LA VINCULATORIEDAD Y OBLIGATORIEDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CIDH

DAVID ALFONSO SANDOVAL ROJAS

A propósito de la reciente destitución del alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro Urrego, y la denuncia que sus apoderados han incoado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por una supuesta violación de sus derechos políticos, se ha revivido el debate relativo a la obligatoriedad y vinculatoriedad de las medidas cautelares que dicho organismo dicta en desarrollo de sus funciones. El presente ensayo tiene como objetivo establecer si las medidas cautelares emitidas por la CIDH son de obligatorio cumplimiento para Colombia, ello a partir de los postulados del Derecho Internacional y no meramente a partir de los pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana, a los que sin embargo haremos mención superfluamente. Y es que por tratarse de un asunto que trasciende la esfera de los intereses de nuestro país, trasladamos el debate a la órbita de la normativa internacional, depurando el tema de todo sesgo ideológico para construir así una posición objetiva, que desde ya valga decirlo, apunta a la no obligatoriedad de aquellas, pero que para el caso concreto del alcalde Gustavo Petro pueden llegar a ostentar tal carácter para el Estado colombiano, ello por las razones que aquí serán expuestas. Así las cosas, es menester comprender primero cuál es la función de la Comisión y en dónde se hallan justificadas, jurídicamente hablando, las medidas cautelares que esta emite. 1. SOBRE LA COMISIÓN EN CONCRETO Conforme reza el artículo 106 de la Carta de la OEA, la CIDH es un órgano de la Organización de Estados Americanos, cuya función principal consiste en la promoción de la observancia y la defensa de los derechos humanos, además de servir como órgano consultivo de aquella en esta materia. Así mismo el segundo inciso del artículo establece que una convención interamericana

sobre derechos humanos determinará la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia”1. Es de destacar que la Comisión existía previamente a su incorporación en la Carta de la OEA, como un órgano de la Organización que había sido creado en el marco de la V Reunión Consular de Ministros de Relaciones Exteriores, llevada a cabo en 1959, la cual “aprobó una resolución sobre derechos humanos en cuya primera parte se encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de Convención sobre derechos humanos y otro u otros proyectos de Convención sobre la creación de una Corte Interamericana para la protección de los derechos humanos y de otros órganos adecuados para la tutela y observancia de los mismos, y en su segunda parte creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, encargada de promover el respeto de estos”2. De esa resolución solo se materializaría en la práctica la creación de la CIDH, pues en lo relativo a la primera de sus partes, ni la Convención, ni la Corte lograrían erigirse hasta cerca de dos décadas después. No obstante y si bien la Comisión entraría a ejercer su labor una vez aprobado su estatuto en 1960, sus competencias se limitaban a la “preparación de estudios e informes que considerara necesarios para el desempeño de sus funciones, la promoción de derechos humanos, la formulación de recomendaciones a los gobiernos en estas materias, la solicitud de información a los Estados acerca de las medidas adoptadas a nivel interno, y el servir como órgano de consulta de la OEA en materia de derechos humanos”3. Algo que pronto se tornó insuficiente, en la medida que el continente vivía un periodo en el que las dictaduras y las violaciones a los derechos humanos eran constantes, por lo que la CIDH pondría de manifiesto a los órganos políticos de la Organización, su necesidad de contar con un instrumento para conocer, tramitar y decidir sobre las denuncias. De ahí precisamente el que a través del Protocolo de Buenos Aires 1967, se elevara a la Comisión a Órgano de la Organización, y se estableciese que entre tanto la Convención Americana referida en el artículo 106 de la Carta de la OEA no entrara en vigor, sería la Comisión la que debería 1

Carta OEA art.106 Nievo Navia Rafael, Introducción al Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Temis S.A, 1993, p.44 3 Nievo Navia Rafael, Introducción al Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Primera Edición, Bogotá, Editorial Temis S.A, 1993, p.47 2

