INVESTIGACION JURIDICA

LAS GARANTIAS DEL PROCESO CIVIL EN EL CONTEXTO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

DOCENTE: DOCTOR CARLOS MATHEAUS LOPEZ DOCTORANDA: SILVIA CONS UELO RUEDA FERNANDEZ

Diciembre 2012 Lima, Perú 1

La vida es como un camino que nos toca recorrer, un corto tiempo de aprendizaje en el que tenemos la fortuna de encontrarnos con maestros valiosos, que tienen la virtud y nobleza de compartir sus conocimientos, de trasmitir información trascendente para llegar con éxito a nuestro destino; mi agradecimiento al Dr. Carlos Matheaus López por su dedicada labor y compromiso con la docencia.

2

TITULO LAS GARANTIAS DEL PROCESO CIVIL EN EL CONTEXTO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

INDICE DE CONTENIDO

INTRODUCCION

CAPITULO I: EL PROCESO CIVIL

1.1

Concepto

1.2

Conceptos desarrollados por la doctrina procesal

1.3

Apreciaciones sobre el Proceso Judicial

1.4

Proceso y Procedimiento

1.5

Proceso, Procedimiento y nuevas tendencias

CAPITULO II: NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO - TEORIAS

2.1 El Proceso como litis contestatio - Contrato 2.2 El Proceso Cuasicontrato 2.3 Teoría del Proceso como Relación Jurídica 2.4 Teoría de la relación jurídica Compleja 2.5 Teoría del Proceso como situación jurídica 2.6 Teoría del Proceso como estado de ligamen 2.7 Teoría de la Función Pública 2.8 Proceso como Modificación Jurídica 2.9 Teoría del Proceso como Institución jurídica 2.10 Teoría del Garantismo Procesal 3

CAPITULO III: GARANTIAS PROCESALES DEL PROCESO CIVIL

3.1 Teoría del Garantismo Procesal 3.2 Justificación Terminológica 3.3 Distinción de Garantía Procesal con Garantías constitucionales 3.4 Antecedentes y desarrollo de las Garantías Procesales 3.5 El proceso conceptuado como sistema de garantías 3.6 Relación de garantías y proceso 3.7 Garantías procesales reconocidas en el contexto del Derecho Internacional 3.8 Garantías procesales reconocidas en el contexto del Derecho Constitucional 3.9 Garantías procesales reconocidas en el contexto del Derecho Procesal Civil.

CAPITULO IV: EL JUEZ GARANTE DE DERECHOS EN LOS PROCESOS JUDICIALES

4.1 El Juez en el proceso judicial 4.2 Funciones y atribuciones del Juez 4.3 Formas de designación del Juez 4.4 Garantías relacionadas al Juez 4.4.1 Garantía del Juez Natural 4.4.2 Garantía de Independencia de los Jueces 4.4.3 Garantía de Imparcialidad del Juez 4.4.4 Otras Garantías referidas al Juez 4.5 La Garantía de Motivación de las decisiones judiciales 4.6 La obligatoriedad de las garantías procesales 4.7 Conclusiones 4.8 Recomendaciones

BIBLIOGRAFIA

4

1. INTRODUCCION

La presente investigación plantea el análisis de las garantías reconocidas y exigibles en los procesos civiles, las que también se extienden a todo proceso judicial o procedimiento administrativo donde se controvierten intereses y derechos de las personas humanas.

Dentro del contexto de un Estado Constitucional de Derecho como en el caso del Perú, no se admite proceso alguno en el cual se inobserven o vulneren los derechos fundamentales de las personas; por ello la presente investigación se orienta a la vigencia y efectividad de las garantías procesales de las personas cuando intervienen, participan en procesos judiciales o son afectadas por decisiones jurisdiccionales.

Se parte del reconocimiento de los derechos fundamentales, de la premisa que las personas son titulares de estos derechos, y en todo ámbito o lugar donde interviene una persona siempre va dotada de sus derechos fundamentales que se encuentran garantizados en nuestro ordenamiento jurídico nacional, así como en normas de derecho internacional obligatorias para el Perú.

Se aborda el tema desde el proceso civil por la reconocida trascendencia y proyección que tiene en otros procesos, independientemente de la naturaleza de los mismos y, dependiente de la supletoriedad conforme a la compatibilidad de las normas y principios procesales con los otros sistemas procesales; no obstante cabe anotar que las garantías procesales tienen sustento constitucional y carácter vinculante, por lo que consideramos que no existe proceso judicial donde no puedan ser aplicadas y exigidas.

Ante la variedad de definiciones del termino “proceso” y por la necesidad de definir puntos de partida, la investigación inicia con la conceptualización del 5

proceso, acudiendo a los conceptos desarrollados por la doctrina, que si bien no son uniformes logran aproximarnos a la esencia del proceso civil; continuamos el trabajo tratando sobre las teorías de la naturaleza jurídica del proceso desarrolladas históricamente hasta llegar a la teoría del garantismo procesal que hemos acogido y sustenta nuestro trabajo de las garantías procesales.

Las garantías procesales aseguran el ejercicio de derechos fundamentales en proceso, derechos que no se limitan a los de carácter estrictamente procesal, sino que se extienden a todos los derechos de las personas; por ejemplo el derecho a la vida, que es un derecho respetado en todo acto y actuación del Estado y aún en el sistema punitivo sancionador en que por regla general se encuentra proscrita la pena de muerte; en igual forma el derecho a la dignidad humana, es un principio derecho que irradia a otros derechos fundamentales, su presencia es imperativa y debe ser efectivizado en todo campo en que se encuentre de por medio una persona humana así como sus derechos e intereses, por ello los procesos civiles como las decisiones judiciales no pueden ser exceptuadas del respeto de todos los derechos fundamentales.

Las garantías procesales son entidades diferentes a las acciones o procesos de garantía constitucional, también se distinguen de los principios procesales que establecen orientaciones acogidas por el legislador y que sirven para interpretar las normas procesales.

Las garantías constituyen seguridades jurídicas que protegen derechos fundamentales en proceso judicial; las garantías de Juez independiente, imparcial, de motivación de decisiones judiciales, de pluralidad de instancia, de presunción o estado de inocencia, de derecho de defensa, de respeto de la dignidad, respeto de la vida digna, de un trato digno e igualitario, del libre ejercicio de la defensa con dignidad, etc., aseguran la vigencia de los derechos fundamentales que ellas mismas anotan y interrelacionan; por lo que 6

consideramos que el tema de las garantías procesales es un campo fecundo donde investigar y cuyos resultados pueden aportar significativamente en el cambio de mentalidad de los operadores de justicia y cambio en la forma de desarrollo de los procesos judiciales, incluso en las interpretaciones de normas y aplicación de derechos al momento de emitir sentencias; en ese sentido esperamos que la presente investigación colabore en el compromiso de los jueces de ejercer la administración de justicia entendiendo que es una potestad conferida por el pueblo bajo la responsabilidad de ser garantes y protectores de los derechos de las personas, de la paz, seguridad jurídica y en beneficio de los ciudadanos y la sociedad.

JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION

El proceso civil es uno de los procesos mas antiguos que surgió ante la necesidad humana de encontrar un medio heterocompositivo pacífico de solución de conflictos con la intervención de un tercero independiente e imparcial investido de autoridad, que además de brindar un ámbito donde las partes pueden formular pretensiones, aportar hechos, pruebas, efectuar alegaciones, ejercer la acción y la contradicción con los instrumentos procesales

previstos

en

un

ordenamiento

pre establecido; permite

especialmente que puedan contender pacíficamente en condiciones de igualdad, con respeto de su calidad y condición de seres humanos y de los derechos fundamentales que son titulares, en concordancia a un Estado Constitucional de Derecho.

Además de ello el proceso civil ha servido y sirve como un proceso modelo para otras especialidades, sus normas e instituciones -en cuanto gocen de compatibilidad- en vía de supletoriedad se aplican a la mayoría de otros procesos judiciales y procedimientos administrativos de diversa naturaleza; por 7

ello, nuestra investigación se orientó a las garantías procesales del proceso civil, garantías que por cierto, consideramos que deben ser respetadas y cumplidas en todo proceso o procedimiento donde se controviertan derechos e intereses de personas humanas.

Las garantías procesales se encuentran previstas en el ordenamiento nacional e internacional vinculante para el Estado Peruano; son de estricta y obligatoria observancia, debiendo los procesos civiles respetarlas en su desarrollo, resolución y ejecución en armonía al respeto de los derechos fundamentales y de las garantías que los protegen. Por el contrario la inobservancia de las garantías procesales convierte el proceso en una fuente mayor de conflicto y lesión de derechos que vulnera la esencia y razón de los procesos (un medio pacifico de solución), y no logra legitimizarse en tanto las actuaciones judiciales se vuelven incompatibles con un Estado Constitucional de Derecho.

La presente investigación aporta al conocimiento de las garantías procesales vinculantes para los procesos civiles en el Perú, a su difusión y a la comprensión de la exigencia de su aplicación, en aras de procesos civiles llevados, resueltos y ejecutados con respeto de las garantías procesales y en armonía con los derechos fundamentales reconocidos por el Estado Peruano.

8

CAPITULO I EL PROCESO CIVIL

1.1 CONCEPTO

Constituye una difícil tarea conceptualizar el proceso civil, que desde sus orígenes y evolución histórica ha suscitado controversias, debates y discrepancias. No vamos acometer el estudio de la historia del proceso civil, ni pretendemos sustentar un concepto único sino más bien, empleamos uno útil que nos permita enmarcar el desarrollo de la presente investigación.

El término “proceso” proviene del vocablo latín processus, procedere que significa caminar, progresar, avanzar. Constituye un concepto amplio referido a algo que sucede y se desenvuelve, teniendo un inicio, desarrollo y un final.

Este vocablo se emplea en diferentes ciencias y disciplinas, existiendo por ende diferentes tipos de procesos (químicos, físicos, fisiológicos, patológicos, orgánicos, etc.); así en tal sentido Ugo Rocco postula que el término proceso es genérico, ha sido tomado del lenguaje común, no siendo propio ni exclusivo del lenguaje jurídico, sirve para representar un momento de evolución de una cosa cualquiera1.

Para los efectos del presente trabajo nos interesa el concepto de proceso civil desde el aspecto jurídico; por lo que trataremos de conceptualizarlo en este capitulo con el riesgo de pretender concretizar en palabras lo que por su propia naturaleza es dinámico y trasciende a la actividad.

1

UGO ROCCO, Tratado de Derecho Procesal Civil, To mo I, Editorial Temis, Bogota, 1969, pagina 113.

9

No obstante cabe advertir que existen múltiples conceptos de procesos como tendencias se asuman, así como teorías de la naturaleza jurídica del mismo, a lo que se suman variantes en las conceptualizaciones del proceso marcadas por la evolución histórica imprimiéndole ciertas características en cada tiempo.

Desde su existencia mas remota el proceso fue comprendido en concepciones privatistas que provenían del derecho romano y lo concebían en un inicio como un proceso contrato vinculante por voluntad de las partes; evolucionando al proceso cuasicontrato en el que junto con los contratantes aparecía una intervención Estatal; con el paso de los siglos, la organización de los Estados, los cambios y nuevos principios orientadores del derecho, el proceso es asumido en concepción publicista, desarrollándose nuevas y diversas teorías sobre la naturaleza jurídico del proceso con intervención y jurisdicción del Estado. Destacamos entre las principales que han tenido mayor incidencia y acogida en su momento, las teorías del proceso como relación jurídica, situación jurídica o situación de derecho, como estado de ligamen, proceso como función pública, el garantismo procesal, la concepción jurisdiccionalista.

El proceso judicial no es inmune a la realidad ni a los cambios de ideologías, naciendo como proceso litiscontestatio con sustento en la ideología del individualismo; con el paso de los siglos en que se empodera la intervención del Estado se asumieron ideologías publicistas del proceso; en el siglo XXI con la tercera ola de los derechos fundamentales y el Estado Constitucional Social, el proceso es concebido en una ideología garantista y fundamentalista, orientada al proceso como un valioso medio donde se efectivizan derechos fundamentales.

La abundante doctrina en Derecho Procesal ha definido de diferente forma al Proceso Civil, sin embargo coincide en señalar que esta relacionado con la actividad jurisdiccional y a un sistema organizado donde este se desarrolla; cabe anotar que para algunos autores la actividad jurisdiccional es sinónimo de 10

proceso judicial, sin embargo esta no es la posición mayoritaria, quienes mas bien enfocan al proceso como un ente autónomo con fines, objetivos, principios, garantías y reglas propias, diferenciándola de la antes indicada actividad jurisdiccional a la cual la conciben como la referida propiamente a los jueces,

forma

de

organización

judicial,

designaciones

y

actividades

jurisdiccionales.

