La Transparencia en el sector público*

1. Presentación del tema La democracia parlamentaria se fundamenta en la confianza del pueblo 1 , y esa confianza exige transparencia en el funcionamiento de las instituciones públicas y en las personas que las representan. El principio de transparencia se ha convertido en el contexto de un Estado democrático y de derecho en un requisito necesario en los procedimientos de decisión administrativos y en los de elaboración de las leyes, si se pretende crear una estructura de inclusión del ciudadano en la toma de decisiones políticas y administrativas. El ciudadano necesita información para que su participación en la toma de decisiones sea efectiva, y su impulso depende de que la idea de democracia no se entienda sólo en sentido formal y jerárquico 2 , sino entendida como una concepción abierta a una participación efectiva en los procesos de decisión política y administrativa. También en la realización del principio del Estado de derecho la transparencia tiene un papel de fomento, lo cual se manifiesta en la garantía de los derechos fundamentales, así en el aseguramiento y ponderación del derecho fundamental a la protección de datos. La transparencia en el funcionamiento de las instituciones públicas facilita la formación de una opinión pública informada, que podrá participar en la toma de decisiones en las cuestiones que les conciernen. Existe una relación entre publicidad y transparencia, y si bien es cierto que el principio de publicidad goza de una mayor tradición histórica como ha sido puesto de manifiesto 3 , en la actualidad caminan juntos y coadyuvan a la formación de una opinión pública, para lo cual debe facilitarse al ciudadano el acceso a los documentos. La confianza en el Parlamento y en la democracia parlamentaria tienen una relación directa con un aumento de la transparencia en su actividad, que facilite el suministro de información a los ciudadanos, lo que les permitirá una toma de postura ponderada en las elecciones. Esa transparencia en la acción del Parlamento se sitúa en diversos planos, y en este contexto se hará referencia esencialmente al status del parlamentario y sus reglas                                                         

*Borrador   1 Como de manera contundente dice A. Nieto “donde hay corrupción no puede haber democracia”, y   parece  evidente  que  corrupción  y  transparencia  son  ideas  que  se  contraponen,  de  tal  forma  que  cuando  las  instituciones  del  Estado  actúan  transparentemente  la  corrupción  tiene  muchas  dificultades para anidar; en Corrupción en la España democrática, Barcelona, 1997, p. 264  2 En profundidad sobre el tema vid. A. Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, Tübingen,  2002, pp. 236 y ss.  3 En este sentido se manifiesta P. Häberle en las Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho  Público del año 2003, manteniendo que la publicidad o lo público tienen una tradición histórica ya  desde  la  época  del  Imperio  romano;  en  Publicaciones  de  la  Asociación  de  Profesores  Alemanes  de  Derecho  Público  (VVDStRL),  núm  63,  Berlín,  2004,  pp.  445  y  446,  y  asimismo  en  la  cita  3ª  de  mi  trabajo  “El  derecho  a  la  información,  la  publicidad  y  transparencia  en  las  relaciones  entre  la  Administración, el ciudadano y el público”, en R. García Macho (ed.),  Derecho administrativo de la  información y administración transparente, Madrid, 2010, p. 28 

 

2

de conducta, lo cual tiene consecuencias directas e indirectas, en el procedimiento de elaboración de las leyes. Entre los principios generales de funcionamiento de la Administración en su relaciones con los ciudadanos se encuentra el de transparencia, y así se recoge en el artículo 3.5 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJ-PAC). La inclusión de ese principio obliga a la Administraciones públicas a su implementación y cumplimiento, tarea que se encuentra en sus inicios, pues la inercia del pasado juega a favor de la opacidad en su funcionamiento. El impulso de la transparencia se ha producido en campos de referencia como el medio ambiente, el urbanismo, derecho administrativo del riesgo, etc…, en los que se ha legislado teniendo en cuenta que en los procedimientos administrativos decisorios es perentoria su implementación. A ello coadyuva que la transparencia pertenece ya al “acquis comunitario”, de tal forma que las normas comunitarias están acelerando decisivamente su desarrollo. Se está produciendo en el Derecho público español un cambio de paradigma en las relaciones entre los poderes públicos y el ciudadano, no sólo en el acceso a la información, sino también en una nueva ética y comportamiento en la función pública 4 , que estimula la transparencia en la actuación administrativa. Sin embargo, existen datos personales que afectan a la intimidad de las personas, o bien la seguridad de las instituciones públicas, protegidos constitucionalmente, que constituyen un freno y que exige una ponderación entre los diversos bienes jurídicos en juego, por lo que no hay ni podrá haber una transparencia absoluta de la Administración 5 .

2. Democracia, transparencia y participación del ciudadano 2.1 Democracia jerárquica versus democracia abierta En un sistema de democracia tradicional, de democracia representativa que se encuentra recogido en el artículo 23.1 CE cuando dice que los ciudadanos participan en los asuntos públicos por medio de representantes, la legitimación de los poderes del Estado y del ejercicio del poder se produce por medio de elecciones que conforman la voluntad popular, quedando fuera de esa legitimación cualquier otro proceso de formación de opinión pública y participación. Esta perspectiva jerárquica de democracia, que se caracteriza porque la legitimación democrática sólo alcanza a los poderes del Estado, y exclusivamente a ellos, ha sido defendida, entre otros, por E.W. Böckenförde 6 , y en los últimos tiempos por M. Aragón Reyes 7 , y se define por la existencia de algunas características. Entre ellas podría enumerarse la separación entre                                                          4 

Con  esta  misma  perspectiva  véase  K.‐P.  Sommermann,  “La  exigencia  de  una  Administración  transparente  en  al  perspectiva  de  los  principios  de  democracia  y  del  Estado  de  derecho”,  en  Derecho administrativo de la información … , op.cit. (cita 3), pp. 17 y 18  5  En  esta  dirección  de  manera  categórica  mantiene  J.  Masing  que  la  Administración  no  es  transparente,  ni  nunca  lo  será;  en  su  Ponencia  sobre  “Transparente  Verwaltung:  Konturen  eines  Informationsverwaltungsrechts”, en las Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Público  del año 2003, op.cit. (cita 2), p. 379  6  Sobre  el  tema  en  profundidad,  vid.  “Demokratie  und  Repräsentation.  Zur  Kritik  der  heutigen  Demokratiediskussion”, en Staat, Verfassung, Demokratie,  Frankfurt am Main, 1991, p. 382 y ss.  7 Vid. en Comentario al artículo 1 de la Constitución, en M. E. Casas Baamonde/M. Rodríguez‐Piñero  y Bravo‐Ferrer (dirs.), Comentarios a la Constitución española, Madrid, 2009, pp. 29 y 30 

 

3

Estado y sociedad, la acentuación de la unidad estatal, o bien la enfatización de la homogeneidad del pueblo como condición de la democracia. En este contexto se acepta que los derechos de participación generen cierta legitimidad en su implementación, pero no forman parte ni del artículo 23.1 CE, ni del principio constitucional de democracia 8 , al que se refiere el artículo 1.1 de la Constitución española, por lo que no están incluidos en la organización democrática del Estado 9 . Frente a este planteamiento muy brevemente esbozado se mantiene una idea de democracia abierta 10 , que no excluye la democracia jerárquica, pero que va más allá y parte de presupuestos más activos de democracia, en los que se considera que la participación directa de la sociedad civil en el proceso de formación de la voluntad política no es discordante, sino contrariamente es un elemento del proceso democrático y del principio democrático 11 . Esta perspectiva encuentra apoyo en el artículo 23.1 CE cuando se hace referencia a la participación del ciudadano directamente, por lo que esa participación directa no se limita a un sistema de democracia plebiscitaria12 como medio de corregir excepcionalmente el funcionamiento de los poderes del Estado, y que encuentra acogida en la vía del referéndum (art. 92 CE), o bien en la iniciativa legislativa popular (art. 87.3 CE). En efecto, además de la inclusión del sistema de democracia plebiscitaria en ese artículo 23.1 CE encuentra apoyo un cauce de participación del ciudadano en las cuestiones que les conciernen y en el proceso de toma de decisiones del poder político 13 . En los tiempos actuales la legitimación democrática en la formación de la voluntad política se extiende también a la participación directa de la sociedad civil en los asuntos que les conciernen, bien como individuos o a través de grupos y asociaciones, y para lo cual es                                                         

8 Este planteamiento matizado es defendido por R. Hendler, Die bürgerschaftliche Mitwirkung in der 

Städtebaulichen Planung, Göttingen, 1977, p. 32 y ss. 

9  Véase  asimismo  J.  Martínez  Soria,  que  destaca  las  dos  posiciones  en  el  Derecho  alemán,  una  de 

tipo formal que desvincula los derechos de información y participación del principio democrático, y  que es minoritaria en la doctrina alemana, y otra, más compleja y elaborada, que los vincula, y que  permite  controlar  el  ejercicio  del  poder  público;  “El  acceso  a  la  información  pública  según  la  ley  alemana sobre la libertad de información (Informationsfreiheitsgesetz)”, en Derecho administrativo  de la información …, op.cit. (cita 3), p. 189 y ss.  10 A “condiciones previas de la democracia” hace referencia A. von Komoroski para lo cual parte de  que es el pueblo el sujeto real de la legitimación democrática, la cual toma forma en un proceso de  formación de la voluntad en el ámbito de la sociedad, por lo que la “normalidad” democrática del  pueblo se concreta en la esfera de la sociedad civil. Esto lo trae a colación en relación con el debate  sobre  el  Tratado de  Maastricht  y  las discusiones  surgidas  sobre  cuales  son  las  condiciones  reales  necesarias  para  que  aparezca  una  opinión  pública  política  que  permita  la  formación  de  una  voluntad  democrática  del  pueblo,  que  otorgue  legitimación  democrática  al  ejercicio  del  poder  soberano; en Demokratieprinzip und Europäische Union, Berlín, 2010, p. 353 y ss.   11 Ya en los años 60 del siglo pasado G. Leibholz ponía de relieve que en el contexto de un sistema  democrático de Partidos de masas, el Parlamento había perdido su carácter originario, y se había  convertido en un lugar en el que se reúnen esos Partidos, pero  las decisiones se toman fueran del  Parlamento, por lo que era necesario una sociedad civil activa; “Representativer Parlamentarismus  und  parteienstaatliche  Demokratie”,  en  ed.  K.  Kluxen,  Parlamentarismus,  Colonia‐Berlín,  1967,  p.  353 y ss.  12 Críticamente sobre esa interpretación reductiva del artículo 23.1 CE vid. J. M. Castellà Andreu, Los  derechos  constitucionales  de  participación  política  en  la  Administración  pública  (Un  estudio  del  artículo 105 de la Constitución), Barcelona, 2001, p. 194 y ss.  13  Sobre  la  existencia  de  un  modelo  normativo  de  democracia  más  allá  del  representativo  y  del  plebiscitario en ese artículo 23.1 CE véase mi trabajo “El derecho a la información, la publicidad y  transparencia…, op.cit. (cita 3), p. 45 y s   

 

4

un requisito necesario la existencia de una opinión pública informada. La capacidad de actuar de una “opinión pública democráticamente activa”14 implica más participación efectiva del ciudadano y el otorgamiento de un mayor peso a las necesidades de los individuos concernidos por las decisiones del poder público. Debe, sin embargo, ponerse de relieve que esa opinión pública, organizada conforme a procedimientos democráticos, podrá orientar la utilización del poder administrativo en una determinada dirección, pero no decidir directamente, y si lo hace, deberá hacerlo cooperativamente.