velar por la observancia de los derechos humanos, facultad esta última que conserva actualmente en lo que a los Estados no parte de la Convención respecta. Además el que desde 1966 se contemplara en el estatuto de la Comisión, la posibilidad de que esta conozca de denuncias individuales, algo que tomaría mas peso a partir de la entrada en vigor de la Convención en 1978. Así las cosas, una vez entrada en vigor la Convención Americana de Derechos Humanos, la CIDH tomaría un papel protagónico en la protección de los DDHH en el continente, pues ya se materializaría en un tratado la facultad de esta para conocer y resolver sobre las denuncias individuales presentadas por nacionales de los Estados miembros, ello según lo dispuso el acápite f del artículo 41 de la Convención y el artículo 44 de la misma. Adicionalmente el articulo 39 dispondría que “La Comisión preparará su Estatuto, lo someterá a la aprobación de la Asamblea General, y dictará su propio reglamento”. Sería entonces en desarrollo de éste último artículo que la CIDH presentaría en 1979 su Estatuto a la Asamblea general, quien lo aprobaría mediante resolución 447, y que en el primero de sus artículos dispondría, “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de la Organización de los Estados Americanos creado para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”, y consagraría en sus artículos 19 y 20 las facultades que aquella posee frente a Estados parte en la Convención y a los que siendo miembros de la OEA no lo son respecto de ésta. En ese orden de ideas y frente a los Estados parte de la Convención, se estipula la posibilidad de que la Comisión solicite medidas de urgencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero en lo relativo a las medidas cautelares que la Comisión pueda llegar a decretar tanto la Convención como el Estatuto guardaron silencio. De ahí el que aquella facultad haya causado polémica, al momento en que la Comisión empezara a hacer uso de ella, en el entendido de que no se contemplaba en instrumento internacional alguno, tanto de carácter convencional (entiéndase aquí un tratado como lo son la Convención y la Carta de la OEA) o no convencional (que contara con en la participación activa del máximo órgano de participación política de la Organización como resulta serlo el Estatuto) tal posibilidad. No obstante, y tal y como a nuestro parecer resulta acertado, ello sería resuelto a partir de la aplicación de una conveniente tesis desarrollada por la Corte Internacional de Justicia, traída acertada al sistema americano.

2. LAS MEDIDAS CAUTELARES DE LA CIDH, PODER PARA DECRETARLAS Habiéndose omitido su incorporación en los instrumentos convencionales en que halla sustento la CIDH, y aun en el Estatuto que regla su accionar, la Comisión había venido decretando medidas de tipo cautelar sin que tal facultad le estuviere expresamente conferida, como bien lo señala el profesor Felipe González Morales, ex presidente la CIDH, "bajo la denominación o no de medidas cautelares, la Comisión históricamente había implementado la práctica de requerir de manera urgente a los Estados la adopción de medidas respecto de determinadas violaciones. Esto había ocurrido especialmente en los casos de personas detenidas a quienes presumiblemente se las haría desaparecer"4. Esta práctica hallaría justificación en la célebre teoría de los "poderes implícitos", desarrollada por la Corte Internacional de Justicia en su célebre opinión consultiva del 11 de Abril de 1949, relativa a la reparación de daños de la que la Organización de Naciones Unidas habría de ser objeto por el asesinato del Conde Folke Bernadotte, pero que para lo que aquí interesa señalaría que una Organización internacional goza de las facultades necesarias para cumplir el propósito que expresamente le ha sido otorgado, así aun cuando no se le den ciertas facultades de manera expresa, se entiende que esta las posee en la medida que son necesarias para cumplir su objeto, siempre y cuando claro está, aquellas se enmarquen dentro de ese marco de acción delimitado por el mismo objeto que su tratado constitutivo consagra y no se abuse de aquellas. Así las cosas y pese a que la CIDH no es una Organización Internacional, es objeto de la aplicación de esta tesis, en la medida que la posibilidad de decretar medidas cautelares es algo que se ha entendido necesario para el desarrollo de su objeto, el cual no es otro que el consagrado en el artículo 106 de la Carta y 41 de la Convención, esto es la promoción de la observancia y el respeto por los Derechos Humanos en el continente, por lo que se ha de comprender que de las facultades tan amplias que el artículo 41 y subsiguientes de la Convención otorgan a la Comisión se deriva dicho poder. No obstante, y a propósito del inicio de operaciones de Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 1980 y por virtud de la reforma al reglamento de la Comisión, se incluyó en el artículo de éste, todo lo relativo a las medidas cautelares dictadas por la comisión, en cuyo primer numeral se