1.2 CONCEPTOS DESARROLLADOS POR LA DOCTRINA PROCESAL

A continuación citaremos los conceptos desarrollados por algunos reconocidos procesalistas:

1. Ugo Rocco, señala que el proceso civil viene a ser el conjunto de actividades de los órganos jurisdiccionales y partes procesales necesarias para la declaración de certeza o para la realización coactiva de los intereses tutelados por las normas jurídicas cuando falta certeza o por inobservancia de esas mismas normas jurídicas 2.

2. Francesco Carnelutti explica que el proceso civil es una serie de hechos relacionados a los hombres “más bien de actos: unos hombres, que se llaman partes y defensores, piden algo a otros, que se llaman jueces; para hacer lo que a ellos se les pide; los jueces escuchan, observan, razonan, administran, condenan. El proceso civil, por tanto, es, no sólo un sector de la realidad, sino también de la actividad, entendida como realidad determinada por la acción (humana)”3. Eso no es todo para el autor, quién enseña que el proceso funciona frente a la violación del precepto, del derecho, y constituye el cumplimiento de la promesa que 2

UGO ROCCO, op. Cit. Pagina 113. CA RNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Traducción de la 5° Ed ición Italiana por Santiago Sentis Melendo, Volu men 1°, Editorial EJEA, Ed iciones Jurídicas , Europa, América. Buenos Aires, pagina 1. 3

11

garantiza la ley4; sustenta que la razón de ser del proceso se encuentra en el derecho material, allí halla su fuerza para existir. Si bien es autónomo del derecho material, también es herramienta para hacer efectivo éste último cuando se dan los conflictos,

para lograr la

protección de los derechos materiales y fundamentales; expresa que “Llamamos (por antonomasia) proceso a un conjunto de actos dirigidos a la formación o a la aplicación de los mandatos jurídicos, cuyo carácter consiste en la colaboración a tal fin de las personas interesadas con una o m|s personas desinteresadas jueces; oficio judicial” 5 ; prefiere usar el nombre proceso en vez de juicio, sea por una larga costumbre científica, pero especialmente porque la palabra “proceso”, resulta mas adecuada para representar la estructura del fenómeno que significa; considera que el proceso es asimismo “un método para la formación o para la aplicación del derecho”6, y con ello lograr la regulación del conflicto de intereses consiguiendo realmente la paz, justa y cierta; afirmando que el proceso es un método particularmente eficaz.

3. Para Eduardo Couture, el “derecho procesal civil es la rama jurídica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado proceso civil” 7; considera que el proceso judicial es como una secuencia o serie de actos con desenvolvimiento progresivo, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a decisión jurisdiccional; mas para determinar la naturaleza del proceso se requiere saber ¿que es el proceso?, pregunta que se responde con una investigación de carácter ontológico; ¿cómo es el proceso?, ello se determina con estudio de contenido fenomenológico, descriptivo de la realidad visible y aparente

4

CA RNELUTTI, Derecho y Proceso, To mo 1, Buenos Aires, Editorial Ejea, pagina 75. CA RNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, op., citada, pagina 22. 6 CA RNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, op., citada pagina23. 7 COUTURE Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civ il, Tercera Ed ición, Roque DePalma Ed itor, Buenos Aires, 1958, pagina 3. 5

12

del proceso civil; ¿para que sirve el proceso?, señala que la respuesta es axiológica, fijando la función del proceso en el mundo del derecho.

4. Giussepe Chiovenda desarrolla un concepto del proceso civil en relación con la ley considerada como la manifestación de la voluntad colectiva dirigida a regular la actividad de los ciudadanos o de los órganos públicos, con una finalidad doble de proveer la conservación de los bienes que se consideran propios de ellos y regular la atribución de los bienes de la vida de los sujetos jurídicos singulares; al amparo de la voluntad de la ley, el sujeto jurídico aspira a la adquisición o conservación de los bienes reconocidos por ley, aun por coacción, constituyendo el derecho subjetivo definido como “la expectación de un bien de la vida garantizada por la voluntad de la ley”; por lo general la voluntad concreta de la ley se realiza mediante la prestación de la persona obligada a hacer a favor de otra, en forma que el derecho de una parte corresponde a la obligación de la otra; mas cuando no se cumple la voluntad concreta de la ley mediante la prestación del obligado, es que el cumplimiento de la prestación se realiza mediante un proceso; el autor señala que “El proceso civil, formado por la demanda de una parte (actor) frente a otra [demandado), no sirve para hacer concreta la voluntad de la ley, puesto que esta voluntad fue formada con anterioridad al proceso, sino para declarar cuál es la voluntad concreta de la ley y para actuarla; ya sea la voluntad de la ley afirmada por el actor, la cual, si existe, es actuada con la admisión de la demanda o, en caso contrario, la voluntad negativa de la ley, la cual es actuada con la desestimación de la demanda”; precisando que el proceso civil no sirve para hacer concreta la volunta de la ley, sino que sirve en el caso particular del sujeto jurídico, declarar la voluntad concreta de la ley y para actuarla8. 8

CHIOVENDA, José, Principios de Derecho Procesal Civil, obra laureada por la Real Academia Dei Lincei con el Premio Real para las Ciencias Jurídicas, Traducción española de la

13

5. James Goldschmidt, al iniciar el desarrollo de su libro sobre Derecho Procesal Civil empieza anotando que “El proceso civil o procedimiento para la sustanciación de los negocios contenciosos civiles, es el método que siguen los Tribunales para definir la existencia del derecho de la persona que demanda, frente al Estado, a ser tutelada jurídicamente, y para otorgar esta tutela en el caso de que tal derecho exista”9, para el autor se trata de un procedimiento, un camino que fue concebido desde la Edad Media para aplicar el derecho, un proceso que tiene varias funciones, entre ellas una lógica teórica encaminada a determinar en cada caso lo que sea justo, otra función es ejecutar lo reconocido; anota que el objeto del proceso civil es el examen del derecho – pretensión del actor, y obtener una sentencia favorable y la ejecución de la misma.

6. Gerardo Monroy Cabra, señala que hay otros medios de solución de conflicto como la autocomposición, o la heterocomposición voluntaria con intervención de un tercero (buenos oficios o mediación), o provocada (conciliación, arbitraje); pero cuando el conflicto no se resuelve por esos medios, surge el proceso como un medio o instrumento para componer el litigio 10; por lo cual el proceso se convierte en la última ratio o ultima vía o camino para lograr la solución del conflicto, cuando no es posible lograrlo a través de los otros medios de autocomposición o heterocomposición. Entiende que todas las definiciones de proceso formuladas por destacados procesalistas, coinciden en reconocer que en él se resuelve un conflicto mediante la actuación de la ley en un caso concreto en dos instancias, de declaración y de ejecución. tercera edición italiana, por José Casais y Santolo, To mo II, Ed itorial Reus. S.A. Madrid, 1925. Pagina 21 al 22. 9 GOLDSCHM IDT, James, Derecho Procesal Civil, Traducción de la Segunda Edición Alemana, por Leonardo Prieto Castro, Ed itorial Labor S.A., Barcelona, 1936, Pagina 1. 10 MONROY CA BRA, Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, Ed itorial Temis, Bogota 1968, pagina 62.

14

7. Para Jaime Guasp, el pensamiento científico en torno al concepto del proceso, divide a las doctrinas en dos tipos esenciales de teorías que intentan explicar el concepto; señala que uno de los grupos es de car|cter predominantemente sociológico “y busca el sustrato material en que el proceso, como fenómeno natural, se asienta”11; el otro grupo es

de

índole

predominantemente

jurídica

que

investiga

preferentemente la estructura de derecho que recubre la materia social procesal; para el autor uno y otro grupo toman matices de la otra teoría elaborando ciertos conceptos del proceso de índole jurídica que no extirpa consideraciones sociológicas, asi como conceptos de carácter sociológicos que no elimina la relevancia del derecho; expresando que hoy por hoy, todas las teorías podrían reconducirse a una formula general determinante de un concepto común del proceso; para Guasp el proceso “no es sustancialmente sino la resolución de un conflicto social (social lato sensu, es decir, intersubjetivo) 12; sustenta que los conflictos sociales no son dejados a su suerte por el ordenamiento jurídico, por el contrario dicta una serie de normas y reglas que permite apaciguar los conflictos sociales preservando la paz social en la comunidad; de modo primario se permite que los propios contendientes solucionen sus divergencias, admitiendo

de alguno

de ellos la

renuncia, el

desistimiento, o allanamiento, y de parte de ambos que pongan fin a las diferencias mediante la transacción; se admite la participación de un tercero espontáneo en la mediación, un tercero provocado en la conciliación y el arbitraje; concluyendo que “se da precisamente el proceso en el cual el Poder público resuelve coactivamente el conflicto, imponiendo la solución a las partes e impidiendo en consecuencia, la derivación bélica de la contienda y su peligrosa transformación en un verdadero duelo o guerra pública o privada”13; advierte que las doctrinas 11

GUASP DELGA DO, Jaime, La Pretensión Procesal, En Revista de Derecho Procesal, Universidad de Madrid, 1945, pagina 337. 12 GUASP DELGADO, Jaime, La Pretensión Procesal, pagina 338. 13 GUASP DELGADO, Jaime, La Pretensión Procesal, pagina 339.

15

que ven al proceso como resolución de conflictos, difieren entre sí en extremo, por el modo en que el conflicto necesitado de resolución es concebido.

8. Lino Palacios sostiene que para la Teoría del Derecho, el proceso judicial viene a ser la actividad desplegada por los órganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas, sean éstas generales o individuales14, no excluyendo la actividad que desarrollan los árbitros (amigables componedores) cuando intervienen en el mismo ámbito de competencia de los órganos judiciales en materia civil. En posición tradicionalista el autor citado define al proceso civil como conjunto de actos

recíprocamente

coordinados

conforme

a

las

reglas

preestablecidas, orientadas a la creación de una norma individual, que, esta norma particular tiene como destino regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos ajenos al órgano que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, pudiendo darse el caso de regular la conducta del sujeto o sujetos extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido esa intervención. Discrepa de aquellos autores que incorporan en el concepto las ideas de acción, pretensión y jurisdicción, por considerar que son conceptos distintos, plantea su propuesta en relación a la finalidad del proceso, que sirve para la creación de una norma individual destinada a regir un aspecto específico de la conducta de determinados individuos, poniendo de relieve la externalidad de los sujetos afectados en relación con el órgano que resuelve15.

14

PA LACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Décimo sétima Ed ición Actualizada, Ed itorial Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, Pagina 52. 15 PA LACIO, Lino En rique, Manual de Derecho Procesal, op. Cit, paginas 52 a 53.

16

9. Adolfo Di Majo16 advierte que gran parte de los procesalistas bajo la enseñanza de Chiovenda han asumido la tendencia de resaltar el carácter instrumental del proceso, y que esa instrumentalidad se orienta a garantizar el màximo grado de efectividad del derecho reconocido al sujeto; no compartiendo esa tendencia, afirma que el proceso en su aspecto de brindar tutela procesal no interviene solo como reparador de consecuencias o efectos de comportamientos ilícitos o irregulares, esto es solucionador de conflictos, sino que sirve mas como momento o instrumento para una efectiva recomposición en positivo, del orden infringido17.

10. Para Juan Montero Aroca, el término proceso significa ir hacia delante, así como transcurso del tiempo y fases sucesivos de un fenómeno, ello conforme a las definiciones del Diccionario de la Real Academia Española; pero que a pesar de estas definiciones de carácter general no se llega percibir lo que significa proceso en sentido técnico y jurídico 18. Afirma Montero Aroca que esas repetidas alusiones de que el proceso es un medio para que las partes colaboren con el juez en la obtención de lo más justo, se comprenden en un contexto ideológico que parte de dar como sobreentendido que los ciudadanos no tienen derecho de “pelear” por lo que crean que es suyo y a hacerlo con todas las armas que les proporciona el ordenamiento jurídico.

