pensamiento Jurídico Tolimense

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Introducción Una obra de tan profundo contenido científico en materia jurídica, como la escrita en 1917 por el maestro Darío Echandía como tesis de grado intitulada De la responsabilidad civil por los delitos y las culpas, no puede quedar en el olvido por el transcurso del tiempo. Es una prioridad y un imperativo inaplazable el rescate de su obra mediante un juicioso estudio orientado a examinar si sus teorías y las argumentaciones jurídicas sobre todos y cada uno de los temas que comprende su trabajo, que aún se encuentren o no vigentes. Con este propósito, hemos analizado esta obra en detalle, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia actual, para observar si han existido modificaciones legislativas en los temas que comprende y si las normas jurídicas —civiles y penales—, que menciona el autor en su trabajo, han sido derogadas o modificadas por el Legislador colombiano. En el desarrollo del estudio, efectuado capítulo por capítulo, abordaremos en primer lugar el tema según el autor, para luego afrontar el estudio de este en el derecho actual a la luz de la doctrina y la jurisprudencia. Finalmente, y luego de hacer este cotejo, llegaremos a unas conclusiones que nos indicarán si lo estudiado conserva o no vigencia en nuestro ordenamiento, pese al tiempo transcurrido desde que fue escrito y, por lo tanto, si puede servir de guía para los interesados en el estudio de la responsabilidad civil por los delitos y las culpas y si aún es útil para los estudiantes de las facultades de derecho en este tema tan importante para el Derecho Civil y Penal. Aclaramos que para efectos

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prácticos de este trabajo, utilizaremos el término genérico el autor, para referirnos al doctor Darío Echandía, autor de esta tesis de grado. Expresamos nuestros agradecimientos al doctor Hernando Hernández Quintero por su valioso aporte a este trabajo en los temas relacionados con el Derecho Penal, pues su autoridad en la materia y su juicioso criterio enaltece el resultado de esta investigación. Los autores

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De la responsabilidad por el hecho ilícito propio 1. Nociones históricas 1.1. Según el autor. El autor comienza su trabajo con una reseña histórica del concepto de responsabilidad, al referirse, en primer lugar, al Derecho Ático para indicar que en la concepción primitiva y, particularmente en este derecho, se ignoraron por completo los elementos subjetivos del hecho ilícito. En el Derecho Ático la acción de daño se concedía contra toda persona que hubiera causado un perjuicio injusto sin atender a la imputabilidad del acto, y aunque solo para efectos de la condenación se hiciera distinción entre injuria voluntaria e involuntaria. (Palao, 2008).1 Luego alude al Derecho Romano para señalar que en sus primeras manifestaciones se encontraron deficiencias similares. No obstante, con el tiempo, la vocación jurídica de los romanos permitió que la institución de la responsabilidad como otras muchas del derecho privado, evolucionaran con particulares rasgos que corresponden a tres épocas diferentes: la primera es la de las Doce Tablas (Ossorio, 1981, p.426); la segunda es la Ley Aquiliana (Petit, 1988, p.460; Peirano, 1979, p.102) 1 Ático viene de Ática, que es una península en el mar Egeo. El proceso de unificación de Ática por Atenas concluyó hacia la primera mitad del siglo VII a. C. En el derecho ateniense la actividad jurisdiccional estaba al alcance de todas las personas del común. En la organización jurisdiccional ática participaban todas las personas varones mayores de treinta años; juzgar era la ocupación propia de todo ciudadano; los atenienses fueron la primera comunidad política que estableció procesos jurisdiccionales regulares y a ellos se les atribuye el nacimiento del derecho y de las leyes, y el origen de su divulgación en toda la tierra.

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y la tercera, la época del trabajo de la jurisprudencia.2 Estas épocas las analiza con rigor científico y concluye al afirmar que la teoría de los juristas romanos se reduce al principio fundamental de que “no es el perjuicio por sí solo, sino su unión con la culpabilidad del agente lo que funda la responsabilidad y por consiguiente la obligación de resarcir” (Echandía, 1917, p 17). 1.2. En derecho actual. La presentación que nos hace el autor sobre los antecedentes históricos de la institución de la responsabilidad, es sin duda un importante trabajo de investigación científica que ilustra el desarrollo que ha tenido la figura a través del tiempo, desde las épocas más remotas y en los derechos más antiguos, que en un estudio como el que nos proponemos realizar es base fundamental para poder comprender la noción contemporánea de esta institución. 2. Del principio de la responsabilidad 2.1. Según el autor. El autor emprende el estudio del principio de la responsabilidad basado en el artículo 1494 de nuestro Código Civil, el cual enumera las fuentes de las obligaciones según la clasificación tradicional, así: el concurso real de las voluntades de dos o más personas, 2 La Ley de las Doce Tablas fue la primera compilación parcial del Jus Civile romano, lograda en la primera mitad del siglo IV a. C. Es una colección de leyes sobre instituciones de derecho privado, de derecho procesal y otras que definen delitos y condenan prácticas suntuarias. La Ley Aquiliana o lex aquilia de danno, obra del tribuno Aquilo, fue aprobada por un plebiscito de fecha aún incierta pero que probablemente debe ubicarse en el año 467 romano, es decir, en el año 267 de nuestra era. Los romanos dictaron disposiciones especiales tendientes a la reparación del daño, inicialmente para los más frecuentes y graves, después permitió la reparación del perjuicio causado fuera de las condiciones finadas por la Ley. La Ley Aquilia reglamentó esta materia de una manera más completa; sin embargo, no se aplicó a toda clase de daños y sirvió de punto de partida a las extensiones de la jurisprudencia. La particularidad del régimen instaurado por la Ley Aquilia radica en que ella no se contentó con aportar nuevas categorías de hechos dañosos que dan lugar a la indemnización; fue mucho más allá, ya que llegó a modificar profundamente las disposiciones del Derecho Romano, unificando todo el sistema anteriormente vigente. En cuanto a la época del trabajo de la jurisprudencia, consiguió que se otorgara acción para reparar el perjuicio inferido en las cosas incorporales y para aquel que no resultara de una acción corporal directa.

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o sea, el contrato; el hecho voluntario de la persona que se obliga, es decir, el cuasicontrato; el hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, y por disposición de la Ley.3 El autor, antes de abordar el examen de la responsabilidad común por los delitos y las culpas, hace un estudio tendiente a establecer los distintos aspectos por los cuales los hechos ilícitos son materia de la legislación civil o de la penal. Recuerda que la idea de sanción es una consecuencia inmediata de la violación del derecho dentro del orden social y que esta puede considerarse de dos maneras: o en cuanto perturba directamente el orden público, lo cual provoca una reacción manifestada en la pena impuesta al culpable por la autoridad, o en cuanto lesiona los derechos privados individuales, de la cual resulta la acción del damnificado para que se repare el perjuicio que se le infirió. Además

3 Se entiende por fuente de las obligaciones, según la doctrina, todos aquellos hechos susceptibles de ser origen del vínculo obligacional o de derechos personales, entendiéndose por tales los que se constituyen entre un sujeto activo o acreedor y uno pasivo o deudor, por el cual este se encuentra obligado al cumplimiento de una prestación. Respecto de las fuentes de las obligaciones, es preciso decir que no todos los códigos modernos aceptan la clasificación de cuatripartita de Justiniano. Así, el Código Civil francés distingue como tales el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la Ley, mientras que para Planiol, las fuentes de las obligaciones son solo el contrato y la Ley, pues considera que el cuasicontrato y el cuasidelito no son verdaderas fuentes obligacionales por cuanto ambas emanan de la Ley. Veamos otros ejemplos de clasificación de las fuentes de las obligaciones que difieren entre sí. El Código Civil peruano de 1984, el más moderno de América Latina, en el segundo capítulo aborda la clasificación de las fuentes de las obligaciones y en un gran avance legislativo, que se aparta de la clasificación tradicional y crea nuevas fuentes de obligaciones. Este Código, en el Libro VII, menciona las fuentes de las obligaciones así: Los contratos (Sección Primera y Segunda); gestión de negocios (Sección Tercera); enriquecimiento sin causa (Sección cuarta); promesa unilateral (Sección Quinta) y responsabilidad extracontractual (Sección sexta). En el derecho argentino se opina que la tendencia de los códigos modernos es la de dejar de lado las clasificaciones, pues se considera que este asunto le corresponde a la doctrina. En el Código Civil argentino, Vélez Sársfield, bajo el Título De la Naturaleza y Origen de la Obligaciones (Título I, Sección I, Parte I), se refiere a la clasificación de las fuentes de las obligaciones, y afirma que reconoce la existencia de cinco: Los contratos o convenciones, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la Ley. El Código Civil español como fuente de las obligaciones menciona la Ley, los contratos y cuasicontratos, los actos y omisiones ilícitos o en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia (artículo 1089).

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afirma que un mismo hecho puede producir ambos efectos y dar lugar a las dos especies de sanción o por el contrario, solo a una de ellas. 2.1.1. Elementos que integran la noción del hecho ilícito. Para el estudio de este tema el autor se basa en el artículo 1494, en estrecha concordancia con el artículo 2341 del Código Civil colombiano. La primera disposición legal se refiere a las fuentes de las obligaciones e indica como tales los contratos o convenciones, los cuasicontratos, la injuria o daño como en los delitos y la Ley; en la segunda hace mención a la responsabilidad por el hecho ilícito. El autor inicia su estudio al recordar que la sanción es una consecuencia inmediata de la violación de un derecho dentro del orden social, y que dicha violación puede considerarse de dos maneras: perturbando directamente el orden público, lo cual conlleva a la aplicación de una pena o lesionando los derechos privados individuales, caso en el cual el damnificado tiene acción para exigir la reparación del perjuicio causado. Después aclara que un mismo hecho puede producir ambos efectos y dar lugar a las dos especies de sanción, o por el contrario, a una de ellas. Lo primero sucede en los delitos y en las culpas que atentan directamente contras las personas privadas (naturales o jurídicas) o contra sus bienes. Entre los segundos están los que por su naturaleza no causan un perjuicio considerable en dinero y, por consiguiente, solo tienen sanción penal, como algunas tentativas de delito, y también en aquellos casos que, a pesar de causar daño en los derechos patrimoniales, no se consideran como transgresiones del orden social y, por lo tanto, no se castigan con pena; a estos se les ha denominado delitos y cuasidelitos civiles, por oposición a los delitos y culpas propiamente dichos o penales. Luego cita el artículo 2341 del Código Civil colombiano que consagra la responsabilidad extracontractual, el cual critica en el sentido de que es insuficiente porque se refiere solo a los delitos y culpas penales, aunque considera que este vacío se llena con el artículo 2356 del mismo

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Código, que prescinde de la idea de pena y parte del concepto de daño para establecer la responsabilidad. Al hablar del tema de las condiciones para que haya responsabilidad, luego de referirse a la injuria y al hecho injurídico, menciona la injuria y la culpa como elementos que integran esencialmente la noción del hecho ilícito, generadores de obligaciones civiles. 2.1.1.1. La injuria: expone que en su más lato sentido es todo hecho contrario a derecho, y que esencialmente se entiende como la violación del derecho ajeno. La estudia desde el punto de vista de la materialidad del hecho violatorio y desde la óptica del derecho violado. Respecto al primer punto de vista, recuerda que en el Derecho Romano inicialmente solo admitieron la responsabilidad proveniente de un hecho positivo o por acción, pero luego la admitieron por el hecho negativo o por omisión ilícita. Con relación al segundo, que el derecho lesionado sea ajeno. Afirma que para el Derecho Civil, lo relevante es que la acción u omisión ilícita de cualquier naturaleza o gravedad ocasione un perjuicio apreciable pecuniariamente, pues ello constituye el objetivo de la acción privada que originan los delitos y las culpas. Luego critica duramente a Chironi, al afirmar que no vale distinguir, como lo hace este autor, entre la injuria y el daño y entre la responsabilidad y el resarcimiento, para sostener que la acción civil propiamente dicha solo comprende la prueba de la injuria y la declaración de la responsabilidad y que, separadamente, sobre la base de esta última se obtendrá el resarcimiento una vez comprobado el daño. El autor considera inútil esta distinción, porque estima que la verdadera importancia práctica y la diferencia específica de la acción de responsabilidad, está en que por ella se obtiene la reparación del perjuicio sufrido como consecuencia de un acto ilícito. En seguida hace un pormenorizado estudio del daño a la luz del artículo 2356 del Código Civil, del cual puede inferirse rectamente, a su juicio, la obligación de reparar todos los daños previstos e imprevistos,

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que resulten inmediatamente del dolo o de la culpa. Indica las condiciones que debe cumplir el daño, su división y los requisitos para que este dé lugar a la responsabilidad, e indica cuando una persona tiene la capacidad de obrar en ejercicio de su derecho. Respecto de las condiciones que debe llenar el daño dice que estas son: a) Que sea cierto. b) Que la certidumbre pueda contemplarse, ya sea en relación al vínculo de causalidad que lo liga con el hecho ilícito o en su naturaleza y extensión. En cuanto a la división del daño, dice que este puede ser patrimonial o moral. El primero, entendido como disminución patrimonial. El segundo puede entenderse de dos maneras: como proveniente de un hecho ilícito que lesione, no derechos patrimoniales sino la personalidad moral, como el honor o la buena fama. Expone como requisito para la configuración del daño, que exista una transgresión de la Ley. Finalmente, en cuanto a la capacidad de obrar, manifiesta que sobre este particular deben tenerse en cuenta dos hipótesis: 1ª. Que el acto se haya cumplido al ejercitar un derecho simplemente; y 2ª. Que el acto se haya cumplido para defender la agresión de la que se ha sido objeto. En la primera hipótesis afirma que se distingue entre actos ejecutados inocentemente o en relación del provecho propio, y aquellos en los que el agente se sirve del ejercicio de su derecho para causar un daño a otro, los cuales reciben el nombre de emulativos. 2.1.1.2 La culpa. Según el autor, este término suele tomarse como sinónimo de injuria, al expresar con ella toda lesión voluntaria del derecho. Aclara que en su obra se emplea para designar el elemento subjetivo del hecho ilícito, que tiene su causa en un acto humano, es decir, derivado de la voluntad libre, la que a su vez supone en el individuo ciertas condiciones de conocimiento y libertad que hacen que el acto le sea imputable. Estas condiciones —expresa— son dos: conocimiento intelectual y libertad de opción, de las cuales puede reconocerse en la voluntad humana la causa de una acción u omisión exterior y que, por lo tanto, la responsabilidad de quien causa un daño a otro con injuria está deter-

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minada por la capacidad de conocer las consecuencias de su acto, con libertad suficiente para ejecutarlo. Inmediatamente menciona como causales de irresponsabilidad por falta de conocimiento, las que se fundan en la alteración de las facultades intelectuales y las que resultan de la edad del agente, y explica en detalle cada una de ellas. Agrega que la coacción o violencia, en cuanto suprime la libertad de obrar, también destruye la imputabilidad del acto. La palabra culpa —según el autor— en su acepción más restringida, expresa el vínculo de causalidad que liga el hecho ilícito objetivamente considerado, con el sujeto responsable de él. Este vínculo —explica— se encuentra en el movimiento de la voluntad libre, que presupone las condiciones de imputabilidad hacia el término objetivo del acto ilícito, que es la transgresión de la Ley. Esta relación se concibe de dos maneras: como directa o indirecta. En el primer caso existe dolo y en el segundo culpa. Luego menciona la culpa extracontractual y contractual, a las diversas clases de culpa y al caso fortuito y fuerza mayor como causales de irresponsabilidad o exoneración de responsabilidad. 2.2. En derecho actual. Analizaremos el tema genérico de la responsabilidad, para luego referirnos a los hechos ilícitos y a la sanción que menciona el autor en este acápite. 2.2.1 De la responsabilidad. La locución responsabilidad no es exclusiva del vocabulario jurídico, puesto que también es utilizada en otros campos. Responsabilidad viene del verbo responder que, en términos genéricos, significa “dar cuenta a otra u otras personas de nuestros actos” (Romero, 2000, p-1). Pero, según la doctrina, para el derecho la expresión responsabilidad tiene un sentido diferente, puesto que esta institución tiene un alcance específico, el cual se precisa en la consecuencia que trae la violación de una obligación determinada cuando se trata de responsabilidad concreta, o de un deber genérico si la responsabilidad es abstracta, deber que conlleva a la reparación del daño causado (p.1).

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En la doctrina contemporánea, según Le Tourneau (2004, p.21), responsabilidad civil “es la obligación de responder ante la justicia por un daño, y de reparar sus consecuencias indemnizando a la víctima”. De acuerdo con estos conceptos, el objetivo principal de la responsabilidad es la reparación del daño causado, que según este mismo autor, consiste en restablecer el equilibrio roto por el autor del daño, entre su patrimonio y el de su víctima. Todo daño causado a otra persona y/o a sus bienes genera un desequilibrio patrimonial entre el autor del daño y el de la víctima, pues mientras este se mengua, aquel se conserva o acrece. La responsabilidad civil también tiene un aspecto preventivo que induce a las personas a actuar con prudencia para no comprometer su responsabilidad. También diluye o disuelve la carga de un daño, cuando es inequitativo que este sea soportado por quien lo ha causado; y, finalmente, la reparación conlleva un aspecto punitivo (de pena privada), especialmente cuando una indemnización le es concedida a la víctima por un daño moral, a pesar de que el dolor no es cuantificable en dinero (p.21). De acuerdo con la jurisprudencia, la responsabilidad civil extracontractual exige la concurrencia de tres elementos: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre el daño y el sujeto que lo ocasionó. Además estipula que la responsabilidad derivada por el daño que causa un delito y/o por la culpa, tiene tres fuentes básicas, consagradas en el Código Civil, en los artículo 2341 a 2360, que son: 1º La actividad propia o personal del sujeto (2341-2345); 2º El hecho o actividad de otra persona que se halla bajo el cuidado y/o dependencia de otra (2346-2347); y 3º El hecho de las cosas animadas (domésticas y fieras) o inanimadas —2350-2351-2353-2354-2347— (Sentencia Tribunal Superior Bogotá, 1986, enero 14). 2.2.2. De los hechos ilícitos. El autor, al abordar el tema del principio de la responsabilidad, centra su atención en los hechos ilícitos para indicar

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la razón por la cual estos son materia de legislación civil y penal; para explicar que, de acuerdo con la dogmática jurídica, la idea de sanción es una consecuencia inmediata de la violación del derecho dentro del orden social. Se entiende por Ilicitud aquello que tiene calidad de ilícito; aquello que no es permitido ni legal ni moralmente (Ossorio, 1981, p.362). La ilicitud puede ser por acción o por una omisión. Por acción, cuando realiza una conducta prohibida y sancionada por la Ley; por una omisión, cuando el individuo deja de cumplir un deber impuesto por la Ley. Las conductas ilícitas conllevan la violación del derecho dentro del orden social y la sanción es la consecuencia inmediata. En derecho actual, la violación del derecho puede considerarse de dos maneras: en cuanto perturba el orden público o en cuanto lesiona derechos privados individuales. En el campo penal puede advertirse que el artículo 25 del Código Penal en vigencia (Ley 599 del año 2000), consagra que la conducta punible puede ser realizada por acción y por omisión. Dentro de la omisión se distingue la propia y la impropia: la primera relacionada con la violación de un deber específico establecido en uno de los tipos penales de la parte especial y la segunda, atinente al quebrantamiento de la posición de garante que se tiene sobre un determinado bien jurídico o una fuente de riesgo, conforme a la Constitución y la Ley. Las modalidades de dolo y culpa a las que se refiere el trabajo comentado, hoy se consagran expresamente en los artículos 22 y 23 del Estatuto Penal. El primero referido a que el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción y quiere su realización, que se ha conocido como dolo directo. También, cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar, que la doctrina ha bautizado como el dolo eventual. El Código de Penas entiende la culpa como la producción del resultado típico por la violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible al autor, por ser previsible o porque a pesar de haberlo previsto, confió en poder evitarlo.