2.2 La posición de la Administración en un sistema de democracia abierta La participación directa del ciudadano en los asuntos públicos del artículo 23.1 CE se relaciona estrechamente con el principio democrático (art. 1.1 CE), con la obligación de los poderes públicos de facilitar la participación efectiva de los ciudadanos en la vida política, social, económica y cultural (art. 9.2 CE), y asimismo con el artículo 105 CE que se ocupa de la participación del ciudadano en la Administración, concretamente en el procedimiento administrativo y el acceso a los archivos y registros administrativos 15 . Estos preceptos con efectos jurídicos diversos plantean desde una nueva perspectiva la actuación de la Administración, que debe llevar a cabo una tarea de conformación y dirección política y socio-económica, por lo que su función ya no puede ser sólo de una estrecha vinculación con el Parlamento y de ejecución estricta de la ley. En este contexto deben interpretarse esos preceptos constitucionales, que potencian la participación de la sociedad civil, la existencia de una opinión pública activa y la transparencia 16 . El clásico modelo de Administración pública no puede responder a los retos actuales a los que se enfrenta. En efecto, las crecientes tareas de conformación social de la Administración, la necesidad de planificación de los cambios en la sociedad civil, la transposición de todo esto en derecho, y además la erosión que se ha producido de un concepto de democracia representativa demasiado estrecho 17 , sitúan la posición de la Administración, en relación con el Parlamento, en un contexto diferente al pergeñado clásicamente. Por una parte, estas nuevas tareas a las que debe hacer frente la Administración implican su legitimación democrática más allá de la delineada clásicamente en la relación Parlamento-Administración, en la que esta última se convierte en un instrumento de ejecución de la voluntad de aquél a través de la ley. Este modelo clásico difícilmente se adecua a la complejidad de producción de las normas y su implementación en importantes sectores como medio ambiente, urbanismo o administración económica de regulación. En estos sectores y otros al legislador le falta un suficiente conocimiento para poder legislar más allá de la regulación de ciertos                                                          14 

Sobre  su  significado  véase    W.  Schmidt,  en  su  Ponencia  “Organisierte  Einwirkung  auf  die  Verwaltung‐ Zur Lage der zweiten Gewalt”, en Publicaciones de la Asociación de Profesores Alemanes  de Derecho Público (VVDStRL 33­ 1975), Berlín, 1975, p. 212 y ss.  15 Existe  una conexión muy estrecha entre el artículo 23.1 CE y el artículo 105 CE, especialmente  con los párrafos a) y b), cuestión a la que se aludirá más adelante.  16  Véase  mi  trabajo  “El  derecho  a  la  información,  la  publicidad  y  transparencia…”,  en  Derecho  administrativo de la información…, op.cit. (cita 3), p. 42 y ss. y la bibliografía allí citada   17 En este sentido ampliamente sobre la cuestión vid. H‐H. Trute, “Die demokratische Legitimation  der  Verwaltung”,  en  Hoffmann‐Riem/  Schmidt‐Assmann/Vosskuhle  (eds.),  en  Grundlagen  des  Verwaltungsrechts, tomo I, Munich, 2006, p. 309 y ss. 

 

5

principios generales, e incluso podría no ser adecuado entrar en cuestiones concretas, pues dificultaría la tarea de dirección de la Administración. En estos sectores la función de la Administración no puede limitarse a una simple tarea de ejecución de la ley, por lo que necesita disponer de una legitimación democrática con una estructura y contenido poliédrico 18 . Ello significa que la Administración debe dispone de autonomía, necesaria para poder realizar su tarea de conformación social y económica. Debido a las múltiples funciones a las que se enfrenta la Administración necesita una relativa autonomía 19 para poderlas llevar a cabo, pues es la única vía como podrá cumplir sus objetivos. Esas diferentes actividades pueden responder a diversas clasificaciones 20 , pero lo relevante es que cualquiera de las clasificaciones incluya los muy diferentes campos de la vida social y económica en los que la Administración debe extender su actuación 21 . Para poder llevar a cabo esas acciones la Administración debe disponer de suficiente autonomía, al menos en el campo de la organización, procedimiento y planificación.

2.3 El principio de transparencia y el derecho de participación del ciudadano En la ley marco de actuación de la Administración, la LRJ-PAC (ley 30/1992), el legislador trata la transparencia y participación como principios, y así lo ha regulado estableciendo una vinculación entre ambos, y considerándolos como principios generales de relación de la Administración con los ciudadanos (art. 3.5). Sin embargo, el artículo 23.1 CE se refiere al derecho de participación directa del ciudadano en los asuntos públicos 22 , por lo que se trata de un derecho. La transparencia en el funcionamiento de las instituciones del Estado facilita la participación, y en este sentido ha sido entendido en el Derecho comunitario23 . No de otra forma puede ser entendido el artículo primero, párrafo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE), de 7 de febrero de

                                                        

18  Sobre  la  cuestión  vid.  E.  Schmidt‐Assmann,  “Cuestiones  fundamentales  sobre  la  reforma  de  la  Teoría  General  del  Derecho  administrativo.  Necesidad  de  la  innovación  y  presupuestos  metodológicos”, en J. Barnes (ed.), Innovación y reforma en el Derecho administrativo, Sevilla, 2006,  p. 57 y ss.   19  Se  utiliza  la  expresión  “relativa  autonomía”  debido  a  que  se  trata,  por  una  parte,  de  una  autonomía  frente  a  los  otros  poderes  del  Estado,  con  capacidad  para  decidir  entre  diversas  opciones,  y,  por  otra  parte,  esa  capacidad  es  relativa,  pues  no  deja  de  existir  un  límite  en  la  actuación de la Administración, por su vinculación al poder legislativo.  20 Vid por ejemplo la clasificación que realiza L. Parejo Alfonso a partir de la clásica de Jordana de  Pozas  (  acción  de  policía,  de  servicio  público  y  de  fomento)  a  una  más  actual  que  engloba  las  múltiples funciones que lleva a cabo la Administración; Derecho Administrativo, Barcelona, 2003, p.  633 y ss.  21 En torno a los diferentes campos de acción de la Administración vid. mi trabajo “Procedimiento  administrativo  y  sociedad  de  la  información  y  del  conocimiento”,  en  J.  Barnes  (ed.),  La  transformación del procedimiento administrativo, Sevilla, 2008, p. 209 y ss.  22 Parece evidente que la participación del ciudadano en los asuntos públicos, al margen del tipo de  participación que se planteé (participativa, deliberativa o directa), mejora la calidad democrática de  cualquier  sistema  democrático;  vid.  sobre  la  cuestión  M.  Parés  (coord.),  Participación  y  calidad  democrática, Barcelona, 2009, in totum  23 De “apertura” de las instituciones comunitarias que garantizará una mayor participación de los  ciudadanos se habla, cuando se hace referencia a que las decisiones serán tomadas de la forma más  abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible. 

 

6

1992 24 , cuando dice que las decisiones de la Unión serán tomadas no sólo “de la forma más próxima a los ciudadanos”, sino también “de la forma más abierta posible”. Sobre la base de esos preceptos de los Tratados se ha desarrollado el Reglamento 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo, de acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, y así lo establece el considerando 1º de su Preámbulo. También en éste se vincula mayor transparencia en el trabajo de las instituciones de la Unión y en el proceso de toma de decisiones, y participación de los ciudadanos 25 . El mayor peligro de este Reglamento al amplio acceso a los documentos de las instituciones comunitarias se encuentra en el artículo 4º, que introduce un amplio abanico de excepciones, las cuales ha interpretado restrictivamente la jurisprudencia del TJCE 26 . Por otra parte, la importante jurisprudencia sobre la materia y las iniciativas de los órganos de la Unión Europea ha desembocado en una Propuesta de Reglamento 27 , que introduce reformas sustanciales en el Reglamento 1049/2001. En primer lugar, en el artículo 6 de esa Propuesta, frente al 4º del Reglamento vigente, las excepciones al derecho de acceso 28 están muy restringidas, con una ponderación depurada entre derecho de acceso y protección de datos. Incluso esas excepciones pueden ceder en caso de que la divulgación revista un interés público superior, que se define en ese artículo 6, párrafo 3º 29 . En el Derecho español se refirió a la cuestión de la participación del ciudadano en los asuntos administrativos más allá de la democracia representativa de forma pionera S. Muñoz Machado 30 , poniendo de relieve en aquella época la crisis democrática a la que se enfrentaba la Administración. Hoy en día para hacer frente a los retos a los que ésta                                                         

24  En  este  mismo  sentido  se  manifiestan  el  derecho  primario  posteriormente  promulgado,  así  el 

artículo 1.2 del TCEE y el 11.3 del Tratado de Lisboa  25 Sobre la importancia de este Reglamento par la apertura y participación del ciudadano véase J.L.  Piñar  Mañas,  “Transparencia  y  protección  de  datos:  las  claves  de  un  equilibrio  necesario”,  en   Derecho administrativo de la información…, op.cit. (cita 3), pag. 90 y ss.   26 Vid. E. Guichot, “Un paso decisivo en la clarificación de las relaciones entre el derecho de acceso y  derecho  a  la  protección  de  datos:  la  Sentencia  del  TPI  de  de  8  de  noviembre  de  2007,  Bavarian  Lage/Comisión, T‐194/04”, en  Revista Española de Derecho Europeo, núm 27, 2008, p.  343 y ss. y  asimismo en mi trabajo “Derecho de acceso a la información y protección de datos en la sociedad de  la información”, en  Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al profesor Dr. L. Martín­ Retortillo, vol. I, Zaragoza, 2008, p. 991 y s.   27 Se consulta  la versión aparecida en el Diario Oficial de la Unión Europea el 1 de abril de 2010 (C  87 E/363)  28  En  el  Dictamen  del  Supervisor  Europeo  de  Protección  de  Datos  (Diario  Oficial  de  la  Unión  Europea de 7.1.2009) sobre modificación del Reglamento 1049/2001 se regula en el apartado 63,  siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto Bavaria Lager,  que “cuando se efectúa una transmisión de datos personales con el fin de dar efecto al derecho de  acceso a los documentos, el solicitante no está obligado a demostrar la necesidad de la divulgación  en el sentido del artículo 8, letra b), del Reglamento (CE) nº 45/2001, de 18 de diciembre de 2000  (protección de las personas físicas respecto al tratamiento de datos personales por las instituciones  comunitarias y libre circulación de estos datos).  29 Dice ese párrafo 3º: “Las excepciones establecidas en los apartados 2 y 3 se aplicarán salvo que la  divulgación  revista  un  interés  público  superior.  La  divulgación  reviste  un  interés  público  importante  cuando  los  documentos  solicitados  han  sido  elaborados  o  recibidos  en  el  marco  de  procedimiento de adopción de actos legislativos de la Unión Europea o de actos no legislativos de  aplicación  general.  A  la  hora  de  valorar  el  interés  público  que  pueda  tener  la  divulgación,  se  ponderará especialmente el hecho de que los documentos solicitados se refieran a la protección de  los derechos fundamentales o al derecho a vivir en un entorno saludable”  30  En  su  trabajo  “Las  concepciones  del  Derecho  Administrativo  y  la  idea  de  participación  en  la  Administración”, en RAP nº34, 1977, p. 528 y ss. 

 

7

se enfrenta un anclaje constitucional de la transparencia y participación es imprescindible, y en este sentido la Constitución española lo ofrece en diversos preceptos a los que se ha hecho referencia 31 . Otra cuestión es que las interpretaciones realizadas sobre esos preceptos sean restrictivas 32 . En este sentido los recurrentes en la sentencia del Tribunal Constitucional 119/1995, de 17 de julio, pretenden una vinculación entre la participación directa en los asuntos públicos del artículo 23.1 CE y el trámite de información pública en la aprobación de un Plan especial de tipo urbanístico. El alto Tribunal, sin embargo, considera que el artículo 23.1 se refiere a una participación de tipo político, mientras que la participación en el trámite de información pública de un Plan es de tipo administrativo (f.j. 6º). La cuestión que se plantea es que con esta interpretación 33 ese artículo 23.1 se aplica a la democracia representativa o a la plebiscitaria, pero no se extiende a la democracia directa, por lo que se trata de una perspectiva propia de un sistema de democracia jerárquica, que no reconoce la legitimación democrática de la Administración y su necesidad de autonomía para poder llevar a cabo las funciones que tiene encomendadas, más allá de las funciones de policía y fomento. Sin embargo, debe ponerse de relieve que la sentencia del Tribunal Constitucional 119/1995 sostiene que el trámite de información pública dota de cierta legitimidad popular al Plan aprobado, aunque lo justifica diciendo que esa legitimidad democrática de la Administración es debida a que los Ayuntamientos son elegidos democráticamente (f.j. 6º). Esta propuesta significa que la elaboración y aprobación de un Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) implica un derecho de participación directa en los asuntos públicos, al que hace referencia el artículo 23.1 (incluido el trámite de información pública), puesto que los Ayuntamientos son elegidos democráticamente 34 . En el ámbito del urbanismo y medio ambiente la participación del ciudadano es un medio necesario de activar el proceso democrático, de tal manera que se refuerza la legitimación de la Administración a través del procedimiento y la resolución. Los Entes locales están capacitados para llevar a cabo la elaboración de un Plan General de Ordenación Urbana y se apoyan en una legitimación democrática, puesto que han sido elegidos por sufragio universal. Pero es que, además, la participación de la sociedad civil en esa elaboración refuerza el proceso democrático, ya sea en el trámite de información pública o en otros momentos procedimentales que podrían introducirse dado el impacto que un Plan de ese tipo tiene para la calidad de vida del ciudadano. Esto, por otra parte, delinea una idea básica de la posición en que se sitúa la participación democrática.