11. El procesalista Rodrigo Rivera Morales acentúa la trascendencia del proceso también por su carácter instrumental, como el medio del que se vale el Estado para establecer los mecanismos apropiados para brindar a los gobernados la tutela efectiva haciendo cumplir lo dispuesto en el

16

DI MAJO, Adolfo, El sistema de tutelas en el Derecho Civil, En: DERECHO PROCESA L CIVIL, Ius et Veritas, Jurista Ed itores, Peru, setiembre 2009, Pág. 39 a 40. 17 DI MAJO, Adolfo, op. Cit. Pág. 43 18 MONTERO AROCA, Juan, Manuel del Derecho Procesal Civil, El Ju icio Ordinario, Vo lu men 1, Guatemala, 1998, pagina 91.

17

proceso; avanzando mas allá de las simples reglas procesales, precisa la necesidad de un proceso que se constituya y desenvuelva con todas las garantías constitucionales y conforme a normas de derecho procesal 19.

12. Hernán Alberto Casco Pagano, anota que la doctrina dominante concibe al proceso como un conjunto de relaciones jurídicas que se produce entre las partes procesales, los jueces, auxiliares jurisdiccionales; se remite al procesalista Eduardo Couture, para quien el proceso es un conjunto de relaciones jurídicas reguladas por ley y dirigidas a la solución de los conflictos que pueden ser dirimidos por una decisión con calidad de autoridad de cosa juzgada20; señala que definir es limitar o delimitar el objeto discerniendo sobre sus elementos inteligibles, y que se puede explicar y definir a partir de cuatro causas, la causa material, causa formal, causa eficiente, y causa final; que la causa material del proceso es la pretensión que se plantea, se trabaja, se contesta, se prueba y en sentencia se resuelve; la causa formal sería la estructura jurídica de la pretensión desde que se formula hasta que se resuelve en sentencia. Considera que la causa eficiente es doble, en las partes es causa eficiente dispositiva (sin ellos no hay proceso, se requiere un actor que promueva con su demanda y no se puede juzgar en proceso de cognición sin demandado que se defienda), y la del Juez es causa eficiente perfectiva, la que proporciona a la materia procesal – pretensión-, su última perfección en la cosa juzgada o pretensión juzgada y concluida. La causa final es el objetivo que mueve la causa eficiente, a las partes les mueve su interés particular, al Juez la actuación de la voluntad de la ley; anota que la difícil tarea de definir el proceso, puede concluirse en la tentativa de una definición real, como pretensión

19

RIVERA MORA LES, Rodrigo, “Presupuestos Procesales y condiciones de la acción en el proceso civil”. En , Derecho Procesal, XXI Jornadas Iberoamericanas, Lima, 2008, pagina 235 a 237. 20 CASCO PA GANO, Hernán Alberto Código Procesal Civil, Se xta Ed ición, Editorial La Ley Paraguaya S.A, Asunción, 2004, pagina 21.

18

jurídicamente conformada según la ley procesal por la actuación dispositiva de las partes, y perfectiva del órgano jurisdiccional, con la finalidad de satisfacción de los legítimos intereses de las partes y la actuación de la voluntad de la Ley 21.

13. Alvarado Belloso destaca que anteriormente al proceso judicial los interesados acudían al uso de la fuerza para la solución del conflicto por la autocomposición, la decisión que primaba era el del mas fuerza que se imponía sobre el mas débil, por lo que la decisión del conflicto no respondía a una razón de justicia sino de la fuerza; estima que el proceso es uno de los grandes inventos de la antigüedad incluso tal vez mas importante que el descubrimiento de la rueda, es un medio pacifico en el debate dialéctico de dos partes en litigio; el proceso como medio de solución pacífica de los conflictos, posibilita prescindir del uso de la fuerza y que los hombres trabajen y solucionen sus diferencias en paz ante un Juez, tercero imparcial que decide con justicia investido de potestad22.

14. En la doctrina nacional, Marianella Ledesma en la misma tendencia de los autores antes citados, destaca el carácter del proceso, esto es, un deber ser del proceso, como un conjunto de actos ordenados, señala que son sistematizados en tanto se encuentran coordinados, enlazados y reglados, cuya orientación persigue el logro de un predeterminado fin de resolver en justicia; señala la autora que el proceso no se agota en un instante y que mas bien responde a una secuencia de etapas, imprimiéndole ese carácter dinámico que da vida y permite el movimiento del proceso hasta llegar a su objetivo final, indicando la autora que todo proceso tiene una vocación de arribo, el proceso no 21

CASCO P., Hernán, op. Cit. pagina 21 ALVA RA DO BELLOSO, Adolfo, “La imparcialidad Judicial”, Rosario, Argentina, 2007, pagina 3, En Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Juríd icas, Academia Virtual de Derecho. http:www.campus.academiadederecho.org. 22

19

sirve para privilegiarse en un fin en sí mismo que es teleológico; comenta que en el proceso civil, la finalidad esta orientada a terminar o acabar con el conflicto de intereses permitiendo el logro de la finalidad abstracta, esto es la paz social en justicia por medio de la actividad jurisdiccional 23.

15. Juan Monroy Gálvez comprometido procesalista, llamado el padre del Código Procesal Civil Peruano, sustenta que el proceso es el instrumento mas importante por medio del cual se expresa el sistema de solución de conflictos de los grupos humanos; relevando que la solución de conflictos se constituye como uno de los objetivos de mayor significación social para la organización y convivencia de los grupos humanos; en este aspecto el proceso se convierte en un fenómeno social de la mayor trascendencia; lo considera como un fenómeno social de masas, debido a que son vastos los sectores de la sociedad que requieren utilizar el proceso, que él destaca como el “mas reconocido y prestigiado de todos los métodos conocidos para resolver conflictos intersubjetivos24”.

1.3 APRECIACIONES SOBRE EL PROCESO JUDICIAL

Como señalamos desde un inicio, el concepto de proceso civil no se encuentra en un campo pacífico que unifique criterios; para algunos autores el proceso constituye un conjunto de actos coordinados para la creación de una norma jurídica individual; para otros, el proceso civil se distingue por su carácter instrumental, de herramienta para un fin, o instrumento de recomposición del orden infringido; otros sostienen que el proceso civil es un devenir de sucesos y etapas procesales investidas de formalidad para la consecución de la finalidad 23

LEDESMA NA RVA EZ, Marianella. Co mentarios al Código Procesal Civil. To mo I, 2da. Ed ición, Lima 2009. Pag ina 32. 24 MONROY GA LVEZ, Juan, “Proceso y Política en el siglo XXI”. En, Derecho Procesal, XXI Jornadas Iberoamericanas, Lima, 2008, pagina 165.

20

de reestablecer la paz social con justicia. Algunos señalan que el proceso nace del conflicto, de la violencia y se erige como componedor de conflictos.

La mayoría entiende y explica la importancia del proceso judicial como medio formal para solucionar conflictos; las definiciones de proceso formuladas por destacados procesalistas, coinciden en reconocer en él un instrumento para la realización de los derechos, que en el proceso se resuelven los conflictos mediante la actuación de la ley en un caso concreto, resultando un método eficaz para componer los litigios cuando no funcionan los otros medios de solución voluntaria.

Entre los varios conceptos expuestos, observamos dos tendencias doctrinarias en relación al derecho protegido en proceso; los autores que consideran que es el derecho subjetivo el que se realiza por medio del proceso, sin embargo esta posición recibe la crítica de que existen procesos en que no se discute derecho subjetivo alguno; la otra tendencia se encuentra marcada por la doctrina mayoritaria, de que el derecho protegido en proceso es el derecho objetivo conformado por normas jurídicas que regulan los actos y conductas de las personas en sus relaciones con las demás, posición que comparte lo sostenido por el reconocido maestro Chiovenda que el proceso civil “desarrolla una función publica y esta es la actuación de la ley, o sea, del derecho en sentido objetivo25”.

También se distingue en el proceso una doble función, la pública de hacer efectiva la voluntad de la ley, y la función privada de satisfacer los intereses de las partes; pero especialmente se destaca su carácter instrumental para componer y solucionar conflictos sociales.

25

Citado por Gerardo Monroy Cabra, En Principios de Derecho Procesal Civil, Tercera Ed ición, Ed itorial Temis, Bogota 1968, pagina 61.

21

Encontramos coincidencia en la mayoría de los procesalistas actuales quienes admiten reconocer el proceso civil como un instrumento, como un medio para conseguir un fin. Sin embargo sobre la finalidad del proceso, existiendo diferentes posiciones, que a entender de algunos es solucionar, componer conflictos, para otros realizar la actuación de la ley, otros resolver pretensiones con relevancia jurídica, aplicar la voluntad de la ley, crear una norma de derecho individual; también se vislumbra una coincidencia en la instrumentalidad del proceso y su razón de ser en el derecho material.

Particularmente podemos convenir con Hernán Casco que el proceso es un método de debate regulado por ley para resolver conflictos de intereses; considerando que el termino “método” admite varias acepciones, y guarda sinonimia con técnica, instrumento, etc.; empero discrepamos que el proceso civil pueda definirse como una pretensión jurídica, pues en dicha concepción se está confundiendo el instrumento –proceso-, con el objeto del proceso mismo, por lo que expresamos nuestra coincidencia con aquellos autores que señalan que se debe distinguir el proceso de los términos, pretensión, acción, etc., tratándose de términos e instituciones diferentes.

Se distingue en el proceso una doble función, la pública de hacer efectiva la voluntad de la ley, y la función privada de satisfacer los intereses de las partes; pero especialmente se destaca su carácter instrumental para componer y solucionar conflictos sociales.

Encontramos coincidencia en la mayoría de los procesalistas actuales quienes admiten reconocer el proceso civil como un instrumento, como un medio para conseguir un fin. Sin embargo sobre la finalidad del proceso, existiendo diferentes posiciones, que a entender de algunos es solucionar, componer conflictos, para otros realizar la actuación de la ley, otros resolver pretensiones con relevancia jurídica, aplicar la voluntad de la ley, crear una norma de derecho 22

individual; también se vislumbra una coincidencia en la instrumentalidad del proceso y su razón de ser en el derecho material.

Sin embargo no podemos dejar de anotar, que para algunos autores el proceso constituye un conjunto de actos coordinados para la creación de una norma jurídica individual que solucione el caso; para otros, el proceso civil tiene carácter instrumental, es herramienta para un fin, o instrumento de recomposición del orden infringido; quienes señalan que el proceso nace del conflicto, la violencia y es como componedor de conflictos; otros sostienen que el proceso civil es un devenir de sucesos y etapas procesales investidas de formalidad para la consecución de la finalidad de reestablecer la paz social con justicia. Extrayendo de la doctrina que vincula de alguna forma u otra al proceso civil con los conflictos y la composición de los mismos.

A las diferencias y variantes en las conceptualizaciones del proceso civil se suman los cambios que lo han marcado en su evolución histórica imprimiéndole ciertas características en cada tiempo, considerando interesante anotar lo que señala los procesalistas al respecto.

Las épocas, la historia y las ideologías predominantes afectan al proceso civil, manifestando Juan Montero Aroca que en torno al proceso civil se discuten las ideologías, sindicando que según Chiovenda la base ideológica del Código Italiano es fascista; que Franco Cipriani dice que no hay mucha diferencia entre fascismo y comunismo, por que los dos son antiliberales y autoritarios.

Los fenómenos sociales y políticos tienen repercusiones en la formación de las leyes, en las normas procesales, y especialmente al momento de establecer los principios procesales que brindan significancia y revelan las tendencias acogidas por el legislador; actualmente en la era de los derechos fundamentales y el discurso garantista, el proceso civil no puede ser ajeno a los cambios, y mas bien, siendo estos favorables a la dignidad humana, también 23

debe tenerse presente y respetarse en toda persona relacionada o involucrada en un proceso judicial que se desarrolle con respeto de derechos, principios y especialmente garantías acorde a los derechos y dignidad humana.

El proceso no solo es concebido como un instrumento de vital importancia en la resolución de conflictos, algunos autores sustentan la legitimación a través del proceso, como Luhmann en su obra “Legitimación durch Verfahren”26, plantea la justificación de la actividad jurisdiccional en la existencia del proceso, sosteniendo la tesis que cuando surge un conflicto el ciudadano tiene que acudir al instrumento donde la sociedad confía, al proceso, considerando que este cumple una función de desmembración social y de absorción de protestas, de necesidad en toda sociedad, legitimándose como tal.