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2.2.3. De la sanción. La idea central del tema en estudio es la sanción por hechos ilícitos tanto en materia civil como en penal. Sanción viene del latín sanctio, onis, que significa sanción, pena, castigo (Diccionario Latino-Español, 1978, p.435). Sanción, en términos generales y de acuerdo con la dogmática jurídica, es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento (Nino, 2003, p.108). Es decir, que el Legislador, como órgano primario encargado de crear y derogar normas generales, al momento de dictar las normas puede incluir en ellas una sanción para el caso de incumplimiento por parte del destinatario. Esta regla jurídica es genérica y se aplica a todos los casos en los cuales el Legislador considere necesario exigirle al individuo para que cumpla una norma que tenga carácter obligatorio. Según Louis Josserand (1952, p.134), en el Derecho Civil, cuando las condiciones requeridas para la validez de un acto jurídico no se encuentran reunidas, la sanción consiste en la ineficacia de dicho acto, esto es, en la nulidad, en sentido amplio y genérico de la palabra.4 En materia de responsabilidad, como lo anota este autor, cabe una sanción cuando el hecho perturba directamente el orden público, lo cual da lugar a la imposición de una pena por parte de la autoridad. La autoridad a la que se hace referencia es la penal. Afirma De Cupis (1970: pp. 591): Oportunamente […] hicimos notar que la forma típica de tutela del interés público es la penal, reacción contra el perjuicio a un interés de esta clase. Con ello queda al margen de la categoría de los efectos jurídicos del daño privado, a los cuales nos estamos refiriendo. […] La reacción jurídica penal tiene lugar en forma de pena; de aquí que se aplique el atributo penal al daño [perjuicio del interés público] que le corresponde. Mientras que la responsabilidad civil se encamina a la reparación del daño privado, actuable en las formas de resarcimiento o de reintegración específica. 4 En este mismo sentido se pronuncia Eduardo Couture (1979, p.121), cuando se refiere a la garantía de la forma mediante la sanción de nulidad.

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Cuando se hace referencia a derechos privados individuales se está haciendo mención al Derecho Civil. Si se lesionan derechos privados individuales, la Ley le otorga al damnificado el derecho de acción para obtener del causante del daño la reparación del perjuicio causado. Es posible, como se advierte en el trabajo materia de estudio, que un mismo hecho pueda producir ambos efectos y dar lugar a las dos especies de sanción mencionadas o por el contrario, a solo una de ellas. La doctrina moderna sostiene que normalmente la responsabilidad civil tiene carácter sancionatorio y que consiste en tener que soportar la reacción jurídica contra el daño. Sobre el particular, dice De Cupis: 5 Hemos precisado que esta reacción en la generalidad de los casos tiene una naturaleza sancionatoria. Ya que la antijuridicidad constituye un elemento normal de calificación del daño en sentido jurídico, la reacción jurídica en la que consiste la responsabilidad civil, dirigiéndose normalmente contra un daño antijurídico, se manifiesta con la misma normalidad con naturaleza sancionadora. Al dirigirse la responsabilidad civil contra un daño [antijurídico] que tiene por objeto un interés jurídicamente relevante, constituye una consecuencia jurídica que sirve para garantizar, por su carácter sancionador, tal interés primordial, reafirmando la prevalencia del interés lesionado contra el acto lesivo efectuado por el titular de un interés subordinado (p.580-581).

2.2.4. El principio de la responsabilidad en derecho vigente en Colombia. El Código Civil colombiano vigente menciona como fuente de las obligaciones los contratos, los cuasi contratos, el delito y la Ley. En este texto legal no se menciona el cuasidelito como fuente de las obligaciones, pero esta deficiencia fue corregida por el artículo 2302 de este mismo Código, que estableció que las obligaciones que se contraen sin convención nacen de la Ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la Ley se expresan en ella. Y, agrega: “Si del hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato (…). Si el hecho es 5 En igual sentido lo afirman Louis Josserand (p. 134) y Eduardo Couture (p. 121).

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ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito (…). Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa”. Entonces, si hacemos un solo cuerpo de los artículos 1494 y el 2302 citados, queda conformada la clasificación romana que mencionaba como fuentes de las obligaciones el contrato, el cuasicontrato y la Ley. Pero esta clasificación ha recibido la crítica de ser insuficiente en el derecho moderno. Se dice, en primer lugar, que a los contratos se les debe agregar las declaraciones unilaterales como fuente de las obligaciones. También se afirma que no solo los daños causados con dolo o culpa son fuente generadora de obligaciones, puesto que igualmente los son los daños con fundamento en el riesgo creado, esto es, aquellos que provienen de actividades peligrosas. Con fundamento en ello, la doctrina propone reemplazar la expresión delitos y cuasidelitos por hechos ilícitos, para referirse tanto a los hechos ilícitos voluntarios como a los actos ilícitos no voluntarios. Finalmente, se indica que la expresión cuasicontratos debe eliminarse, al tener en cuenta que los juristas romanos construyeron esta figura jurídica al lado de los contratos y para ello aplicaron cierta analogía, a pesar de las diferencias acentuadas entre el contrato que supone un acuerdo de voluntades, y el cuasicontrato que no lo supone (Valencia, 1978, p.51-52). El concepto de responsabilidad en derecho varía según el criterio de cada autor. Henri Capitant (1979: p.489) afirma que responsabilidad en derecho privado es la obligación de reparar el daño causado a una persona, sea por culpa o en ciertos casos determinados en la Ley por el riesgo resultante de la actividad del responsable. Ossorio (1981: p.672), afirma que para la academia, la responsabilidad es deuda, obligación de reparar y satisfacer, por uno u otro caso, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal. Aduce que algunos autores critican esta definición porque se incurre en el error de confundir obligación con responsabilidad, cuando realmente se trata de cosas distintas y bien

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diferenciadas. Peirano Facio (1979) es más preciso al definir la responsabilidad a través de sus efectos, y expresa que “hay responsabilidad cada vez que un sujeto está obligado a reparar el daño sufrido por otro” (p. 20-21). Según la doctrina, la responsabilidad se configura cuando un sujeto de derecho se encuentra en la situación de responder por su conducta, es decir, en la situación de observar, respecto de otro sujeto de derecho, una actitud determinada en razón a una conducta que ha irrogado perjuicios a otro, al violar normas de derecho positivo que debería cumplir. La responsabilidad jurídica comprende la responsabilidad civil y la penal. Responsabilidad civil, afirma Le Tourneau (2004, p.21), “es la obligación de responder ante la justicia por un daño y de reparar sus consecuencias, indemnizando a la víctima”. Y, responsabilidad Penal, dice Ossorio (p.674), lleva ínsito “un acto u omisión penado por la Ley y realizado por persona imputable, culpable o carente de excusa voluntaria. Se traduce en la aplicación de una pena”. La responsabilidad jurídica es una situación que se tipifica principalmente por sus efectos, que pueden ser de carácter puramente reparador o patrimonial o de carácter penal. La reparación tiene por objeto indemnizar económicamente el daño causado con el hecho que creó la responsabilidad, a fin de restituir el equilibrio patrimonial menguado por un daño injusto; en tanto que la pena tiene por objeto someter al autor del hecho que engendró la responsabilidad a un castigo aflictivo (p.24), mediante la aplicación de la sanción impuesta por el Legislador en el Código Penal para las conductas consideradas ilícitas o contrarias al orden público. El concepto de ilicitud es en sí mismo único y constante, y puede actuar en diversos campos del derecho. Así, se puede decir que la ilicitud puede incidir en el campo del Derecho Civil. También en el campo del Derecho Penal o en otros campos del derecho y, por lo tanto, es correcto decir que un hecho ilícito puede ser un delito o cuasidelito civil (que obliga a la reparación del daño) o un delito o falta penal (que

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obliga al individuo a sufrir las consecuencias de la pena expresamente prevista por la ley penal), y también que se puede acumular la reparación y la pena. Messineo (1952), al tratar el tema del contrato con motivo ilícito, expresa: Lo que confiere carácter ilícito al contrato es, por regla general, la ilicitud de la causa en los varios aspectos [ilegalidad, contrariedad al orden público y a las buenas costumbres] señalados antes, porque solo en las circunstancias indicadas se pueden atentar contra el ordenamiento jurídico; el motivo individual que estimula a cada uno de los contratantes no forma parte del contenido del contrato y, como tal, carece de importancia para el ordenamiento jurídico. Por lo tanto el contrato es lícito, aunque sea ilícito el motivo individual que estimula a uno de los contratantes a concluirlo (p. 494-495).

En conclusión, como lo indica Peirano Facio, podemos afirmar que “existen delitos civiles y delitos penales como figuras perfectamente diferenciadas, y que esta diferenciación no se afecta porque en algunos casos de un mismo hecho ilícito puedan emerger, simultáneamente, un delito civil y un delito penal” (p.31). En el derecho colombiano la ilicitud está contemplada en el artículo 2302 del Código Civil, que estipula: Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la Ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la Ley se expresan en ella. […] Si el hecho del que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. […] Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. […] Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa.

Guillermo Ospina Fernández (1987, p.42), al tratar el tema de las fuentes de las obligaciones en el Derecho Civil colombiano, afirma que el hecho ilícito comprende dos manifestaciones concretas, a saber: a) El delito, que consiste en la lesión de una norma jurídica, cometida con la intención de dañar, vale decir, con dolo, como ocurre con el asesinato y en la estafa; y b) el cuasidelito o culpa, que también es un

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hecho ilícito, pero cometido por simple descuido o negligencia, como el abandono de una edificación antigua que, al derrumbarse, daña la propiedad ajena. Se infiere de lo expresado por el autor, el concepto de delito y cuasidelito civil contenido en el artículo 2302 del Código Civil citado, lo cual está en estrecha concordancia con otros ordenamientos jurídicos contemporáneos. Así, el delito y el cuasidelito (o culpa) civil son, en el derecho colombiano, fuente de las obligaciones por estar así consagrado en el Código Civil. En materia penal, el concepto de delito se encuentra hoy consignado bajo el criterio de conducta punible en el artículo 9º del Código Penal (Ley 599 de 2000), que establece que ella debe ser típica, antijurídica y culpable. Al atender a la doctrina del funcionalismo, se consagró en esta norma que la causalidad por sí sola no basta para la imputación del resultado. Por su parte, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, se definen en forma precisa en los artículos 10, 11 y 12 del Estatuto Penal. 2.2.4.1. La injuria. Viene del latín iniuria, ae, que significa injuria, ofensa, insulto, afrenta (Diccionario Latino-Español, p.260). Según la doctrina, la injuria en sentido lato, es toda expresión ultrajante, palabra de menosprecio o invectiva, que no encierre la imputación de ningún hecho (Capitant, p.320). Para Ossorio (p.382) injuria es agravio, ultraje de obra o de palabra. Injuria civil, según este mismo autor, es daño o incomodidad que se causa a una cosa. También se entiende por tal, el derecho de la víctima de un delito de injuria o de calumnia a obtener del culpable la indemnización pecuniaria de los daños efectivos ocasionados por la cesación de ganancias cuantificable en dinero, como también si el delito fuere de acusación calumniosa. El término injuria no es utilizado por el Código Civil colombiano en el Título XXXIV, destinado al tema de la responsabilidad común por los delitos y las culpas, pero esta expresión, entendida como “todo hecho contrario a derecho” (Echandía, 1917, p.21) o como “la violación del derecho ajeno” (p.22), mencionada por el autor como el primer ele-

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mento que integra la noción del hecho ilícito, es una realidad jurídica en nuestro ordenamiento. La injuria es ofensa, agravio, ultraje, afrenta o insulto. De la injuria, así entendida, se ocupa tanto el Derecho Penal como el Civil, según afecte intereses de orden público o derechos privados individuales. En los primeros tiempos de vigencia de la lex aquilia se interpretó la palabra injuria como todo aquello contrario a derecho, sin que hubiera lugar para introducir elementos subjetivos; fue en las Instituciones de GAYO en las que con precisión se habló del dolo y la culpa cuando se dijo que “se entiende que se mata con injuria cuando esto ocurre por dolo o culpa”, y de esta manera se llegó a la conclusión de que la responsabilidad civil solo se compromete cuando el autor del daño ha cometido culpa o dolo. En relación con la culpa aquiliana, la Corte Suprema de Justicia afirmó lo siguiente: […] y si ha de entenderse al propio tiempo, siguiendo el texto del Art. 63 del C. Civil, que como modalidad de la culpa aquiliana en sentido lato, el dolo se da cuando el acto u omisión dañosos están caracterizados por la nota de intencionalidad en el agente demandado en forma tal que este, como lo explica la jurisprudencia, […] haya deseado verdaderamente que se realice el perjuicio y haya obrado con ese propósito […] (G. J, T. LXII, pág. 699), era de cargo del actor suministrar la prueba terminante y decisiva de la concurrencia de estos elementos de valoración subjetiva, indispensables de suyo para persuadir a los sentenciadores acerca de la justificación de la condena en cuestión; luego faltando esta prueba, aquella afirmación tocante con la razón de ser de la obligación indemnizatoria que a los demandados se les pretende atribuir dentro de este marco específico, queda sin respaldo y en consecuencia a la acción de perjuicios, […] habida cuenta que el proceso no aporta los elementos de hecho necesarios para tener por configurada y probada a cabalidad, una situación apropiada para producir, de acuerdo con la ley, el efecto jurídico concreto en el cual toma pie el banco demandante para formular dichas pretensiones, deficiencia esta de fácil comprobación que irremediablemente

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conduce al fallo desestimatorio por el que propugna el demandado apelante (Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de 19 de febrero de 1999, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo).

Para que la injuria tenga repercusiones de carácter civil debe concurrir un daño que tenga íntima relación con el hecho dañoso y su causa, que de no existir no nace la idea correlativa de responsabilidad, porque como lo afirma la doctrina (p.22-23), resulta intrascendente para el Derecho Civil una acción u omisión ilícita de cualquier naturaleza o gravedad, si con ella no se ocasiona un perjuicio apreciable pecuniariamente. Para Capitant (p.183) daño es el perjuicio material o moral sufrido por una persona. Según este autor, el daño da lugar a la reparación cuando resulta del incumplimiento de una obligación contractual o legal, o de un delito o cuasidelito, o de un hecho cuya responsabilidad es impuesta por la Ley a una persona. Y, según De Cupis (p.81), el daño puede entenderse como fenómeno y como hecho jurídico. Como fenómeno, daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir, alteración o disminución de una situación favorable; y como fenómeno jurídico, cuando el hecho es susceptible de ser jurídicamente calificado y, desde este punto de vista, entra en los dominios del estudio de los juristas. De acuerdo con la doctrina, el daño tiene repercusiones en el Derecho Penal en cuanto impone las sanciones legalmente establecidas por la comisión del delito. Según la Ley de las Doce Tablas, la injuria no comprendía más que los ataques a la persona física, golpes, heridas más o menos graves pero sin distinguir si había intención culpable o simple imprudencia (Petit, p.464). En el Derecho Civil, le otorgaba a la víctima de un delito de injuria el derecho a obtener del culpable la indemnización pecuniaria por el perjuicio ocasionado con el delito o por el daño causado injustamente a cosa ajena (p.464). En el derecho alemán el daño, en términos corrientes, es todo detrimento o lesión que una persona experimenta en el alma, cuerpo o

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bienes, quien quiera que sea su causante y cualquiera que sea la causa, aunque se lo infiera el propio lesionado o acontezca sin intervención alguna del hombre. Hans Fischer (2005: p.9) afirma que el lenguaje científico parte de esta acepción usual para fijar el concepto de daño (dammum), incluido en él todos los perjuicios que el individuo sujeto de derecho sufra en su persona y bienes jurídicos, con excepción de los que se irrogue el propio perjudicado. Al derecho positivo solo le interesa el daño —en cuanto tema jurídico— como fundamento determinante de penas e indemnizaciones. Según algunos autores, la doctrina civilista no se ha preocupado por realizar un estudio cuidadoso del concepto de daño y se ha conformado con considerarlo un elemento que integra la configuración de la responsabilidad civil, ello se ha constituido en la tendencia dominante. El Código Civil colombiano así como otros códigos civiles como el uruguayo, no contienen una definición expresa de daño. Algunos autores contemporáneos, al seguir la corriente romanista definen el daño como una disminución del patrimonio. La tendencia dominante en el derecho contemporáneo, que se aparta del concepto romanista, incluye en la idea de daño el concepto de antijuridicidad.6 Así, Minozzi define el daño como “la lesión, la disminución o sustracción de un bien jurídico” o “la lesión de un interés legalmente tutelado”. Giusiana, de un modo más complejo, lo define como “la lesión de la voluntad de un sujeto de derecho efectuada mediante un comportamiento contrario al previsto en la norma” (Citados por Peirano Facio, p.356-357). Estas definiciones —afirma Peirano Facio— muestran que en el concepto de la doctrina dominante la noción de daño se integra con dos elementos: con un elemento de hecho, el perjuicio; y con un elemento de carácter jurídico, el atentado o la lesión de un derecho (p.357). 6 De Cupis (p.81), quien define el daño como perjuicio, dice que “Ciertamente, perjuicio puede ser padecido por una determinada persona a causa de la inobservancia de una norma, que para obtener un resultado favorable, le impone una determinada conducta”.

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2.2.4.2. La culpa. Del latín fallita que significa acción de fallar. La culpa en Derecho Civil, afirma Capitant que es: Acto u omisión que constituye una falta intencional o no a la obligación contractual, a una prescripción de la Ley, o al deber que incumbe al hombre de comportarse con diligencia y lealtad en las relaciones con sus semejantes. La culpa supone el discernimiento, es decir, la aptitud del individuo para comprender el alcance de sus acciones que obliga al autor a reparar el daño que con ella pueda causar a otro (p.177).

Un concepto más moderno de culpa es el de Le Tourneau (p.122), quien la define como “un comportamiento ilícito que contraviene a una obligación, a un deber impuesto por la Ley o por la costumbre”. La culpa, —explica el autor— comprende un elemento material, esto es el hecho real que resulta del comportamiento y un elemento jurídico que es la ilicitud. Y, agrega: “Toda culpa implica un juicio de valor sobre una conducta humana” (p.122). En conclusión, culpa es una infracción a la Ley, que una persona comete sin malicia por alguna causa que puede y debe evitar, o la acción u omisión perjudicial a otra persona por ignorancia, impericia o negligencia. Así, de acuerdo con la doctrina, los actos que causen un daño a otro no son culposos sino ilícitos. En el derecho moderno, la responsabilidad se clasifica en objetiva y subjetiva. Es objetiva cuando, para que este tipo de responsabilidad exista, no se requiere que el autor haya obrado con dolo o culpa, sino simplemente que se haya causado un daño a otra persona. Esta responsabilidad, según la doctrina, se ha sustentado en tres tesis: la del riesgo creado, la del riesgo sospechoso y la de la equidad. La responsabilidad subjetiva, a diferencia de la objetiva, requiere para su existencia que concurra como elemento integrante el ingrediente moral dolo o culpa en el sujeto causante del daño, y es la culpa el elemento esencial de toda responsabilidad subjetiva (Romero, 2000, p.4-6). Arturo Valencia Zea (p.193-194) afirma que la evolución del derecho y la extraordinaria influencia moral griega y cristiana dieron origen

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a las doctrinas subjetivas, según las cuales la obligación de reparar el daño tiene su fundamento no en el daño causado sino en la culpabilidad del autor. La responsabilidad jurídica tomó, entonces, un camino paralelo al de la responsabilidad moral que encuentra su fundamento en el concepto de pecado, y con relación a esta concepción se llegó a afirmar que el hombre que obra de buena fe no comete pecado, pues su conciencia nada le reprocha. Según algunos autores, en las primeras fases del derecho, la culpa no tuvo importancia alguna puesto que no se conocía. Fue en épocas más avanzadas de la civilización que esta institución alcanzó una verdadera importancia para el derecho. En un momento determinado —afirma De Cupis (p.188-189)— la culpa irrumpe en la mente de los juristas, intérpretes versados en el espíritu de su época, como requisito esencial de la reacción contra los daños, y así adquiere el valor de principio de razón natural. También se afirma que La Ley Aquilia fue la base de la responsabilidad civil propiamente dicha, esencialmente porque fue el comienzo de las distinciones de culpa (Romero, p.4-5). Para que pueda imputársele responsabilidad a una persona por el daño causado a otra, se requiere que se reúnan dos condiciones: conocimiento intelectual, es decir, que se haya obrado con la capacidad de conocer las consecuencias de su acto; y libertad de opción, esto es, con libertad suficiente para ejecutar el acto. Cuando se actúa con falta de conocimiento se tiene establecido que existen dos causales de exoneración de responsabilidad: cuando existe alteración de las facultades intelectuales, pues los incapaces solo pueden actuar en el mundo jurídico a través de sus respectivos representantes, y la que resulta de la edad del agente, en consideración a la Ley 27 de 1977, la cual dispone que las personas de 18 años de edad son mayores de edad y, por lo tanto, plenamente capaces. Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia al referirse a la capacidad de las personas, ha expresado que la capacidad para ejercer los derechos está reservada a quienes la Ley no declara incapaces y que