                                                        

31  Vid.  en  apartados  2.1  y  2.1  de  este  trabajo,  y  asimismo  en  mi  trabajo  “  El  Derecho  a  la  información, la publicidad y transparencia…”, en Derecho administrativo de  la información…,  op.cit.  (cita 3), p. 41 y ss.  32  Sobre  el  carácter  restrictivo  con  el  que  se  acoge  la  participación  del  ciudadano  vid.  I.  Lasagabaster  Herrarte,  “Notas  sobre  el  Derecho  administrativo  de  la  información”,  en  Derecho  administrativo de la información…, op.cit. (cita 3), p. 110 y ss.  33 También acogida en la sentencia 103/2008, de 11 de septiembre (f.j. 2º)  34 Ese derecho de participación directa de los ciudadanos en la elaboración de un PGOU, a través del  trámite  de  información  pública,    y  que  finalmente  sería  aprobado  por  un  Ayuntamiento,  elegido  democráticamente, sería un derecho deducible del artículo 23.1 CE, no como derecho fundamental,  pero  si  como  derecho  de  configuración  legal;  vid.  mi  trabajo,  “El  derecho  a  la  información,  la  publicidad y transparencia…”, op.cit. (cita 3), p. 45 y s. 

 

8

La publicidad y transparencia se necesitan mutuamente e implica un modo de actuar de los poderes públicos que permite la participación del ciudadano. A esta relación entre transparencia y participación se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de mayo de 1988 (RJ/1988/5060) cuando dijo que “el denominador común de los tres supuestos del artículo 105 consiste en la participación ciudadana y en la transparencia de la estructura burocrática (f.j. 2º)”. Desde luego quien controla la información detenta el poder, por lo que debe existir un equilibrio respecto a la información entre los detentadores del poder y los ciudadanos. Ello también significa, como ha sido explicitado 35 , que la transparencia es un resultado que garantiza la publicidad y el acceso a los documentos. Existe, por tanto, una relación entre transparencia, acceso a los documentos y participación, que ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de noviembre de 1997 (RJ/1997/8662), en la que un Ayuntamiento no permite al grupo de oposición el acceso a los expedientes tratados en la Comisión de Gobierno, por lo que el Tribunal determina que tal proceder “oculta en realidad una abusiva pretensión de ocultismo para concejales minoritarios, que es opuesta a la transparencia propia de un sistema democrático (f.j. 3º)”, y que obstaculiza el derecho a participar en los asuntos públicos.

3. Transparencia en la actuación de la Administración La actuación de la Administración en relación con los ciudadanos se encuentra ante un nuevo paradigma, especialmente en determinados campos en los que hay que dictar reglas que no han sido preestablecidas en la ley, o el legislador lo ha tenido que hacer con un carácter general debido a la complejidad de la materia que regula, por lo que la discrecionalidad de la Administración necesariamente será amplia. La legitimidad de la Administración en estos escenarios (medio ambiente, planificación urbana, regulación de mercados financieros, administración del riesgo) exige una intensa participación del ciudadano 36 , que facilitará la tarea de dirección administrativa. Un requisito previo de la participación es la transparencia 37 , y de hecho el legislador lo ha entendido así, puesto que las Administraciones públicas actúan de acuerdo con esos principios en sus relaciones con los ciudadanos, tal como se establece en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992 38 . En este parágrafo se hará referencia a dos campos de referencia como son el de la ordenación urbanística y el medio ambiente, en los que existe un déficit de                                                         

35  Véase  las  reflexiones  sobre  la  cuestión  de  F.  Merloni,  “Trasparenza  delle  istitutioni  e  principio 

democratico”,  en  F.  Merlini  (ed.),  La  trasparenza  amministratativa,  Milan,  2008,  p.  7  y  ss.  ,  y  asimismo  J.  Barnes,  “Procedimientos  administrativos  y  nuevos  modelos  de  gobierno.  Algunas  consecuencias  sobre  la  transparencia”,  en  Derecho  administrativo  de  la  información…,  op.cit.  (cita  3), p. 51  36 Como ha sido destacado por R. Viejo/M. Martí‐Costa/ M. Parés/ P. E.R. Resende y R. Vilaregut la  democracia  participativa  persigue  una  implicación  de  los  ciudadanos  ordinarios  en  la  toma  de  decisiones  públicas  con  una  mayor  intensidad  de  lo  que  es  habitual  en  las  democracias  representativas;  “La  participación  ciudadana  en  al  esfera  pública:  enfoques  teórico‐normativos  y  modelos de democracia”, en M. Parés (coord.), Participación y calidad democrática, op.cit. (cita 21),  p. 43   37 Tal como se ha examinado en el apartado 2.3 de este trabajo   38  Sobre  estos  principios  vid.  J.  González  Pérez/  F.  González  Navarro,  Comentarios  a  la  Ley  de  Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, t. I, 4ª  ed., Navarra, 2007, p. 420 y ss. 

 

9

transparencia en la actuación de las Administraciones, y unido a ello también una escasa participación del ciudadano, que tiene como resultado condiciones de vida deterioradas en las ciudades por ruido y otros tipos de contaminación ambiental.

3.1. La transparencia y la ordenación urbanística

A) Impulso de la transparencia a través del Derecho comunitario La planificación urbanística que históricamente se ha llevada a cabo en España es bastante deficiente, pero se ha agudizado especialmente entre los años 1997-2007, y no es por ello casualidad que desde las instituciones de la Unión Europea las críticas hayan sido muy duras a la gestión realizada, y ya en el Informe Fourtou se pone de manifiesto la falta de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos 39 . Posteriormente en otros Informes, y concretamente en el Auken, también del Parlamento Europeo, de 20.2.2009 sobre el impacto de la urbanización extensiva en España, se vuelve a incidir en los problemas ya detectados de vulneración del derecho de propiedad, inseguridad jurídica, corrupción, desarrollos no sostenibles etc…, y se pide a los poderes públicos españoles, entre otras peticiones, que se desarrolle una cultura de la transparencia dirigida a informar a los ciudadanos de la gestión del suelo y a impulsar mecanismos de información y participación ciudadana efectivos (núm. 5), que se lleve a cabo un debate público sobre el desarrollo urbanístico en España, y que se tomen medidas legislativas contra la especulación y el desarrollo insostenible (núm.6) 40 . Debe asimismo ponerse de relieve que las Directiva de obras y la de servicios, refundidas en la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, se aplican en la gestión urbanística, si el contrato lo encarga un poder adjudicador y se superan los umbrales económicos previstos 41 . Esa directiva se aplica también al agente urbanizador 42 , si bien la cuestión de la naturaleza que vincula al urbanizador con la Administración está siendo conflictiva en la Comunidad valenciana, y deberá manifestarse sobre ella el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si parece cierto que la normativa comunitaria y la jurisprudencia del Tribunal europeo pretenden que se apliquen los principios de                                                         

39 El Informe Fourtou de 5.12.2005 del Parlamento Europeo es paradigmático, y, aunque la crítica 

va dirigida esencialmente a la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística valenciana (LRAU) y a la  figura del agente urbanizador, también se hacen alusiones al urbanismo español en general, y a la  falta  de  información  a  los  propietarios  afectados  por  la  actuación  del  agente  urbanizador.  En  definitiva,  el  Informe  destaca  que  los  poderes  públicos  llevan  a  cabo  una  actuación  poco  transparente.  40 Sobre el Informe Auken ampliamente comentado vid. M.F. Gómez Manresa, “La transparencia en  la planificación y gestión del suelo”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 35, 2009, p.  271 y ss.  41 Por todos sobre la cuestión vid. J.M. Baño León, Derecho urbanístico común, Madrid, 2009, p. 312  y ss.; J.A. Tardío Pato, La gestión urbanística en el Derecho de la Unión Europea, del Estado español y  de  la  Comunidad  valenciana,  Navarra,  2007,  p.  399  y  ss.  y  J.J.  Díez  Sánchez,  “El  principio  de  transparencia y la selección del agente urbanizador en la legislación urbanística valenciana”, en R.  García Macho (ed.), Derecho administrativo…, op.cit. (cita 3), p. 286 y ss.  42 En este sentido se manifiestan J.F. Mestre Delgado/D. Córdoba Castroverde, “Contratos públicos y  urbanismo(La  influencia  del  Derecho  comunitario  europeo  y  sus  consecuencias  en  el  derecho  interno)”,  en  El  derecho  urbanístico  del  siglo  XXI  (Libro  Homenaje  al  Prof.  Martín  Bassols  Coma),  Madrid, 2008, p. 408 y ss. 

 

10

competencia, publicidad y transparencia en los procedimientos de contratación, y también a la actuación del agente urbanizador, tanto en sus relaciones con la Administración como también con el contratista. De hecho, en la Ley de contratos del sector público (ley 30/2007, de 30 de octubre) ya en su Exposición de motivos (apart. II) se hace referencia a que las prescripciones de las directivas comunitarias sobre publicidad, concurrencia y transparencia han sido incorporadas a la ley en el procedimiento de contratación 43 .

B) La necesidad de introducir el principio de transparencia en la normativa española sobre planificación urbanística Solamente si se establecen cauces eficaces de información, transparencia y participación de los ciudadanos y el público en la acción urbanística de las Administraciones públicas será posible una mejora de la calidad de vida en nuestras ciudades. Desde luego el urbanismo se encuentra en la encrucijada 44 , y desde luego sin una actuación enérgica de ordenación del territorio de las Administraciones públicas, y un fomento de la transparencia y cauces de participación del ciudadano, las dificultades de mejora en este campo son difícilmente viables 45 , por lo que es imprescindible un cambio de paradigma respecto a la ordenación del territorio y al establecimiento de cauces procedimentales de participación de la sociedad civil en el planeamiento y gestión urbanística. En este sentido la promulgación del Texto Refundido de la ley de suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio) ha significado un cambio sustancial en la manera de abordar el urbanismo, e introduce entre las disposiciones generales (Título preliminar) el derecho a la información y participación del ciudadano en la ordenación y gestión urbanística (art. 3-2-c), por lo que está poniendo las bases de una participación efectiva de la sociedad civil. En otros preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo, y dentro de las disposiciones sobre condiciones básicas de la igualdad en los derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos (Título I), se recoge el derecho de acceso a la información (art. 4-c), el derecho a ser informado por la Administración (art. 4-d) y el derecho de participación del ciudadano en los procedimientos de elaboración y aprobación de la ordenación del territorio y ejecución urbanística (art. 4-e). La inclusión en ese precepto de los derechos de acceso a la información en sentido amplio implica una actuación transparente de la Administración, con lo que se establece una vinculación entre los derechos de información, la transparencia y la participación 46 , cambio, sin lugar a dudas, sustancial.

                                                        

43 A lo largo del articulado de la ley a partir del artículo 1º y en otros preceptos (arts. 37.2‐b, 42,  123  etc…)  se  hace  referencia  a  que  ésta  debe  ajustarse  en  sus  procedimientos  al  principio  de  transparencia.   44 Vid. mi trabajo “Ordenación del territorio y urbanismo en el Estatuto de Autonomía valenciano”,  en J.M. Baño León, Comentario al Estatuto de Autonomía de la Comunidad valenciana, Navarra, 2007,  p. 673 y ss.   45 De manera categórica se ha manifestado en este sentido  I. Lasagabaster Herrarte, “Información  administrativa y transparencia en la ordenación del territorio y el  medio ambiente”, en R.V.A.P., nº  83, 2009, p. 189 y ss.  46 Sobre la cuestión véase L. Parejo Alfonso/G. Roger Fernández, Comentarios al Texto Refundido de  la Ley del Suelo, Madrid, 2009, p. 144 y s. 