Esta tesis de legitimación del proceso fue objeto de crítica por Habermas, Esser, Sippelius, éste último se preguntaba si seguir el procedimiento pre establecido podría justificar cualquier acto ilegitimo como la decisión del nacionalsocialismo de exterminar al pueblo judío27; advertimos que proceso no es lo mismo que procedimiento, que sobre este último, así como el fin no justifica los medios empleados, en igual forma el medio empleado aún constituya el procedimiento pre-establecido legalmente, no puede justificar ni legitimar actos que vulneren derechos fundamentales.

La convivencia humana genera discrepancias y conflictos que inicialmente se solucionaban acudiendo a la acción directa, a la autocomposición, luego a la heterocomposición con la intervención de un tercero, hasta llegar a un medio de solución heterocompositivo con la intervención de un Juez independiente e imparcial; surge el proceso como un instrumento formal utilizado por el Estado no solo para remediar conflictos intersubjetivos de intereses particulares, para

26

Citado por MORENO CATERA, Víctor, Introducción al Derecho Procesal, Universidad Carlos III de Madrid, España, 4ta. Edición, año 2003, pagina 16. 27 Citado por MORENO CATENA, Víctor, op. Citado, pagina 17.

24

velar por la observancia de la ley, además como herramienta para efectivizar la protección y ejercicio de derechos fundamentales y legales, del mismo modo, como valioso sistema que funciona y contribuye a mantener la paz social; el proceso judicial actualmente se consolida como un medio reconocido en el Estado Constitucional y Democrático en Derecho, que sirve para administrar justicia a sus ciudadanos, un sistema estructurado, organizado y legitimo en el cual los ciudadanos confían obtener la solución justas de sus pretensiones en un ambiente rodeado de garantías y seguridades jurídicas, permitiendo mantener la convivencia dentro de una cultura de paz.

No podemos dejar de resaltar que el proceso no es un fin en si mismo, s ino un medio para un fin y valor mayor, como es la paz social en justicia.

Compartimos, que el siglo XXI y la era del empoderamiento de los derechos fundamentales, ha contribuido al cambio de concepciones del proceso judicial, que se afirma en un nuevo rol de instrumento esencial para hacer valer los derechos fundamentales, y como garantía en si mismo que conduce a la justicia que resuelve los conflictos de las personas humanas en un Estado Constitucional de Derecho.

Reflexionamos que el Proceso Judicial debe ser definido y entendido dentro del marco actual de reconocimiento de derechos y normas procesales como normas fundamentales, y constitucionalizadas como sucede con la Constitución Peruana de 1993, al reconocerse como un derecho fundamental de toda persona humana, al debido proceso y derechos procesales como la defensa, pluralidad de instancia, motivación, etc., cuando es sometida a cualquier proceso donde se controvierten sus derechos e intereses incluso de naturaleza civil.

Acorde a una interpretación de los derechos procesales reconocidos en los tratados internacionales, como el articulo 8° de la Convención Americana de los 25

Derechos Humanos28, el articulo 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 29, un concepto actual de Proceso Civil comprende al conjunto de actos coordinados desplegando la actividad jurisdiccional a iniciativa de parte, con las garantías procesales, observancia de los elementos esenciales del debido proceso y respeto de los derechos fundamentales procesales, con l a finalidad de brindar justicia, creando y aplicando una norma jurídica individual que brinda la solución efectiva y justa al caso concreto.

Actualmente en esta era de los derechos fundamentales, el concepto de proceso se define en un contexto constitucional y democrático, constituye sistema ordenado con garantías y seguridades que sirve al Poder Judicial para cumplir los fines constitucionalmente asignados, e instrumento de las partes para obtener de los tribunales la tutela jurídica de sus derechos fundamentales y legales; en su nueva orientación el proceso judicial, pretende ser algo distinto y asume una función de carácter esencial como es el servicio de justicia en un Estado Constitucional y Democrático que reconoce, respeta, garantiza y protege los derechos de los ciudadanos. 1.4 PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Hemos dedicado al proceso parte de nuestro trabajo de investigación, e intentaremos resumirlo asignándole en un acepción no jurídica la noción de desarrollo, avance, y “pro cedere”, serie o sucesión de hechos, en que uno 28

Llamada tamb ién como el Pacto de San José, fue súscrita en San José de Costa Rica el 22 de Noviembre de 1969; el inciso primero del articulo 8° del Pacto establece las Garantías Judiciales que deben respetarse en todo proceso, el derecho fundamental de “Toda persona (…) a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal co mpetente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”; en el inciso segundo prevé garantías mínimas relacionadas al derecho fundamental a la defensa. 29 El Pacto Internacional de Derechos Civ iles y Polít icos fue adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciemb re de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976. En su articulo 14 establece las garantías judiciales, señalando en el inciso primero que: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

26

ocupa el lugar de otro; más en términos jurídicos proceso siempre supone una litis o litigio como lo indica David Lascano 30, o serie o sucesión de actos procesales que tienden a la actuación de una pretensión, según Jaime Guasp 31, que sirve para componer pacíficamente los conflictos y obtener justicia para los casos concretos con proyección a la sociedad en tanto en el cumplimiento de sus fines reestablece la paz social.

También queremos distinguir que proceso no es lo mismo que procedimiento, existiendo una gran diferencia significativa entre proceso y procedimiento, en tanto proceso es el género o continente, y procedimiento el contenido, en ese orden el procedimiento es parte y contenido importante del proceso, siendo que en el proceso se desenvuelve la controversia para determinar un derecho u obligación, conforme a un procedimiento pre-establecido por la ley.

Fairen Guillen, distingue el proceso del procedimiento señalando que este último pasa a ser la estructura externa del proceso: “dentro de él subyacen los referidos principios, inspiradores del mismo como vehiculo para la tutela de los intereses jurídicamente protegibles por parte de una entidad superior, provista de potestades suficientes para poner en acción tales actos de proteger”32.

En una visión clásica, el procedimiento judicial responde a una concepción jurídica general centrada en el estudio de la ley, y se define al procedimiento como “el conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por medio de las cuales actúan los tribunales”33.

30

Cit. por Mario Aguirre Godoy, DERECHO PROCESA L CIVIL, Guatemala, 1996, pág. 244 Jaime Guasp, CONCEPTO Y M ETODO DE DERECHO PROCESAL, Madrid, 1997, página 8. 32 FAIREN GUILLEN, Víctor, teoría General del Derecho Procesal, Universid ad, Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Primera Edición, México, 1992. pagina 36. 33 Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, En Revista Asociación Pro Iure, pagina 18. Website: www.proiure.org.pe 31

27

En una revisión histórica, Eduardo Couture informa que hasta el siglo XVIII no se hablaba de proceso, los libros se denominaban “Pr|ctica Judicial -1655, Práctica Civil -1563, Praxis Iudicium -1610, aún en el siglo veinte se seguían escribiendo libros del mismo estilo “Carmody´s Practice -1950, Práctica do processo civil 1949”34; en el siglo XIX el término procedimiento sustituyó al término práctica, y el método exegético empieza a describir el proceso civil examinar sus disposiciones, pero aun no existe una concepción de una rama de derecho y de sus características. En la doctrina francesa surge el “droit judiciaire prive”, en España surge el “Derecho Jurisdiccional” 35, la que comprende instituciones del procedimiento, de la organización de los tribunales y sus agentes.

Montero Aroca señala que en la década de los cuarenta del siglo XIX la doctrina española empieza hablar de los procedimientos judiciales, pasando esa denominación a ser la oficial en las asignaturas universitarias, donde se pretendía explicar la ley y el método, considerando que esa era la exégesis del procedimiento, es decir el significado objetivo del procedimiento; el autor anota que Lastres definía los procedimientos judiciales como “las formas solemnes con que se proponen, discuten y resuelven las pretensiones deducidas antes los tribunales”36; anotando que esas formas a diferencia de la antigüedad, no eran ya las impuestas por la practica, ni por el estilo de los tribunales, sino las formas establecidas por las leyes; se produjo un cambio de enfoque y la mayoría de los estudiosos de la materia en España se volvieron procedimentalistas, dedicándose a escribir obras sobre el procedimiento civil, apuntes de procedimientos judiciales, lecciones de procedimientos judiciales, etc.; este fenómeno se acentuó con la promulgación de la Ley de Enjuiciamientos Civiles de 1881, que por cierto nuestro Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1940 fue una copia del mismo.

34 35 36

Eduardo Couture, op. Citado, pagina 5. Eduardo Couture, op. Citado, pagina 6. Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 16.

28

Considera Montero Aroca, que estos trabajos no aportaron mucho, pues se limitaban a tratar sobre la organización judicial, la competencia de los tribunales y el procedimiento; expresando su discrepancia con las obras de los procedimentales

de

aquel

entonces,

acota

que:

“En

síntesis,

los

procedimientos judiciales responden a una concepción jurídica más general que se centra en el estudio de la ley, utilizando la exégesis como método; el procedimiento es el conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por medio de las cuales actúan los tribunales, y el procedimentalista centra en ellas su consideración”37.

Distinguiendo el procedimiento del proceso, advertimos que sus inicios se dieron en diferentes tiempos, desarrollándose primero el procedimiento por la preocupación de los juristas de tener claras las reglas con las que llevaría el tramite de la causa; siendo décadas después que germina una corriente hacia el proceso como una entidad diferente y de mayor trascendencia necesaria para obtener decisiones judiciales justas y con seguridad jurídica para los justiciables; encaminándose al surgimiento del Derecho Procesal.

Conforme a lo referido por el autor antes citado, la era del Derecho Procesal nace en Alemania al final del siglo XIX, y en Italia en el siglo XX, la renovación alemana fue recepcionada por los italianos que se encargaron de difundirla al mundo a su manera, en esas influencias el Derecho Procesal encuentra su origen.

Estás nuevas corrientes llega a los hispanos gracias a un comprometido y destacado docente universitario que no llegó a escribir por si mismo una obra, sino que fueron sus alumnos quienes difundieron sus estudios y enseñanzas; actualmente Francisco Beceña es reconocido como primer procesalista científico español; trascendió en la historia del Derecho Procesal Español gracias a sus alumnos que en el año difundieron primero entre ellos las notas 37

Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 18.

29

de sus clases, luego, recogiendo sus apuntes publicaron un manual y litografías que evidenciaba a la comunidad universitaria que estaban ante un Catedrático que gozaba del dominio de la bibliografía alemana e italiana sobre la nueva ciencia del Derecho Procesal; en el año 1936 Beceña ya era destacado, las notas de derecho procesal civil difundidas por sus alumnos recogían su exposición y consideraciones del proceso “como realidad social, determinador de la “materia prima” del derecho procesal, en cuanto que su regulación da lugar a esta rama del derecho, que se define como el conjunto de normas reguladoras de los supuestos o condiciones, contenido, forma y efectos de la tutela jurídica procesal. El juez y la organización judicial se estudian en cuanto “elementos personales del proceso civil38”. Francisco Beceña murió en 1936, pero su obra le sobrevivió dando el empuje inicial a la renovación de la ciencia procesal española, incentivando las publicaciones posteriores de destacados autores sobre el derecho procesal, como Prieto Castro, Jaime Guasp, De la Plaza, Gómez Orbaneja, Fairen Guillen, entre varios otros famosos procesalistas.

Las distinciones entre proceso y procedimiento no solo son históricas, a la par son conceptuales y corresponden al estudio de diferentes materias; distinguiendo Montero Aroca que mientras los procedimentalistas se dedicaron a estudiar la ley y las formas del procedimiento eran legales, por su parte los procesalistas elaboraron sistemas científicos, intentando acomodar la ley dentro del sistema; asimismo con los procesalistas se adquiere autonomía de la ciencia jurídica, logrando separar el derecho procesal del derecho material; en cuanto al contenido el derecho procesal a llevado a la doctrina a definirlo con relación al proceso convirtiéndose el concepto base que da unidad al conjunto; bien como conjunto de normas que regulan el proceso o ciencia jurídica que atiende el estudio del proceso. El uso de los términos a diferentes materias también originan diferencias, señalando el autor que el término procedimiento no es exclusivo del ámbito judicial pudiendo ser aplicado a todas las funciones del Estado, como es el procedimiento administrativo, procedimiento legislativo; 38

Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 19.

30

constituyendo el procedimiento objetivamente una serie o sucesión de actos que pueden darse no solo en las actividades del Poder Judicial sino además en instituciones administrativas.

1.5 PROCESO, PROCEDIMIENTO Y NUEVAS TENDENCIAS

Conforme a la doctrina procesal, proceso y procedimiento tienen una misma raíz etimológica “procedere”, pero se distinguen por su estructura y objetivos.