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los mayores de 18 años son plenamente capaces, contrario a aquello que ocurre con el demente interdicto (hoy discapacitado mental absoluto), que es absolutamente incapaz, pues quien ha sido declarado interdicto por demencia pierde desde entonces su capacidad de ejercicio, por ello sus actos y contratos posteriores al decreto de interdicción son nulos, aunque se alegue haberlos ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido (Sentencia, 1976, mayo 25). 2.2.4.3. Estudio comparativo de algunas normas del Código Civil colombiano citadas por el autor con relación al Código Civil chileno. A continuación haremos un estudio comparativo de las normas del Código Civil colombiano que menciona el autor en la obra que se analiza, y en las cuales basa su estudio en las normas similares del Código Civil chileno, pues Colombia, mediante la Ley 57 de 1887 —artículo1º— adoptó dicho Código con algunas modificaciones. Verificaremos, además, si estas normas fueron o no derogadas o modificadas por el Legislador colombiano para, de esta forma, establecer si los temas en estudio en este primer capítulo, conservan o no vigencia en el derecho colombiano. Las normas del Código Civil colombiano mencionadas por el autor en el tema II intitulado del principio de la responsabilidad son las siguientes: 298, 1494, 1604, 2341, 2345, 2346, 2356, 2357 y 2359. A continuación estudiaremos cada uno de de estos artículos en la forma indicada. Artículo 298 del Código Civil colombiano. Esta disposición legal que regula la responsabilidad de los padres en la administración de los bienes del hijo, fue modificada por el artículo 32 del Decreto 2820 de 1974, pero en lo relacionado a la culpa leve a la que hace referencia el autor como ejemplo para ilustrar su explicación sobre esta clase de responsabilidad, esta quedó vigente. El artículo 256 del Código Civil chileno, se refiere igualmente a la responsabilidad de los padres en la administración de los bienes del hijo en términos similares al del Código Civil colombiano, al atribuirle

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responsabilidad al padre o madre hasta de la culpa leve. Esto significa que el Código Civil colombiano guarda armonía con el Código Civil chileno respecto de la responsabilidad de los padres en la administración de los bienes del hijo. Artículo 1494 del Código Civil colombiano. Esta norma, que no ha sufrido modificaciones en su texto, menciona las fuentes de las obligaciones, e indica como tales los contratos, los cuasicontratos, el delito y la Ley. El artículo 1437 del Código Civil chileno que indica las fuentes de las obligaciones, tiene una redacción idéntica a la del Código Civil colombiano, con un ligero cambio terminológico en su parte final. Esta comparación permite percibir que el tema relacionado con las fuentes de las obligaciones, tanto en el derecho colombiano como en el chileno es idéntico en su contenido normativo. Artículo 1604 del Código Civil colombiano. El primer inciso de esta disposición legal que no ha sido modificada y que hace mención a la responsabilidad del deudor, dispone que el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza son útiles al acreedor. Lo hace igualmente responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes, y de la levísima en los contratos en los que el deudor es el único que reporta beneficio. Exime al deudor de responsabilidad en el caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. El primer inciso del artículo 1547 del Código Civil chileno que refiere al mismo tema de la responsabilidad del deudor, tiene una redacción idéntica al 1604 del Código Civil colombiano, en lo relacionado a las diversas clases de culpa, sus eximentes y salvedades. Artículo 2341 del Código Civil colombiano. Esta norma sobre responsabilidad extracontractual que no ha sido modificada, dispone: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la Ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

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El artículo 2314 del Código Civil chileno, sobre este mismo tema de la responsabilidad civil extracontractual, estipula: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le imponga las leyes por el delito o cuasidelito”. Como podemos observar, entre el artículo 2341 del Código Civil colombiano y el artículo 2314 del Código Civil chileno, que regulan la responsabilidad civil extracontractual, existen algunas diferencias terminológicas y de redacción. En efecto, mientras el Código Civil colombiano hace mención al delito y a la culpa, el Código Civil chileno hace referencia al delito o cuasidelito. No obstante, la diferencia resulta intrascendente si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 2302 del Código Civil colombiano, “Si el hecho es culpable, pero sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa”, esto significa que, en la eventualidad anotada, los términos cuasidelito y culpa son sinónimos.7 Otra diferencia apreciable entre los dos textos normativos en referencia, es que en el artículo 2341 del Código Civil colombiano se estipula “sin perjuicio de la pena principal”, mientras que el artículo 2314 del Código Civil chileno simplemente expresa “sin perjuicio de la pena”, lo cual tampoco constituye una diferencia trascendental, puesto que se infiere de ello que el Legislador colombiano quiso ser un poco más preciso al referirse a la pena principal, quizás para diferenciarla de las penas accesorias, y así se aparta en este sentido del texto de la norma del Código Civil chileno, que hace referencia a la pena en términos genéricos. En resumen, las diferencias anotadas no alteran el contenido de las normas confrontadas y su significado jurídico es el mismo en uno y otro ordenamiento. Artículo 2345 del Código Civil colombiano. Esta norma que no ha sido modificada, hace referencia a la responsabilidad civil del ebrio en 7 Culpa cuasidelictual, afirma Capitant (p. 177), es “Toda culpa no intencional”.

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los siguientes términos: “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o culpa”. El artículo 2318 del Código Civil chileno que se refiere a este mismo tema de la responsabilidad civil del ebrio, contiene la misma redacción que la norma colombiana, salvo que utiliza el término cuasidelito en vez de culpa, como lo hace el Código Civil colombiano. Esta diferencia se explica por la misma razón expuesta al analizar y comparar el artículo 2341 de nuestro Código Civil. En síntesis, pese a la diferencia anotada, el sentido jurídico de las dos disposiciones comparadas es el mismo. Artículo 2346 del Código Civil colombiano. Esta disposición legal que no ha sido modificada, se refiere al daño por demente o impúber en los siguientes términos: “Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia”. El artículo 2319 del Código Civil chileno que refiere al mismo tema del daño por demente o impúber, expresa lo siguiente: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

De la confrontación de estas normas se observa que existe analogía respecto a que los dementes no son capaces de cometer delito o culpa, y en el sentido de que los daños causados por los dementes e impúberes deben ser resarcidos por las personas a cuyo cargo estén, pero existe diferencia en cuanto que, respecto de los menores, el Código Civil colombiano señala una edad de diez años para considerarlos incapaces de delito o culpa, mientras que el Código Civil chileno fija una edad de siete años con este mismo fin. Además, el Código Civil chileno incluye

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un segundo inciso que deja a criterio del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido delito o cuasidelito sin discernimiento, regla que no consagra el Código Civil colombiano. Existe similitud en parte, entre las dos normas confrontadas, pero también encontramos notable diferencia en relación a la regla que no contiene la Legislación colombiana. Artículo 2356 del Código Civil colombiano. Esta norma que no ha sido modificada ni derogada, hace referencia a la responsabilidad en actividades peligrosas y se refiere a ellas en los siguientes términos: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparada por esta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que allí transiten de día o de noche. 3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

El artículo 2342 del Código Civil chileno dice lo siguiente: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las lozas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

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De la confrontación de estas dos disposiciones legales podemos observar que la regla general que contiene uno y otro estatuto, es la misma con los mismos presupuestos. Respecto de los especialmente obligados a la reparación allí indicada, en el numeral 2º de la norma del Código Civil colombiano, encontramos la expresión o las descubre, la que omite la norma del Código Civil chileno. En el numeral 3º, la norma del Código Civil colombiano utiliza el término fuente, mientras que el Código Civil chileno utiliza la expresión puente. Esta diferencia terminológica puede obedecer a un error de transcripción, pues al atender al encabezado de la regla es más lógico construir o reparar un acueducto o puente que una fuente. Este término, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en su más lato sentido significa “manantial que brota de la tierra”; también se usa como sinónimo de “manadero, nacimiento surtidor”, entre otras expresiones. Y, puente, de acuerdo con el mismo diccionario, significa “construcción que permite pasar un río, barranco, etc.” También, como sinónimo de alcantarilla, pasadero, pasarela, entre otros términos. Fuera de las observaciones menores que se acaban de analizar, las dos normas jurídicas presentan un contenido idéntico, ello permite concluir que la disposición legal colombiana se ha mantenido incólume a través del tiempo desde el momento en que el Código Civil chileno fue adoptado por Colombia y por lo tanto se encuentra vigente. Artículo 2357 del Código Civil colombiano. Este artículo que no ha sido modificado, se refiere a la reducción de la indemnización por concurrencias de culpas y dispone lo siguiente: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. El artículo 2330 del Código Civil chileno sobre este mismo tema, tiene un texto idéntico al colombiano. Lo anterior significa que la norma colombiana confrontada, al no haber sido modificada ni derogada por el Legislador colombiano y por estar en perfecta armonía con el código adoptado, se encuentra vigente.

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Artículo 2359 del Código Civil colombiano. Esta norma que no ha sido derogada se refiere a los titulares de la acción de perjuicios, afirma: “Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, solo alguna de estas podrá intentar la acción”. Artículo 2333 del Código Civil chileno sobre este mismo tema dispone: “Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien, amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, solo alguna de estas podrá intentar la acción”. Como podemos apreciar, al confrontar estas dos normas jurídicas, existe entre ellas una diferencia en cuanto a que la norma colombiana no hace referencia a la acción popular sino que expresa simplemente que concede acción. Se encuentra igualmente una diferencia de expresión cuando la norma colombiana dice alguno, mientras la norma chilena dice alguien. Estas diferencias terminológicas y de redacción son en el fondo irrelevantes y en nada alteran el significado jurídico de estas disposiciones legales. Significa, entonces, que la norma colombiana cotejada, al no haber sido modificada ni derogada por el Legislador colombiano y por coincidir en su texto con el Código Civil chileno adoptado por Colombia, se encuentra vigente.

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De la responsabilidad por el hecho ilícito ajeno 1. Nociones generales 1.1. Según el autor. El autor fundamenta el sentido de la responsabilidad en la equidad como técnica de aplicación de la Ley en situaciones especiales.8 Se apoya en el hecho de que una persona solo es responsable del daño que proviene de su culpa, de aquello que se predica de las acciones u omisiones propias, y también de las personas que están bajo su dependencia, o cuya conducta tiene obligación legal de vigilar; de esto se infiere que la llamada responsabilidad indirecta o por hecho ajeno es, así mismo, una responsabilidad directa o por culpa propia. La acción noxal concedida al padre o al propietario del esclavo o del animal para obtener la reparación por los actos ilícitos del hijo o del esclavo o del animal, no tuvo entre los romanos su fundamento en la misma presunción que establecen las legislaciones modernas, pues entre ellos imperaba la idea primitiva de vindicta o de venganza.9 En esta concepción opera una presunción legal, según la cual, una vez probado

8 Para Capitant (p.255), la equidad es la concepción de una justicia fundada en la igualdad ante el derecho y el respecto por los derechos de cada cual. Y, Castán Tobeña, sobre este mismo tema, dice que “la equidad a diferenciación de la justicia, toma en cuenta un sentido humano que debe tener el derecho, prevaleciendo, frente a las consideraciones normales y regulares, la circunstancia del caso concreto” (Diccionario, Jurídico Espasa, 1998, p.380). 9 En derecho romano, la acción noxal era aquella que podía ejercitar el damnificado por u delito cometido por un alieni juris, por un esclavo o por un animal, contra el paterfamilias o contra el propietario del esclavo o del animal, a fin de obtener la reparación de los daños o la entrega del culpable (Ossorio, p 18).

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el hecho ilícito del dependiente, se presume que se cometió por culpa de quien depende, a menos que se demuestre lo contrario. El fundamento de esta presunción legal radica en el hecho de que así como la Ley pone a las personas, que no pueden gobernarse por sí mismas en la vida civil, bajo custodia y dependencia de otras para salvaguardia del interés público, así también obliga a quienes están investidos de esa autoridad a responder por los daños causados por sus dependientes y que, racionalmente, tienen su causa en el mal ejercicio de ella. 1.2. En derecho actual. En el Derecho Civil francés, la responsabilidad por el hecho ajeno está regulada por el artículo 1384 del Código Civil. Los diversos casos de responsabilidad indicados están anunciados por una fórmula general que dispone: “Uno es responsable (del daño) causado por el hecho de personas por las cuales debe responder”. Hoy es claro —dice Le Tourneau (p.133-135)— que todas las responsabilidades por el hecho ajeno, reguladas por el artículo 1384, están organizadas de manera idéntica. Es civilmente responsable quien detenta, a la hora de la ocurrencia de un daño, una autoridad efectiva sobre la persona del responsable primario, autor real del daño. En el derecho colombiano, el Código Civil contiene una fórmula diferente al Derecho Civil francés, en relación a la extensión de la responsabilidad por el hecho ajeno. En efecto, el artículo 2347 dispone que “Toda persona es responsable no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Nuestro Código Civil sienta una regla general que indica que se responde por el hecho de personas que estén al cuidado de otras, es decir, que existe responsabilidad por el hecho ajeno cuando se da la mencionada circunstancia, cualquiera que ella sea (Valencia, 1978, p.260). Sobre la Responsabilidad Civil por el hecho ajeno, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

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Se erige entonces a consecuencia de haber faltado el llamado por la ley a responder al deber jurídico concreto de vigilancia, elegir y educar, lo que en el fondo constituye una garantía que ofrezca la luz a los damnificados en aras de esa debilidad que antes se hacía referencia. Responsabilidad que actúa en la medida en que se encuentre definida o acreditada la responsabilidad civil del directamente responsable (Sala de Casación Civil, Sentencia S-059-2000, M.P. Dr. Jorge Santos Ballesteros).

La Corte suprema de Justicia (Sala de Casación Civil, Sentencia de 17 de mayo de 1982) afirmó que quien por sí solo o por medio de sus agentes cause un daño a otro, originado en hechos o culpa suya, queda jurídicamente obligado a resarcirlo. Según los principios reguladores de la carga de la prueba, quien en tal supuesto demanda la indemnización corre con el deber de demostrar, en principio, el daño padecido, el hecho intencional o culposo del demandado y la relación de causalidad entre el proceder o la omisión negligente de este y el perjuicio sufrido por aquel. 2. De la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos 2.1. Según el autor. El autor deriva la responsabilidad de los padres frente a los hijos del hecho de no haber cumplido los deberes de educación y de vigilancia, que les impone la patria potestad en los artículos 253 y 262 del Código Civil y 53 de la Ley 153 de 1887. Por ser los derechos y los deberes correlativos, solo quien tenga el conjunto de derechos denominado patria potestad debe tener los deberes correspondientes y responder de las omisiones en las que sus hijos incurran, cuando tienen consecuencias dañosas para el patrimonio ajeno. De ahí —afirma el autor— “que la responsabilidad recaiga especialmente sobre el padre, y solo excepcionalmente sobre la madre, en cuanto a ella pasa la patria potestad a la muerte del primero”. En los casos en que falte el padre por suspensión o pérdida de la pa-

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tria potestad debe ser reemplazado por un guardador, a este también le corresponde reemplazarlo en la responsabilidad. En relación a las faltas accidentales del padre que no implican la pérdida ni la suspensión de la patria potestad, el autor considera que mientras subsista su autoridad, incurrirá en la responsabilidad y solo logrará exonerarse al probar que le fue imposible prevenir el hecho ilícito. El autor, al seguir la legislación de la época, utiliza expresiones hoy inusuales como hijos legítimos, hijos naturales, hijos ilegítimos, hijos legitimados e hijos de dañado y punible ayuntamiento. De igual manera, menciona como condiciones para que exista responsabilidad de los padres, que el hijo sea menor de edad y que habite en la misma casa de sus padres. Al tratar el tema de la responsabilidad paterna por motivos de emancipación de hijos mayores con problemas psíquicos, utiliza los términos demencia y locura, también propios de la legislación de la época. 2.2. En derecho actual. El Código Civil colombiano consagra en el artículo 2348 la responsabilidad de los padres frente a los daños ocasionados por sus hijos menores. Al respecto lo estipula en los siguientes términos: “Los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores y que conocidamente provengan de mala educación o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir”. La Corte Suprema de Justicia, al referirse al artículo 2347 del Código Civil, dice que esta norma establece como principio general la regla de que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones para efectos de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, y al referirse a la responsabilidad de los padres frente a los daños ocasionados por sus hijos menores, afirmó: Y tratándose de padres, con la modificación introducida por el Decreto 2820 de 1974, establece que aquel artículo que estos son responsables solidariamente

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del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Hijos menores que, en concordancia con lo que dispone el artículo 2346 del Código civil, deberán ser aquellos que tengan entre 10 y 18 años, edad en que termina el deber de cuidado, por la mayoría de edad alcanzada por el vigilado (Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia S-059-2000, M.P. Dr. Jorge Santos Ballesteros).

En relación a la patria potestad, se conserva el concepto según el cual esta consiste en el conjunto de normas que regulan la representación legal de los padres sobre sus hijos de familia, de conformidad con los artículos 62 y 1505 del Código Civil, y de la cual se infiere el derecho de administrar los bienes del hijo de familia y como compensación el derecho al usufructo legal sobre los mismos durante el lapso en que ellos son incapaces por razón de edad (Salcedo 2006, p.448). Con esta aclaración conceptual, veamos las modificaciones que ha sufrido esta institución. En la época antigua, la patria potestad estaba asignada exclusivamente al padre, esto es, que la madre estaba excluida del ejercicio de ella. No obstante, la primera gran modificación fue introducida por el artículo 53 de la Ley 153 de 1887, que dispuso que “Muerto el padre, ejercerá estos derechos la madre legítima mientras guarde buenas costumbres y no pase a otras nupcias”. Posteriormente, la Ley 45 de 1936 estableció que la patria potestad la ejercería la madre en caso de falta del padre, es decir, que amplió las circunstancias en que la madre podía ejercer la patria potestad, pues falta el padre cuando este muere, abandona, cuando es privado de la patria potestad, entre otros casos. Además, la citada Ley 45 de 1936 amplió el ejercicio de la patria potestad a la familia natural, al otorgársela de preferencia a la madre. Luego la Ley 75 de 1968 mantuvo la titularidad en la forma establecida en la Ley 45 de 1936, al ampliarla de forma general al padre, a falta de la madre y en relación con los hijos naturales. Finalmente, por el decreto 2820 de 1974 (artículo 24) se modificó sustancialmente el ámbito del ejercicio de la patria potestad, pues actualmente la ejercen ambos padres (p.449).

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En el derecho actual es una realidad jurídica que la responsabilidad de los padres por los daños ocasionados por delito o culpa de sus hijos menores, deriva del ejercicio de la patria potestad, pues así como esta institución otorga derechos también impone obligaciones, tales como las de educar, vigilar, controlar y corregir adecuadamente a sus hijos, que de no hacerlo, la responsabilidad de los padres se ve comprometida. Respecto del tema de las guardas es importante observar que el régimen de tutelas y curadurías que consagraba el Código Civil, fue derogado por la Ley 1306 de 2009. Sin embargo, la responsabilidad del guardador cuando faltan los padres, que advierte el autor, quedó incólume en el inciso primero del artículo 107 de la citada Ley, al expresar que “Salvo cuando en esta ley se disponga lo contrario, la responsabilidad de los guardadores es individual y se extiende hasta la culpa leve”. En cuanto a los hijos por quienes los padres deben responder civilmente, el autor menciona a los legítimos, a los legitimados, a los naturales, a los ilegítimos y a los hijos de dañado y punible ayuntamiento. Salvo las denominaciones hijos legítimos y legitimados contenidas en el artículo 236 del Código Civil vigente, todas las demás, que por principio son degradantes, peyorativas y discriminatorias, fueron derogadas por la Ley 29 de 1982 que dispuso en su artículo 1º que “los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos”.10 Además dispuso que “tienen iguales derechos y obligaciones”, disposición que fue ratificada posteriormente por el artículo 42 de la Constitución de 1991, que estipuló que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”, sobre lo cual la Corte Constitucional ha hecho importantes pronunciamientos. En Sentencia C-156 de febrero 25 de 2003 expresó: La ley 45 de ese año, destinado a eliminar las discriminaciones. El artículo 1º de la Ley 29 de 1982 y la Constitución de 1991, son la culminación de

10 Detalles sobre este particular se pueden consultar en Jorge Salcedo Segura (p. 519 y 577).

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un proceso comenzado en 1936 con la Ley por razones del nacimiento. (M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett). [Y, en Sentencia C- 047 de 1994, esta misma Corte afirmó] El artículo 52 del Código Civil clasificaba los hijos ilegítimos en naturales, de dañado y punible ayuntamiento, que a su vez podían ser adulterinos o incestuosos. La denominación de ilegítimos era genérica, pues, comprendía todos los que no eran legítimos. Pero, además, el artículo 58 llamaba espurios los hijos de dañado y punible ayuntamiento; y el 57 denominaba simplemente ilegítimo al hijo natural o al espurio a quien faltaba el reconocimiento por parte del padre o de la madre. Esta clasificación era tan degradante y contraria a la dignidad humana, que el hijo natural, es decir, el ‘nacido de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí’, reconocido o declarado tal ‘con arreglo a la ley’, era un verdadero privilegiado en relación con las otras categorías de ilegítimos. Basta recordar que los hijos nacidos fuera de matrimonio solamente podían ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, cuando no eran de dañado y punible ayuntamiento, según el texto del artículo 54 de la ley 153 de 1887.