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Gozález Morales Felipe, “Medidas Urgentes en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, SUR- Revista Internacional de Derechos Humanos, recuperado el 21 de Abril de 2014 http://www.surjournal.org/esp/conteudos/getArtigo13.php?artigo=13,artigo_03.htm

dispondría, "Con fundamento en los artículos 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 18.b del Estatuto de la Comisión y XIII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares. Tales medidas, ya sea que guarden o no conexidad con una petición o caso, se relacionarán con situaciones de gravedad y urgencia que presenten un riesgo de daño irreparable a las personas o al objeto de una petición o caso pendiente ante los órganos del Sistema Interamericano". De ahí y pese a que el reglamento esté dado por la propia Comisión, hoy nos sea posible hablar de una positivización de la facultad de dictar medidas cautelares en cabeza de la comisión, en desarrollo de sus poderes implícitos, tal y como el propio numeral primero del citado artículo 25 del reglamento lo dispone. Ahora bien, expuesto el origen del poder para dictar medidas Cautelares prosigamos a estudiar la obligatoriedad de las mismas. 3. ¿SON OBLIGATORIAS, PARA LOS ESTADOS LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR LA CIDH? Es menester señalar de antemano que no se trata de un tema en el que haya acuerdo alguno, a contrario sensu, hay acérrimos argumentos que abogan por la obligatoriedad o no obligatoriedad de tales medidas. Así abordaremos brevemente solamente los que considero más pertinentes, empezando por la posición defendida por la CIDH, que evidentemente opta por la defensa de la obligatoriedad de las medidas. A propósito de los pronunciamientos negativos sobre la labor de la CIDH y la falta de vinculatoriedad de las medidas cautelares emanadas de éste órgano de protección de los DDHH, que el entonces Comisionado de nacionalidad venezolana Freddy Gutiérrez había venido haciendo en intervenciones públicas, la CIDH expediría la resolución No 1 del 8 de Marzo del 2005. En aquella, la Comisión condenaría la forma de proceder de su Comisionado, para luego reafirmar la importante labor que para la salvaguarda de los DDHH representa el actuar de esta, así las cosas y en lo relativo a lo que aquí nos interesa, la Comisión afirmaría que las medidas cautelares dictadas por ella

resultan de obligatorio cumplimiento para los Estados, en la medida que se trata de algo que va implícito en la obligación de éstos de respetar y garantizar los DDHH. Así, en el numeral 9 de la resolución se puede leer: "La CIDH debe reiterar que las medidas cautelares son un importante mecanismo de trabajo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que ha contribuido a salvar numerosas vidas en todo el hemisferio. Las medidas cautelares son dictadas en cumplimiento de las funciones de promoción y defensa de los derechos humanos de la CIDH a que se refieren los artículos 106 de la Carta de la OEA, 41 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 18 del Estatuto de la CIDH. Que la base jurídica de las medidas cautelares se encuentra en la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos a las personas bajo su jurisdicción, y que la práctica generalizada de cumplirlas por parte de la gran mayoría de los Estados se fundamenta en el entendimiento existente respecto a la obligatoriedad de las mismas". De igual manera esta idea ha sido compartida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien al pronunciarse en resolución del 22 de Noviembre de 2004 sobre una petición de medidas provisionales solicitadas por la CIDH en el caso de "Las penitenciarías de Mendoza", afirmaría por conducto de una nota de su presidente: "Al respecto, considero oportuno señalar que, en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los Estados deben implementar y cumplir con las resoluciones emitidas por sus órganos de supervisión: Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Por ende, estoy seguro que el Estado atenderá las medidas cautelares de protección solicitadas por la Comisión mientras la Corte decide respecto de la presente solicitud de medidas provisionales". En contravía a esta concepción, se ha afirmado también que las medidas cautelares de la Comisión carecen de fuerza vinculante, en la medida que aquellas no se hallan consagradas en el Pacto de San José (Convención), y al no estar dispuestas en un tratado internacional no pueden acarrear obligación para los Estados5. Fue precisamente ésta la tesis de la que se valdría el Gobierno 5

Upegui Juan Carlos, Roa Jorge Ernesto, "La fuerza vinculante de las medidas cautelares dictadas por la CIDH", Ámbito Jurídico, Bogotá , 10 de Abril del 2014, recuperado el 23 de Abril de 2014, recuperado el 24 de Abril 2014, www.ambitojuridico.com%2FBancoConocimiento%2FN%2Fnoti-14100402la_fuerza_vinculante_de_las_medidas_cautelares_de_la_cidh%2Fnoti-14100402la_fuerza_vinculante_de_las_medidas_cautelares_de_la_cidh.asp%3FCanV%3D2&h=GAQG1LO6o