En el proceso se toma en consideración la estructura y los nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, las condiciones de quienes los producen, las cargas que imponen, los derechos que otorgan y finalidades perseguidas orientadas por los principios que se erigen como pilares del proceso.

El procedimiento se estructura en razón de las reglas, trámites, pasos a seguir para formular y obtener pronunciamientos, siendo aplicable a cualquier actividad jurídica o administrativa.

Cabe anotar, que no hace mucho tiempo el proceso era considerado como propio y exclusivo de la actuación jurisdiccional, que caracterizaba solo a la jurisdicción, considerado como su instrumento esencial para cumplir su función y que las decisiones judiciales obtengan valides; sin embargo actualmente con el afianzamiento de los derechos fundamentales en todo ámbito de la vida y relaciones humanas, el proceso, sus elementos esenciales y principios se ha extendido a las actuaciones administrativas; finalmente es pertinente añadir que no hay proceso sin procedimiento judicial, y que uno y otro son objeto de estudio del Derecho Procesal con las distinciones del caso.

31

Actualmente la doctrina incluye algo mas dentro del derecho procesal, que suele ser la acción y/o la pretensión, además de la jurisdicción, por parte de un grupo minoritario que considera al proceso como instrumento del Poder Judicial para cumplir los fines constitucionalmente asignados y de las partes para obtener de los tribunales la tutela jurídica de sus derechos; planteando ya no hablar de proceso sino de jurisdicción, de Derecho Jurisdiccional, lo que pretende ser algo distinto.

Al respecto de la jurisdicción, hay autores como Víctor Moreno Catena que la distingue del proceso y la define como “el Poder Judicial, integrado por jueces y magistrados, a quienes, por su independencia y sumisión a la Ley y al Derecho, ejercen en exclusividad la potestad jurisdiccional y, en consecuencia expresamente están legitimados para la resolución jurídica, motivada definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales, para la protección de los derechos subjetivos, el control de la legalidad y la complementación del ordenamiento jurídico”39; la jurisdicción no es sólo función, es también poder, poder conferido por la Constitución a los Jueces sometidos solo a la Constitución y a la Ley;

en la división de poderes y la consagración de

instituciones constitucionales como el Tribunal Constitucional, el constituyente ha definido las potestades marcando a quienes les corresponde la función jurisdiccional, señalando Moreno Catena que el objeto de la potestad jurisdiccional se resume en juzgar y ejecutar lo juzgado; y destaca su importancia anotando: “Así pues, en nuestro actual Estado de Derecho, cabe configurar la jurisdicción como el más alto Poder de decisión, al que se encuentran sometidos y ante cuyas sentencias, como decía GOMEZ DE LA SERNA, “callan todos los poderes del Estado”40; un ideal de democracia en un Estado Constitucional de Derecho, sobre el cual aún falta mucho por trabajar y construir en nuestro país, requiriendo materiales vitales para ello, como Jueces 39

MORENO CATENA Víctor, CORTEZ DOM ÍNGUEZ Valentín, GIM ENO SENDRA Vicente, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, Introducción al Derecho Proce sal, 3era. Ed ición 2005, pagina 21. 40 MORENO CATENA, Víctor, op. Citada, pagina 22.

32

Independientes, con autonomía, calificados y comprometidos con la función jurisdiccional compatible con el respeto de los derechos fundamentales, que se respeta y se respete. Continuando con las distinciones que realiza el autor con relación al proceso señala en una primera aproximación, que es un instrumento que ostenta la jurisdicción para la resolución definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivo y sociales; considera que el proceso es un instrumento del Poder Judicial para la soluciones de los conflictos que se plantean antes los órganos jurisdiccionales –juzgados y tribunales-; mas en un sentido mas profundo considera de acuerdo a su contenido, que proceso es el “conjunto de derechos constitucionales de índole procesal, posibilidades, obligaciones y cargas, que asisten a los sujetos procesales como consecuencia del ejercicio del derecho de acción e interposición de la pretensión” 41, el proceso se rige por el principio de contradicción, realizando las partes actos procesales encaminados a obtener una sentencia que favorezca sus intereses y pretensiones, simultáneamente que dicha sentencia concluya el conflicto en definitiva.

Otros autores como Juan Montero Aroca, Juan Luís Gómez Colomer, Alberto Montón Redondo y Silvia Barona Vilar, prefieren desarrollar en su obra Derecho Jurisdiccional42 en relación al proceso civil, temas de carácter procedimental, como las instancias judiciales, el Juicio Ordinario, la demanda, concepto, requisitos,

anexos,

trámite

(presentación,

admisión

e

inadmisión),

consecuencias jurídicas de la demanda, rebeldía, excepciones procesales, materiales, contestación, reconvención, audiencia, comparecencia, prueba (fuentes, medios, objeto, carga, valoración, procedimiento probatorio, etc), recursos impugnatorios (tipos, motivos, características, objeto, efectos), efectos del proceso, cosa juzgada (formal, material), proceso de ejecución, tercería, medidas cautelares, etc.

41

MORENO CATENA, Víctor, op. Citada, pagina 203. MONTERO A ROCA Juan, GOM EZ COLOM ER Juan, MONTÓN REDONDO Alberto, BARONA VILA R Silv ia, Derecho Jurisdiccional, To mo II, Ed itorial Tirant Lo BLanch, Valencia 2001. 42

33

Sin desvirtuar al Derecho Jurisdiccional, pues existe un bagaje amplio de temas que pueden comprender esta materia, en relación al Juez, a sus poderes, funciones, obligaciones, a los tipos de tribunales –unipersonales, colegiados-, a las instituciones y garantías de la jurisdicción –independencia en todo sus sentidos

y esferas, exclusividad, autonomía, inamovilidad, capacidad,

incompatibilidad, impedimentos, prohibiciones, responsabilidad funcional, competencia, órganos jurisdiccionales, funciones, obligaciones, personal jurisdiccional, carrera judicial, gobierno del Poder Judicial, etc., empero consideramos que se trata de un derecho diferente al derecho procesal, siendo el tiempo el que dirá si se trata de un simple cambio de nombre o de algo mas esencial explicito en relación al Poder Judicial, sus funciones, atribuciones, obligaciones, problemas, a los derechos de las partes, y referirse al instrumento que usan los tribunales y las partes que es el proceso 43.

Monteleone, propone modificaciones al concepto del proceso civil; entiende que es una realidad y existe riesgo en su utilización e inclinaciones; plantea la concepción publicística del proceso civil, en posición de asignarle en el proceso al Juez una expresión concreta y viviente de la autoridad del Estado; lo cual acarrea como consecuencia la subordinación de las partes a los poderes del Juez; anota que de la archiconocida triada de principios informadores de un moderno proceso civil, como es la oralidad inmediación-concentración, que vienen a ser los constituyentes de la trama y el viático necesarios para vaciar en èl el principio de autoridad, la sujeción de las partes, las finalidades políticas y sociales partidistas a lograr también en el ejercicio de la jurisdicción; denunciando la posibilidad de transformación del proceso de medio para la justicia a propiamente un medio para la actuación de una particular justicia cuya calificación puede variar como social, política, protectora de las llamadas clases mas débiles, etc., dependiendo ello de las tendencias del momento, entre las que se pueden encontrar inclinaciones que han marcado historia, como ocurrió

43

Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 19 - 21.

34

con las persecuciones de diferentes índoles, como las raciales, vendettas, sociales, antirreligiosas o, al contrarios, clericales entre otras44.

Con la tenacidad que caracteriza a Montero Aroca, este acusa una nueva concepción del proceso civil en los códigos del siglo XXI, sometido a las partes y cómodo para la política económica y liberal; expresa que puede decirse que la concepción liberal y garantista del proceso propio del siglo XIX se basaba en primer termino en la naturaleza privada de los intereses en juego y luego en la lagañita de un juez tercero e imparcial, todo conduciendo a que las partes fueran las dueñas del proceso; sostiene que “La concepción liberal de la economía, con la libertad de empresa en un mercado libre y con el derecho de propiedad, suponía que el proceso civil se asentaba en el que llamó principio de oportunidad”; considera que lo determinante de la iniciación del proceso era la voluntad del ciudadano, el decidía en atención a razones de oportunidad, elegir entre la disyuntiva de acudir o no al proceso para impetrar la tutela por el Estado de su derecho; considera que no hay reparto de facultades careciendo el juez de ellas, ya que se las otorgaba todo a las partes, estando ante el brocardo “ne procedat iudex ex officio”45 con relación al inicio del proceso y que es sustento del principio dispositivo. Anota que la concepción garantista del proceso lleva a excluir al juez de las facultades materiales en el desarrollo del mismo, siendo ese el sentido del brocardo “iudex iudicare debet secundum allegata et probata partibus”46, el objetivo era conseguir un juez tercero imparcial como garantía para las partes de que tendrían un sistema de solución de controversias basado en la existencia de dos partes parciales y un tercero imparcial, no pudiendo el Juez aportar hechos al proceso ni practicar pruebas 44

GIROLAMO M ONTELEONE “Princip ios e Ideologías del Proceso Civil”, En, Un Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia España, 2006, paginas PA G. 98. 45 Aforis mo en latín que significa: “No procede el Juez de oficio”, y tiene relación con el aforis mo de “nemo iudex sine actore”, no hay Juez sin actor”. NICOLIELLO, Nelson, Diccionario de Latín Jurídico, editorial IB de F, Julio César Faira – Editor; Reimprensión 2004, Montevideo, Uruguay; pagina 207. 46 Sign ifica: “Según un conocimiento comp leto de lo alegado y probado por las partes el juez debe juzgar”. NICOLIELLO, Nelson, op. Citado, pagina 262.

35

de oficio, siendo las partes que determinaban el objeto; en lo que respecta a la publización del proceso señala que tiene la misma raíz de tender al aumento de los poderes del Estado frente a la sociedad, teniendo cierta base autoritaria47. Manifiesta que el mito del proceso social como instrumento de justicia, se sustenta en proyectar a un Juez con mayores poderes que puede hacer más justicia a pesar de las partes y de los abogados; lo considera una ilusión o mito; que a su vez fue una de las metas de la revolución fascista de la justicia social que aspiraba las bases del Proceso civil de la URSS de 1961 y código de 1964; considera Montero Aroca que no siempre el aumento de poderes del Estado en la sociedad significa progreso social, y aumento de poderes del juez en el proceso civil supone mejora en la justicia. Considera que el Estado cumple un rol en la sociedad, como el Juez en el proceso civil, que siendo importante el reconocimiento de los derechos materiales de la persona, no lo es menos la regulación procesal de cómo se logra la tutela de esos derechos; que importa desde resultado, pero importa también el instrumento para alcanzarlo, el camino que hay que seguir para llegar a él; concluyendo que “Es ya hora de dejar atrás esa etapa y de abrir nuevos caminos, si el pasado es la publicización y el autoritarismo, en el futuro está la concepción del proceso, también el civil, como garantía”.

Giovanni Priori Posada, reclama con justa razón, que el proceso no debe aplastar el derecho; afirmación que confirmamos mas de la historia del proceso judicial y practica forense, que en el desarrollo histórico del derecho procesal; en las cuales el proceso denota su tendencia de ubicarse en posición privilegiada frente al derecho reclamado en la litis. Como indica Priori Posada, se suele olvidar el cometido fundamental del proceso, que incluso se encuentra positivizado en el titulo preliminar del Código Procesal Civil, del cual trasciende su finalidad de brindar una efectiva tutela a las situaciones jurídicas materiales y

47

MONTERO A ROCA, Juan, “El Proceso Civil llamado Social como Instrumento”, En, Un Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia España, 2006, pagina 141 a 144, 146, 147, 165.

36

con ello lograr la paz social en justicia; encontrando justificación, sustento y razón de ser del proceso en dicho cometido, y que sin él: “el proceso se convertiría en el mas inservible e inhumano rito que los hombres hayan creado48”. Sostiene el autor, que a través del proceso se busca que el derecho objetivo sea aplicado al caso concreto para dar una protección efectiva a las situaciones jurídicas de los particulares, tutelando intereses y satisfacer con ello necesidades; definiendo como muchos, al proceso por su carácter instrumental, pero no como simple herramienta sino como instrumento fundamental, destinado a conseguir la tutela efectiva de las situaciones jurídicas de los particulares49.