En cuanto a la responsabilidad por los daños causados por los hechos ilícitos de sus hijos, esta persiste con las modificaciones anotadas. El artículo 288 del Código Civil colombiano vigente, reconoce la patria potestad a los padres sobre sus hijos no emancipados, que incluye, desde luego, a los hijos adoptivos, pues en virtud del artículo 64 de la Ley 1098 de 2006, la adopción establece parentesco civil entre el adoptado y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines a estos. De este parentesco civil entre adoptante y adoptado emana la presunción de culpa de los padres por los hechos ilícitos cometidos por el hijo adoptivo, tal como lo indica el autor. La condición que exigía el entonces artículo 281 del Código Civil, en el sentido de que para que exista responsabilidad paterna era necesario que el hijo fuera menor de edad y que habitara en la misma casa con sus padres, fue derogada por la Ley 5ª de 1975 que impuso una nueva

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normatividad en materia de adopciones, institución que luego de sucesivas reformas hoy se encuentra regulada por la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia. En consecuencia, los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los delitos cometidos por los hijos menores y que conocidamente provengan de mala educación o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir, de acuerdo con el texto de la citada disposición legal. En relación con el término demencia que menciona el autor, así como las expresiones enfermedad mental o sordomudez y pródigo, fueron derogados por la Ley 1306 de 2009 y sustituidos por la expresión genérica discapacidad mental (Parágrafo del artículo 2º), y se entiende por tal, aquella que tiene una persona natural cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumir riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio.11 En el Derecho Civil francés, la autoridad paterna al ser ejercida en común por el padre y la madre, la responsabilidad de los daños causados por los hijos pesa solidariamente sobre los primeros. Cada uno de los esposos compromete al otro. El padre y la madre contribuyen por mitades a esta obligación de reparación, cualquiera que sea su régimen patrimonial. La Corte de Casación francesa decidió que la responsabilidad de los padres es de pleno derecho, de manera que solo la fuerza mayor o la culpa de la víctima pueden exonerarlos de responsabilidad (Le Tourneau, p.141). 3. De la responsabilidad de los guardadores por los hechos ilícitos de sus pupilos 3.1. Según el autor. De acuerdo con la obra en estudio, cuando ninguno de los padres tiene la patria potestad sobre sus hijos, la Ley le confía la 11 Artículo 2º inciso 1º, de la. Ley 1306 de 2009.

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guarda a los tutores y curadores, a quienes les corresponde ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que la institución les impone. Esta responsabilidad lleva incita una responsabilidad civil de los guardadores por los hechos ilícitos de sus pupilos, pues se presume en ellos una culpa in vigilando, análoga a la que se presume en los padres, que sirve para fundar su responsabilidad, según lo preceptuado en los artículos 2347, 263 y 517 del Código Civil. La responsabilidad de los guardadores supone dos condiciones: que el pupilo se halle sometido a la potestad de sus guardadores y que viva bajo su dependencia o cuidado. En relación con la primera, esta se extiende a los mayores de edad interdictos e incapaces de cuidar de sí mismos y de sus bienes por razón de grave enfermedad mental o sordomudez; y, respecto de la segunda condición, cuando el guardador no haya internado al pupilo en algún establecimiento cuyos directores deban responder por su conducta. 3.2. En derecho actual. La institución de las guardas en el Derecho Civil colombiano fue reformada y actualmente se encuentra regulada por la Ley 1306 de 2009. La responsabilidad de los guardadores está consagrada en el artículo 107 de esta Ley, que expresa: “Salvo cuando en esta Ley se disponga lo contrario, la responsabilidad de los guardadores es individual y se extiende hasta la culpa leve”, e indica cuándo se presume la actuación culposa del guardador. Como se indicó, el régimen de tutelas y curadurías que traía el Código Civil colombiano fue derogado por la Ley 1306 de 2009. Esta Ley, en el Capítulo IV, menciona como guardadores a los curadores, consejeros y administradores fiduciarios, esto indica que la figura de los tutores que consagraba el Código Civil desapareció de nuestra legislación. El Artículo 17 de la Ley 1306 de 2009 menciona dos tipos de incapacidad mental: la absoluta y la relativa. Es absoluta cuando el individuo sufre una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental; y la relativa, lo será respecto

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de aquellos actos y negocios sobre los cuales recae la inhabilitación. La designación de guardadores se encuentra reglamentada en los artículos 63 a 70 de la Ley 1306 de 2009, y la responsabilidad de los mismos en los artículos 107 a 110 de esta misma Ley. Respecto de las dos condiciones que menciona el autor como determinantes para establecer la responsabilidad del guardador por los hechos ilícitos de sus pupilos, cabe observar que ellas aún conservan vigencia, toda vez que de dichas condiciones deriva la culpa in vigilando, pues de no estar el discapacitado mental bajo el cuidado y vigilancia del guardador, como cuando el pupilo es internado en clínicas o establecimientos especializados.12 Caso en el cual son los directores los responsables del paciente, este se encuentra relevado de toda responsabilidad por sustracción de materia. 4. De la responsabilidad del marido por los hechos ilícitos de su mujer De acuerdo con la legislación de la época, el marido era responsable por los hechos ilícitos de su mujer. Esta responsabilidad se fundaba en la figura de la potestad marital que le imponía a la mujer el deber de subordinación al marido y no propiamente en la incapacidad civil de la mujer casada; de ahí que el fundamento de la potestad marital y su carácter eran diferentes a la de patria potestad o al de la potestad del guardador. En efecto, al tratarse de padres y guardadores, como lo explica el autor, la presunción legal de la culpa in vigilando que justifica las formas de responsabilidad indirecta, se basa en la potestad que, por ministerio de la Ley, ejercen ellos sobre los menores en beneficio propio y del orden social; mientras que, si se trataba de potestad marital, la presunción legal de esta culpa se fundaba en la necesidad de mantener el orden en la familia, que es la base del Estado. Esta forma de responsabilidad desapareció de nuestro ordenamien12 Artículos 20 y ss. Ley 1306 de 2009.

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to jurídico por virtud de la Ley 28 de 1932 que otorgó capacidad a la mujer casada. Lo fundamental de la Ley 28 de 1932, afirma Salcedo Segura, es su numeral quinto, según el cual: El matrimonio deja de ser una causa de incapacidad para la mujer. Desde luego el artículo citado no lo dice así expresamente, pero a esa conclusión es menester llegar por inferencia. Mejor hubiese sido haberlo dicho expresa y lacónicamente, sin necedad de emplear eufemismos, y a todo lo demás que dice la Ley 28 se hubiese tenido que llegar por vía de interpretación. Como corolario de la aprobación de la Ley desaparece la potestad marital que su marido adquiría en razón del matrimonio sobre su persona y sus bienes según al artículo 177 del Código Civil (p.516).

Por su parte, la Corte Constitucional ha hecho diversos pronunciamientos, en los cuales reitera la igualdad de sexos e indica que el hombre y la mujer gozan de los mismos derechos y prerrogativas, y que ninguno de los dos sexos puede ser calificado de débil o subalterno para el ejercicio de sus derechos ni para el cumplimiento de sus deberes. Sobre el particular la Corte Constitucional afirmó: Hombre y mujer gozan de los mismos derechos y prerrogativas y están obligados por sus deberes en igual forma a la luz de la Constitución, pues ninguno de los dos sexos puede ser calificado de débil o subalterno para el ejercicio de los primeros ni para el cumplimiento de los segundos, ni implica ‘per se’ una posición de desventaja frente al otro. La pertenencia al sexo masculino o al femenino tampoco debe implicar, por sí misma, una razón para obtener beneficios de la ley o para hallarse ante sus normas en inferioridad de condiciones. De allí que sean inconstitucionales las disposiciones que plasman distinciones soportadas única y exclusivamente en ese factor. El concepto de la igualdad debe ser comprendido y aplicado en el contexto de la realidad, razón por la que su alcance no puede obedecer a criterios absolutos que desconozcan el ámbito dentro del cual están llamadas a operar las normas jurídicas (Sentencia C-588 de 12 de noviembre de 1992, Exp. D-068, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

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5. De la responsabilidad de los preceptores y artesanos por los hechos ilícitos de sus discípulos y aprendices 5.1. Según el autor. El autor deriva esta forma de culpa, consagrada en el inciso cuarto del artículo 2347 de nuestro Código Civil, de la autoridad de la cual se encuentran investidos los directores de establecimientos de educación, bien que hubiere sido delegada por los padres o tutores o que haya sido aceptada por los mayores que se someten en virtud de un contrato. Si la autoridad deriva de la Ley en virtud del contrato, expresa el autor, también es legal la obligación que tienen los preceptores de velar por la conducta de sus educandos, obligación que sirve de base para presumir la responsabilidad en los preceptores y artesanos por los daños causados por los discípulos y aprendices por falta de la vigilancia debida. Para que exista responsabilidad en estos casos, el autor menciona dos condiciones: una posibilidad de derecho para ejercer la vigilancia, esto es, que los responsables tengan autoridad legal y posibilidad de hecho, que tiene fuente en la expresión legal mientras están bajo su cuidado. El autor califica de inexacta la opinión de Aubry y Rau, quienes sostienen que para que exista esta forma de responsabilidad se requiere que los preceptores estén encargados más o menos permanentemente de la educación y vigilancia. El autor considera contraria a derecho esta afirmación, pues la Ley limita la responsabilidad al tiempo en el cual los aprendices se hallan bajo el cuidado de sus maestros. 5.2. En derecho actual. El artículo 2347 de nuestro Código Civil consagra la responsabilidad por el hecho ajeno y, dentro de ella, la de los directores de colegios y escuelas. Estipula el inciso cuarto de esta norma que “Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso”.

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Es doctrina vigente que, conforme a lo estipulado en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, la responsabilidad indirecta de la persona moral resulta no solamente de una relación de dependencia o subordinación en sentido lato, “sino de un deber específico de custodia que no se presenta entre la persona jurídica y sus empleados o servidores” (Código Civil, 2002, p.378). Así, la presunción de culpa en la forma de responsabilidad establecida en el artículo 2347 en comento, hoy no deriva solo de la autoridad de la cual se encuentran investidos los directores de establecimientos de educación, que no solo implica dependencia o subordinación por parte de los educandos sino también deber de custodia que aquellos deben ejerce sobre estos. La doctrina actual también expresa que la responsabilidad indirecta, como la contenida en el artículo 2347 del Código Civil, supone dualidad de culpas conforme a la concepción clásica que funda la responsabilidad del comitente (quien encarga a otro) en las culpas in eligendo —Culpa en la elección— o invigilando —Culpa en la vigilancia—, es decir, que la culpa del comisionado (el encargado de hacer una cosa) o dependiente como autor del daño concurre con la culpa in eligendo o invigilando que se atribuye al patrono, mientras que la culpa atribuible a la persona moral es inseparable de la individual del agente, porque aquella obra por medio de sus dependientes o empleados, de modo que los actos de estos son sus propios actos (p.378). En el derecho francés —afirma Le Tourneau (p.175-176) —los educadores públicos o asimilados, a quienes la Ley califica de institutores, no son verdaderamente responsables por los daños causados por los niños que tienen a su cargo, pues de acuerdo con la Ley de 5 de abril de 1937, la responsabilidad en estos casos recae directamente sobre el Estado. 6. De la responsabilidad de los amos y empresarios por los hechos ilícitos de sus criados y dependientes 6.1. Según el autor. El autor hace referencia a estas dos clases de res-

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ponsabilidad, relacionadas en los artículos 2347 y 2349 de nuestro Código Civil. Expresa que las normas mencionadas, aunque separadas, se identifican en su esencia y se asimilan a las consignadas en el Código Napoleónico, adoptadas en la mayor parte de los códigos modernos que responsabiliza a los comitentes del daño causado por sus comisionados o encargados en ejercicio de su cometido, pero indica que la disposición francesa, por ser más general, no podría aplicarse en nuestro ordenamiento porque nuestro código solo hace referencia a las relaciones jurídicas creadas por el arrendamiento de servicios (el artículo 2349 del Código Civil estipula: con ocasión de los servicios prestados por estos a aquellos), mientras que la francesa también comprende a las nacidas del mandato o de comisión en estricto sentido. El autor también expone que el fundamento de esta especie de responsabilidad se encuentra en los antecedentes del Código Napoleónico, en el que se mencionó de manera explícita la culpa in eligendo, establecida contra los dueños y comitentes y justificada por la necesidad de hacer responsables a los amos para que se sirvieran únicamente de buenos criados. Esta posición jurídica conduce a la inadmisibilidad de la prueba en contrario, que consagra la Ley francesa y que constituye un punto de discordia con nuestro Código Civil. Opina el autor que el solo hecho de la elección de los criados por parte de los amos no basta para fundar su responsabilidad, pues: “ […] toda vez ella no es completamente libre tratándose de los criados, medios de servicio exigidos por necesidades de la convivencia social, y porque además de la elección, para que haya responsabilidad indirecta se requiere cierta relación de dependencia, no solo jurídica sino de facto entre el autor del hecho ilícito y el responsable” (Echandía, 63-64). El autor considera que para poder responsabilizar al amo por la conducta de sus criados, debe existir al lado de la culpa in eligendo, la culpa in vigilando y que de no existir esta última debe cesar su responsabilidad por falta de motivos.

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6.2. En derecho actual. Es preciso indicar que el artículo 2347 del Código Civil fue modificado por el Decreto 2820 de 1974, por el cual se otorgó iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones, así: a. El inciso 2º modificado decía: “Así, el padre y a falta de este la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”. La modificación consistió en sustituir la manifestación el padre y a falta de este la madre, (…) por los padres son responsables solidariamente (…). b. El inciso 4º derogado decía: “Así, el marido es responsable de la conducta de su mujer”. En lo demás, la norma en cita conserva su texto original. En relación con el artículo 2349 del Código Civil, es preciso observar que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1235 de noviembre 29 de 2005, modificó esta disposición legal al declarar inexequible las expresiones amos, criados y sirvientes. La Corte dispuso que “en adelante se entenderá que en reemplazo de la expresión amos deberá utilizarse el vocablo empleador y en reemplazo de la expresión criados y sirvientes, el término trabajadores” En lo demás, la norma conserva vigencia. En el derecho francés contemporáneo, el artículo 1384, inciso 5º del Código Civil —afirma Le Torneau (p.157)— no menciona directamente ni a los empleadores ni a los asalariados; utiliza para los primeros las denominaciones de amos y comitentes y, para los segundos, domésticos y dependientes. En nuestro ordenamiento jurídico la característica principal de la responsabilidad por el hecho ajeno consiste en que se presume la culpa indirecta del obligado al cuidar de los incapaces, esto es, que la culpa in vigilando debe estar presente, porque como dice el doctor Darío Echandía (p.64), si se admite como necesaria la relación de dependencia, se reconoce que al lado de la culpa in eligendo debe existir una in vigilando. La Corte Suprema de Justicia sobre este particular dispuso:

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Para que pueda operar una presunción de culpa por razón de los actos perjudiciales ocasionados por persona que dependa de otra, es necesario que el agente causante de ella dependa como subordinado de la persona a quien se exige la reparación por el hecho de su agente o subordinado. Si tal carácter de subordinación o dependencia no se demuestra, falla la presunción de culpa (Sala de Casación Civil, Sentencia de Agosto 11 de 1965).

Una persona se encuentra al cuidado de otra, bien por ministerio de la Ley o en virtud de un contrato. Se hallan bajo el cuidado de otras personas mediante un vínculo legal los hijos de familia respecto de los padres y los pupilos en relación con sus guardadores. La responsabilidad en razón de vigilancia contractual, es la que nace de aquellos contratos en los cuales una persona se pone bajo la dependencia personal de otra, como en los contratos de enseñanza, de trabajo y algunos otros innominados (Valencia, 261-264). 7. De la responsabilidad del Estado por los hechos ilícitos de sus funcionarios 7.1. Según el autor. El autor inicia su análisis al precisar que este era uno de los aspectos que en su época generaba controversia, pues no era claro si el Estado y las demás personas jurídicas de derecho público deben considerarse responsables por los actos ilícitos de sus funcionarios. Según reseña esta obra, algunos juristas al seguir la doctrina romana, señalaban que el Estado, dada la función que tiene asignada, no puede ser equiparado a los particulares en cuanto a la responsabilidad por los delitos y las culpas de sus funcionarios y por ende debe admitirse en su favor una excepción a este principio propio de la legislación civil. Quienes sostienen la posición contraria, al emular el Código Federal suizo y el alemán, para esa época, sostienen que el Estado debe responder por los hechos de sus funcionarios; tesis que si bien es aceptada mayoritariamente, entre sus adeptos no existe una posición unánime acerca de cuál es el límite a esta responsabilidad del Estado.

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En efecto, los autores franceses e italianos sostienen que la responsabilidad del Estado se justifica en el principio general de la responsabilidad de los comitentes por el hecho de sus encargados, que no riñe con la función política del Estado que lo colocaría por fuera de la órbita del Derecho Civil, ya que distinguen respecto del mismo, además de esta función política, una función privada que ejecuta gestiones patrimoniales o económicas en interés público o particular. Sostienen, entonces, que cuando se trata de la primera, es decir, cuando el Estado despliega autoridad, no puede estar sujeto a las normas del derecho privado porque tales actos podrían generar responsabilidad política o moral, más no responsabilidad civil. No sucede lo mismo cuando se trata de la segunda función analizada, puesto que al no existir de por medio un acto de autoridad y por el contrario, al comportarse el Estado como un particular, debe estar sujeto a las normas civiles. El autor admite como cierta la anterior distinción y concluye que la responsabilidad del Estado con fundamento en las normas civiles analizadas, solo puede predicarse en esta segunda hipótesis; es decir, cuando ejecuta actos de gestión, pero aún así, señala que no es muy clara la posibilidad de aplicar los artículos 2347 y 2349 del Código Civil en estos eventos. Pese a lo anterior, el autor concluye que la misma Corte Suprema, en Casación del 20 de octubre de 1888, ha forzado la interpretación de estas normas para predicar la responsabilidad del Estado por los actos de sus agentes, aún si se trata de actos de autoridad al tomar como fundamento las normas del Código Civil cuando afirmó: “La responsabilidad del Estado en todo tiempo pero especialmente en época de guerra civil, por los actos ejecutados por sus agentes, es un principio de Derecho Público reconocido universalmente, y los artículos 2341 y 2349 lo han establecido de una manera indudable”. 7.2. En derecho actual. La responsabilidad del Estado ha sido debatida incluso desde el Derecho Romano, predicándose en principio la irres-

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ponsabilidad estatal, en la cual el gobernante tenía poderes omnímodos sobre la vida de los hombres, sus bienes, sus creencias y todas las demás actividades de la comunidad, hasta llegar a admitir la necesidad de que el Estado respondiera por sus hechos, más aún, cuando estos iban en detrimento de la nación. Con la Revolución Francesa y el consecuente desarrollo del principio de legalidad, surgió la Teoría de la Responsabilidad Indirecta, mediante la cual el Estado debía responder por los actos de sus agentes y funcionarios, al asimilar esta responsabilidad a la de los amos o patronos por los hechos de sus criados y dependientes, y al esgrimir que el fundamento de la misma estaba basado en la obligación que tenía el órgano estatal de saber elegir (culpa in eligendo) y vigilar (culpa in vigilando) de la manera más cuidadosa y diligente posible a las personas que se encontraban a su cargo, es decir, a sus funcionarios. Posteriormente los teóricos distinguieron entre los actos de gestión y de gobierno o de autoridad; los primeros se consideran actos de derecho privado y los segundos, actos de derecho público; se estableció responsabilidad del Estado únicamente cuando los daños provinieran de un acto de gestión, al principio bajo la aplicación de las normas del Código Civil, pero luego se consagró como un principio de derecho público ajeno al ámbito del derecho privado. Se dejó sentado lo anterior en el denominado Fallo Blanco (1873), en el que el Tribunal de Conflictos Francés expresó que la razón básica para sustraer la responsabilidad del Estado de la esfera propia del Código Civil, fue la necesidad de conciliar los intereses de la colectividad en la correcta prestación de los servicios públicos con los particulares que pudiesen verse afectados por una falla en su correcta prestación; se planteó, por lo tanto, que el principio de la responsabilidad administrativa no se regía por las normas del Código Civil, sino que estaba sujeta a imperativos propios de los servicios públicos y se precisó que los problemas que planteaban la responsabilidad administrativa son de competencia de la jurisdicción administrativa.