 

11

Sobre la base de estos principios y derechos enunciados, y como medio de facilitar la acción de los poderes públicos competentes, se acoge en la ley de suelo que los instrumentos de ordenación territorial, y ordenación y ejecución urbanística se sometan al trámite de información pública (art. 11.1), y asimismo que impulsen la publicidad telemática en los procedimientos de ordenación territorial y urbanística y el anuncio de su sometimiento al trámite de información pública( art. 11.4) 47 . Sin embargo, la inclusión de esos medios en la ley de suelo estatal es importante, pero no suficiente, si no se establecen cauces específicos en las normas autonómicas y locales que faciliten en los diversos procedimientos de planeamiento y gestión la información, transparencia y participación ciudadana. En este sentido, el trámite de información pública a tenor de lo establecido en el artículo 11 de la ley de suelo tiene instrumentos para ser potenciado, teniendo en cuenta que es un trámite esencial 48 , siempre que el legislador autonómico lo regule de manera adecuada, estableciendo por ejemplo una duración suficiente del plazo para realizar alegaciones 49 , o bien que los acuerdos de publicación definitiva de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística se publiquen (art. 11.2) y puedan ser consultados 50 . La actual ley del suelo ha puesto las bases para que se produzcan cambios importantes en la ordenación urbanística, pero ello no es posible sin la cooperación de las Comunidades Autónomas y los Entes locales. De hecho tanto el Informe Fourtou como el Auken piden la colaboración de las autoridades regionales y de algunas Comunidades Autónomas en concreto como la Valenciana. Por otra parte, especialmente después de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, es competencia plena de aquéllas la ordenación del territorio y el urbanismo 51 . En este contexto de necesaria coordinación del Estado, Comunidades Autónomas y Entes locales el establecimiento de un marco por el Estado, como se ha hecho en la ley de suelo, para el ejercicio de los derechos de información y participación de los ciudadanos necesita para su implementación que los otros dos Entes territoriales se impliquen fehacientemente. Ello no es así en algunas Comunidades Autónomas como la valenciana, puesto que la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística valenciana (LUV), no se adecua en relación a actuación transparente de la Administración, ni el mantenimiento de la figura del agente urbanizador en los términos que está regulado en la LUV 52 , ni la participación de los ciudadanos, a la ley de suelo estatal. De hecho                                                         

47 Estos medios introducidos en ese artículo 11 pretenden, como ha sido puesto de manifiesto por 

L.Parejo Alfonso/G. Roger Fernández, que se garantice la transparencia  en la toma de decisiones, la  participación efectiva  de los ciudadanos y la publicidad de las decisiones tomadas; en Comentarios  al Texto Refundido…, op.cit. (cita 45), p. 212 y ss.    48 Vid. en profundidad sobre la importancia de ese trámite y problemas que suscita J.M. Baño León,  Derecho urbanístico común, op.cit. (cita 40), p. 177 y ss.  49 El plazo establecido en el artículo 86.2 LRJ‐PAC, que se supone mínimo, es bastante corto, veinte  días hábiles, teniendo en cuenta la complejidad que tiene el planeamiento urbanístico. Por ello, las  normas de las Comunidades Autónomas deberían ampliarlo.  50 Vid. asimismo los artículos 70.2 y 70 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen  Local  51 Sobre esta cuestión véase, entre otros, F. López Ramón,  Introducción al Derecho Urbanístico, 3ª  ed. , Madrid,         ; J. M. Baño León, Derecho urbanístico común, op.cit. (cita 40), p.71 y ss. y R. García  Macho, “Ordenación del  territorio y urbanismo…, en J.M. Baño León (dir.),  Comentario al Estatuto  de Autonomía…, op.cit. (cita 43), p. 691 y ss.  52  La  falta  de  transparencia  del  agente  urbanizador  en  la  contratación  pública  ha  sido  destacado  ampliamente  por  J.J.  Díez  Sánchez,  “EL  principio  de  transparencia  y  la  selección  del  agente…”,  en  Derecho  administrativo  de  la  información…,  op.cit.  (cita  3),  p.  304  y  ss..  Debe  también  ponerse  de 

 

12

existe un borrador de Reforma de la Legislación urbanística valenciana, que tiene como uno de sus objetivos principales esa adecuación, y que, sin embargo, no encuentra un consenso para su conversión en ley.

3.2 Transparencia y participación en medio ambiente Transparencia, información y participación son elementos claves en la formulación del Derecho Administrativo actual 53 , si bien parece ser que el medio ambiente es el ámbito en el que esa manifestación es especialmente intensa, junto con otros como el urbanismo o la ordenación del territorio 54 , y donde se ha establecido desde hace unas décadas las exigencias de participación, información, y, en definitiva de transparencia en este sector 55 . La consecución del “desarrollo sostenible”, esto es el aseguramiento y la satisfacción de las necesidades ambientales no sólo de las generaciones presentes, sino también de las generaciones futuras, como en su momento se proclamó en el Informe Brundtland (1987) y que significativamente recogió el art.20.a) de la Grundgesetz alemana, es el fin último de la protección del medio ambiente. Es este, pues, el concepto que sirve de hilo conductor para estas reflexiones, pues los problemas actuales como la sequía, el cambio climático, la contaminación de los suelos, o la contaminación atmosférica, son cuestiones acuciantes, a las que hasta hace más bien poco no se les prestaba la atención adecuada debido a dos causas: la falta de transparencia en la actuación ambiental pública –derivada de la insuficiencia de información-, y por tanto la limitación que ello supone a los ciudadanos a efectos de participación en la remisión de estos desastres ambientales.

A) La transparencia ambiental en el ámbito internacional y europeo Lo anterior nos lleva a afirmar que las políticas ambientales son políticas de innovación, pues buscan en este ámbito nuevas soluciones que se plantean desde la perspectiva de una mayor colaboración entre la sociedad y los poderes públicos para hacer frente a los nuevos desafíos, y entre los cuales la información y la participación son herramientas

                                                                                                                                                                  

relieve  que  el  artículo  161.1  de  la  LUV  hace  mención  que  las  relaciones  entre  el  urbanizador  y  propietarios  deben  sujetarse  al  principio  de  transparencia.  Otra  cuestión,  sin  embargo,  es  la  práctica, y no es casualidad que el Informe Auken pida a las autoridades españolas la derogación de  la figura legal del urbanizador (nº 2)  53 Sobre la cuestión  Derecho administrativo de la información…, op.cit (cita 3) in totum  54  I.  Lasagabaster  Herrarte  “Información  administrativa  y  transparencia  en  la  ordenación  del  territorio y el medio ambiente” en RVAP, op.cit. (cita  44), p.183 y ss.  55 B. Lozano Cutanda. Derecho administrativo ambiental, 10 ed., Madrid, 2009, p.226 y J. Domínguez  Serrano  “La  participación  administrativa  del  ciudadano  en  la  tutela  ambiental”  en  Ambiente  y  desarrollo sostenible. Universidad de Extremadura, 2002, p.637. 

 

13

que en la actualidad reconoce la legislación vigente a nivel internacional, europeo y nacional como idóneas para ello 56 . La protección del medio ambiente no puede, por tanto, dejarse sólo en manos de los poderes públicos, y en ese sentido se expresa el artículo 45 CE al establecer que “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo”. Por todo ello, la participación de los ciudadanos en la actividad pública, el acceso a la información y la tutela judicial efectiva son consecuencias del principio de transparencia y son una exigencia para el cumplimiento efectivo del principio democrático 57 . En relación con el derecho positivo y aunque existían a nivel internacional documentos que ya proclamaron el derecho al medio ambiente 58 , intrínseco al cual se entendía que la opinión pública debía estar bien informada, el instrumento determinante fue la aprobación el 25 de junio de 1998, del Convenio de Aarhus 59 , un instrumento de mínimos –inspirado en la pionera Directiva 90/313/CEE, del Consejo, de 7 de junio de 1990-, que por tanto no puede ser recortado en sus disposiciones, pero sí reforzado por los Estados parte 60 , cuyo objetivo era la protección del derecho de las personas a un medio ambiente adecuado, vinculada esta protección a la idea de que una mejora del acceso del público a la información y a la justicia, así como una mayor participación en la toma de decisiones en materia de medio ambiente es fundamental para la protección del medio natural 61 . Es en esa línea, en la que se expresa el Convenio al perseguir como objetivo “el respeto del principio de la obligación de rendir cuentas y la transparencia                                                         

56 En este sentido el Convenio de Aarhus dice en su Preámbulo: “Reconociendo también que toda  persona  tiene  el  derecho  a  vivir  en  un  medio  ambiente  que  le  permita  garantizar  su  salud  y  su  bienestar, y el deber, tanto individualmente como en asociación con otros, de proteger y mejorar el  medio ambiente en interés de las generaciones presentes y futuras. Considerando que para estar en  condiciones  de  hacer  valer  este  derecho  y  de  cumplir  con  ese  deber,  los  ciudadanos  deben  tener  acceso a la información, estar facultados para participar en la toma de decisiones y tener acceso a la  justicia  en  materia  medioambiental,  y  reconociendo  a  este  respecto  que  los  ciudadanos  pueden  necesitar asistencia para ejercer sus derechos…”  La  Exposición  de  Motivos  de  la  Ley  27/2006  dice:  “Para  que  los  ciudadanos,  individual  o  colectivamente, puedan participar en esa protección (del medio ambiente) de forma real y efectiva,  resulta  necesario  disponer  de  los  medios  instrumentales  adecuados,  cobrando  hoy  especial  significación la participación en el proceso de toma de decisiones públicas.”  57 Leñero Bohórquez, R. “La libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente en  España: la ley 38/1995 y su reforma” en Medio Ambiente & Derecho: Revista electrónica de derecho  ambiental  [en  línea].  2001,  núm.  6.  Disponible  en  http://www.cica.es/aliens/gimadus/06/libertad.htm.  También,  B.  Drobenko,  C.  Giraudel,  G.  Monédiaire  “France”  en  Bilan  et  évolution  des  droits  nationaux.  Pág.391.  disponible  en  www.  http://www.cidce.org/.  J.Jaria  i  Manzano,  “El  fundamento  constitucional  de  los  derecho  de  participación  en  materia  de  medio  ambiente  y  su  desarrollo  en  la  Ley  27/2006”  en  Acceso  a  la  información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años  del convenio de Aarhus, Barcelona, 2008, p.124.  58 Nos referimos a la Conferencia de Estocolmo (1972), a la Carta Mundial de la Naturaleza (1982),  aunque no fue sino hasta la aprobación de la Declaración de Río sobre Medio ambiente y desarrollo  (1992), cuando se reconoció expresamente tales derechos en su Principio 10 y más recientemente  la Cumbre de Johannesburgo (2002).  59 El Convenio fue firmado el 25 de junio de 1998, en Aarhus (Dinamarca) y ratificado por España el 29 de diciembre de 2004. Consta de un preámbulo, 22 artículos y dos anexos. 60  Vid. Razquin,  J.A/  Ruiz  de Apodaca,  A.  Información, Participación y  Justicia  en  Materia  de  Medio  Ambiente, Navarra, 2007, p.53  61  Más  ampliamente,  Razquin  Lizarraga,  J.A.  “El  Convenio  de  Aarhus”  en  Actualidad  Jurídica  Aranzadi, nº 670, 2005, pp. 1 a 3. 