Salvador De La Colina afirma que las leyes procesales no son un objeto principal sino un medio para facilitar la marcha de la justicia; que las formalidades del juicio no deben ser consideradas como trampas armadas a la buena fe, debiendo tenerse como instrumentos orientados en la búsqueda de la seguridad de los intereses en conflicto; ciertamente como indica el autor, los jueces no deben servirse ni ampararse en vanas sutilezas para negar su apoyo a legítimos derechos; deliberando que en caso de duda, la solución que se impone es la favorable a los legítimos derechos, el facilitar el descubrimiento de la verdad beneficia la pronta terminación del pleito, y facilita el desarrollo de diligencias entre otros actos 50.

Consideramos que el Proceso Civil debe ser definido y entendido dentro del marco actual de reconocimiento de derechos y normas procesales como normas fundamentales, y constitucionalizadas como sucede con la Constitución Peruana de 1993, al reconocerse como un derecho fundamental de toda persona humana, al debido proceso y derechos procesales como la defensa, 48

PRIORI POSADA, Giovanni, “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas”, En, DERECHO PROCESAL CIVIL, ESTUDIOS, IUS ET VERITAS, JURISTA EDITORES. Perú 2009. pag. 46. 49 PRIORI POSADA, Giovanni, op. Cit, pagina 51. 50 Citado por Hernán Casco Pagano, Código Procesal Civ il, Sexta Ed ición, Ed itorial La Ley Paraguaya S.A, Asunción, 2004, pagina 21.

37

pluralidad de instancia, motivación, etc., cuando es sometida a cualquier proceso donde se controvierten sus derechos e intereses incluso de naturaleza civil. Conforme a una interpretación de los derechos procesales reconocidos en los tratados internacionales, como el articulo 8° de la Convención Americana de los Derechos Humanos51, y el articulo 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 52, un concepto actual de Proceso Civil comprende al conjunto de actos coordinados desplegando la actividad jurisdiccional a iniciativa de parte, con las garantías y observancia de los elementos esenciales del debido proceso y respeto de los derechos fundamentales procesales, con la finalidad de brindar justicia, creando y aplicando una norma jurídica individual para el caso concreto.

51

Llamada tamb ién como el Pacto de San José, fue súscrita en San José de Costa Rica el 22 de Noviembre de 1969; el inciso primero del articulo 8° del Pacto establece las Garantías Judiciales que deben respetarse en todo proceso, el derecho fundamental de “Toda persona (…) a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal co mpetente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”; en el inciso segundo prevé garantías mínimas relacionadas al derecho fundamental a la defensa. 52 El Pacto Internacional de Derechos Civ iles y Polít icos fue adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciemb re de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976. En su articulo 14 establece las garantías judiciales, señalando en el inciso primero que: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

38

CAPITULO II NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO CIVIL

Nuestro tema de investigación no pretende restringirse al proceso como concepto, sino yendo más allá explicaremos las teorías sobre la naturaleza jurídica del proceso, y enfocamos otra tendencia actual y destacable como es el proceso como garantía de los derechos fundamentales.

La naturaleza jurídica del proceso ha sido objeto de estudio y planteamiento por varios siglos, sin que hasta la fecha exista un consenso sobre el tema. Desde su existencia mas remota el proceso fue comprendido en concepciones privatistas que provenían del derecho romano y lo concebían en un inicio como un proceso contrato vinculante por voluntad de las partes; evolucionando al proceso cuasicontrato en el que junto con los contratantes aparecía una intervención Estatal; con el paso de los siglos, la organización de los Estados, los cambios y nuevos principios orientadores del derecho, el proceso es asumido en concepción publicista, desarrollándose nuevas y diversas teorías sobre la naturaleza jurídico del proceso con intervención y jurisdicción del Estado. Destacamos entre las principales que han tenido mayor incidencia y acogida en su momento, las teorías del proceso como relación jurídica, situación jurídica o situación de derecho, como estado de ligamen, proceso como función pública, la concepción jurisdiccionalista y el garantismo procesal; las que vamos ha desarrollar en este acápite.

2.1 EL PROCESO COMO LITIS CONTESTATIO - CONTRATO

En los inicios del Estado romano no existía un desarrollo suficiente del aparato administrativo para la impartición de la justicia; el proceso correspondía al derecho de gentes, siendo considerado como parte del Derecho Privado. 39

Una vez planteada la litis ante el Pretor, las partes celebraban un contrato sometiendo su caso al Juez, con el compromiso de que iban a cumplir con la sentencia que se emitiera en el futuro; ello era consecuencia de una necesidad de obtener la solución del conflicto a través de la heterocomposición, pero al no existir un sistema ni aparato Estatal que sustentara el cumplimiento coercitivo de las sentencias, se requería que las partes se comprometieran al cumplimiento de la sentencia una vez concluido el proceso y resuelta la litis, este proceso como pacto fue conocido como litis contestatio 53.

En los comienzos del Derecho Romano dentro de una tesis contractualista el proceso era considerado como un fenómeno del Derecho Privado dependiendo de la voluntad de las partes contratantes que para obtener la solución a su conflicto celebraban el contrato vinculándose a cumplir a lo que se resolviera, obteniendo no solo una solución sino también imprimiéndole efectividad en virtud del pacto de las partes.

Con el transcurso del tiempo la litis contestatio no desapareció totalmente, sino que sufrió modificaciones constituyéndose en la piedra angular del proceso, pero no como contrato sino como “cuasicontrato”, por el que las partes se vinculaban entre sí, no en virtud de un contrato, sino por la potestad que el Estado otorgaba a los nuevos jueces, disminuyendo las facultades de las partes en relación al proceso54.

2.2 EL PROCESO CUASICONTRATO

El proceso litis contestatio caracterizado estrictamente como contrato, fue evolucionando a la par del desarrollo del aparato estatal de Roma, pasando del ámbito privado al ámbito publico bajo la potestad del Estado que contaba con

53

PA LACIOS Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, 17 Ed ición Actualizada, Lexis Nexis, Editorial Abelot Perrot, Buenos Aires, 2003, paginas 23 a 24. 54 PA LACIOS Lino, Manual de Derecho Procesal Civ il, op. Citado, paginas 24 a 26.

40

los cimentos de la jurisdicción, y la facultad de usar la coertio para hacer cumplir las sentencias respecto de sus ciudadanos desobedientes.

Las partes se encontraban sometidas al poder del “Dives Augusto”, al emperador que como autoridad considerada cuasi divina administraba y ejecutaba la justicia directamente o por delegación. Este nuevo sistema procesal sustituye al primitivo contrato de “litis contestatio” o pacto para el proceso, sometiendo todo bajo el poder del “imperator” y su jurisdicción 55.

Hugo Alsina anota que inicialmente se consideraba que existía un verdadero contrato donde se fijaban las cuestiones litigiosas, impidiendo que luego el demandante pudiera variar su demanda, y el demandado modificar sus defensas, y obligaba al Juez a resolver exclusivamente sobre los planteamientos de las partes; sin embargo no existía una absoluta libertad de las partes, debido a que estas quedaban vinculadas a como se presentaba el proceso, su desarrollo, e incluso el demandado solía concurrir al proceso con cierta presión sobre voluntad, conminado por la demanda del actor y la defensa de su propio interés; los efectos de la sentencia afectaban a las partes intervinientes que originaron el proceso el que se caracterizaba por ser un cuasi contrato56.

2.3 TEORÍA DEL PROCESO COMO RELACIÓN JURÍDICA

Del proceso del ámbito privado como litis contestatio, al proceso cuasi contrato, se traslada al ámbito del derecho público con el Estado moderno que asume funciones jurisdiccionales prescindiendo del acuerdo de las partes para someterse al proceso, entendiéndose que con el sólo emplazamiento nace el proceso como relación jurídica.

55

FAIREN GUILLEN, Víctor, teoría General del Derecho Procesal, pag. 36 -37. ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civ il y Co mercial, Segunda Edición, I, Parte General, Ed iar S.A. Ed itores, Buenos Aires, 1956, Pag ina 414. 56

41

En el siglo XIX los procesalistas preocupados para definir la naturaleza jurídica del proceso y extraerla de la teoría contractualista y privatista, se plantea el proceso como relación jurídica, teniendo como autor a Oskar Von Bulow en su obra “Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen”, monografía del año 1868 que traducida al español sería “La teoría de las Excepciones Procesales y de los Presupuestos Procesales”.

Gracias al estudio y examen de los textos romanos, Von Bulow llega a la conclusión que el proceso constituye una relación jurídica, doctrina que aporta bastante a la autonomía y desarrollo del Derecho Procesal, permitiendo analizar y explicar los actos y acontecimientos que se dan dentro del proceso, así como sus efectos jurídicos, las condiciones o presupuestos para que exista el proceso, el desarrollo de esta relación jurídica dentro del proceso y las consecuencias de la misma, los modos regulares e irregulares de terminar un proceso, la concepción de instituciones jurídicas de carácter procesal diferentes a las del derecho material, como es la cosa juzgada; se concibe al proceso como relación jurídica material al ser discutida en el proceso, en donde “se ha de producir el resultado perseguido por la petición de justicia al Estado” 57.

Von Bulow, descubre la existencia de dos planos diferentes de relaciones jurídicas, una relación jurídica de derecho material que viene a ser lo que se discute dentro del proceso, y otra relación jurídica de derecho procesal que viene a ser el continente, esto es donde se discute la relación material.

El autor, distingue la relación jurídica procesal, los sujetos que intervienen en ella, el Juez que representa al Estado y tiene la obligación de emitir la sentencia; el demandante y el demandado que tienen que comparecer al proceso, ejercer sus facultades y vinculadas a lo que resuelva el Juez; el objeto del proceso viene a ser la justicia o la prestación jurisdiccional; este debe cumplir con los presupuestos procesales exigibles para su validez. 57

FAIREN GUILLEN, Victor, op. Cit. Pag. 39.

42

Dentro de esta doctrina del proceso como relación jurídica, se plantearon variantes de las relaciones de los sujetos, en algunos casos colocando a las partes en contraposición una de otra, relacionadas solo con el Juez, en otro caso ambas comunicadas directamente teniendo por encima al Juez y finalmente aquella que interrelaciona a todos los sujetos entre sì.

Discrepancias aparte con la teoría de Von Bulow, la mayoría de los procesalistas reconocen su gran aporte al desarrollo del Derecho Procesal como una disciplina autónoma, así como su distinción con el Derecho sustantivo, con instituciones propias como el derecho de acción, relaciones de derecho procesal y material, capacidad procesal, facultades y deberes de las partes y del Juez, las que han sido objeto de desarrollo por las doctrinas modernas. Montero Aroca indica que con la concepción de la autonomía del Derecho de acción frente al Derecho Subjetivo Material, y la distinción planteada por la doctrina de Von Bulow de la relación jurídica material que se deduce en el proceso con la relación jurídica procesal con presupuestos y contenidos diferentes a la primera “el procesalismo dejó ser mero servidor de un código para construir una ciencia” 58.

La doctrina de la relación jurídica, tuvo a James Goldschmidt como más fuerte crítico; discrepando que existan relaciones jurídicas plantea una nueva teoría que entiende al proceso como situación jurídica; cuestiona a Von Bulow y anota que incurrió en error al estudiar el proceso del derecho romano que en su primera etapa trataba sòlo de los presupuestos procesales -etapa in iure59- y en la segunda de los presupuestos de fondo -apud iudicen-60; otra equivocación atribuida a Von Bulow es el haber considerado en la aplicación al derecho 58

MONTERO AROCA, Juan, Derecho Procesal Civil, (Temas 1 al 31), Vo lu men I, Tercera Ed ición, España, Pagina 5. 59 Aforis mo en latín “in iure” se traduce “en derecho”. NICOLIELLO, Nelson, Diccionario de Latín Juríd ico, op. Citado, pagina 140. 60 Aforis mo en latín “apud iudicen” se traduce “en el mis mo proceso o juicio”. NICOLIELLO, Nelson, Diccionario de Latín Juríd ico, op. Citado, pagina 35, 151.

43

procesal

categorías jurídicas

que se consideraban exclusivas del derecho

material, como “derecho” y “obligación” 61.