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Se abandonó, entonces, aquella distinción y se aceptó que cualquier acto de la administración podía generar responsabilidad si generaba un daño, siempre que existiera una falta de servicio, pero se excluía la responsabilidad del Estado cuando el funcionario se extralimitaba en sus funciones e incurría en una falta personal. La Teoría de la Responsabilidad directa del Estado vino a resolver o a llenar todos los vacíos existentes pero bajo dos vertientes distintas: una, de acuerdo a la tesis organicista y, la otra, de conformidad con la tesis de la falla del servicio. En cuanto a la primera, se tiene que el Estado respondía por los actos de sus funcionarios cuando estos hicieran parte de aquellos que eran depositarios y representantes de la voluntad del órgano estatal, diferente a aquello que sucedía con los funcionarios que actuaban dentro de dicha órbita como meros auxiliares del Estado. Respecto a la segunda tesis, con una gran influencia francesa, su sustentación se encuentra en la función esencial que tiene todo Estado de prestar de manera idónea y oportuna los servicios públicos a todos los habitantes pertenecientes al territorio donde ejerce autoridad. De esa manera, la responsabilidad no depende de la falta del agente sino que este hace parte del engranaje administrativo; la culpa del obrar humano, por lo tanto, no es lo importante sino que lo es la existencia de un daño antijurídico por la vulneración de un derecho ajeno como consecuencia de la mala, tardía, inadecuada o no prestación de los servicios públicos. La jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano en esta materia ha pasado por tres etapas fácilmente diferenciables: 7.2.1. Primer período: La competencia residual del Consejo de Estado. En este primer período la jurisprudencia atinente al tema de la responsabilidad estatal, se encuentra limitada a la aplicación de las normas legales que de manera expresa consagrara la responsabilidad del Estado, como es el caso de las normas sobre trabajos públicos y la Ley 167 de 1941 sobre ocupaciones de la propiedad inmueble particular. Durante esta etapa cabe recalcar dos sentencias proferidas en 1960,

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en las cuales el Consejo de Estado afirma que la responsabilidad de la administración no puede ser analizada con fundamento en las normas del Derecho Civil, sino que debe hacerse con fundamento en las normas del Derecho Administrativo y declara que el sostén de la misma es el artículo 16 de la Constitución Política de 1886, el cual establecía: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares”. 7.2.2. Segundo período: 1964 hasta la Constitución Política de 1991. En este período se concreta la competencia general del Consejo de Estado sobre los temas de responsabilidad, en virtud del Decreto Ley 528 de 1964 y el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo recurre a la teoría de la falla del servicio, la cual solía caracterizar así: Si como consecuencia de un mal funcionamiento del servicio o del funcionamiento tardío del mismo se causa una lesión o un daño, el Estado es responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados […] esa responsabilidad se origina en último término en el deber primario del Estado de suministrar a los asociados los medios conducentes a la efectividad de sus servicios, a la consecución de sus fines; en otras palabras, a la realización del bien común.

La sentencia del 30 de marzo de 1990 con ponencia del consejero doctor Antonio José De Irisarri, modifica la noción de falla del servicio, al desvincularla del concepto descriptivo que hasta entonces la caracterizaba por el mal, tardío o no funcionamiento del servicio, para darle un fundamento jurídico más amplio, vinculado a: […] la violación del contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al

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caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función genérica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artículo 16 de la Constitución Política.

Durante este período se desarrollaron nuevos temas, como la falla presunta del servicio y la responsabilidad por riesgo excepcional, así como la responsabilidad de la administración pública por el daño especial, pero siempre se mantuvo como tesis central la falla del servicio. 7.2.3. Tercer período: de la Constitución Política de 1991 en adelante. En este período, a raíz de la expedición de la nueva Constitución Política y especialmente con la incorporación del concepto de daño antijurídico, consagrado en el artículo 90 de la misma, como fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado; la doctrina y jurisprudencia nacional se han manifestado sobre el tema y emitido variedad de criterios, opiniones y teorías relativas al régimen de responsabilidad estatal. El artículo 90 establece que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.

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De la responsabilidad por los daños causados por los animales o las cosas puestas en custodia 1. Según el autor 1.1. De los daños causados por los animales. El autor comienza el estudio de este tema al recordar que en el Derecho Romano existían dos acciones noxales para obtener el resarcimiento del daño causado por un animal: la acctio de pauperie que era real, se concedía contra el actual propietario del animal doméstico o manso que hubiere causado un daño a otro, y el dueño podía liberarse de responsabilidad al reparar el daño o entregar el animal al perjudicado.13 Esta acción se extendió como útil a toda clase de animales; y la actio de pastu pecorum que estaba destinada a indemnizar los daños causados por animales que se introducían en terreno ajeno. Esta acción no permitía el abandono noxal de los animales porque el daño se debía a la acción humana deliberada de introducirlos (Samper, 1969, p.126). Igualmente, el autor se refiere a la legislación española de las Partidas, que inspirada en el Derecho Romano distinguía entre animales mansos y fieros, para establecer el grado de responsabilidad y para fijar 13 En latín noxa, ae significa daño, detrimento, lesión. De esta expresión se deriva el nombre dado en Derecho Romano de acciones noxales, es decir, acciones orientadas a reparar el daño. Así pues, en Derecho Romano la acción noxal era aquella que podía ejercitar el damnificado por un delito cometido por un alieni juris, por un esclavo o por un animal, contra el paterfamilias o contra el propietario del esclavo o del animal para obtener la reparación de los daños o la entrega del culpable (Ossorio, p.18).

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la cuantía de la reparación. Luego menciona los artículos 2353 y 2354 de nuestro Código Civil, para indicar que estas normas sientan el principio de la responsabilidad del dueño y de toda persona que se sirva de un animal ajeno por los daños que cause aún después de que se hubiere soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del presunto responsable o de su dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. El autor afirma que el fundamento de esta institución, cualquiera que sea, es asunto discutido por la doctrina y expresa que quienes admiten el concepto clásico de responsabilidad, generalmente más aceptada, ven en ella una consecuencia de la propia culpa del dueño, quien obligado de la custodia del animal omite este deber, al cual se opone la teoría expuesta por Chironi, quien propugna que se prescinda de toda idea de presunción de culpa para explicar la obligación de resarcir el daño causado por animales y se someta a las reglas de la responsabilidad directa, salvo en los casos en que su causa no sería la culpa del dueño o del que se aprovecha del animal, sino del hecho de que quien se sirve de los animales o cosas susceptibles de causar daño a otro, asume respecto a terceros el riesgo de esta responsabilidad; pero el autor advierte que esta última teoría es insostenible en derecho positivo vigente. Abandonar el concepto clásico —afirma— inspirador manifiesto de la Ley, es una innovación inútil y contraria a la mente del Legislador. Al dejar de lado el tema de los fundamentos de la institución en estudio, el autor hace referencia a las personas sobre quienes recae esta responsabilidad de acuerdo con nuestro Código Civil, e indica como tales el dueño y quien se sirve del animal (artículo 2353). Como la responsabilidad no es solidaria, el autor indica que, cuando el que se sirve del animal lo hace no por su cuenta sino en interés exclusivo del propietario, es este quien debe responder porque tiene con respecto a aquel la calidad de amo o empresario y debe, por consiguiente, resarcir el daño causado por su dependiente. En cambio, la responsabilidad del dueño cesa desde el momento en que otra persona en su lugar se sirva

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por cuenta propia del animal como en el caso del usufructuario, quien debe resarcir el daño aunque el animal se hubiere perdido o fugado. Finalmente, el autor no comparte la teoría francesa según la cual la custodia solo puede cumplirse si se trata de animales mansos y en el caso de animales fieros, no hay responsabilidad porque falta su fundamento, que es la obligación de custodiar. En su concepto, esta obligación existe siempre que una persona se apodera de un animal fiero y aun cuando sea salvaje, con el fin de utilizarlo o servirse de él para cualquier fin, y desde ese momento incurre en la expresada responsabilidad. 1.2. De los daños ocasionados por las cosas. El autor comienza el estudio de este tema con una remembranza de la institución en el Derecho Romano. Recuerda que los romanos adoptaron medidas preventivas tendientes a garantizar el resarcimiento de los daños causados con ocasión de las cosas inanimadas y menciona como ejemplo la cautio damni y el edicto pretoriano de positis suspensis, que se refería a la prevención del daño más que a su reparación. Hace mención del Código Civil italiano para indicar que este establece de manera general la responsabilidad por las cosas que un individuo tenga bajo su custodia y, en especial, la del dueño de un edificio por los daños que ocasione con su ruina cuando esta se deba a falta de reparo o a vicio de construcción. Hace igualmente referencia al Código Civil español para indicar que, al seguir las partidas, precisa más la regla que sobre responsabilidad consagra el Código Civil italiano, y prevé especialmente los dos casos de daño del edificio y de perjuicio causado por las cosas que se arrojaren o cayeren de lo alto de una habitación. Finalmente, dice que en nuestro Código Civil las disposiciones sobre el particular se hallan dispersas y echa de menos un sistema completo de legislación sobre la materia. En los artículos 2350 y 2351 —afirma— se menciona el caso de daño causado por la ruina de un edificio; el 2355 se refiere al que resulta de la caída de una cosa de la parte superior de una habitación; y por último, en los dos incisos finales del

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artículo 2356 se sanciona el que provenga de remover las losas de una acequia o cañería o con motivo de un acueducto o fuente en construcción o reparación, que lesiona a los transeúntes. Respecto de la responsabilidad en estos casos, se indica que esta recae sobre el propietario del edificio y que la Ley obliga a este a responder en virtud de su propia culpa por los daños que cause con su ruina cuando esta se deba a omisión de las medidas necesarias para conservarlo. Igualmente indica que para que exista tal responsabilidad se requiere que el daño sea causado por ruina proveniente de falta de reparaciones y que cesa cuando acaece por caso fortuito. Anota, para terminar, que cuando la ruina del edificio que causa el daño se debe a vicio de construcción, la Ley responsabiliza directamente al conductor operis (empresario de obra), según las reglas del arrendamiento de obra. 2. En derecho actual 2.1. Daños causados por animales. Los artículos 2353 y 2354 del Código Civil colombiano se refieren a los daños causados por los animales. El primero hace mención a los animales domesticados, y el segundo a los animales fieros. Son animales domésticos los que se han habituado a vivir con los seres humanos y animales fieros o salvajes, aquellos que no han tenido contacto con el hombre y que por su naturaleza violenta y ruda no pueden ser domesticados. 2.1.1. Responsabilidad por los animales domésticos. De acuerdo con el artículo 2353 del Código Civil colombiano, el dueño de un animal doméstico es responsable de los daños ocasionados por el animal aunque este se haya soltado o extraviado; es decir, que el dueño de un animal doméstico responde por el daño causado por el animal, no solo cuando está bajo su vigilancia y cuidado sino también cuando se ha soltado o extraviado, salvo que demuestre un hecho o circunstancia que lo exonere

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de responsabilidad. El derecho de dominio le exige al propietario ejercer toda clase de vigilancia sobre las cosas animadas e inanimadas que le pertenecen. Pero, de acuerdo con el artículo 2353 del Código Civil citado, la responsabilidad por el daño causado por un animal doméstico no solamente recae sobre el dueño del animal, sino que también involucra a todo aquel que se sirve de él, sobre quien también recae la presunción de culpa frente a las víctimas, a efectos de resarcir el daño. El fundamento de la responsabilidad tiene fuente en la culpa que pesa sobre el dueño o sobre aquel que se sirve del animal por no haber ejercido sobre él una adecuada vigilancia y cuidado (Tamayo, 1986, p. 220-222). En nuestro derecho, este fundamento está contenido en el inciso primero del artículo 2353 de Código Civil, en la regla de excepción allí contenida, en la que se hace expresa mención a la culpa. Quien ha sufrido daño ocasionado por un animal doméstico solo debe probar el hecho, el daño, el nexo de causalidad y la propiedad del animal, y está relevado, en todo caso, de demostrar cualquier tipo de culpa. El dueño, por su parte, para exonerarse de responsabilidad debe demostrar que la soltura o extravío no ocurrió por su culpa o por culpa de su dependiente o persona que tenía encargada de la guarda o vigilancia del animal. Si se trata de un animal doméstico, el dueño del animal puede destruir la presunción de culpa en su contra si demuestra que el animal se soltó o extravió por hechos no imputables a él o a sus dependientes encargados de la vigilancia y cuidado. Hay, por lo tanto, presunción de responsabilidad cuando los daños causados por el animal doméstico no tienen relación con la soltura o extravío en las circunstancias indicadas. El dueño o propietario —expresa la doctrina— solo puede destruir la presunción de responsabilidad si se prueba la ruptura del nexo causal como fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima. Pero si los daños tienen relación con la soltura o extravío, en ese caso sí puede destruir la presunción de culpa al demostrar que él, o el dependiente encargado de la vigilancia y cuidado, no cometieron culpa en la soltura o extravío (Martínez, 1983, p.204-205)

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El contenido del artículo 2353 del Código Civil colombiano así como el artículo 1328 del Código Civil uruguayo, tienen fuente en el Código Civil chileno, el que irradió a muchos países latinoamericanos. Por esta razón el artículo 1328 del Código Civil uruguayo tiene una redacción muy similar al artículo 2326 del Código Civil chileno, y el artículo 2353 del Código Civil colombiano muestra una redacción idéntica a este último, por haber sido adoptado por el Legislador colombiano en el año de 1873 y sancionado nuevamente por la Ley 57 de 1887 (Valencia, p.34-35). Jorge Peirano Facio al comentar el artículo 1328 del Código Civil uruguayo, que consagra la responsabilidad por daño causado por animal doméstico, expresa que “La verdadera fuente de nuestro Código Civil en esta materia se encuentra en el Código Civil chileno, de cuyo artículo 2326 nuestro codificador tomó, incluso, la redacción gramatical de su artículo 1328; las variantes que existen entre una y otra disposición son puramente terminológicas, y no tiene trascendencia alguna en cuanto al fondo de las mismas” (p.204-205). El Código Civil argentino (Abeledo-Perrot, 2003) tiene sobre este tema una redacción diferente. El artículo 1124 expresa: El propietario de un animal doméstico o feroz, es responsable del daño que cause. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario. [Y, el artículo 1126 de este mismo Código dice] La responsabilidad del dueño del animal tiene lugar aunque el animal, en el momento en que ha causado el daño, haya estado bajo la guarda de sus dependientes de aquel. No se salva tampoco la responsabilidad del dueño, porque el daño que hubiese causado el animal no estuviere en los hábitos generales de su especie.

Como podemos observar, este Código, igual al nuestro, atribuye responsabilidad por el daño causado por un animal doméstico o feroz al dueño del animal y a la persona que se sirve de él, por el daño causado

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a terceros. El propietario es también responsable, aunque al momento que ha causado el daño el animal hubiere estado bajo la guarda de sus dependientes y aunque al momento de causarse el daño, el animal no estuviere en los hábitos generales de su especie. El Código Civil argentino exime de responsabilidad al dueño cuando el animal fue excitado por un tercero, caso en el que la responsabilidad es de quien excitó el animal y no del dueño (artículo 1125); cuando el animal que causó el daño se hubiere soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo (artículo 1128), eximente también consagrado en nuestro ordenamiento jurídico; cuando el daño ocasionado por el animal hubiere provenido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiere sufrido (artículo 1128), eximente que también aplica en nuestro derecho. En el derecho español, la normatividad del Código Civil (Pajares, 2000, p.555) sobre este mismo tema es menos frondosa, pues en solo dos artículos se regula el contenido del daño causado por los animales, en los que se consagran los elementos básicos de la institución. El artículo 1905 de este Código, dispone: El poseedor de un animal o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare aunque se le escape o extravíe. Solo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiere sufrido. [Y, el artículo 1906 dice] El propietario de una heredad de caza responderá del daño causado por esta en las fincas vecinas, cuando no haya hecho lo necesario para impedir su multiplicación o cuando haya dificultado la acción de los dueños de dichas fincas para perseguirla.

2.1.2. Responsabilidad por los hechos de animales fieros. El daño causado por animal fiero está contenido en el artículo 2354 de nuestro Código Civil, que estipula: “El daño causado por un animal fiero, del que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siem-

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pre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han establecido que esta norma consagra una presunción de responsabilidad porque, según su mismo texto, si se alegare por quien tiene el animal que no le fue posible evitar el daño, no será oído, esto significa que no le es posible aniquilar dicha presunción de responsabilidad. Sin embargo, según la doctrina, se cree que esta presunción de responsabilidad no se refiere a todos los elementos de la responsabilidad sino solo al factor subjetivo, es decir, a la culpa, porque el hecho, el daño y el nexo de causalidad no se presumen (Martínez, p.206-207). Del contenido del artículo 2354 del Código Civil se infiere que, en el caso del animal fiero, la responsabilidad no es del propietario, como ocurre en el de responsabilidad por daño causado por animal domesticado, sino de quien lo tenga, porque, en principio, un animal fiero no tiene propietario, pues como afirma la doctrina, es la mera tenencia del animal la que origina la obligación indemnizatoria (p.207). La jurisprudencia nacional también se ha pronunciado en este mismo sentido, e indica que la norma consagra una presunción de derecho de responsabilidad, porque la experiencia indica que la sola tenencia de animales fieros es ilícita de por sí. La Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de 6 de abril de 1989, al comentar el artículo 2354 del Código Civil expresó: El mencionado texto establece una responsabilidad que toma su apoyo en la sola tenencia del animal fiero que no se reporta utilidad para la guarda o vigilancia del predio, hecho este que por su propia naturaleza es demostrativo de la culpa de quien se sirve de él o lo utiliza, razón por la cual no le es permitido alegar que no le fue posible alegar el daño, y si lo hiciere, no será oído, elevando así la Ley dicha inferencia a rango de presunción de derecho o juris et de jure, porque la experiencia indica que ese hecho es ilícito de por sí.

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En el derecho argentino, el artículo 1129 del Código Civil dispone que: El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga aunque no le hubiere sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiere soltado sin culpa de los que lo guardaban.

Esta norma, con sus especificaciones allí indicadas, se identifica en su contenido y en su filosofía con el artículo 2354 de nuestro Código Civil, aunque difiera un poco en su redacción. En el derecho español, por el hecho de que el artículo 1905 del Código Civil no hace distinción entre animales domesticados y fieros, al referirse a ellos en forma genérica, ha de entenderse que esta disposición legal impone responsabilidad para efectos de indemnizar el daño, tanto a los poseedores de animales domesticados como a los de animales fieros. En relación a los eximentes de responsabilidad, el Código Civil español consagra para estos casos la fuerza mayor o la culpa de la víctima, lo cual difiere con lo dispuesto en nuestro ordenamiento si se trata de animales fieros, pues el artículo 2354 del Código Civil dispone que el daño, en esta eventualidad, será siempre imputable al que tenga el animal y que si este alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído. La Corte Suprema de Justicia, al referirse a la responsabilidad del dueño por los daños causados por animales de su propiedad, ha expresado que los daños causados por un animal aún después de que se haya soltado o extraviado, comportan una presunción de culpabilidad para su dueño o para la persona que de él se sirve, y que la aludida presunción únicamente releva a quien la invoca del deber de probar la culpa del dueño o guardián del animal, porque el daño y la relación de causalidad con el hecho perjudicial deben probarlos en todo caso (Sentencia 1976, 11 de marzo).