 

14

del proceso de toma de decisiones y garantizar un mayor apoyo del público a las decisiones adoptadas sobre el medio ambiente” y considerar que para ello es necesario que la transparencia reine en todas las ramas de la administración pública, pues la transparencia colabora al reforzamiento del principio democrático. Bajo este espíritu, el Convenio en el art.3 obliga a las Partes a establecer y mantener un marco preciso, transparente y coherente a los efectos de aplicar las disposiciones del Convenio e incide en este principio de manera expresa cuando regula el derecho activo a la información, que repercute directamente en una serie de obligaciones para la Administraciones públicas (art.5), así como en el derecho de participación del público en los planes, programas y políticas relativos al medio ambiente (art.7). Por otra parte, la conciencia ambiental en estos temas por la Unión Europea se manifestó, con carácter previo a la ratificación del Convenio de Aarhus 62 , con la aprobación dos Directivas relativas únicamente a dos de los tres postulados establecidos por el Convenio de Aarhus, así la Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 se refiere al acceso del público a la información medioambiental, y la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo establece las medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente 63 . En ellas la alusión a la transparencia es una constante, no sólo en el sentido de que se considera aquella normativa como un factor de cambio en el modo de actuar de las autoridades públicas (Considerando 2 y 5 Directiva 2003/4), sino en el sentido de que se reconoce la necesidad de una responsabilidad compartida en la defensa del medio ambiente, que pasa por un público debidamente informado y que, consecuencia de ello, se responsabiliza en su protección, tanto por el respaldo que ello supone a las decisiones públicas, como por la intervención en los procesos decisorios de los ciudadanos (Considerando 3 de la Directiva 2003/35). Queda por tanto pendiente la regulación en el contexto europeo del acceso a la justicia en materia ambiental, sobre la que existe una propuesta, presentada por la Comisión, de Directiva sobre el acceso a la justicia en materia de medio ambiente 64 , que difícilmente se adoptará en un plazo corto, debido a las reticencias de los Estados miembros. Documento que, con todo, se enmarca en el proceso de reestructuración del enfoque de las autoridades públicas basado en la transparencia y apertura, que se inició con la Directiva del Consejo 90/313/CEE, de 7 de junio de 1990, sobre libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente. En este sentido, diversas menciones se hacen al principio de transparencia, además de en la justificación de la misma, en el art.10 sobre los requisitos del procedimiento se establece que “A fin de mantener la transparencia y la seguridad jurídica necesarias, las decisiones que se adopten con arreglo a la propuesta se entregarán por escrito a los interesados y, en la medida de lo posible, serán accesibles para el público.”                                                          62 Que se realizó por Decisión 2005/370/EC sobre la ratificación del Convenio.  63  Con  todo  a  nivel  comunitario  y  en  relación  con  sus  instituciones,  debe  mencionarse  el  Reglamento 1049/2001,del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al  acceso  al  público  de  los  documentos  del  Parlamento  Europeo,  del  Consejo  y  de  la  Comisión,  y  el  Reglamento  1367/2006,  del  Parlamento  europeo  y  del  Consejo,  de  6  de  septiembre  de  2006,  relativo  a  la  aplicación  de  relativo  a  la  aplicación,  a  las  instituciones  y  a  los  organismos  comunitarios,  de  las  disposiciones  del  Convenio  de  Aarhus  sobre  el  acceso  a  la  información,  la  participación  del  público  en  la  toma  de  decisiones  y  el  acceso  a  la  justicia  en  materia  de  medio  ambiente.  64 Propuesta de 24 de octubre de 2003, COM/2003/0624 final 

 

15

B) La implementación del principio de transparencia ambiental en el Derecho español Por su parte España ha contado también con dos normas sobre la materia. La primera de ellas, la Ley 38/1995, de 12 de diciembre trasponía la Directiva 90/313, y la segunda, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan a)los derechos de acceso a la información, b) de participación pública y c) de acceso a la justicia en materia de medio ambiente traspone los postulados internacionales y europeos al respecto, y amplia notablemente las limitaciones de la legislación anterior, incluso en relación con la normativa europea y a falta de una Directiva sobre el tercer pilar denominado de acceso a la justicia, debe mencionarse positivamente, al menos, su desarrollo por la norma nacional. En cualquier caso se debe poner de manifiesto la tardía trasposición que la Ley de 1995 hizo de la Directiva 90/313, así como la incorrección de la misma en aspectos fundamentales de la normativa vigente, internacional y europea, en aspectos tan relevantes y directamente vinculados al principio de transparencia como la legitimación de las personas para solicitar información, las autoridades competentes obligadas a proporcionar información ambiental, el tema del silencio administrativo – tampoco satisfactoriamente resuelto con la norma posterior-, o la cuestión de las excepciones el ejercicio de los derechos regulados. Y, además, en lo que interesa en estas reflexiones ninguna alusión se hacia entonces al principio de transparencia, que es el principio que, como se ha señalado, inspiró e inspira la normativa vigente. Esta situación ha cambiado, quizás no todo lo que debiera, con la Ley de 2006. En efecto, ya la Exposición de Motivos vincula la transparencia en la gestión de los asuntos públicos, entre ellos los ambientales, y el principio democrático que recoge con carácter general el art. 1.1 de la Constitución, y en el art.105 de la Constitución en particular, para las Administraciones públicas, para en su articulado adecuar y ofrecer una visión amplia de los derechos tratados que exigen una información accesible, una participación real y un control efectivo de los derechos vinculados con los anteriores objetivos. Brevemente destacáramos los tres aspectos relevantes, a los que se hace referencia en los epígrafes siguientes, a), b) y c) regulados en la Ley 27/2006. De crucial importancia es el artículo 2 que contiene las definiciones de diversos conceptos determinantes en la efectiva realización del derecho a la información, a la participación y del acceso a la justicia en el ámbito del medio ambiente. Así, se habla del “público”, entendido como cualquier persona física o jurídica, así como sus asociaciones, organizaciones y grupos constituidos con arreglo a la normativa que les sea de aplicación. Aquel concepto se diferencia del de “persona interesada”, que es aquella que pueda resultar afectada por decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones, concepto en el que se incluye a las ONG’s que tienen una finalidad ambientalista. Las distinciones no son baladí, pues una y otra categoría tienen un acceso más o menos amplio a los derechos regulados en la Ley. Otra de las definiciones clave es la relativa a “información ambiental”, cuestión sobre la que se opta por una definición lo suficiente amplia y flexible que permite un conocimiento lato del estado ambiental, tal y como consideró necesario el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de febrero de 2004 (RJ 2004\2226), cuestión a la que anteriormente se refirió la jurisprudencia comunitaria en la STJUE de 26 de junio de 2003 (Asunto C-

 

16

233-00) y en la de 12 de junio de 2003 (Asunto C-316/2001) 65 . Finalmente, es necesario concretar el ámbito subjetivo de la Ley, o lo que es lo mismo determinar el concepto de “autoridades públicas”, que son en definitiva los sujetos obligados a dar la información, y que debe notarse es un concepto más amplio que el de Administraciones públicas 66 . En la definición se distinguen diversas categorías que incluyen al Gobierno de la Nación y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y las Administraciones territoriales estatales, autonómicas y locales, los organismos públicos consultivos, las corporaciones de derecho público cuando ejerzan funciones públicas y a efectos del derecho de acceso a la información también se incluyen entre las autoridades públicas, las personas físicas o jurídicas cuando asuman responsabilidades públicas, ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos relacionados con el medio ambiente bajo la autoridad de cualquiera de las entidades, órganos o instituciones anteriores.

a) El derecho de acceso a la información El primero de los derechos regulados se refiere al derecho de acceso a la información (art.3.1 y Título II de la Ley), premisa fundamental para la participación real de los ciudadanos en asuntos de su interés, como son los ambientales, y también necesario para el ejercicio adecuado del derecho de acceso a la justicia 67 . Sobre el derecho de acceso deben destacarse sus dos vertientes la activa, que obliga a las Administraciones a difundir información, y la pasiva en la que la información requiere de una previa solicitud por parte del ciudadano. De estas dos vertientes, como reflexiona I. Lasagabaster Herrarte 68 , queda mucho camino por recorrer en relación con la publicación y difusión por parte de las administraciones 69 , aspecto que está estrechamente vinculado con el cambio de paradigma en los planteamientos relativos al funcionamiento de las administraciones públicas, que hoy en día, ante una sociedad compleja, debe basarse en la transparencia y en la necesaria colaboración entre la sociedad civil y los poderes públicos. Al respecto, sobre la dimensión activa del derecho, la Ley establece las obligaciones específicas, así como el contenido mínimo de esa información (arts. 6 a 9). Es necesario hacer hincapié en que esa información se refiere a aquella “que obre en poder de las autoridades o en el                                                         

65 De este modo, incluye la situación de los elementos tradicionalmente identificados con el medio 

ambiente  (agua,  aire,  atmósfera…),  pero  también  de  los  factores  que  influyen,  así  como  de  las  medidas  que  puedan  afectar  a  los  anteriores  y  los  informes  sobre  la  ejecución  de  la  legislación  ambiental, introduciendo asimismo la perspectiva económica de las medidas aplicadas y los datos  relativos a la seguridad de la vida humana. Se trata éste de un enfoque garantista y adecuado a la  finalidad perseguida, la protección del medio ambiente, pues la variabilidad del derecho ambiental  hace que sea poco operativo y recomendable establecer una lista cerrada y estática de materias.  66 L.Casado Casado “El derecho de acceso a la información ambiental a través de la jurisprudencia”  en RAP, nº178, 2009, p.288.  67 B.Lozano Cutanda, Derecho ambiental…, op.cit (cita 54), p. 232.  68  Vid.  “Información  administrativa  y  transparencia...”,  en  Derecho  Administrativo  de  la  información…, op.cit.(cita 3) , p. 30 y ss.  69 A. de la Varga/ J.R. Fuentes “Las autoridades públicas ante las nuevas obligaciones en materia de  información ambiental. Especial referencia a la difusión de información ambiental” en A Pigrau Solé  (dir.),  Acceso  a  la  información,  participación  pública  y  acceso  a  la  justicia  en  materia  de  medio  ambiente: diez años del convenio de Aarhus, Barcelona, 2008, pp.187 a 224. 

 

17

de otros sujetos que la posean en sus nombres”, lo cual supone que de manera indirecta también particulares se ven obligados en parte por esta exigencia de transparencia en materia ambiental. Dicha información, dada la amplitud, complejidad y transversalidad de las normas ambientales, está sometida a diversas condiciones, pues debe proporcionarse información de manera ordenada, sistemática, actualizada, y accesible, de manera que no basta con otorgar la mera posibilidad o derecho de informarse al ciudadano, sino que es necesario hacer comprensible la misma, para facilitar al ciudadano una formación de opinión pública 70 . En este punto debe ponerse en relieve el impacto y la función de coadyuvante que va a suponer la implantación en la Administración de las nuevas tecnologías, en tanto suponen un amplio abasto de información para el público, y que se regula específicamente en la Ley 11/2007, de 22 de junio. También destaca en relación con este derecho la doctrina sobre el significado de que la información “obre en poder” de la autoridad, pues aunque la jurisprudencia es diversa y contradictoria, así, por una parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla y León, de 16 de abril de 2008 (JUR 2008\215929) en cuyo FJ 5 el Tribunal considera que “la confección "ad hoc" de datos, obviamente excede del deber de información”, y, por otra, la STSJ del País Vasco de 16 de junio de 2003 (JUR 2003\190588) (FJ 2), en sentido contrario, pone de relieve que la Administración no debe escudarse bajo esa falta de datos, cuando su actuación requiere un servicio al interés general, y por tanto el derecho de acceso puede implicar una recopilación previa de datos por parte de la Administración, a la que sólo ella tiene acceso y por tanto sólo ella puede suministrarlos. Para el derecho de acceso a la información pasiva 71 , los aspectos más interesantes, en cuanto tratan de hacer efectivo este derecho, es el que se refiere a los plazos para la obtención de la información. Se trata de plazos breves, “lo antes posible” establece la Ley, que en todo caso no podrán ser superiores a un mes desde que tiene entrada la solicitud en el órgano competente, y que puede, como máximo, ampliarse a dos meses – lapso que el TJUE se encargó de señalar como obligatorio en la Sentencia de 21 de abril de 2005-, siempre que la solicitud fuera compleja o bien su volumen así lo exigiera. De todas formas, si se denegase la solicitud deberá notificarse al solicitante y se le debe de informar sobre los recursos que proceda interponer 72 . Sobre el derecho a solicitar información, reveladora es la Sentencia de 4 de abril de 2006 del Tribunal Supremo (RJ 2006\4467) que estimó el recurso de casación interpuesto por la Asociación Ecologista de Defensa de la Naturaleza (AEDENAT) y que revocó la Sentencia, de 20 de mayo de 2002, desestimatoria del recurso                                                         

70  K‐P.  Sommermann  “La  exigencia  de  una  Administración  transparente  en  la  perspectiva  de  los  principio  de  democracia  y  del  estado  de  derecho”  en  Derecho  administrativo  de  la  información…  ,op.cit (cita  4), p.23.   71 Para mayor abundamiento L. Casado Casado “El derecho de acceso a la información ..:”, op.cit. (cita 65), p. 281-322; “El derecho de acceso a la información ambiental previa solicitud” en A. Pigrau Solé (dir.), Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia..., op.cit.(cita 68), p.225 a 298. 72 Surge aquí el tema del silencio administrativo, que en este caso, aunque de manera ineficaz, es positivo de acuerdo con el régimen general español contemplado en el art.43 de la Ley 30/1992, pues a pesar de los efectos estimatorios de la petición de información, reconocer el derecho no supone en estos casos la entrega del material solicitado por la Administración, de ahí que en dicho caso el interesado debería acudir a los Tribunales para hacer efectiva su petición. Ampliamente sobre el tema R. Martínez Gutiérrez en “El silencio administrativo en el acceso a la información en materia ambiental: (Comentario a la STJCE de 21 de abril de 2005, asunto C-186/04)”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº.9, 2006, p.163 a 175; también, L.Casado Casado “El derecho de acceso…”, en RAP, op.cit. (cita 65), p. 316 y ss.