La teoría de la relación jurídica constituyó un gran avance para el Derecho Procesal, permitió ahondar en sus particularidades y estudio; a pesar de las críticas y desarrollo de nuevas teorías, aún en la actualidad hay autores que siguen sostienen la tesis de la relación jurídica, en la existencia de vínculos entres las partes y de estas con el Juez, destacando que dentro del proceso relación jurídica- nacen cargas, derechos y obligaciones para las partes en litigio y para el Juez que dirige el proceso y resuelve la controversia. Esta teoría y como se expone mas adelante fue acogida por Chiovenda como una r elación jurídica compleja; Kohler también adopta esta teoría señalando que hay vínculos recíprocos que se dan entre las partes, no siendo el Juez parte de esa relación. Para Helwig la vinculación se produce entre el Juez y cada una de las partes con independencia de la otra, pues considera que entre ellas no existen relaciones; Wach admite relaciones de forma triangular que involucra a las partes entre ellas mismas, y de cada una con el Juez.

2.4 TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA COMPLEJA

La tesis de la relación jurídica fue también asumida con variante por autores destacados como Chiovenda quien desarrolla su posición en relación al derecho subjetivo considerando que este tiene como fuente o causa inmediata una relación entre dos o mas personas regulada por ley y creada por realización de un hecho; hay relaciones entre los hombres que no tienen connotación jurídica, como es el caso de las relaciones de amistad, cortesía, religión, etc.; pero que hay otro tipo de relaciones expresamente reguladas por volunt ad de la ley, las que vienen a constituir relaciones jurídicas que incluye a quien corresponde el derecho subjetivo, con aquel que se encuentra sometido al mismo derecho, no agotándose la relación jurídica en un único derecho 61

FAIREN GUILLEN, Victor, op. Cit. Pag ina 39 - 40

44

subjetivo de una parte y el sometimiento de otra, tratándose de una relación jurídica compleja al comprender mas de un derecho subjetivo del mismo titular y el mismo obligado, constituyendo una serie de derechos subjetivos recíprocos entre las mismas partes. Para Chiovenda, encuentra en el proceso mas de una relación jurídica, una entre las partes de tipo de relación jurídica sustantiva; otra relación jurídica de derecho publico que se da entre las partes y el órgano jurisdiccional que denomina relación jurídica procesal, produciéndose dentro del proceso interferencias y contraposiciones de estas dos relaciones jurídicas.

Sustenta que en el proceso se produce una relación procesal en virtud de la demanda que contiene una declaración de voluntad con ella existe el proceso con todos los derechos y deberes que de él derivan62; distinguiendo la relación jurídica litigiosa, de la relación sustancial, el destacado procesalista sustenta que con la demanda judicial nace la obligación del Juez de pronunciarse sobre la misma63; existiendo una vinculación común entre todos los actos del proceso en relación con la demanda judicial; admite una relación jurídica que nace con la petición y se desarrolla a la resolución final como su objetivo.

Carnelutti considera que el elemento principal del proceso es la litis o litigio, estando destinado el proceso a su justa composición, elaborando otra variante de la teoría de la relación jurídica concibiendo el proceso como relación jurídica compleja, que nace de la combinación de una obligación y de un derecho que persiguen la actividad jurisdiccional para el desarrollo del proceso; de tal forma que habiendo obligación, derecho de acciòn, existen varias relaciones jurídicas procesales en relación a los conflictos, constituyendo el proceso una pluralidad y complejidad de relaciones jurídicas64. Cabe señalar que ha habido varias y diferentes teorías sobre la naturaleza jurídica del proceso, habiendo destacado

62

CHIOVENDA, Guissepe, Principios de Derecho Procesal Civil, op. citada. Pagina 107. CHIOVENDA, Guissepe, Principios de Derecho Procesal Civil, op. cit. Paginas 65 a 66. 64 CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Ro ma 1956, Traducción de la Quinta Edición Italiana por Santiago Sentis Melendo, Volu men I., Ed iciones Jurídic as Europa América, Buenos Aires, 1959, pagina 37-38. 63

45

unas mas que otras, asì como aquellas como las descritas que han tenido trascendencia y han aportado a la construcción de la teoría del proceso; no pudiendo dejar de anotar sobre la posición de autores como Carnelutti quien comporta la doctrina del proceso como relación jurídica pero en razón de la litis o litigio, a quien le brinda una mayor importancia como lo tiene la enfermedad para el uso del medicamento; pero tambièn acepta el proceso sin litigio calificando de anómalo; al aplicar su teoría al proceso penal, se cuestiona a Carnelutti que considere que el delito es la violación de una obligación, cuestionándole que se pueda considerar al proceso penal como el conflicto de intereses entre el imputado y la parte lesionada; y mas bien las teorías actuales consideran que el proceso penal encuentra su razón de ser en la protección de bienes jurídicos y la vulneración de los mismos; por otro aspecto afirman que en el proceso penal no hay dos partes en conflicto, y aun hay situaciones en que el agraviado habiendo fallecido no tiene sucesores o causahabientes, siendo la intervención del Estado a través del Ministerio Pùblico que sigue el proceso en algunos casos de oficio y en otros a pedido de parte; considerando que el proceso penal tiene otras connotaciones.

Alsina, expone que los sujetos de la relación jurídica procesal son las partes y el Juez “que es una relación de derecho público que se inicia con la demanda, se integra con la contestación y se desenvuelve en el curso del proceso hasta extinguirse con la sentencia 65”; defiende esta teoría de la relación jurídica, considerando que no se puede negar la existencia de una relación jurídica entre el Juez y las partes con derechos y obligaciones; la ley determina la capacidad, condiciones de actuación, deberes y facultades así como los efectos de la sentencia respecto de las partes, mientras que el Juez ejerce la función jurisdiccional en representación del Estado, estando determinado por ley la forma de designación del Juez, atribuciones y actividad procesal 66. 65

ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, op. Cit. Paginas 428. 66 ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, op. Cit. Paginas 428 al 430.

46

Niceto Alcalà Zamora nos sorprende al adoptar la doctrina de la relación jurídica pese a las criticas contra dicha teoría; el autor acoge esta posición y la sustenta en su libro “Estudios de Teoría e Historia del Proceso”, admitiendo que aún en la actualidad continúan las criticas contra dicha teoría, argumentando que es “la teoría que goza de mayor predicamento, sin que ninguna de las varias que han pretendido reemplazarla haya conseguido su objetivo y sin que todas ellas juntas hayan contribuido al adelanto científico de nuestra disciplina” 67. El autor acepta que la teoría requiere ser reelaborada y depurada, empero considera necesario adoptarla como base para el examen del proceso preliminar y ser utilizada de acuerdo con el plan seguido por Chiovenda.

2.5 TEORÍA DEL PROCESO COMO SITUACIÓN JURÍDICA

James Goldschmidt desarrolla la teoría del Proceso como Situación Jurídica, partiendo de que el proceso civil se encuentra regulado por un conjunto de normas que constituyen el Derecho Procesal Civil, el que considera como rama del Derecho Justiciero “Jusüzrechl”, que goza de los caracteres del Derecho Público, discrepando que el proceso civil sea una relación jurídica pública como sostenía la teoría dominante de aquel entonces. En la obra de Derecho Procesal Civil 68, el autor desarrolla que el Derecho es un conjunto de imperativos que deben seguir los sometidos a reglas jurídicas, asimismo normas a ser aplicadas por el Juez en el proceso dictando una sentencia de determinado alcance en relación a los sometidos, naciendo vínculos jurídicos que el denomina “situaciones jurídicas”.

67

ALCA LA ZAMORA, Niceto, Estudios de Teoría e h istoria del Proceso, Vo lu men 3, Ed itorial Jurídica Un iversitaria, México 2003, Pagina 45. 68 GOLDSCHIMDT, James, Derecho Procesal Civil, Traducción de la Segunda Ed ición Alemana, por Leonardo Pietro Castro con adiciones de doctrina y Legislación por Niceto Alcalá Zamo ra Castillo, Ed itorial Labor S.A., Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro, 1936.

47

Goldschmidt es enfático al señalar que no se puede considerar que el proceso se trate de relaciones jurídicas, pues ello corresponde a una concepción estática del Derecho, añadiendo que en el proceso no hay facultades ni deberes en sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino que son situaciones jurídicas dentro de la concepción din|mica del derecho “es decir, situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse y, en último término, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y cargas69”.

El autor expone que el mismo derecho a la tutela jurídica no es mas que una expectativa jurídicamente fundada, y las cargas son “imperativos del propio interés” sin que le alcance obligación de naturaleza procesal; en cuanto al Juez, que se le atribuye la obligación de fallar, ello responde al deber de administrar justicia, y forma parte de la relación política del ciudadano con el Estado 70.

James Goldschmidt desarrolla la doctrina del proceso como situación o serie de situaciones jurídicas, señalando que el vencedor del proceso disfruta de las ventajas del triunfo, con prescindencia de que tenga o no el derecho y aprovechándose del hecho de su victoria.

Para Goldschmidt el inicio del proceso conlleva a una transformación de categorías “jusmateriales” –derechos y obligaciones- anteriores al proceso, en otras categorías de tipo din|mico, que el denomina “chances” o posibilidades de diverso tipo según cada caso y situación de cada parte, que va variando en el decurso del proceso; como señala Fairen Guillen se trata de expectativas de obtener una sentencia favorable, y perspectivas de una sentencia desfavorable.

Por otro aspecto, se invierte el concepto jusmaterial de “obligación” a “carga”, en que la obligación era un imperativo del interés ajeno, mientras que la carga 69 70

GOLDSCHIMDT, James, Derecho Procesal Civil, op. Cit, pagina 8. GOLDSCHIMDT, James, Derecho Procesal Civil, op. Cit, pagina 9.

48

“es el imperativo del interés propio” 71; en el interés ajeno el titular asume que tiene una obligación de pagar una suma de dinero, la que paga privándose de ese dinero, no por interés propio sino del acreedor; mientras que en el interés propio es el de probar que no se debe nada y nada tiene que pagar, de allí la carga de la prueba y el interés de cumplirla, pues de lo contrario serà condenado a pagar.

Goldschmidt, considera que el proceso es una escena de situaciones, donde en razón de sus intereses las partes desarrollan al máximo sus habilidades legales, pues de perder obtendrán una sentencia desfavorable que tendrán que cumplir, así en el iter del proceso una a otra se van lanzando cargas que deben ir absolviendo para enrumbar al triunfo de la litis. El Juez es parte del proceso y no esta fuera de las situaciones jurídicas, teniendo al demandante y demandado sometidos a sus decisiones como la sujeción natural del ciudadano al poder del Estado mas no como una relación jurídica entre ellos; las decisiones del Juez las considera administrativas y con sustento en la Constitución, en la obligación del Estado de Administrar Justicia como parte del Derecho Público. La doctrina de Goldschmidt, colabora en el avance del Derecho Procesal, en concebirlo como un derecho dinámico con eficacia pragmática; descubre el proceso en su realidad en la lucha de los contendientes por el triunfo utilizando los medios que les son oportunos, y en esa batalla para obtener una sentencia favorable se revelan aspectos sociológicos y económicos, sustentando la interpretación sociológica del proceso que realiza el autor.

Para un sector de la doctrina procesal, Goldschmidt está errado al tomar las excepciones como la regla; sin embargo otros lo encuentran acertado, debido que aún esa no sea la finalidad material y normativa del proceso, lo cierto que esa lucha e intereses de por medio, vienen a constituir una excepción muy abundante, y pocos casos reales se encajan en lo que debería ser la regla.

71

FAIREN GUILLEN, Victor, op. Cit. Pag ina 40.

49

Debemos puntualizar en relación al aporte del autor, que en estrícto no plantea un determinado tipo de proceso, sino que descubre el fenómeno que se da dentro del proceso, brinda una realidad de la guerra del proceso y de la batalla librada por las partes incluso mas allá de la verdad y de la ética para obtener el triunfo convertido en una sentencia favorable que le reconozca derechos o le libere de obligaciones. Se trata de un proceso judicial en la que existen una serie de situaciones jurídicas contrapuestas con expectativas de sentencia favorable y perspectivas de sentencias desfavorables, bajo circunstancias y situaciones concatenadas destinadas a la consecución de satisfacciones jurídicas, bajo la dirección y decisión de un Juez estatal, proceso donde prevalece el principio de contradicción en relación al conflicto de intereses, cuyo litigio pretende ser resuelto en forma pacifica ante los tribunales en virtud de la jurisdicción; reiterando el autor la necesidad de distinguir, que una cosa es lo que es, y otra lo que debe ser.

La interesante teoría de Goldschmidt, a decir de Niceto Alcalá Zamora, no ha tenido acogida desde 1925 a la fecha, señalando que ningún tratadista la recoge como base de una sistematización, salvo los trabajos en alemán y castellano por el propio padre de la criatura 72.