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2.2. De los daños ocasionados por las cosas. En relación con las cosas inanimadas, la doctrina ha hecho una división que permite estudiar de manera independiente qué sucede con daños ocasionados por ruina de edificios o cosas que caen de ellos y los que son ocasionados por otras cosas. 2.2.1. Daños ocasionados por la ruina de un edificio. En relación con este tema, el artículo 2350 del Código Civil colombiano establece lo siguiente: El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio.

La responsabilidad consagrada en esta norma tiene raigambre constitucional, pues el inciso 2º del artículo 58 de nuestra Carta Política estipula que “La propiedad es una función social que implica obligaciones”. Acorde con esta norma superior, el propietario de un edificio está obligado a conservar el inmueble en buen estado, de tal manera que no presente riesgo ajeno de tipo personal o patrimonial. La Corte Constitucional en sentencia C-491 de 2002 afirmó: Pues bien, para esta Corte es claro que la medida que se demanda está acorde con la segunda de las situaciones planteadas. […] El buen estado de conservación de un bien inmueble es factor indispensable para el normal desenvolvimiento de la vida comunitaria, más todavía si se habla de partes de inmuebles que podrían estar expuestas al público o que son aledaños a espacios comúnmente transitados por personas. De conformidad con el artículo

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2º de la Carta Política, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida honra y bienes, función que —en el contexto que se analiza— se ejercería a través del control a la estabilidad y consistencia de las edificaciones. Desde este punto de vista, no cabe duda que a la medida acusada le incumbe la seguridad de los individuos que se encuentran en la cercanías de las casas, edificios o muro de antejardines —aunque en verdad de cualquier elevación arquitectónica— por lo que lo perseguido a través del deber asignado al alcalde local es que se reparen, mediante construcción, aquellas estructuras que puedan presentar un riesgo ajeno de tipo personal o, incluso, patrimonial (M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Cuando un edificio se encuentra en estado de ruina porque el dueño omitió las reparaciones necesarias para mantenerlo en estado óptimo, la ley civil lo hace responsable por los daños que llegare a ocasionar su ruina, y solo puede liberase de dicha responsabilidad al demostrar que dicho estado de deterioro acaeció por caso fortuito. Complementa el artículo 2350 citado el artículo 2351 del mismo estatuto civil, en los siguientes términos: Si el daño causado por la ruina de un edificio proviene de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo 2060. [Y la regla 3ª del artículo 2060 dice] Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él haya debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino de conformidad al artículo 2041, inciso final.

Cabe observar que el inciso final del artículo 2041 del Código Civil, al que remite el artículo 2060 citado, refiere a un tema totalmente distinto, pues esta regla hace mención es a los derechos del colono aparcero en el arrendamiento de predios rústicos. Es evidente que existió un

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error al hacer la remisión normativa y, según los autores, el artículo que debió citarse parece ser el 2357, que permite la reducción del monto de la indemnización por la llamada culpa de la víctima. Es claro, como lo indica la doctrina, que la responsabilidad por los daños ocasionados por la ruina de un edificio recaen sobre el dueño y, por lo tanto, quedan excluidas de dicha responsabilidad las personas en calidad de arrendatarios, tenedores, poseedores, usufructuarios, usuarios y el habitador. Sin embargo, de acuerdo con las normas citadas, el propietario puede transmitir esa responsabilidad a quienes deben responder por la construcción o conservación del edificio. Por lo tanto, si corresponde a otra persona la conservación y mantenimiento del edificio, el propietario tiene acción para reclamar las sumas que tenga que pagar como indemnización por la ruina del edificio (Martínez, p.208210). No todas las legislaciones tratan de igual manera el tema. El Código Civil argentino, en relación con los daños causados por cosas inanimadas, lo consagra de manera restrictiva en tres artículos. El artículo 1132 de este estatuto dice lo siguiente: “El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de este garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio”. Esta norma legal no regula la responsabilidad del propietario de un edificio en ruina por los daños que pueda causar, como lo hace nuestro ordenamiento, sino que contiene una prohibición al propietario de un predio vecino de exigirle al dueño del edificio en ruinas que preste garantías para asegurar el pago de la indemnización, por los eventuales daños que pudiera sufrir a causa del deterioro del edificio y de exigirle que lo repare o lo haga demoler. Esta disposición legal no está acorde con el principio de equidad. Si un edificio en ruina amenaza la vida, la integridad física y los bienes del propietario de la heredad vecina, no hay razón para que la Ley le prohíba a este, en tutela de sus legítimos derechos, que le exija al dueño

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del edificio en ruinas que repare o haga demoler el edificio, sobre la base del principio universal de derecho que informa que el derecho de una persona termina donde comienza el de otra. El artículo 1135 del Código Civil argentino, consagra la eventualidad de que la construcción en ruinas estuviere arrendada o dada en usufructo. En este caso, dice la norma, “el perjudicado solo tendrá derecho contra el dueño de ella. Si perteneciere a varios condominios indivisos, la indemnización debe hacerla cada uno de ellos, según la parte que tuviese en propiedad”. Esta disposición legal está acorde con lo consagrado en el artículo 2350 de nuestro Código Civil, que indica que la responsabilidad por los daños causados por un edificio en ruinas recae sobre el propietario del edificio, y si son varios los dueños proindiviso, la responsabilidad recaerá sobre todos ellos, a prorrata de sus cuotas de dominio. Finalmente, el artículo 1136 del mismo estatuto indica que “La indemnización del daño puede ser demandada como accesoria de las denuncias de obras nuevas, acabadas o no acabadas”. En el derecho español, el artículo 1907 del Código Civil sobre este mismo tema, dispone que: “El propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si esta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias”. Esta norma, aunque con diferente redacción, se asimila en su contenido a lo preceptuado en el inciso 1º del artículo 2350 de nuestro Código Civil, que hace responsable al dueño del edificio de los daños que ocasione su ruina. El artículo 1909 de este mismo Código español dispone que si en el caso contemplado en el artículo 1907 citado, el daño proviene de defectos de construcción, el tercero que lo sufra solo podrá repetir contra el arquitecto, o en su caso, contra el constructor, dentro del tiempo legal. Esta norma consagra el derecho de repetición en caso de que el daño provenga de defectos de construcción, e indica que en tal evento la responsabilidad recae sobre el arquitecto o el constructor del edificio, según el caso. En el derecho colombiano, sobre este particular, el artículo 2351

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del Código Civil dispone que si el daño causado por la ruina de un edificio proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario de acuerdo con la regla 3ª del artículo 2060 del Código Civil, y si los materiales han sido suministrados por el dueño, entonces la responsabilidad se regulará por lo previsto en el inciso final del artículo 2041 de este mismo estatuto civil. Pero sucede que esta regla hace referencia a un tema totalmente distinto, pues ella refiere es a los derechos del colono aparcero en el arrendamiento de predios rústicos, esto indica claramente, como se afirmó, que existió error de los redactores del Código al citar la norma, y a criterio de algunos autores el artículo que debió citarse era el 2357, que permite la reducción del monto de la indemnización por la llamada culpa de la víctima (Martínez, p.209). En nuestro Código Civil, el artículo 2352 consagra la acción de repetición, y la concede a favor de las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen, contra la causante del daño si esta lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de cometer delito o culpa. Así, en materia de reparación por el daño causado por defectos de construcción, el artículo 1909 del Código Civil español difiere de lo consagrado en el artículo 2351 de nuestro Código Civil, por cuanto que, en el primer Código, se indica como responsable al arquitecto o al constructor, mientras que en el segundo no se menciona al arquitecto pero sí al empresario entendido como el constructor.14 2.2.2. Daño causado por las cosas que se tienen en custodia. Se entiende por custodia, cuidado, guarda, vigilancia o protección de una cosa. Las cosas muebles inanimadas y corporales —afirma Le Tourneau (p.188) — deben estar custodiadas, así sea momentáneamente. Al contrario, respecto de las cosas sin dueño y las que han sido abandonadas, 14 Empresario, afirma Capitant (p. 248), es “Toda persona que ejerce una industria con el concurso de mano de obra asalariada”.

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nadie podrá ser responsable de los daños que ellas causen. Pero desde que el hombre, por un gesto momentáneo, se comporte como guardián, la cosa sin dueño se entiende custodiada. En Colombia, a diferencia de aquello que ocurre en la legislación francesa, en donde las cosas que caen de un edificio y ocasionan daños quedan incluidas en el tratamiento general que se da a la responsabilidad por el hecho de las cosas, se estableció una norma específica que regula esta situación particular. El artículo 2355 del Código Civil colombiano consagra la responsabilidad por el daño causado por las cosas que caen o se arrojan de lo alto de un edificio. En este caso, la disposición legal impone el deber de resarcir el daño causado a todas la personas que habitan en el edificio, a menos que se demuestre que solo una o algunas de ellas, con exclusión de las demás, son causantes del daño, caso en el cual solo ellas son responsables. Esta misma norma, en su inciso 2º, consagra la acción popular para solicitar la remoción de cualquier cosa que se encuentre en la parte superior de un edificio cuando su caída amenace daño a las personas o a sus bienes, con lo cual se pretende garantizar la seguridad ciudadana, especialmente la de las personas que transitan por las vías públicas. Es importante distinguir cuándo se aplica el artículo 2350 y cuándo el artículo 2355 de nuestro Código Civil. El primero se aplica —según Martínez Rave (p.216)— cuando por ejemplo se cae una cornisa, una ventana, un adorno adherido al edificio, porque la ruina del edificio es la que origina el desprendimiento de parte de su estructura. En cambio, si cae una matera o un objeto no incrustado en el edificio y que adornan los apartamentos o que sirve para el uso de los habitantes del mismo, se está ante las circunstancias previstas en el artículo 2355, que responsabiliza a los habitantes y no al propietario. El Código Civil español, sobre este particular, simplemente dispone en su artículo 1910 que el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es el responsable de los daños causados por las cosas que

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se arrojen o cayeren de la misma. El Código Civil argentino nada dice sobre el particular. El artículo 2356 del Código Civil colombiano refiere a la responsabilidad por actividades peligrosas e indica que, por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta, y menciona como personas especialmente obligadas a indemnizar, las siguientes: a. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; b. El que remueve las losas de una acequia o cañería o las descubre en calle o camino sin las precauciones necesaria; y c. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente lo tiene en estado de causar daño. Con fundamento en esta disposición legal, la jurisprudencia ha inferido la responsabilidad por los daños y perjuicios en desarrollo de todas las actividades que conlleven una potencial peligrosidad y que puedan desarrollarse en cualquier momento, dentro de ellas las que tienen que ver con la de conducir vehículos automotores, con el argumento de que el artículo 2356 del Código Civil es enunciativo y no taxativo, circunstancia esta que permite incluir en él otros casos similares, no exenta de algunas críticas.15 Sobre el particular, Martínez Rave afirma: El criticado artículo 2356 que establece la llamada Responsabilidad Civil por los hechos de las cosas utilizadas en actividades peligrosas, ha sido puerta de entrada de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, para buscar el equilibrio entre los perjudicados y las personas que crean permanentemente peligros en sus actividades ordinarias […] La lista enunciativa para muchos y taxativa para otros tantos, que trae en sus numerales el artículo 2356 del Código Civil,

15 El autor critica la jurisprudencia colombiana porque considera que aún continuamos, en muchas decisiones, sosteniendo la necesidad de que las cosas sean peligrosas para aplicar el artículo 2356 del Código Civil, sobre la base de que las cosas no son peligrosas por sí y ante sí, sino que debe relacionarse con las circunstancias en que actúan, ni las actividades son peligrosas por sí mismas sino en la medida en que aparecen vinculadas a una cosa y, por ello, propone como denominación para estos casos, la frase Cosas utilizadas en actividades peligrosas (Martínez,. p. 57; 228-229).

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ha permitido deducir de ella la calidad de peligrosas que son las actividades que allí se indican. Por eso el criterio se ha extendido y aplicado a todas las actividades peligrosas, es decir, aquellas que, aunque útiles al hombre y a la colectividad, conllevan un potencial de peligrosidad que puede desarrollarse en cualquier momento y ocasionar daños a las personas o a los bienes. Es una creación jurisprudencial. [Sobre este mismo tema, Romero Díaz expone] La responsabilidad derivada del ejercicio de actividades peligrosas es la representación más fecunda de la teoría del riesgo en esta materia. El sinnúmero de procesos tecnológicos creados en el último siglo ha obligado a idear una estructura de responsabilidad que esté acorde con las posibilidades de indemnización a favor de los perjudicados por los daños que ese grupo de nuevas actividades genera (Romero, 2000, p. 62).

La Corte Suprema de Justicia afirmó que la regla del artículo 2356 del Código Civil apareja una presunción de culpa en contra de quien causa perjuicios con ocasión del ejercicio de aquellas actividades cuya ejecución entraña peligros o riesgos para las personas del entorno, responsabilidad de la cual solamente se exonera en cuanto acredite que el daño solo pudo tener por fuente cualquier suceso extraño, como la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o la de un tercero (Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de mayo de 1999). Y, en sentencia del 22 de febrero de 1995, esta misma Corte expresó: “Si en la realización de un daño se demuestra que tuvo influencia causal el desarrollo de una actividad peligrosa, ello es suficiente para tener por probada, por vía de presunción de culpa, la responsabilidad de quien tenía la guarda sobre la actividad”. En relación con la responsabilidad del dueño de las cosas inanimadas, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el responsable por el hecho de las cosas inanimadas es su guardián, o sea, quien tiene sobre ellos el poder de mando, dirección y control independientes, de tal manera que si a una persona se le prueba ser dueña o empresaria del

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objeto con el cual se ocasionó el perjuicio en desarrollo de una actividad peligrosa, dicha persona queda cobijada por la presunción legal (que admite prueba en contrario) de ser el guardián de la cosa, pues aun cuando la guarda no es inherente al dominio, se presume en quien tiene el carácter de propietario (Sentencia,1972, 18 de mayo).

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De las consecuencias de la responsabilidad 1. Según el autor La consecuencia de la responsabilidad civil por los hechos ilícitos, según el autor, es la de darle al perjudicado una acción para obtener del responsable la prestación quid interest, o sea, del monto de los daños que ha derivado inmediatamente de la culpa o del dolo ajeno. El autor estudia las consecuencias de la responsabilidad desde cuatro puntos de vista: 1. Quién puede ejercitarla; 2. Contra quién puede ejercitarse; 3. Reglas que dominan el ejercicio, y 4. Reglas de su prescripción. 1.1. Quién puede ejercitar la acción del daño. De acuerdo con la doctrina comúnmente admitida —afirma el autor— la acción de reparación del daño le corresponde al que sufre el perjuicio, aun el indirecto, a consecuencia de un hecho ilícito. Esta concepción jurídica tiene explicación, para quien así lo sostiene, en el hecho de que sobre una misma cosa pueden tener derechos varias personas, y habrá entonces, en este caso, tantos ilícitos cuantos derechos violados sean, y cada uno de ellos implica responsabilidad. Por eso explica que al tratarse de ofensas contra los bienes, la Ley le otorga acción no solo al dueño sino a todo aquel que, teniendo algún derecho sobre ellos, haya sufrido daño, y cuando se trata de daños a las personas, pueden los hijos y su mujer constituirse en parte civil en el juicio criminal en caso de homicidio del padre o marido. El derecho que la Ley le concede a cada damnificado está limitado al monto del perjuicio que sufrió, de tal manera que existirán tantas

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acciones cuantas personas hayan sido perjudicadas por un mismo hecho ilícito; “la Ley establece en materia de obligaciones delictuales y cuasi delictuales la solidaridad pasiva pero no la activa, y esta no se presume”. 1.2. Contra quién se dirige la acción de daño. En materia penal, el autor indica que, al seguir la doctrina romana elaborada por los jurisconsultos de la época clásica, el artículo 87 del Código Penal hace responsable solidariamente a los autores, cómplices, auxiliares y encubridores de un delito, por los daños y perjuicios que con él se causen. De igual manera debe entenderse en materia civil, pues en estos casos la acción se puede proponer contra todos aquellos que han cooperado activa o pasivamente, sea moral o físicamente, de manera directa o indirecta, siempre que entre la acción u omisión y el daño realizado exista la conexión lógica de causa a efecto. Estima que cuando falta esa conexión lógica de causa a efecto, no parece bien fundada la responsabilidad civil contra los encubridores, y que al tratarse de injurias civiles no son responsables los que hayan cooperado moralmente cuando la instigación, el mandato o el consejo no han sido de aquellos que bastan para hacer determinar a algunos a la ejecución del acto. En materia penal, expresa el autor, el Código enumera los casos en los que la cooperación en el hecho ilícito constituye complicidad o auxilio punibles. Aclara que cuando hay responsable directo, es más difícil admitir el principio de la solidaridad en la responsabilidad indirecta. Dice que si, por ejemplo, un criado causa un daño con ocasión de su servicio, deber ser obligado él mismo, ante todo, a la reparación y contra él debe dirigirse la acción de daño; el amo solo debe responder en la medida de la insolvencia del criado, pues la responsabilidad del amo tiene carácter de subsidiaria, lo cual resulta del contenido del artículo 33 del Código Penal. Por su parte, el heredero en virtud de la transmisión del patrimonio activo y pasivo del difunto, está obligado a cubrir las deudas ex male-

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ficio existentes contra el causante al tiempo de su muerte, en la medida de su cuota hereditaria, salvo acción contra sus coherederos si pagare en esa medida habiendo dispuesto el testador otra cosa. 1.3. Reglas para ejercitar la acción de daño. El autor comienza con el estudio de este tema al recordar que existen delitos y cuasidelitos puramente civiles que solo producen acción privada para reparar el daño, y otros que tienen carácter penal que dan lugar a una doble reparación: la pública, para castigar la violación de la Ley, y la privada, para indemnizar a la victima por el daño ocasionado. 1.3.1. De los hechos ilícitos que no acarrean sanción penal al responsable. De estos hechos —afirma el autor— solo son competentes los jueces y tribunales civiles para conocer de la demanda de resarcimiento. En estos casos —agrega— la demanda puede presentarse de dos maneras: específicamente, es decir, al determinar en cifras el monto del daño o genéricamente, esto es, orientada a obtener que alguien sea condenado en abstracto a reparar los daños y perjuicios que hayan resultado del hecho ilícito. Este último caso —explica— tiene como fin establecer ciertas cuestiones previas que sirven de base para un juicio posterior de liquidación, como por ejemplo, verificar quiénes son los responsables del hecho, si hay o no daño, etc. Luego el autor indica qué cosas debe probar el demandante en uno y otro caso, y expresa que tanto en la demanda específica como en la genérica, el demandante debe probar la injuria y la culpa si fuere el caso, pero, respecto de los perjuicios, si la demanda es genérica, basta que se sienten las bases generales para determinarlos más precisamente en el juicio de liquidación. El autor anota que la liquidación del daño corresponde al juez, salvo convenio entre las partes, y que al tratarse de acuerdos por fuera del contrato solo se concibe mediante transacción, la cual supone que el hecho dañoso ya se ha verificado (artículos 1592, 2472), y observa que

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nuestra Legislación carece de disposiciones especiales que sirvan de guía al juez para liquidar el daño nacido de la injuria extracontractual, y que a falta de ellas, considera aplicables los artículos 1613 a 1616 del Código Civil, que se refieren a los contratos. Respecto de los perjuicios, menciona como tales el daño emergente, que consiste en el valor de aquello que la víctima hubiere perdido y el lucro cesante que representa la ganancia que ha dejado de percibir por causa del daño; advierte que este vínculo de causalidad ha de ser íntimo y directo y que se distingue entre dolo y culpa para hacer responsable; en el primer caso, al autor del daño de todos los perjuicios que pudiera haber previsto y aún de los imprevisibles (artículo 1616 C. C.). 1.3.2. De la acción ilícita que produce daño. El autor señala que cuando la conducta ilícita generadora del daño es de aquellas a las que la ley penal le asigna una pena, la petición de resarcimiento, por mandato del artículo 39 de la Ley 169 de 1896, bien puede intentarse ante la jurisdicción civil o la penal. Lo anterior se justifica porque en ocasiones la prueba del delito o culpa también sirve para probar los perjuicios irrogados al sujeto pasivo de la acción. No obstante, el autor se pregunta qué sucede cuando el damnificado selecciona una de las dos vías, ¿podría cambiar luego su elección? Basado en el aforismo propio de la equidad, según el cual electa una vía non datur recursos ad alteram, estima que al no existir una norma precisa aplicable, se debe continuar el trámite por la jurisdicción seleccionada inicialmente. Esta postura también la sustenta en el llamado cuasicontrato de litis contestatio “por el cual las partes se obligan recíprocamente a someterse durante todo el juicio a la jurisdicción escogida a iniciarlo”. El autor reitera que la reparación ante la jurisdiccional criminal solo puede intentarse cuando el hecho generador del daño constituya un delito o culpa punible, del cual se identifica como autor al demandado. A continuación el autor contempla las distintas hipótesis que se pueden presentar cuando la acción de resarcimiento de perjuicios se ejercita