colombiano para no acatar las medidas en el caso de la destitución del alcalde Mayor de la ciudad, Gustavo Petro, pues como bien lo manifestaría la Canciller colombiana, María Ángela Holguín, por no constar aquellas en tratado alguno, "la palabra acatamiento no existe, porque las medidas cautelares no son obligación y no tienen carácter vinculante para el Gobierno colombiano"6. Ahora bien, expuestos los dos argumentos clásicos que abogan por la obligatoriedad o no obligatoriedad de las medidas cautelares de la CIDH, es menester sentar una posición. 4. LAS MEDIDAS CAUTELARES DE LA CIDH NO SON OBLIGATORIAS Tal y como en las primeras páginas del presente ensayo fue expuesto, la posibilidad de que la CIDH dicte medidas cautelares efectivamente va implícita en los amplios poderes que los tratados internacionales, en que halla sustento su ejercicio, le confieren. Así es claro que se trata de un desarrollo de la teoría de los poderes implícitos, de los que depende en buena medida el correcto ejercicio de sus funciones y la consecución del fin que los indicados instrumentos le han dado. Por lo que personalmente considero que el argumento según el cual las medidas cautelares no gozan de obligatoriedad por el hecho de no estar así expresamente consagradas en la Carta de la OEA o en el Pacto se San José no resulta suficiente. Más si se tiene en cuenta que la Convención Interamericana sobre la desaparición forzada de personas, hoy hace mención a aquellas en su artículo XIII. Pero de igual forma y a pesar de que efectivamente los Estados tienen una obligación de respeto y protección frente a los DDHH, ello no acarrea per se el que las medidas dictadas por la CIDH tengan fuerza vinculante, pues si bien el no materializarlas sí puede erigirse como una violación a los derechos humanos, por una falta al deber de protección si los sucesos que con aquellas se pretende evitar se consuman por el hecho de no practicarlas, estas no son dictadas por un tribunal internacional. Y es que contrario a lo que una inmensa porción de la opinión pública cree, y quizás como consecuencia de un errado suministro de la información por parte de los medios de comunicación, la CIDH no es un órgano jurisdiccional, la naturaleza de aquella ha sido calificada como "semijurisdiccional". Así las cosas, las medidas cautelares de la Comisión no son de obligatorio cumplimiento, no por su supuesta falta de origen convencional, sino por la naturaleza misma del órgano de quien emanan. Y 6

Los Argumentos del Gobierno para desestimar a la CIDH, S.F, recuperado el 22 de Abril de 2014, http://www.noticiasrcn.com/nacional-bogota/los-argumentos-del-gobierno-desestimar-cidh

es que de la labor que la Carta y la Convención han conferido a la CIDH, junto con las facultades que esta posee y la posición tanto jerárquica como funcional que en el sistema interamericano de protección de DDHH ostenta, es fácilmente entendible que no se trata de un Tribunal internacional, por lo que en esa medida los actos unilaterales que de ella emanen no pueden tener un carácter obligatorio para los Estados, como el que se predica de aquellos que emanen de un órgano jurisdiccional. El mandato de la Comisión es el de promover y obrar en defensa de los DDHH, de ahí que en virtud de él realice estudios y verifique la situación de aquellos en los Estados miembros de la OEA. Así mismo y por expresa disposición de la Convención y a partir del desarrollo histórico al que se hizo mención en la primera parte de éste ensayo, la CIDH puede recepcionar y tramitar denuncias por violaciones de DDHH incoadas por personas u ONGs reconocidas por cualquier Estado miembro de la OEA. Frente a esta última función, la Comisión desarrolla una labor investigativa tendiente a determinar la posible existencia de una violación a los DDHH, algo que tiene como fin el que en tratándose de Estados que han aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana, los casos que lleguen ante esta ya sean objeto de una verdadera creencia fundada de la presencia de una violación a los DDHH. En el marco del papel que desempeña la Comisión al conocer de esas denuncias,