 

18

contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid, de 20 de junio de 1997, denegatoria a AEDENAT de información con carácter mensual y permanente acerca de las emisiones de planta incineradora de residuos Sólidos Urbanos de Valdemingómez. El Alto Tribunal entendió “Que el carácter futuro –en el que, en síntesis, viene a apoyarse la sentencia de instancia para denegar el acceso a la asociación ecologista– no constituye un dato justificativo de la generalidad de la información, al poder coexistir perfectamente una información futura y al mismo tiempo concreta; dicho de otra forma, que la información futura no tiene porqué ser necesariamente genérica”. Esta afirmación y el reconocimiento a favor del derecho a la información de la demandante es a su vez matizado y restringido a posteriori, pues el Tribunal considera, aludiendo al carácter “adecuado” de la petición, que la petición reiterada de información se considera abusiva en relación con el funcionamiento de la propia Administración, sin embargo en una interpretación amplia y de clara garantía del principio de transparencia se dirige a la Administración, haciendo notar que debería más bien reconducirse al ejercicio activo del derecho, esto es a la obligación de las Administraciones públicas, según establece el Convenio, de difundir de la forma mas amplia posible la información medioambiental, en línea por tanto con las críticas realizadas anteriormente al insuficiente desarrollo de esta vertiente activa.

b) El derecho de participación El derecho de participación (art.3.2 y Título III) ha ido consagrándose como uno de los derechos esenciales de los siglos XX y comienzos del XXI, caracterizado por la implicación de los ciudadanos en los asuntos públicos y ya reconocido con carácter general en el artículo 23.1 CE, y que significa la participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos 73 , lo cual implica el establecimiento de cauces para que el ciudadano intervenga en la vida política, y socio-económica. Al respecto y siguiendo lo establecido en el Convenio y en la Directiva 2003/35/CE debe criticarse que la configuración de este derecho en la Ley es muy general, es decir se establecen una serie de obligaciones en ámbitos concretos, pero ningún mecanismo particular para su consecución. En todo caso, debe recordarse que es un derecho que requiere para su efectividad de la satisfacción previa del derecho de acceso a la información, ya que justamente sin ella la participación, aunque posible, sería totalmente ineficaz 74 . No obstante, en este caso el                                                         

73 La cuestión ha sido tratada en los apartados 2.2 y 2.3 de este trabajo 74

 

Téngase en cuenta que en el Convenio de Aarhus se hace referencia a la participación respecto a tres asuntos: la concesión de determinadas autorizaciones, en los planes, programas y políticas relativas al medio ambiente y en la elaboración de las disposiciones reglamentarias o instrumentos de carácter general, pero la Directiva 2003/35/CE regula exclusivamente la participación en planes y programas relacionados con el medio ambiente, al regularse las otras modalidades en otras Directivas. En esta línea continúa nuestra Ley que únicamente regula en detalle (Título III) la participación de manera efectiva y real en la elaboración, modificación y revisión de planes, programas y disposiciones de carácter general relacionados con el medio ambiente (residuos, calidad del aire, protección de las aguas, protección de los suelos….), que se concreta en una serie de derechos como es el acceso del público con antelación suficiente a la información, el derecho a formular alegaciones y observaciones, el derecho a que se haga público el resultado definitivo del procedimiento de manera motivada, el derecho a participar de manera efectiva y real en los procedimientos administrativos.

 

19

sujeto de este derecho y a diferencia del derecho de acceso, se limita al público que la Administración competente delimite como “persona interesada” y comprende en todo caso a las asociaciones que incluyan entre sus fines la protección del medio ambiente (art.16.2). En relación con el derecho de participación en el proceso de toma de decisiones respecto del medio ambiente, aquel consiste en la información al público de la iniciación de determinados procedimientos y además, de la información sobre el momento en que se habilita la intervención de los particulares. La realización de este derecho, como no podía ser de otra manera, requiere tener en cuenta, nuevamente, el aspecto de los plazos. En efecto, el Convenio presta especial atención a esta cuestión, pues la participación debe realizarse de acuerdo con unos plazos suficientes que permitan al público la efectiva preparación y que garantice su participación a lo largo de todo el proceso de toma de decisiones en materia medioambiental. Además, la participación necesita de cierta trascendencia, pues qué duda cabe que si sólo fuera a efectos formales, ningún sentido sería el reconocer este derecho. Es por esta razón que en el Convenio se hace referencia a que las partes deben tener en cuenta, en el momento de tomar una decisión, las aportaciones derivadas de la participación de los particulares. Sobre esta cuestión es de interés la reciente Resolución del Comité de cumplimiento del Convenio de Aarhus frente al Gobierno español y al Ayuntamiento de Murcia75 en el que de manera rotunda se condena la actuación de la administración local murciana. Se trata de un supuesto que vincula el derecho a la información y participación en materia de medio ambiente y urbanismo, en este caso referido a un asunto de reclasificación de terrenos de la Huerta de Murcia con el fin de realizar la construcción de una urbanización sin realizar la evaluación ambiental y sin participación alguna del público, a través de un convenio urbanístico que supuso la modificación ulterior del planeamiento municipal. En este caso la Gerencia de Urbanismo obstaculizó tanto la participación como el acceso a la información, a la vez que, posteriormente, los tribunales, con su lentitud, socavaron el derecho a la tutela judicial efectiva, evidenciándose de este modo la falta de garantías efectivas en el ámbito nacional en relación con el Convenio de Aarhus y la Ley 27/2006. De modo esquemático pasamos a hacer referencia a los aspectos destacados por el Comité: en primer lugar, se critica que la petición realizada fuera ignorada durante más de tres meses, por no contar la Administración, según alega, con el formato solicitado, e imponer además un coste no razonado a las copias de los documentos solicitados. De otro lado, en cuanto al periodo de participación fijado, establecido durante las vacaciones de Navidad, se considera que es un obstáculo claro al efectivo derecho de participación, y finalmente, considera el Comité que el sistema de recursos nacional no es adecuado a la finalidad del Convenio, por cuanto la dilación en el tiempo deja sin sentido las peticiones de información no satisfechas, que pueden, tras la interposición del oportuno recurso, verse mas de un año demoradas en cuanto a su resolución. El aspecto más relevante de la regulación del derecho de participación en relación con la elaboración de disposiciones generales y planes y programas se refiere al carácter obligatorio del trámite de información pública (art.16.1), aunque por el contrario debe criticarse la introducción en ambos casos de listados de materias, que suponen un límite a un derecho de participación amplio y efectivo.                                                         

75 Vid. S. Álvarez Carreño/ E. Salazar Ortuño, Jurisprudencia ambiental en Murcia en RCDA, Núm. 1. 

2010, p.14 y ss. 

 

20

Desde el punto de vista de la participación orgánica con la regulación de la composición del Consejo Asesor de Medio Ambiente (art.19.3), se ha pretendido que haya una amplia representación de los actores implicados en la protección del medio ambiente.

c) El derecho de acceso a la justicia Si bien, inicialmente se ha valorado de manera positiva el hecho de que formalmente el legislador nacional se haya preocupado de regular el derecho de acceso a la justicia, como una forma más de garantizar la participación de los ciudadanos en la protección del medio ambiente y fomentar así la transparencia, también es cierto que desde el punto de vista sustantivo la regulación recogida en el art.3.2 y en el Título IV de la Ley 27/2006, debe tildarse de claramente deficiente, y ello no sólo por la parquedad de preceptos que regulan el denominado tercer pilar del Convenio de Aarhus, sino porque efectivamente del examen de su contenido se evidencia su insuficiencia e inexactitud 76 , si bien no debe dejar de ser destacada la inclusión de la acción popular a favor de las ONG’s ambientales, que también presenta aspectos mejorables 77 . En este sentido, un dato que muestra el escaso desarrollo del acceso a la justicia en materia ambiental es que, a pesar de ser un derecho recogido en España desde la primera de las leyes del año 1998, son escasos los pronunciamientos judiciales al respecto, lo que lleva a concluir que las garantías establecidas son insuficientes 78 . Resumidamente, la transparencia en este ámbito se basa en los siguientes aspectos. Que el sistema de recursos ordinario, al que se refiere la ley en el artículo 20, fuera un sistema de recursos propio para la protección del medio ambiente, ágil y a través de un órgano independiente que realmente con rapidez y objetividad decidiera sobre los recursos planteados cuando se vulnera los derechos de acceso y participación, y en donde sobre todo la legitimación fuera más amplia que la prevista en las Ley 30/1992 y                                                          76 

A.  Mª  Ruiz  de  Apodaca  Espinosa  “La  acción  pública  ambiental:  una  necesidad  satisfecha  parcialmente  por  la  Ley  27/2006,  de  18  de  julio”  en  Revista  Aranzadi  de  Derecho  Ambiental,  num.11, 2007, www.westlaw.es y  A. Peñalver i Cabré “Novedades  en el acceso a la justicia y a la  tutela  administrativa  n  asuntos  medioambientales”  en  Acceso  a  la  información,  participación  pública… A. Pigrau Sole (dir), op.cit. (cita 68), p.360.  77 En cuanto a la legitimación a las personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas deben cumplir, con efectos garantistas entendemos, los requisitos fijados en el art.23 de la Ley, y así lo interpreta el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de junio de 2008 (RJ 2008\4300) que destaca que “desde la perspectiva jurisdiccional se impone -art.9.1- a las legislaciones nacionales la obligación de permitir a toda persona que estime que su solicitud de información no ha sido atendida o que ha sido rechazada ilícitamente en todo en parte o que no ha recibido una respuesta suficiente, o, en fin, que no ha recibido un tratamiento previsto en el art.4 de dicho Convenio la posibilidad de presentar un recurso ante un órgano judicial o ante otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley” y entiende a la luz de esta interpretación que la denegación de legitimación a la asociación que recurre, GECEN, supone una infracción del Convenio de Aarhus. Se trata de una configuración restrictiva, que impide a cualquier particular ese acceso a la justicia y que por ello limita los efectos de control que pretende la acción. Con caràcter crítico en relación con el carácter subjetivo restrictivo, vid. J. Jordano Fraga, “Análisis de la Ley 27/2006, en cuanto al acceso a la justicia, en especial el principio de legitimación en los contenciososadministrativos”, en B. Lozano Cutanda/F. Gutierrez-Alviz Conradi (dirs.), Examen de la nueva Ley de acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medioambiente”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, p.122 y ss y A. Pérez Moreno, “El control judicial de la actuación administrativa en material ambiental”, en esta misma obra Examen de la nueva Ley de acceso a la información..., op.cit. , p. 209. 78 L. Casado Casado “El derecho de acceso...” , en RAP, op.cit. (cita 65), p.320. 

 

21

en la Ley 29/1998 para la interposición de los correspondientes recursos en ellas regulados. Asimismo, el artículo 22 en el que se regula la, en principio novedosa 79 , acción popular, debería contar con una configuración mas amplia, pues se excluye de la acción popular con carácter general a los ciudadanos 80 , y desde el punto de vista objetivo se exceptúa los actos y omisiones que sean imputables a las autoridades públicas enumeradas en el artículo 2.4.2, adoptándose en este caso un concepto estricto de autoridad pública, que supone ya excluir del control y de la obligación de transparencia a determinados sujetos cuyas actuaciones repercuten claramente en el interés general.