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separadamente del proceso penal y sus consecuencias. Señala que se presentan cuatro posibilidades: “Primera: que la acción civil se intente y falle antes de incoada la criminal; segunda, que se intente pero no se decida antes de ello; tercera, que se intente después de incoada la criminal; y cuarta, que se intente después de fallada esta última”. Al autor le merece especial estudio la influencia de la cosa juzgada en materia penal, respecto de la acción civil para el resarcimiento. Luego de analizar la opinión de algunos autores, se inclina por la tesis de Merlin, según la cual “la sentencia en materia criminal produce excepción de cosa juzgada en la acción civil cuando haya pronunciado condena, o absuelto al acusado ex capite innocentice, o excluido la existencia del hecho” (p. 101). La justificación la encuentra en razones de orden público, especialmente, en la conveniencia de mantener con fuerza la decisión del juez penal, “pues este se debilitaría permitiendo a un juez civil apreciar de nuevo hechos que ya han sido definitivamente juzgados por la jurisdicción criminal” (p.101). Sobre esta determinación de cosa juzgada, que impediría adoptar nuevas decisiones en torno a la indemnización de perjuicios por la vía civil, para el autor tiene algunas excepciones; por ejemplo, cuando el juez penal condene a resarcir in genere o cuando el funcionario absuelve al acusado porque el hecho no está previsto como delito en el Código Penal o porque las pruebas son insuficientes, eventos en los cuales la posibilidad de acudir al juicio civil mantiene su vigencia. 2. En derecho actual 2.1. Quién puede ejercitar la acción de daño. De acuerdo con la doctrina, la responsabilidad jurídica se divide en civil y penal. La responsabilidad jurídica civil consiste en la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un acto, una conducta o un hecho; y la responsabilidad penal se da cuando la norma violada impone una sanción penal a quien ejecuta la conducta que la norma prohíbe (Echandía, p.17). El derecho

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de accionar en juicio se otorga para la defensa de los derechos propios e intereses legítimos, esto significa que no podrían accionar quienes pretendan la tutela de derechos ajenos, de lo cual surge una primera limitación para ejercer este derecho que se llama legitimación para accionar o legitimación en la causa (activa y pasiva). La legitimación para accionar —afirma Liebman (1980, p.17)— es la titularidad activa y pasiva de la acción. El problema de la legitimación —agrega— consiste en individualizar la persona a la cual corresponde el interés para accionar y, por consiguiente, la acción, y la persona frente a la cual se debe accionar; es decir, que el problema surge de la distinción entre la cuestión sobre la existencia objetiva del interés para accionar y la cuestión sobre su pertenencia subjetiva. Según el concepto de Chiovenda, acogido por la Corte Suprema de Justicia, “La legitimatio ad adcausam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la Ley concede la acción [legitimación activa] y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción [legitimación pasiva]” (Sentencia 1976, mayo 30). En la actualidad es doctrina generalmente admitida que la acción corresponde a toda persona que sufre un perjuicio a consecuencia de un hecho ilícito, y es a esta a quien le corresponde, por lo tanto, demostrar el daño, pues si no existe perjuicio no existe responsabilidad (Sentencia 1986, mayo 30). El artículo 2342 le otorga legitimación para invocar la acción indemnizatoria, no solo al dueño o poseedor de la cosa o su heredero, sino también al usufructuario, habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Esta norma también le otorga el derecho de accionar al que tiene la cosa con obligación de responder de ella, pero solo en ausencia del dueño. Puede ocurrir que con un mismo hecho derivado de culpa o delito resulten perjudicadas varias personas, caso en el cual existirá una pluralidad de víctimas directas e indirectas, y habrá en este caso tantos hechos ilícitos, cuantos derechos violados sean.

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Al atender al campo de expansión del daño originado en culpa aquiliana —afirma la Corte— este puede contraerse a una única persona o, por el contrario, puede comprender a muchas, pues suele suceder que un mismo hecho culposo dé lugar a pluralidad de víctimas, de tal manera que cada una de ellas experimente su propio perjuicio personal y, por ende, se encuentre legitimada para solicitar su propia indemnización (Sentencia 1980, abril 8). Al señalar el artículo 2342 del Código Civil —afirma la Corte Suprema de Justicia— las personas que por sufrir daños en las cosas pueden pedir indemnización de perjuicios, determina una calidad para hacerlo y legitima solamente a quien lo ostente. Ha dicho también esta misma Corte, que la acción que tiene por objeto establecer la responsabilidad extracontractual de quien por su culpa o delito ha causado daño a otro y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios, es de carácter personal y en consecuencia solo puede intentarse por quien ha sido perjudicado con el daño (Sentencia 1964, febrero 12 & Sentencia 1982, marzo 31). Es, entonces, el dueño o poseedor de la cosa sobre la que ha recaído el daño o sus herederos o el usufructuario, el habitador o el usuario a quienes le corresponde accionar, si el daño irroga perjuicio a su respectivo derecho, y como la legitimación en la causa consiste, según la doctrina, en que actúe la persona que debe actuar conforme a la Ley, es imprescindible situarse dentro del supuesto de la norma para que ella obre en beneficio de quien la invoca. Para que pueda transmitirse el derecho de acción a persona distinta al dueño o poseedor de la cosa, es necesario que se dé cumplimiento a las normas relativas a la cesión de derechos, tal como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia (Sentencia, 1982, marzo 31). 2.2. Contra quién se dirige la acción de daño. La responsabilidad civil siempre supone una relación entre dos sujetos, de los cuales uno ha causado el daño y el otro lo ha sufrido. La responsabilidad civil es la

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consecuencia jurídica de esta relación de hecho, o sea, la obligación del autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. La Corte Suprema de Justicia al referirse al daño indemnizable, expresó: Para que un perjuicio sea objeto de reparación económica tiene que ser directo y cierto. Lo primero, porque solo corresponde indemnizar el daño que se presenta como consecuencia inmediata de la culpa; y lo segundo, porque si no aparece como real y efectivamente causado, sino apenas como posibilidad de producirse, no entra en el concepto jurídico de daño indemnizable (Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de julio de 1976, M. P. Dr. Humberto Murcia Ballen).

Por este motivo la responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en una obligación de reparación. Por lo tanto, es responsable aquel sujeto que queda obligado a indemnizar el perjuicio causado a otro; y no es responsable quien, a pesar de haber causado un daño a otro, no obstante, no es obligado a repararlo (Valencia, 1978, p.188). En la responsabilidad civil extracontractual el hecho que la causa es la violación del deber general de no causar injustamente daño a otro. La Ley impone este deber y su transgresión constituye el hecho ilícito que viola el derecho. La acción indemnizatoria debe adelantarse contra el autor del daño, pues así lo expresan los artículos 2341, 2343 y 2344 del Código Civil, que indican que quien haya cometido un delito o culpa o ha causado un daño a otro, es obligado a la indemnización; y que también están obligados a indemnizar los herederos del causante del daño y sus coautores, estos últimos con fundamento en el principio de la responsabilidad solidaria con las excepciones previstas en la Ley. La Corte Suprema de Justicia al referirse a la solidaridad en la indemnización por el hecho ilícito afirmó: Según el precitado artículo 2344, cuando dos o más personas incurren en un mismo hecho ilícito responden solidariamente, así se trate de hechos instantá-

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neos o de extensa duración. Lo que interesa para los efectos de la solidaridad no es el proceso mismo de causante del daño, sino su resultado. Por ejemplo: en el caso del homicidio cometido por varias personas en forma lenta y prolongada, como ocurre, verbigracia, cuando diaria y sistemáticamente se intoxica a alguien con veneno colocado clandestinamente en los alimentos que ingiere, es cierto que se trata de intervenciones distintas y separadas, dentro del proceso de agotamiento de la salud de la víctima, pero que constituyen apenas etapas en la producción de un resultado: la muerte (Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de abril de 1976, M P. Dr. Huberto Murcia Ballen).

Es, por lo tanto, el autor del daño quien debe responder por las consecuencias que este genere tanto en materia civil como en lo penal, o solo en lo civil cuando no es delictuoso pero sí dañino. Por eso, en los casos de los artículos 2347, 2348, y 2349 del Código Civil, además del causante directo, se puede demandar al tercero que civilmente debe responder por él. Puede demandarse al hijo menor pero también al padre. Puede demandarse solo al trabajador o dependiente o también, con él, al patrón y en forma solidaria (Martínez, p.347). 2.3. Reglas para ejercitar la acción de daño. En el derecho actual, como lo indica la doctrina, hay delitos y cuasidelitos civiles que solo producen acción privada para reparar el daño, y otros que tienen carácter penal y dan lugar a una doble acción: la pública, para castigar la violación de la Ley y la privada, para indemnizar a la víctima por el daño ocasionado. Este tema es conveniente estudiarlo desde dos puntos de vista, como lo hace el autor; es decir, si se trata de hechos ilícitos que acarrean o no pena al responsable, porque en uno y otro caso los hechos tienen un tratamiento diferente. 2.3.1. De los hechos ilícitos que no acarrean pena al responsable. En el derecho actual, cuando el daño ocasionado no acarrea sanción penal al responsable del mismo, los jueces y tribunales civiles conocen de la demanda de resarcimiento. Así lo indica el artículo 12 del Código de

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Procedimiento Civil que estipula: “Corresponde a la jurisdicción civil todo asunto que no esté atribuido por la Ley a otras jurisdicciones”. Es claro que en nuestro ordenamiento la sanción por los delitos está atribuida por la Constitución y la Ley a la jurisdicción penal, esto significa que la jurisdicción civil está orientada, fundamentalmente, a dirimir conflictos entre particulares. Respecto de la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios, es preciso decir que en la actualidad difiere la forma cómo debía formularse de la época en la que el autor escribió su obra, por cuanto que la demanda en abstracto que se menciona en la obra comentada, desapareció de nuestro ordenamiento y ahora la Ley exige, por economía procesal, formular demanda en concreto, esto es, determinar en cifras el valor de los perjuicios ocasionados, para que el juez pueda fallar también en concreto. Así lo indica el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil que expresa: La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados. Cuando el juez considere que no existen pruebas suficientes para la condena en concreto, decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesario para tal fin.

Sobre el particular afirmó la Corte Suprema de Justicia: Con ocasión de la reforma introducida por el Decreto 2282 de 1989 al Código de procedimiento Civil, el artículo 307 fue materia de una profunda y radical transformación. A partir de esta reforma es indiscutible que la posibilidad jurídica de emitir una condena in genere ha desaparecido. La norma es categórica cuando determina que la condena, por los aspectos antes citados, debe hacerse por cantidad y valor determinado (Sala de Casación Civil, Sentencia de 29 de noviembre de 1993).

Es una realidad que desde el punto de vista del derecho sustancial,

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como lo afirma el autor, nuestra Legislación carece de disposiciones especiales que le sirvan de guía al juez para liquidar el daño nacido de injuria extracontractual, ante lo cual es necesario acudir, por analogía, a las reglas que para la indemnización de perjuicios se tienen establecidos para los contratos, en los artículos 1613 a 1616 del Código Civil. 2.3.2. De los hechos que acarrean pena al responsable. La posibilidad de ejercer la acción civil para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la conducta punible, en forma independiente del proceso penal que se sigue al sindicado del mismo, es decir, por vía civil o dentro del mismo proceso penal, en calidad de parte civil o de víctima, según la nomenclatura establecida por la Ley 906 de 2004, ha tenido en Colombia significativos y positivos desarrollos Así, en el Código de Penal de 1936 (Ley 95) solo se anunciaba sobre el tema que la extinción de la responsabilidad civil proveniente de una infracción, se debía regir por el Código Civil (artículo 101). Por su parte, el Código de Procedimiento Penal, entonces vigente (Ley 94 de 1938), en su libro Primero, Capítulo II, artículo 24, estableció en favor de las personas perjudicadas por el delito o sus herederos, la posibilidad de ejercer la acción civil dentro del proceso penal, tendiente a obtener el resarcimiento del daño causado. A su turno, el artículo 25 precisa que la sentencia ejecutoriada proferida en juicio penal, prestará mérito ejecutivo ante los jueces civiles para obtener el pago de la indemnización de perjuicios. En el artículo 26 de la obra en mención, se precisó que la condena por perjuicios debía realizarse en forma genérica, cuando no se establecía dentro de las diligencias la cuantía del quebranto, pero autorizaba que la liquidación de los mismos se adelantará ante el juez que dictara la sentencia, al seguir el procedimiento establecido por el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal. Al hablar de las personas que intervienen en el proceso penal, el Estatuto Procesal consagró en el Título III, Capítulo IV la Parte Civil, señalando en los artículos 125 y 126

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quiénes son titulares de la acción civil y la oportunidad para la constitución de dicha parte civil. En el artículo 127, se precisan los requisitos que debe contener la demanda de parte civil, sin que en ella se observe la obligación de informar si se ha iniciado proceso civil en procura del resarcimiento del daño causado con el delito. En el Código Penal de 1980 (Decreto 100), se creó un Título, el sexto, para regular la responsabilidad civil derivada del hecho punible. En él se reguló minuciosamente el tema, y se estableció quiénes son titulares de la acción indemnizatoria, quiénes deben indemnizar, y la indemnización por el daño moral no valorable pecuniariamente, la indemnización por el daño material no valorable pecuniariamente y la prescripción de la acción civil. Sobre este último aspecto debe señalarse que se precisó que la acción civil proveniente del delito prescribirá en veinte (20) años, si se ejercita independientemente del proceso penal y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelanta dentro de este. El Código Penal en vigencia (Ley 599 de 2000), reiteró las normas del Estatuto de 1980 en forma más técnica y varió la regulación sobre el término de la prescripción. Así, estableció en el artículo 98 que la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, esto es, en el máximo del pena fijado en la Ley, si fuere privativa de la libertad, pero que en ningún caso será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para los demás casos, esto es, cuando se intenta el resarcimiento por la jurisdicción civil, precisa el artículo 98 que se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil. Sobre esta disposición anotó el doctor Carlos Mejía Escobar (2001), ex Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia: En consecuencia, los sistemas particulares de prescripción de las respectivas acciones continúan rigiendo frente a los terceros civilmente responsables, sea

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que se le persiga dentro o fuera del proceso penal. Y la prescripción de la acción civil instaurada contra el responsable penal, pretendida por fuera del proceso penal [responsabilidad directa], opera en veinte años. Es de resaltar cómo la acción de responsabilidad por el hecho ajeno prescribe en tres años, salvo que se trate de hecho ajeno en actividad de conducción de automotores, caso en el cual es de cinco años, y que la atinente a la responsabilidad por incumplimiento del contrato de transporte se produce en veinte años, para señalar algunos ejemplos (p. 158-165).

A su turno, el Código de Procedimiento Penal que se aprobó en el año 2000 (Ley 600), en el Libro I, Titulo I, que regula las acciones, en su Capítulo II, relacionada con la acción civil, precisa quiénes son sus titulares, quiénes deben indemnizar, la oportunidad para la constitución de parte civil y, finalmente, los requisitos que debe contener la demanda correspondiente, allí se destaca que debe afirmarse, bajo la gravedad del juramento que no se ha promovido proceso ante la jurisdicción civil, encaminado a obtener la reparación de los daños y perjuicios ocasionadas con la conducta punible. Inclusive, el artículo 52 de la normatividad en estudio, sentencia que la demanda de parte civil será rechazada cuando esté acreditado que se ha promovido independientemente la acción civil por el mismo demandante, que se ha hecho efectivo el pago de los perjuicios, que se ha producido la reparación del daño o que quien la promueve no es el perjudicado directo. En cuanto a la liquidación de los perjuicios, estos se encuentran regulados en el capítulo III del Título I del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), y se destaca en el artículo 56 que el juez procederá a liquidarlos de acuerdo con lo probado en el proceso y que en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con la conducta punible. Especial atención debe prestarse a lo preceptuado por el artículo 57 de la obra comentada, cuando afirma perentoriamente que “La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio

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no se realizó o que el sindicado no la cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa”. Por último, ha de precisarse que el artículo 58 del Código de Procedimiento Penal ordena que la sentencia que condene al pago de perjuicios, una vez ejecutoriada, prestará mérito ejecutivo ante los jueces civiles. Este trámite deberá surtirse dentro de los tres meses siguientes a la ejecución de la sentencia condenatoria, no se informa al juez penal sobre la emisión del mandamiento de pago, este levantará las medidas de embargo y secuestro que hubiere decretado. Con la expedición de la Ley 906 de 2004, que implementó el sistema acusatorio en Colombia, se creó el incidente de reparación integral (artículos 102 a 108), el cual se iniciaba con la lectura del sentido de fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público. Ahora, por mandato del artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, el incidente se iniciará cuando la sentencia condenatoria se encuentre en firme y previa solicitud de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público.

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Conclusiones Corresponde en este acápite formular unas conclusiones sobre la vigencia y la pertinencia en el derecho colombiano del primer capítulo de la obra materia de análisis, denominado nociones históricas, para ello aplicamos la metodología indicada al inicio de este estudio. 1. Nociones históricas Por ser la historia, en sentido genérico, el relato de los acontecimientos y de los hechos dignos de memoria, y desde el punto de vista del derecho, la ciencia que estudia los orígenes, desarrollo y transformación de las concepciones y las instituciones jurídicas (Ossorio, p.353), sus huellas permanecen inmutables a través del tiempo. Esta realidad nos permite recibir con especial respeto el juicioso estudio histórico que sobre la responsabilidad civil nos presenta el autor, en razón a su autoridad y reconocimiento como connotado jurista. El proceso histórico que del concepto de responsabilidad expone el autor, es el resultado de un profundo trabajo de investigación científica que se erige como un valioso aporte jurídico que enriquece el conocimiento sobre el tema. 1.1. Del principio de la responsabilidad 1.1.1 Análisis desde el punto de vista de la vigencia de las normas citadas por el autor. De acuerdo con el resultado del estudio que en el derecho colombiano y en el derecho comparado se hizo en este trabajo, en relación con las normas del Código Civil que menciona el autor en la obra analizada, y luego de realizado el cotejo entre lo expuesto por el

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autor y el ordenamiento jurídico que nos rige en materia civil, nos lleva a concluir que todas las normas examinadas se encuentran vigentes en el derecho colombiano, pues ninguna de ellas ha sido derogada por nuestro Legislador ni modificadas en lo pertinente. De otro lado, se aprecia que los textos normativos cotejados son semejantes y algunos de ellos tienen idéntico contenido, y si tomamos en consideración, como ya se indicó, que el Código Civil chileno fue adoptado por Colombia mediante la Ley 57 de 1887 y la perfecta armonía que se evidencia entre unas y otras normas, se infiere de ello que su contenido y su filosofía han permanecido incólumes a través del tiempo, desde el momento mismo de su adopción por el Legislador colombiano, esto permite concluir que, desde esta óptica, lo expuesto por el autor en este capítulo tiene plena vigencia en el derecho colombiano. 1.1.2. Análisis desde el punto de vista de la doctrina contemporánea. 1.1.2.1. Hechos ilícitos. El tema de los hechos ilícitos que estudia el autor en el numeral II, Del principio de la responsabilidad, actualmente también es una realidad jurídica en nuestro ordenamiento. Comienza su estudio con el análisis del tema de la sanción, al considerarla como una consecuencia inmediata de la violación de un derecho dentro del orden social, que puede reflexionarse en dos sentidos: en cuanto perturba directamente el orden público o en cuanto lesiona derechos privados individuales. Este planteamiento de la sanción, de acuerdo con el análisis hecho en el tema II, está plenamente vigente en el derecho actual. 1.1.2.2. La injuria. Esta expresión no es utilizada por el Código Civil colombiano en el tema de la responsabilidad por los delitos y las culpas. La utiliza en otras materias, cuando se refiere a los beneficiarios de los alimentos congruos (artículo 414) y a las causales de desheredamiento (artículo 1266). Pueden existir acciones u omisiones ilícitas (hechos ilícitos) que

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no ocasionen perjuicios apreciables en dinero.16 En tal caso, de ellos no se ocupará el Derecho Civil porque como afirma la doctrina (Valencia, p.188), la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica de la relación de hecho entre dos sujetos de los cuales uno ha causado daño y otro lo ha sufrido, o sea, la obligación del autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Por este motivo se advierte que la responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en una obligación de reparación. Por lo tanto, si no existe la obligación de reparar el daño, el caso no entrará en la órbita del Derecho Civil. Es preciso aclarar que una cosa es que el hecho ilícito no ocasione a la víctima perjuicio apreciable en dinero, y otra que el perjuicio causado no tenga el carácter de patrimonial, porque, respecto de este último caso, como lo tiene sentado la jurisprudencia y la doctrina actual, todo daño es resarcible incluido el no patrimonial, en la medida en que sea resultado de un ataque antijurídico a un interés que ante el derecho deba juzgarse digno de protección (Código Civil, p.377). Así, el concepto de injuria del autor, entendido como todo hecho contrario al derecho o como violación del derecho ajeno, analizado a la luz de la doctrina contemporánea y al tenor de lo expuesto en este trabajo, es una concepción inmersa en el artículo 2341 del Código Civil colombiano, que dispone que el que ha cometido delito o culpa que ha inferido daño a otra persona y/o a sus cosas, debe repararlo. 1.1.2.3. La culpa. El Código Civil colombiano no define la culpa, pero indica sus diversas clases y menciona como tales la culpa grave, la negligencia grave, culpa lata, que equivale al dolo; la culpa leve y la culpa o descuido levísimo. De esta manera, el concepto de culpa empleada por el autor como elemento subjetivo del hecho ilícito que tiene su causa en un acto humano derivado de la voluntad libre, que a su vez supone 16 Hechos ilícitos son aquellos causados con dolo o culpa o por una actividad de suyo peligrosa. (Ortiz, 1995, p. 35).