habiendo

fracasado todo intento de solución amistosa y ya vislumbrada en el curso de la investigación la existencia de la violación, la Comisión expide una serie de recomendaciones dirigidas al Estado investigado tendientes a que se tomen medidas que pongan fin a la violación y se repare a quienes estén siendo o han sido objeto de aquella, el Estado puede o no acatarlas, pero de no hacerlo el caso será enviado por la Comisión a la Corte Interamericana, para que esta sí lleve a cabo un proceso jurisdiccional, cuya sentencia y medidas de urgencia sí tendrán un carácter obligatorio para el Estado. En este orden de ideas, es claro que el papel de la Comisión es investigativo y su naturaleza es de índole semijurisdiccional. Así es evidente que si aun la recomendación final que haga la comisión en ésta etapa pre jurisdiccional no es obligatoria para el Estado, mucho menos lo serán las medidas cautelares dictadas por ésta, más cuando no existe, ahora sí, disposición convencional que consagre la vinculatoriedad de aquellas. Por lo que si se quiere dotar a las medidas de fuerza vinculante es menester el que la CIDH solicite medidas provisionales a la Corte, caso en el cual estás, tanto por

expresa disposición de la Convención como por la naturaleza del órgano de que emanan, sí ostentarán ese carácter. 5. EL CASO CONCRETO DE COLOMBIA-COMENTARIOS FINALES A partir del boom generado por el caso Petro, se ha hecho evidente que Colombia reviste un caso particular, pues si bien el Estado siempre ha optado por acatar las medidas cautelares de la Comisión (pues no en vano ha sido el Estado sobre el que más han recaído), la Corte Constitucional ha afirmado en 4 sentencias que aquellas se incorporan al ordenamiento jurídico nacional, lo que las dota de una fuerza vinculante para las autoridades nacionales. Son relevantes por sobre todas ellas las sentencias T-558 de 2003 y T-327 de 2004, pues son aquellas quienes sientan las bases, a mi manera de ver en forma errática y amañada, para afirmar que en Colombia las medidas son obligatorias. Pues bien, groso modo, la Corte Constitucional entiende que el reglamento de la Comisión es parte de la Convención Americana, y que por ende hace parte del Bloque de Constitucionalidad, algo que las pone a la par con las disposiciones de nuestra Carta Política, lo que sin duda resulta absurdo, pues el reglamento no es desde ninguna perspectiva un tratado internacional, ni se trata de un protocolo como parece entenderlo la Corte. No obstante se trata de una línea jurisprudencial (una serie de fallos en el mismo sentido y que comparten una misma tesis), que a mi parecer resulta obligatoria para las autoridades colombianas por emanar del máximo guardián de la Carta entre tanto no sea esta misma corporación quien modifique esa posición. No es de recibo el argumento de que la Corte solo ha hecho mención a los Derechos a la vida y la integridad personal para que las medidas se tornen obligatorias, pues como se observa integran el Bloque de Constitucionalidad sin importar el derecho de la Convención a que se refieran. Queda abierta además la puerta para que a luz del Derecho Internacional (y no solo interno) las medidas para el caso concreto de Gustavo Petro sean obligatorias para el Estado colombiano, pues en diversas intervenciones públicas el presidente Juan Manuel Santos afirmaría que acataría lo que la Comisión dispusiera, algo susceptible a erigirse como un acto jurídico unilateral creador de obligaciones internacionales, pues emana de quien a nivel internacional es la encarnación misma del Estado colombiano.

BIBLIOGRAFÍA Los Argumentos del Gobierno para desestimar a la CIDH, S.F, recuperado el 22 de Abril de 2014, http://www.noticiasrcn.com/nacional-bogota/los-argumentos-del-gobierno-desestimar-cidh Gozález Morales Felipe, Sistema Interamericano de Derecho Humanos, Primera Edición, Valencia, Editorial Tirant o Blanch tratados, 2013. Gozález Morales Felipe, “Medidas Urgentes en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, SUR- Revista Internacional de Derechos Humanos, recuperado el 21 de Abril de 2014 http://www.surjournal.org/esp/conteudos/getArtigo13.php?artigo=13,artigo_03.htm Nievo Navia Rafael, Introducción al Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Primera Edición, Bogotá, Editorial Temis S.A, 1993. Upegui Juan Carlos, Roa Jorge Ernesto, "La fuerza vinculante de las medidas cautelares dictadas por la CIDH", Ámbito Jurídico, Bogotá , 10 de Abril del 2014, recuperado el 23 de Abril de 2014,

recuperado

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de

Abril

2014,

www.ambitojuridico.com%2FBancoConocimiento%2FN%2Fnoti-14100402la_fuerza_vinculante_de_las_medidas_cautelares_de_la_cidh%2Fnoti-14100402la_fuerza_vinculante_de_las_medidas_cautelares_de_la_cidh.asp%3FCanV%3D2&h=GAQG 1LO6o