4. Regulación de la transparencia a través del status de los parlamentarios La confianza en el Parlamento y en la democracia parlamentaria se reforzará, por una parte, si al ciudadano se le posibilita una base de información solida para su toma de postura en las elecciones, y, por otra, si se disponen reglas claras de conducta y transparencia de los parlamentarios. La discusión sobre la confianza en los órganos políticos es muy antigua, pero necesaria en la realidad politica de nuestro tiempo. En el caso del Parlamento se hace perentorio un conocimiento de la función del Parlamento, de su miembros y de su actividad legislativa. En relación con sus miembros en diversos países occidentales (Estados Unidos, Gran Bretaña, Canada…) se han dotado a las Asambleas legislativas de unas reglas de conducta para los parlamentarios como medio de reforzar la confianza en ellas, y evitar el creciente aumento de cinismo político que se produce a partir de los años 70 81 , y que en España ha aumentado de manera muy rápida a partir de los años 90, lo cual debe ser motivo de preocupación, pues puede afectar a la legitimación del sistema democrático español, cuya democracia es todavía muy joven 82 . La transparencia en la actuación de los parlamentarios implica la necesidad de la existencia de un registro de intereses y de bienes patrimoniales, que posibilite el conocimiento de su situación económica, los apoyos económicos o de otro tipo que recibe, como asimismo las actividades profesionales y privadas que el parlamentario lleva a cabo al margen de su actividad parlamentaria. Todo ello permitirá conocer las presiones a la que podrían ser sometido por parte de los grupos de presión que realizan una labor de lobby, labor por otra parte plenamente aceptada en democracia 83 , pero que                                                          79 

Señala  A.Ruiz  de  Apodaca,  que  ya  la  jurisprudencia  venia  reconociendo  la  acción  pública  ambiental a las asociaciones que defienden intereses ambientales en una interpretación pro actione  del art.19.1 Ley 29/1998, vid. “La acción pública ambiental...”op.cit (cita 75), p.3.  80 J. A.Razquin, /A. Ruiz de Apodaca, Información, participación..., op.cit (cita 59), p.386.  81  Véase  sobre  la  cuestión,  D.  Saint‐Martin,  “La  regulation  de  l’éthique  parlementaire:  l’institutionnalisation d’un champ d’expertise contesté”, en Cahiers internationaux de Socíologie, vol.  CXXVI, 2009, p. 23  82  No  es  un  problema  solamente  español  en  cualquier  caso.  Así  en  el  Barómetro  global  de  la  corrupción de 2007, y también de 2010, Partidos políticos y Parlamentos se encuentran entre las  instituciones  consideradas  más  corruptas  por  los  ciudadanos  encuestados;  vid.  http.//www.transparency.or/policy research/surveysindices/geb/2007/2010  83  Vid.  sobre  la  cuestión  R.  Rubio,  “Los  grupos  de  presión  en  España,  una  revisión  pendiente”,  en  Revista de las Cortes  Generales, nº 55, 2002, p. 166 y ss. 

 

22

debe ser conocida y regulada para evitar en lo posible la opacidad en su actuación, como así se ha hecho, por otra parte, en el Parlamento Europeo.

4.1 Transfondo de la legitimación democrática de los parlamentarios Cuando en el artículo 67.2 CE se establece que los parlamentarios no están ligados por mandato imperativo, se está haciendo referencia a la independencia de la que disponen, sobre la base del voto otorgado, durante su mandato. Conforme a ese precepto se delinea un parlamentario que representa al pueblo en su totalidad, y que es propio de un sistema democrático representativo. Sin embargo, según el artículo 6 CE, son los partidos políticos los que conforman la voluntad popular y son cauce de la representación política. Esta cuestión apenas esbozada 84 , conduce a poner de manifiesto que el parlamentario no representa al pueblo en su totalidad, su libertad está restringida, y se encuentra sometido a una serie de vinculaciones, especialmente a las de su partido y grupo parlamentario, que de manera determinante influyen en su voto en los procedimientos parlamentarios 85 . Esto a rasgos generales transcurre así. Sin embargo debe asimismo ponerse de relieve que un parlamentario que no respetase la vinculación al grupo parlamentario, ni la lógica del Estado de partidos, sería desleal con su partido, pero, conforme al artículo 67.2 CE, no estaría infringiendo la Constitución, puesto que no está vinculado por mandato imperativo alguno. Con ello quiere ponerse de manifiesto que frente a la vinculación imperativa que supone para el parlamentario el Estado de partidos, la cuestión es más matizada, y de hecho ese artículo 67.2 en relación con el 23.1 CE abre otras vías a una legitimación directa del representante frente al representado, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus sentencias 5/1983, de 4 de febrero (f.j. 4º) y 10/1983, de 21 de febrero (f.j. 2º), en las que defiende que la relación vinculante se establece entre representante y representado 86 , eliminando en esa relación de mediación a los partidos políticos. Existe, por tanto, un derecho fundamental desde el artículo 23.1 CE a representar y ser representado, por lo que la posible relación jurídica o no que se establezca entre el parlamentario y el partido, cede en caso de conflicto ante el carácter representativo que tiene su función ante los representados 87 .

                                                        

84  En  profundidad  sobre  el  tema  vid.  G.  Leibholz,  “Repräsentativer  Parlamentarismus  und  parteienstaatliche Demokratie”, en  Parlamentarismus, op.cit. (cita 11), p. 349 y ss.  85 Véase los planteamientos sobre el asunto de  P. De Vega García, “Comentario al artículo 67 CE”, en  dir. O. Alzaga Villaamil, Comentarios a la Constitución Española de 1978, tomo VI, Madrid, 1998, p.  138 y ss.  86 Recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 23/1984, de 20 de febrero, que funciona ese  mandato  representativo  del  artículo  23.1  en  relación  con  el  23.2  cuando  se  refiere  a  la  representación  política,  que  sólo  corresponde  al  Estado  y  otros  Entes  territoriales,  como  Comunidades Autónomas y Entes locales (f.j. 4º)   87  Vid.  en  este  sentido  F.  Caamaño  Dominguez,  “Comentario  al  artículo  67.2  CE”,  en  M.  E.  Casas  Baamonde/M. Rodríguez‐Piñero y Bravo‐Ferrer, Comentarios a la Constitución Española, op.cit. (cita  7), p. 1341   

 

23

La determinación del contenido del grado de independencia de la que el parlamentario dispone tiene relieve, puesto que pone de manifiesto la relación entre política y sociedad, la posición personal y orgánica del parlamentario, y también la vinculación entre política y dinero, todo lo cual afectará a las obligaciones de transparencia que puedan establecerse. En este contexto juegan, además, muy diversos factores para el parlamentario como la etica, independencia, orientación hacia los intereses generales, etc…, con lo que se plantea su capacidad de libertad respecto a la influencia de intereses externos diversos en conexión con los suyos propios, y lo que lleva a preguntarse si es posible la existencia de un equilibrio entre, por una parte, el deber, y, por otra, los muy diversos intereses confluyentes 88 .

4.2 La normativa sobre el status de los parlamentarios españoles Las normas para intentar mantener ese equilibrio entre el deber del parlamentario y sus intereses se encuentran en medidas tipificadas como preventivas, entre las que podrían incluirse códigos de conducta, y/o incompatibilidades 89 , y otras de tipo represivo, que implicarían diversos tipos de sanciones esencialmente penales. Por lo que se refiere a las de tipo preventivo, el Reglamento del Congreso 90 regula una serie de medidas como, por una parte, la declaración de actividades, y, por otra, la declaración de bienes patrimoniales de los diputados (art. 18), en los términos dispuestos en el Artículo 160 de la LOREG 91 , cumplimentar su declaración de actividades e intereses (art. 20.2), o bien no poder invocar su condición de diputado para el ejercicio de actividad mercantil, industrial o profesional (art. 17). También el Reglamento del Senado 92 ordena que los senadores realicen una declaración de actividades (art. 26.1-a) y una declaración de bienes patrimoniales (art. 26.1-b), teniendo en cuenta que el Registro de intereses es público, con la excepción de lo referente a los bienes patrimoniales (art. 26.3). Se inscriben también en este Registro las resoluciones de la Comisión de Incompatibilidades y del Pleno en materia de incompatibilidades, así como cualquier dato sobre actividades de los Senadores. Se han introducido en la normativa otras medidas de tipo preventivo, las incompatibilidades para diputados y senadores, que tienen un carácter muy estricto, puesto que el artículo 157.1 de la LOREG preceptua que deben ejercer su función en régimen de dedicación exclusiva, regulándose a continuación la prohibición de la realización de actividades públicas o privadas, por cuenta propia o ajena, retribuidas mediante sueldo, salario, arancel, honorarios o cualquier otra forma (art. 157.2). Asimismo, es incompatible para aquéllos todo tipo de actividades que afecten a gestión, defensa o asesoramiento en cualquier organismo del sector público (art. 159.2), por lo que parece se pretende con este precepto de manera clara que los parlamentarios no                                                         

88 Véase G. Carney, Conflicto f Interest: Legislators, Ministers and Public Officials, Working Paper”, que 

consultarse  en  la  dirección  puede  http://www.transparency.org/working_papers/carney/index.html  89 Al régimen de incompatibilidades de diputados y senadores se refiere el artículo 70.1 CE  90 Es de 10 de febrero de 1982  91 Ley Orgánica 571985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General  92 De 3 de mayo de 1994 

: 

 

24

incurran especialmente en delitos de cohecho y tráfico de influencias. Finalmente, debe destacarse que se han introducido excepciones 93 a estas prohibiciones (art. 159.3), permitiéndose la realización de actividades privadas 94 , si lo autoriza una Comisión de cada Camara. El procedimiento de actuación de estas Comisiones debe ser imparcial95 y transparente, puesto que se está decidiendo sobre asuntos que pueden afectar a la actuación de los parlamentarios, que deben dedicarse esencialmente a su tarea representativa 96 , y al servicio de los intereses generales. Esa transparencia parece que se facilita, al menos en lo que se refiere a los resultados de esas Comisiones, puesto que ese artículo 159.3-c) prescribe que las solicitudes y autorizaciones de compatibilidad se inscribirán en el Registro de Intereses, y el contenido de ese Registro es público. En cualquier caso, además de que esas Comisiones deben tener una composición que garantice su imparcialidad, también debería poder accederse a los motivos por los que se ha concedido o no la compatibilidad. Esto desde luego facilitaría un procedimiento transparente. Las medidas represivas que se pueden adoptar frente a los parlamentarios son de tipo penal, se encuentran acogidas en el Código Penal (CP), y su tipificación se refiere esencialmente a los delitos de cohecho (art. 419 y ss.), tráfico de influencias (art. 428 y ss.) y negociaciones o actividades prohibidas (art. 439). Estos preceptos han sido reformados hace poco tiempo por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio 97 , con la intención de combatir de manera más eficaz la corrupción, y atendiendo al Convenio Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 199998 . La reforma se lleva a cabo, parece ser 99 , sobre la base de un Informe de evaluación de 15 de mayo de 2009 por GRECO 100 , sobre la situación de la corrupción en España, haciéndose hincapié en el cohecho y el tráfico de influencias, por lo que se llegó a la conclusión de                                                         

93 La excepción más relevante es la referente a la docencia universitaria, que es permitida, tal como 

regula el artículo 157.4 de la LOREG; vid. sobre la cuestión, J.J. Solozabal Echavarria, “Comentario al  artículo 70”, en dir. O. Alzaga Villaamil, Comentarios a la Constitución…, op.cit. (cita 83), p.307  94 Siempre que esas actividades privadas excluyan las recogidas en el artículo 159, párrafo 2º de la  LOREG  95 Esa imparcialidad se mantiene, puesto que hay un procedimiento de elección de los miembros de  la Comisión de incompatibilidades, regulado en los artículos 15‐17 RS, no pudiendo formar parte de  esa  Comisión  los  senadores  que  pudiesen  estar  incursos  en  las  normas  relativas  a  incompatibilidades, ni aquellos que ocupen cargos de libre designación del Gobierno; ampliamente  sobre este tema vid. E. Arnaldo Alcubilla/M. Delgado‐Iribarren García‐Campero, Código Electoral, 5ª  ed., Madrid, 2007, p. 693 y ss.  96  En  definitiva  esa  es  su  función  principal,  y  las  incompatibilidades  se  establecen  para  que  esa  función puedan hacerla de forma eficaz; vid. sobre  el tema J.F. Durán Alba, Teoría general y régimen  jurídico  de  las  incompatibilidades  parlamentarias  en  España,  Madrid,  2001,  p.  196  y  ss.  y  P.  Santolaya  Macheti,  “Comentario  al  artículo  70.1”,  en  dirs.  M.  E.  Casas  Baamonde/M.  Rodríguez‐ Piñero y Bravo‐Ferrer, Comentarios a la …, op.cit. (cita 7), p. 1374 y s.  97 Esta Ley orgánica 5/2010 lleva a cabo una modificación del Código Penal (Ley orgánica 10/1995,  de 23 de noviembre)  98 Este Convenio fue firmado por España el 10 de mayo de 2005, pero su ratificación se produjo el  28 de abril de 2010  99  En  este  sentido  vid.  C.  Ramos  Rubio,  “Del  delito  de  cohecho:  mano  más  dura  todavía  contra  la  corrupción  nacional  e  internacional”,  en  G.  Quintero  Olivares  (dir.),  La  reforma  penal  de  2010:  análisis y comentarios, Navarra, 2010, p. 340 y ss. ; también en este mismo sentido sobre el tráfico  de influencias vid. M. García Arán, “Los delitos de tráfico de influencias”, en F.J. Álvarez García/J.L.  González Cussac (dirs.), Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Valencia, 2010, p. 475 y ss.  100 Este organismo se creó en 1998 en el seno del Consejo de Europa para la implementación del  Convenio Penal sobre la Corrupción, y ante este Organismo tenía que presentar España, antes del  30 de noviembre de 2010, un Informe sobre la corrupción. 