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en el agente ciertas condiciones de conocimiento y libertad, tiene en nuestro derecho actual asidero normativo, doctrinal y jurisprudencial. En efecto, el artículo 2341 del Código Civil colombiano dispone que “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la Ley imponga por la culpa o el delito cometido”, pero de otro lado, el artículo 2346 del mismo Código exonera de responsabilidad a los dementes y a los impúberes, de lo cual se infiere que las condiciones de conocimiento y libertad y de libertad de opción, que menciona el autor como requisitos esenciales para que puedan reconocerse en la voluntad humana la causa de una acción u omisión exterior, son exactas y, por lo tanto, ayer como hoy, el que causa a otro un daño con injuria solo debe responder por este cuando ha obrado en capacidad de responder por las consecuencias de su acto y con libertad suficiente para ejecutarlo. Lo expuesto por el autor respecto de las causales de exoneración de responsabilidad por falta de conocimiento, coincide con los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en igual sentido. Significa lo anterior, que el planteamiento y el análisis que de la culpa hace el autor tiene respaldo normativo, doctrinario y jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico y, por ende, que sus tesis respecto de este tema se encuentran vigentes. 2. Nociones generales Los fundamentos de fondo que el autor expone como sustento jurídico en el estudio del tema De la responsabilidad por el hecho ajeno, son de recibo en la actualidad, pues está cimentado en la equidad, que es considerada una de las fuentes materiales del derecho y para algunos juristas contemporáneos un principio general del derecho (García, 2003, p.374-ss). Con fundamento en esta fuente o principio del derecho, la responsabilidad se endilga no solo por las acciones u omisiones propias sino también por las ajenas, cuando estas se encuentran bajo la vigilancia y

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cuidado de otra, esto es, por culpa in vigilando, de esto se infiere, como lo afirma el autor, que la responsabilidad indirecta en realidad es una responsabilidad por culpa propia. También es una realidad jurídica que, al tratarse de responsabilidad por el hecho ajeno, una vez acaecido el hecho ilícito se presume (presunción legal) que se cometió por culpa de aquel de quien depende. 2.1. De la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos. Respecto de la patria potestad, se observa un cambio importante en la institución, pues de manera pausada se llegó al estado de que ella fuera ejercida conjuntamente por ambos padres, cuando inicialmente su ejercicio estaba destinado exclusivamente al padre de los menores. En lo referente al tema de las guardas, actualmente rige una nueva normatividad, pero en lo relacionado específicamente a la responsabilidad de los guardadores no hubo modificación, pues existe una norma que impone responsabilidad e indica el grado que le corresponde. Las expresiones hijos naturales, ilegítimos y de dañado y punible ayuntamiento fueron suprimidas del Código Civil colombiano y sustituidas por el de hijos extramatrimoniales. No obstante, la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos permanece incólume. En cuanto a la responsabilidad de los hijos adoptivos, hubo modificación legal en lo relacionado con la condición para que existiera responsabilidad paterna, la cual fue derogada, al quedar en consecuencia y en términos generales como motivo de ella, la mala educación y la falta de cuidado. Así, en lo referente a calificativos que la legislación civil le daba a los hijos concebidos fuera del matrimonio y a los cuales hace referencia el autor, en el derecho actual no se utilizan, en razón a un cambio legislativo afortunado en defensa de la dignidad humana. 2.2. De la responsabilidad de los guardadores por los hechos ilícitos de sus pupilos. Es importante resaltar que el régimen de tutelas y curadurías, contenidas en el Código Civil colombiano, fue derogado por la

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Ley 1306 de 2009 y, en consecuencia, en la actualidad nuestro ordenamiento tiene como guardadores a los curadores, a los consejeros y a los administradores fiduciarios. La figura del tutor desaparece de nuestra Legislación. Las condiciones que señala en autor como determinantes de la responsabilidad civil de los guardadores por los hechos ilícitos de sus pupilos, conservan vigencia, pues son de la esencia de la institución. Con la reforma al régimen de guardas, en un importante avance legislativo, desaparecen de nuestro ordenamiento los términos grave enfermedad mental, sordomudez y pródigo, utilizados en el Código Civil para indicar estados específicos de la persona afectada por incapacidad física o mental, que menciona el autor en el estudio de este tema. Respecto de la responsabilidad de los guardadores, la Ley 1306 de 2009 la consagra como individual y la extiende hasta la culpa leve. Significa lo anterior, que en los aspectos indicados, también nuestra legislación ha variado en sentido positivo con relación a la que existía al momento en el que el autor escribió su obra. 2.3. De la responsabilidad del marido por los hechos ilícitos de su mujer . Esta forma de responsabilidad se encuentra derogada en el ordenamiento jurídico colombiano. 2.4. De la responsabilidad de los preceptores y artesanos por los hechos ilícitos de sus discípulos y aprendices. Respecto de la presunción de culpa en esta forma de responsabilidad basada en la autoridad, en la actualidad la doctrina también atribuye dicha presunción al incumplimiento del deber específico de custodia, que tiene la persona jurídica sobre sus empleados o servidores. Las condiciones que menciona el autor para que exista esta clase de responsabilidad, con relación a lo estatuido en el inciso cuarto del artículo 2347 de nuestro Código Civil, que no ha sido modificado, así como sus comentarios, conservan vigencia tanto en la doctrina como en

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la jurisprudencia, lo cual se infiere de lo anotado en el acápite En derecho actual de este capítulo y respecto de este tema frente a lo expuesto por el autor en su obra. 2.5. De la responsabilidad de los amos y empresarios por los hechos ilícitos de sus criados y dependientes. La responsabilidad por el hecho ajeno, consagrado en el artículo 2347 del Código Civil colombiano, ha sufrido modificaciones y derogaciones, así: en el inciso segundo se sustituyó la expresión el padre y a falta de este la madre por los padres son responsables solidariamente. Así mismo, la expresión hijos menores, el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) la sustituyó por niños, niñas y adolescentes. Y el inciso cuarto que decía: Así el marido es responsable de la conducta de su mujer, fue derogado. En lo demás, la norma en cita conservó su vigencia. Respecto al artículo 2349 del mismo estatuto, al atender a los principios y fundamentos de la Constitución Política de 1990, sustituyó las expresiones amos por empleador y criados y sirvientes por trabajadores. En lo demás, la norma no ha sufrido modificaciones. El análisis jurídico y los comentarios hechos por el autor, sobre estas dos disposiciones legales, conservan plena vigencia, aunque no los términos otrora empleados para referirse a los hoy más dignamente denominados trabajadores, pues las fuentes y los principios que las inspiran permanecen incólumes. 2.6. De la responsabilidad del Estado por hechos ilícitos de sus funcionarios . Es indudable que las tesis expuestas por el autor han sufrido profundas modificaciones en el derecho actual. En efecto, la controversia a la que se refiere la obra sobre si el Estado solo debe responder por los actos de gestión más no por los actos de autoridad, ya ha sido zanjada, para dar paso a postulados que pregonan la responsabilidad del Estado en todo caso, pero por razones distintas a la dualidad de actos señalada, y que obedece a otros conceptos propios del derecho público

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como la denominada falla del servicio. Por otra parte, esta responsabilidad ya no encuentra sustento jurídico en las normas del Código Civil sobre el particular, sino en normas constitucionales; por ello la discusión planteada en la obra sobre el particular ya no tiene sentido alguno. Como se anotó anteriormente, antes de la Constitución de 1991 no existía norma general que determinara la obligación del Estado de reparar los perjuicios que causara por medio de sus agentes. Por esto, la Corte Suprema de Justicia llegó a fundar esta responsabilidad en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, al considerarla como una responsabilidad indirecta, y luego en el artículo 2341, cuando al cambiar de criterio consideró que se trataba de una responsabilidad directa. Posteriormente, al crearse el Consejo de Estado como órgano competente para conocer de estas controversias, se dejan de lado las normas del Código Civil para fundar esta responsabilidad del Estado en el artículo 16 de la anterior Constitución. A partir de la Constitución de 1991, varios cambios sustanciales ocurren respecto al tema de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a saber: Por primera vez, en el ámbito constitucional, se consagra el principio general de responsabilidad patrimonial de la administración pública, en forma específica y no derivándolo de otros principios normativos. El concepto de daño antijurídico se erige como fundamento o pilar de toda la responsabilidad de la administración pública, al apartarla del elemento subjetivo (culpa o dolo), y centrarla en el daño. La inclusión de dicho principio ha generado varias reacciones dentro de la jurisprudencia y doctrina nacional. Hay diversas opiniones respecto al régimen de responsabilidad que ha quedado consagrado a raíz de la nueva Carta Política; unos opinan que se ha establecido una responsabilidad objetiva del Estado colombiano, mientras que otros afirman que aunque no se puede hablar de una responsabilidad totalmente objetiva, sí se presenta con este artículo 90 una tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad; es decir, que ya no se tiene como

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régimen común de responsabilidad el de la falla probada, sino que el régimen común de responsabilidad ahora es el de aquellos sistemas no sometidos o supeditados a la presencia de falla del servicio. Finalmente, el artículo 90 de la Constitución de 1991 consagra una responsabilidad genérica sin hacer ningún tipo de distinción, por ello admite, entonces, que se pueda hablar de responsabilidad por el hecho del juez y de la responsabilidad por el hecho del Legislador, aspectos que el autor en su obra tilda de absurdos y ridículos, lo cual evidencia aún más los cambios profundos que en esta materia se han producido luego de que la obra analizada fuera escrita. 3. De los daños causados por animales Hecho el debido cotejo de lo expuesto por el autor y lo anotado en el acápite intitulado En derecho actual, correspondiente a este capítulo, se observa que los conceptos del autor sobre los temas que lo integran conservan plena vigencia, de acuerdo con lo que a continuación se indica. En primer lugar, es preciso observar que los artículos 2353 y 2354 de nuestro Código Civil que hacen referencia, el primero, a la responsabilidad por el daño ocasionado por animal domesticado y, el segundo, al daño causado por animal fiero, no han sufrido modificación alguna, es decir, conservan su texto original. El autor inicia su estudio mencionando como sujetos obligados a resarcir el daño ocasionado, en los casos de los artículos 2353 y 2354 citados, al dueño y a toda persona que se sirva de un animal ajeno, y hace claridad de que el eximente de responsabilidad contenido en el artículo 2353, al indicar que cuando “la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal”, no aplica cuando se trata de daño causado por animal fiero, pues al referirse a esta clase de animales —afirma el autor— no se puede destruir la presunción de responsabilidad, al alegar que el animal se soltó o extravió sin su culpa, por considerarse un caso

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de culpa in vigilando, doctrina esta que, según el autor, parece ser la más conforme con los antecedentes del Código Napoleónico. Respecto de la responsabilidad del dueño de un animal y de quienes se sirven de animal ajeno, contenida en el artículo 2353 del Código Civil, no cabe duda que el concepto expuesto por el autor mantiene actualidad, porque hasta el momento la norma no ha sufrido modificación alguna y porque la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado en este mismo sentido a través del tiempo, tal como se anotó en el acápite intitulado En derecho actual de este capítulo. Igualmente es una realidad jurídica que nuestro ordenamiento comparte con la mayoría de las legislaciones el concepto clásico de responsabilidad, que enseña que el fundamento de esta tiene su fuente en la culpa. Así lo indica expresamente el inciso 1º del artículo 2353, que hace referencia a la culpa cuando expresa: “salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente, (…)” y esto lo ha sostenido históricamente la doctrina y la jurisprudencia nacional. El autor también afirma que la responsabilidad de los daños causados por animales no es solidaria y, en consecuencia, cuando un tercero se sirve del animal en interés exclusivo del propietario, es este quien debe resarcir el daño, porque tiene con respecto de aquel la calidad de empresario; y cuando es esa otra persona quien se sirve del animal por cuenta propia y para su propio beneficio, como en el caso del usufructo, es esta a quien compete la obligación de responder, aunque el animal se hubiere fugado o perdido. Este significado se infiere fácilmente del contenido del artículo 2353 del Código Civil, que indica en incisos separados la responsabilidad del dueño y la de una persona diferente al dueño o tercero que se sirva de un animal ajeno; se observa que en este último caso, el inciso segundo de este artículo le extiende al tercero la responsabilidad asignada al dueño del animal, que implica la obligación de reparar el daño.

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Por ser esta una norma vigente en nuestro derecho, el comentario del autor, en este sentido, conserva pleno vigor. En cuanto a los animales mansos y fieros, el autor opina que las legislaciones modernas no distinguen entre estas dos clases de animales, para efecto de eximir de responsabilidad por los daños causados por estos últimos, sobre lo cual el autor es del criterio de que el deber de custodia existe siempre desde el momento en que una persona se apodera de un animal salvaje con el fin de utilizarlo o servirse de él. Este comentario al artículo 2354 del código Civil que dispone que el daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, está en perfecta armonía con esta disposición legal, pues de acuerdo con su texto, el simple hecho de tener un animal fiero en su predio, así no le reporte utilidad alguna, es suficiente para que quien lo tenga en cualquier calidad deba responder por el daño causado por el animal. Cosa distinta es, como lo explica el autor, el caso del dueño de un bosque que es hábitat natural de animales fieros y que no ha hecho nada por mantenerlos allí, asunto en el cual el dueño no debe responder por los daños que causen dichos animales. Estas importantes precisiones del autor sobre los artículos 2353 y 2354 del Código Civil, actualmente vigentes en nuestro ordenamiento, están acordes con el criterio tradicional de la doctrina sobre estos temas, y a pesar del tiempo transcurrido desde que fueron escritas, su actualidad es palmaria y resultan hoy muy útiles, dada la claridad y sencillez de su exposición, para lograr un mejor entendimiento en lo referente a estas disposiciones legales. 3.1. De los daños ocasionados por las cosas. En primer lugar, es preciso indicar que los artículos 2350, 2351, 2355 y 2356 no han sido derogados ni modificados y por lo tanto se encuentran vigentes. Hecho un estudio comparativo entre los conceptos expuestos por el autor sobre los daños ocasionados por las cosas con relación a este

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mismo tema que tiene dicho la doctrina y la jurisprudencia en el derecho actual, encontramos que el estudio hecho por el autor conserva toda vigencia, y en la actualidad sigue siendo un valioso aporte al derecho para entender con facilidad el sentido de estas disposiciones legales. No obstante, en relación con el artículo 2356 del Código Civil, hay que afirmar que últimamente este artículo ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial, pues se ha interpretado que las actividades peligrosas no son solamente las mencionadas en este artículo sino que lo son también, por extensión, todas las actividades que conlleven un potencial de peligrosidad, que en cualquier momento alguna persona pueda desarrollar. Así, las actividades indicadas en el artículo 2356 como peligrosas, tienen carácter enunciativo y por lo tanto no son las únicas que puedan calificarse de peligrosas. 4. Quiénes pueden ejercitar la acción de daño. La regla general tradicionalmente admitida sobre la legitimación para accionar en responsabilidad civil extracontractual, a efectos de obtener la reparación del daño causado a consecuencia de un hecho derivado de culpa o delito, es que la acción compete a todo aquel que sufre un perjuicio aún de manera indirecta, porque, como lo explica el autor, sobre una misma cosa pueden tener derecho varias personas, caso en el cual habrán tantos hechos ilícitos cuantos sean los derechos violados, sobre esto existen recientes e importantes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. El artículo 2342 del Código Civil, que no ha sufrido modificación alguna, indica quiénes son beneficiarios de la indemnización en caso de responsabilidad civil extracontractual, y expresa que pueden pedir esta indemnización no solo el dueño o poseedor o su heredero de la cosa sobre la cual ha recaído el daño, sino también el usufructuario, el habitador, o el usuario. Este criterio se ha mantenido vigente a través de la historia en materia de Derecho Civil y encuentra amplio respaldo en la doctrina contemporánea y en recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de

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Justicia y, por lo tanto, los comentarios que sobre este particular hizo el autor en la obra estudiada, conservan vigencia y siguen siendo muy útiles para comprender con facilidad este tema. 4.1. Contra quién se dirige la acción de daño. La legitimación en la causa por pasiva está consagrada en el artículo 2341 del Código Civil, que dispone que el causante del daño es el obligado a repararlo. Esta regla, actualmente vigente en nuestro ordenamiento jurídico, reconocida por la doctrina contemporánea y por jurisprudencia nacional, tal como se indicó en este capítulo, es la misma que regía al momento en el que el autor escribió la obra en estudio. Y nos lleva a concluir que sus comentarios e ilustraciones sobre este particular tienen validez en tiempo presente y, por ende, resultan convenientes y oportunos para ilustrar este trascendental tema de la responsabilidad civil extracontractual. 4.2. Reglas para ejercitar la acción del daño 4.2.1. De los hechos ilícitos que no acarrean daño. La clasificación que el autor hace de delitos y cuasidelitos puramente civiles que solo producen acción privada para reparar el daño, y los que tienen carácter penal que dan lugar a la acción pública y la privada, hace parte de la tradición jurídica de nuestro ordenamiento, por ello podemos afirmar que, en este aspecto, la obra en estudio está acorde con lo dispuesto actualmente en nuestra Legislación en materia civil. Respecto de la demanda para el resarcimiento del daño, como se indicó en este capítulo, existe un cambio normativo en el sentido de que nuestra Legislación derogó la condena en perjuicios en abstracto, que antes se permitía, y dispuso que esta debía solicitarse por el demandante y fallarse por el juez en concreto. En lo demás, lo anotado por el autor en su obra, en lo referente a materia civil, conserva vigencia. 4.2.2. De los hechos ilícitos que acarrean daño. La consideración del autor de que cuando la acción ilícita que produce el daño, es de las que

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tiene señalada una pena por la Ley y concluye que la víctima puede escoger entre la jurisdicción civil o la penal, expresa un criterio que aún está vigente en nuestra Legislación. Ahora, la postura que asume frente a la inquietud de si una vez seleccionada una vía puede intentar la otra, al concluir que a su juicio tal acción no es posible, encuentra hoy respaldo legislativo en la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), cuando en el artículo 52, al referirse a la demanda de parte civil, señala expresamente que “La demanda será rechazada cuando esté acreditado que se ha promovido independientemente la acción civil por el mismo demandante”. Debe recordarse, también, que el artículo 48 de la misma obra exige que en el escrito que contiene la demanda de parte civil se debe manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no se ha promovido proceso ante la jurisdicción civil, encaminado a obtener la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible. Se concluye, entonces, que los principios generales expuestos por el autor en su tesis de grado, en torno a este preciso punto, mantienen plena vigencia y que los mismos se desarrollan a través de los diversos estatutos sustantivos y adjetivos que el país ha adoptado a través de su historia legislativa.

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