 

25

que la reforma era necesaria, y debía aumentarse las sanciones para los delitos de corrupción. Desde el punto de vista de las incompatibilidades la normativa existente es estricta, puesto que excluye prácticamente la realización de actividades privadas a los diputados y senadores 101 , lo cual podría dificultar el acceso al Parlamento de políticos no profesionales, lo cual probablemente favorece a los Partidos políticos, pero no a la sociedad civil, ni a un funcionamiento abierto de la política.

4.3 Conflicto de intereses de los parlamentarios y transparencia La incompatibilidad parlamentaria significa en sentido jurídico amplio el antagonismo entre la actividad pública que desarrollan los parlamentarios con cualquier otra actividad pública (juez, funcionario, etc…) y/o de tipo privado, que afecte a intereses económicos particulares. Tal incompatibilidad se encuentra estrechamente vinculada a los conflictos de intereses, que atañen a los parlamentarios en relación con materias de interes privado o beneficio personal. En efecto, que los parlamentarios se enfrentan en su actividad a conflictos de intereses es algo que se produce, y corresponde a una situación real 102 , la cuestión que se plantea es la solución jurídica de esa situación, pues pueden existir diversas vías para hacerlo, teniendo en cuenta que en la solución el principio de transparencia debe jugar un papel esencial. En primer lugar, parece claro que los parlamentarios en su actividad se ven involucrados en situaciones, en las que se produce un conflicto de intereses esencialmente de tipo económico (pueden darse también otro tipo de beneficios), como consecuencia de la actuación de los grupos de interes, que buscan influir en el procedimiento de elaboración de leyes que les conciernen en sus intereses, frecuentemente de manera muy cuantiosa desde un punto de vista económico. En este caso, su pretensión de influir se hace perentoria. En cualquier caso, debe destacarse que no todos los grupos de interés buscan el beneficio económico 103 , sino que existen otros que son un medio de participación, o bien de fomento cultural (asociaciones para el fomento de la música) e incluso pueden influir a favor de los intereses generales, como una asociación de consumidores. Sin embargo, los grupos de presión con intereses económicos importantes, habitualmente, buscan su propio beneficio, por lo que en este caso la transparencia en su actuación es esencial. En este sentido es revelador una propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la información alimentaria facilitada al consumidor, que dio origen a una                                                         

101 Debe, sin embargo, destacarse que el artículo 159 de la LOREG tiene una redacción ambigua, lo  que facilita la compatibilidad por parte de las Comisiones del Congreso y Senado, y  en la práctica,  parece ser, existe cierta laxitud. Se aludirá a esta cuestión en el punto siguiente.  102 En profundidad sobre los conflictos de intereses a los que se enfrentan los parlamentarios en su  actividad, vid. J.F. Durán Alba, Teoría general y régimen jurídico…, op.cit. (cita 94), p. 179 y ss.  103  Sobre  la  muy  diversa  tipología  de  grupos  de  presión  o  interés  vid.  R.  Rubio,  “Los  grupos  de  presión en España…”, op.cit. (cita 83), p. 173 y ss. 

 

26

Resolución legislativa del Parlamento, de 16 de junio de 2010. La cuestión que se discute gira en torno a la información a los consumidores clara y legible en el etiquetado de alimentos 104 , especialmente en lo que se refiere a la cantidad de azucar, grasa y sal, que influyen determinantemente en la salud de las personas. Se pretendía una mayor transparencia en la información en el etiquetado de los alimentos, facilitando la elección del consumidor, poniendo los colores, propios de un semaforo, rojo, amarillo y verde en relación con la cantidad (facilmente legible para el consumidor) de esos tres productos. Sin embargo, a su paso por el Parlamento europeo esto no ha sido posible, y se mantiene el etiquetado, tal como estaba, que con la información que suministra sólo un experto puede entenderlo. Parece ser que la industria alimentaria europea, según su propia información, ha gastado mil millones de euros, y algunos políticos (concretamente la ponente de la CDU alemana) hicieron suyos sus argumentos 105 . Posteriormente, el Consejo por acuerdo político de 7 de diciembre de 2010 106 , ha matizado la propuesta del Parlamento, y se ha puesto de acuerdo para que las informaciones sobre el etiquetado sean más claras y legibles, fomentando la información al consumidor, pero no se hace ninguna referencia a los colores anteriormente aludidos. En un caso como el planteado que la industria alimentaria europea actúe como lo ha hecho se encuentra, en principio, dentro de las reglas de juego 107 , pero que un número considerable de parlamentarios europeos hagan suyos los argumentos de esa industria debería ser investigado, y en cuaquier caso parece muy necesario que la actuación de los parlamentarios se encuentre sometida a reglas claras de transparencia. Esas reglas, sin embargo, existen, como se examinará a continuación, otra cuestión es que sean suficientemente eficaces. En efecto, hay normas que regulan y fomentan la actuación transparente de los parlamentarios europeos y de los grupos de interés. En este sentido, el Reglamento interno del Parlamento Europeo en su artículo 9 introduce, por una parte, la transparencia sobre los intereses económicos de los parlamentarios (art. 9.1), y se remite al Anexo I del Reglamento interno, y por otra, también se incluye la actuación de los grupos de presión conforme a un procedimiento transparente, a lo que se refiere el artículo 9.4 y el Anexo X de esta norma. Además, el Título III está dedicado a la transparencia de los trabajos del Parlamento, por lo que el artículo 96.1 prescribe la máxima transparencia de sus actividades, apoyándose para ello en los Tratados fundacionales y el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión                                                          104 

Como  ha  puesto  de  relieve  J.  Esteve  Pardo  el  sector  de  la  alimentación,  que  había  estado  sometido a procesos naturales, hoy se encuentra cada vez más alejado de su entorno natural, y se  ha convertido en una industria, la industria alimentaria, por lo que es esencial su control por medio  de órganos de decisión públicos; “Transparencia y legitimidad en las decisiones públicas adoptadas  en  entornos  de  complejidad  científica”,  en  Derecho  administrativo  de  la  información…,  op.cit.  (cita  3), p. 235 y ss.  105  Esta  información  se  encuentra  recogida  en  Spiegel‐online‐wirtschaft,  de  16/06/2010;  http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/0,1518,701085,00.html  106 Puede consultarse en http://www.consilium.europa.eu/Newsroom  107 En todo caso esas reglas de juego deben establecer una regulación transparente sobre los gastos  que  realizan  esas  grandes  empresas,  pues  parece  que  cuando  se  gastan  esas  cantidades  tan  enormes, es porque se conseguirá un beneficio sustancial, en el caso concreto con perjuicio para los  consumidores, es decir para una gran parte de la ciudadanía. 

 

27

Europea. Asimismo, se establece en el párrafo 2º de ese artículo 96 que los debates del Parlamento sean públicos, y en el artículo 97.1 el acceso del público a los documentos, conforme a los principios, condiciones y limitaciones establecidos en el Reglamento 1049/2001. En primer lugar, la transparencia sobre los interese económicos de los diputados del Parlamento está regulado en el Anexo I del Reglamento interno. Para ello, se disponen reglas claras de transparencia respecto a los intereses económicos de los diputados 108 , precisamente con la pretensión, conforme a lo regulado en el apartado 2. del Anexo, que cuando esos grupos de interes pretendan influir en los diputados, ello deba hacerse de manera transparente, incluyendo en el registro de intereses las cantidades que en material o personal reciban de esos grupos y su identidad. Tampoco los diputados pueden recibir donaciones en el ejercicio de su mandato. El registro de intereses será público (apartado 3.) y los diputados tienen la obligación de inscribirse. Finalmente, la declaración del patrimonio de los diputados se regula por lo que establezca la normativa nacional, hasta que se promulge un estatuto del diputado del Parlamento Europeo (apartado 4.). Esta normativa pretende que los diputados, consciente el legislador comunitario de los conflictos de intereses a los que están sometidos 109 , tengan reglas transparentes en su actividad, de tal manera que esos conflictos de intereses sean lo menos opaco posible, y hay una mínima publicidad en torno a ellos. Esta publicidad puede facilitarse si el registro de intereses es controlado eficazmente por la Mesa del Parlamento. No obstante, es perentorio la promulgación de un Estatuto del diputado europeo, puesto que la declaración sobre su patrimonio se remite a las normas nacionales, y éstas son muy diferentes dependiendo de la tradición de cada Estado miembro sobre la transparencia y publicidad. En segundo lugar, el Anexo X del Reglamento interno regula el procedimiento de actuación de los grupos de interés, comenzando por su inscripción en un registro dependiente de los cuestores (art. 9.4). En el Anexo se dispone un control de los grupos de presión, puesto que para acceder al Parlamento necesitan una tarjeta de acceso (apartado 1.), que se concede y retira según determinadas reglas de conducta incluidas en el apartado 3.), reglas que implican transparencia en la actuación de esos grupos de presión. Así, entre otras reglas, se prescribe que deben declarar los intereses que representan, abstenerse de obtener información de manera deshonesta, no difundir a terceros, con fines lucrativos, copias de documentos obtenidos del Parlamento, o bien                                                         

108  En  ese  Anexo  se  prescribe  que  todo  diputado  que  tenga  intereses  en  relación  directa  con  el 

asunto del debate lo debe  poner en conocimiento del Parlamento  (apartado 1.), y asimismo en el  apartado 2. de ese Anexo se crea un registro de intereses, en el que debe reflejarse sus actividades  profesionales  y  otras  actividades  remuneradas,  y  el  apoyo  económico  en  personal  o  en  material  prestado  por  terceros,  con  indicación  de  la  identidad  de  estos  últimos.  Asimismo,  en  ese  mismo  apartado se prescribe que los diputados no podrán recibir ningún tipo de donación o liberalidad en  el ejercicio de su mandato.    109  El  apartado  1.  del  Anexo  lo  pone  de  manifiesto,  puesto  que  reconoce  abiertamente  que  los  diputados tengan un interés directo en relación con el asunto que se debata, y consecuentemente  que lo hagan público al Parlamento. 

 

28

obtener la autorización previa del diputado o diputados en lo referente a todo vinculo contractual o de empleo con un asistente del diputado. Esta procedimentalización en la actuación de los grupos de interés garantiza transparencia y publicidad, lo cual permitirá que los conflictos de intereses que surgan podrán resolverse conforme al interés general, o al menos habrá una ponderación de intereses con un mínimo de publicidad. Por otra parte, la normativa del Anexo X está elaborada con la intención de que haya transparencia en la actuación de los grupos de interés, y asimismo los códigos de conducta establecidos se dirigen esencialmente a proteger al diputado frente a los grupos de interés económico, que pretenden influir en la legislación a favor de sus potentes intereses. Con relación a la normativa española preventiva es cierto que existen registro de intereses para diputados y senadores, que es accesible al público, aunque no lo es en lo referente a los bienes patrimoniales. Sin embargo, no se establece expresamente en esa normativa examinada (4.2) ninguna regulación referente a las situaciones en que el paralamentario reciba algún apoyo económico de tipo material o personal, ni la indicación de la identidad de quien lo hace, ni la prohibición de recibir donaciones u otro tipo de regalos. En definitiva, no existe una normativa expresa referente a conflicto de intereses con grupos de presión de tipo económico o de cualquier otro tipo, lo cual es esencial para que la actividad de los parlamentarios se realice de manera transparente y al servicio de la comunidad. Por otra parte, el principio general sobre incompatibilidades, recogido en el artículo 157 y ss. de la LOREG es categórico, y excluye cualquier actividad pública o privada, con excepciones en principio tasadas. No obstante, el artículo 159.3 LOREG admite excepciones para el ejercicio privado de profesiones liberales y actividades de tipo empresarial con cierta laxitud, o al menos las Comisiones de las Camaras, así lo permiten 110 . El artículo 159 de la LOREG no parece estar redactado con el objetivo que la actividad de los diputados y senadores y sus incompatibilidades sea transparente. Sería necesario una redacción más clara y matizada. Ricardo García Macho Universitat Jaume I (Castellón)

                                                        

110 De hecho diputados y senadores ejercen la abogacía y otras profesiones liberales. Asimismo los 

parlamentarios  participan en  actividades  empresariales  y  profesionales,  pues  en  principio  parece  no ser difícil eludir la excepción del artículo 159.3‐a) en su segundo punto.