Sin contradecir la opinión de Alcalá Zamora, no se puede dejar de reconocer que la teoría de Goldschmidt ha aportado para enfocar al proceso en su verdadera dimensión de dinamismo, actividad y naturaleza del litigio de dos partes en conflicto, que luchan por el triunfo, en cuya lid será el Juez quien decide; aunque en la actualidad se espera del proceso judicial que mas que instrumento de combate, sea un medio pacifico de solución de conflictos y de reestablecimiento de la paz social; mas como diría el autor antes citado, una

72

ALCA LA ZAMORA, Niceto, Estudios de Teoría e h istoria del Proceso, Vo lu men 3, Ed itorial Jurídica Un iversitaria, México 2003, Pagina 2.

50

cosa es lo que debería ser, y otra la realidad de los procesos que se desarrollan en los juzgados y tribunales.

2.6 TEORÍA DEL PROCESO COMO ESTADO DE LIGAMEN

Existen otras teorías sobre la naturaleza jurídica del proceso, como la teoría de Kish del “proceso como estado de ligamen”, la que se sustenta que entre las partes de un proceso no existe ninguna relación jurídica, empero si ciertos actos procesales que pueden originar un estado de ligamen o vinculación, por el cual los actos de las partes las vinculan entre sí, así como al Juez.

Un ejemplo de este tipo de ligamen es lo que se produce con la interposición de la demanda cuyo primer efecto es vincular al demandado quién tiene que defenderse de ella, y a su vez el Juez que tiene que decidir en sentencia sobre la demanda formulada. Cabe anotar que de acuerdo a esta teoría, ha medida que el proceso avanza el ligamen se va fortaleciendo y creciendo hasta que el Juez dicta sentencia, la que es considerada como el momento del desenvolvimiento del proceso. Para esta teoría la marcha del proceso hacia su final se llama “desenvolvimiento del proceso”, en este desenvolvimiento hay fases que se llaman posición, situación o estado procesal.

La discrepancia de la teoría del ligamen con la teoría de la relación jurídica, reside en que ésta no acepta que en sentido estricto solo existan obligaciones y derechos, y que las relaciones entre las partes no solo residen en obligaciones de hacer, sino en cargas; Kish reconoce que el estado de ligamen presenta variables en su contenido y límites.

La critica a la teoría del ligamen, se sustenta en que no es cierto que el actor tenga obligatoriamente que seguir actuando en el proceso para que su pretensión no sea rechazada, ni que el demandado deba defenderse activamente para no perder el proceso, pudiendo una o las dos partes 51

permanecer inactivos, y los resultados pueden darse o variar a favor de uno u otro independientemente de su mayor o menor actividad procesal.

Otro cuestionamiento relevante a la tesis de Kish, es que no funciona en todos los casos, incluso resultará inadecuada para algunos supuestos, debido a que el proceso civil es de carácter dispositivo; por otro aspecto, tampoco serviría para el proceso penal donde sí existe obligación de comparecer; por lo que se considera que esta teoría no podría formar parte de la Teoría General del Proceso donde se resuelve el tema de la naturaleza jurídica del proceso. Alcalá Zamora destaca que la doctrina de Kish ha aportado para destacar “la insuficiencia del binomio derecho – obligación para explicar el fenómeno procesal y la necesidad de trabajarlo con nueva categorías jurídicas” 73.

2.7 TEORÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Corresponde a la concepción francesa que plantea el proceso como servicio publico; lideran esta teoría Duguit, Jèze y Nezart, quienes fundamentan que el proceso es una emanación y expresión del poder del Estado; tesis que responde más a la historia de los tribunales franceses que empiezan vinculados al poder político, controlados y regulados como si fueran un ente administrativo adicional encontrándose a cargo de los parlamentos, por ello la doctrina francesa lo concibe como parte del poder político y un servicio publico.

Niceto Alcalá Zamora expresa que una de las críticas principales a la teoría de la función pública, reside en que padece de los mismos males que la teoría subjetiva de la jurisdicción, al considerar al Estado y el proceso al servicio del interés de los particulares. Para el autor citado, no es lo mismo servicio que función pública, no pudiendo considerarse a la justicia como un servicio público, pues su función es mas amplia y peculiar debido al carácter y fundamento de la 73

ALCA LA ZAMORA, Niceto, op. Cit. Pagina 5.

52

actividad jurisdiccional que es consustancial al Estado de Derecho, que asume el monopolio

de

la

administración

de

justicia

arreglado

a

derechos

constitucionales y fundamentales; y por otro aspecto tampoco la justicia se puede comparar con un servicio administrativo que se regula en su mayoría por normas técnicas; anotando Alcalá Zamora, que si bien el procedimiento administrativo también se regula por algunas normas jurídicas, el resultado es siempre administrativo; por su parte el proceso judicial se regula por un conjunto de normas jurídicas, instrumentales cuyo finalidad es la realización de normas materiales, como indica el autor “las normas del proceso no componen directamente un conflicto de intereses, sino que sirven para componerlo, atribuyendo un poder en vez de imponer una obligación 74”, constituyendo un medio para la consecución de un fin.

2.8 PROCESO COMO MODIFICACIÓN JURÍDICA

Se dice que el Profesor Salvatore Satta provocó una ruidosa polémica cuando publicó un articulo presentando su teoría de la naturaleza jurídica del proceso como modificación jurídica; la critica y rechazo de la teoría de la relación jurídica ocasionó la activa discrepancia de Carnelutti y Cristofolini; e inspiró a Salvatore Satta a postular una nueva teoría introduciendo nuevas ideas, no solo desterrar la concepción de relación jurídica, sino además para aportar que la sucesión procesal no es en el proceso ni litigio o pretensión, sino en la legitimación, que el interés del “Estado en cuanto a la justa composición del litigio se reduce a la tutela del interés de quien tenga el derecho; y de ahí que sustente una concepción privatista del proceso, ya que la finalidad pública no sería la suya, sino la de la jurisdicción”75; Satta no acepta la doctrina procesal de la acción, considerando que se trata de un poder puesto al servicio del derecho subjetivo para obtener la modificación jurídica, esto es la sanción para reintegrar o recuperar el derecho. 74 75

ALCA LA ZAMORA, Niceto, op. Cit. Pag. 6. ALCA LA ZAMORA, Niceto, op. Cit. Pag. 14.

53

La tesis de Satta suscitó mas controversias y discrepancias que adeptos, no logrando prevalecer sobre las otras teorías que tenían mayor aceptación, como es el caso de las teorías de la relación jurídica y la de situación jurídica. Con el tiempo Satta desiste de su teoría y sin desanimarse y en una aptitud mas conciliadora publica en el año 1948 su libro Diritto Processuale Civile76; y posteriormente publica otro articulo denominado Il mistero del Processo77, que es aceptado por Carnelutti; sin embargo se gana la oposición de Alcalà Zamora quién rebate que el proceso sea un misterio y mas bien considera que se ha ido perfeccionando a través de los siglos y que es susceptible de seguir perfeccionándose pero que no tiene nada de misterio.

2.9 TEORÍA DEL PROCESO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA

Sergi Guasp es el autor de la concepción sociológica del proceso, desarrolla la tesis del proceso como institución jurídica, entendiendo por institución a la combinación de una complejidad de actos orientados a un fin y relacionados entre sí por el vínculo de una idea común objetiva que a su vez une las voluntades de los sujetos procesales. Su teoría se sustenta en dos elementos principales que construyen el proceso como un tejido o una trama, la idea objetiva y el conjunto de las voluntades adheridas a dicha idea para conseguir su realización, que en su actuar producen una variedad de vínculos de carácter objetivo.

Alsina sostiene que Guasp ha aplicado al proceso el concepto de institución enunciado en el campo del derecho administrativo, definido como “una organización jurídica al servicio de la idea de justicia”, y es en base al an|lisis de este concepto que extrae conclusiones de que el proceso es una realidad jurídica de tendencia permanente, en que siempre nacen y se extinguen 76 77

Traducido del idio ma italiano significa Derecho Procesal Civil. Traducido del idio ma italiano significa “El M isterio del Proceso”.

54

procesos concretos pero la actividad estatal continua; que el proceso tiene carácter objetivo superior a las voluntades de los sujetos del proceso; la relación de los sujetos se encuentran en situación de desigualdad o subordinación; que el proceso no es modificable por voluntad de las partes, sino por ciertos limites sin afectar lo sustancial; el proceso es adaptable a la realidad de cada momento78.

La Tesis de Guasp se presentó como una nueva concepción sociológica del proceso con la perspectiva de mejorar la doctrina carneluttiana del proceso realidad jurídica, sin embargo tuvo poca acogida y muchas objeciones, padeciendo al

igual o mas que sus predecesores, de duras críticas, así

Goldschmidt le cuestiona el no haber diferenciado el enfoque estático del proceso -relación jurídica- del enfoque dinámico -teoría de la situación jurídica-, induciéndole a preferir la función prescindiendo de la estructura del proceso.

2.10 TEORÍA DEL GARANTISMO PROCESAL

A mediados del siglo XX nace una nueva concepción del proceso superando la clásica idea de mero instrumento para resolver conflictos, encontrando su sentido en las garantías procesales para la defensa de los derechos fundamentales del hombre; juristas como James Goldschmidt, Enrico Liebman, Giusepe Bettiol, sostenían la vinculación del proceso con la Constitución en la que se halla el fundamento racional, político y jurídico del proceso79; aunado a ello nace una nueva corriente de humanización del proceso que deja el ritualismo y formas severas para ponerse al servicio del hombre con respeto de sus derechos fundamentales; estas nuevas concepciones permiten

78

que a

ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civ il y Co mercial, op. Cit. Pagina 427. 79 Citados por Sydney Eloy Dalabrida, en su Tesis Doctoral “La Prision Provisional en el Ordenamiento Procesal Brasileño desde la Regulación Procesal Española; Universidad de Na varra, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, España, 2011, pagina 80.

55

principios del siglo XXI surja una nueva teoría sobre la naturaleza jurídica del proceso, la teoría del garantismo procesal.

No obstante, resulta pertinente anotar que para algunos, los antecedentes del garantismo procesal datan del año 1789 con la Revolución Francesa de la eda d moderna, que aporta el nuevo concepto de derecho y del proceso, este último como un método que asegura la igualdad de los litigantes, protege el derecho de defensa y como parte del mismo el derecho a alegar hechos y a probar, asegura la presencia de un juez imparcial humano.

La teoría del garantismo procesal ha tenido acogida en algunos paises de Europa, como España e Italia, cuenta con procesalistas destacados en sus filas, como Adolfo Alvarado Belloso, Antonio Maria Lorca Navarrete, por citar algunos; esta teoría se desarrolla en el marco del neoconstitucionalismo, más principios menos reglas, mayor importancia en el rol del Juez como garante de los derechos fundamentales en proceso. El siguiente capitulo lo dedicamos con amplitud a esta nueva teoría del proceso.

56

CAPITULO III GARANTIAS PROCESALES DEL PROCESO CIVIL

3.1 EL GARANTISMO PROCESAL

El proceso civil como muchas instituciones y entes, no tuvo un nacimiento planificado, tampoco compartió la posibilidad de nacer perfecto, surgiendo como producto de la necesidad de solución de conflictos; sus orígenes se remontan en un entorno del derecho civil (proceso – contrato), y en su crecimiento

adquiere formas

propias definidas, así como

logra su

independencia y autonomía con la concepción del Derecho Procesal resultado que fue consecuencia del estudio e investigaciones de los procesalistas a lo largo de la historia.

En sus años mozos tuvo momentos de tinieblas y bordes no bien definidos, no siempre fue utilizado como instrumento para componer un conflicto entre dos frente a un tercero imparcial -tres sujetos compartiendo el mismo objetivo de obtener un resultado final-, ha tenido fines y orientaciones distintas que llevaron a algunos estudiosos de la especialidad a plantear un proceso con garantías.

Para explicar la importancia de la teoría del garantismo procesal Adolfo Alvarado Belloso80 se remonta a los tiempos del Tribunal de la Santa Inquisición que inventó el método inquisitivo, al respecto cabe anotar que en el Concilio de Letran de 1184 se decidieron los principios del sistema, los que fueron ratificados por el IV Concilio de Verona del año 1215, el procedimiento del

80

ALVA RADO BELLOSO, Adolfo, Universidad del Rosario, Conferencia pronunciada en el I Congreso nacional de Derecho Procesal Garantista, Azul, 4 y 5 de Noviemb re de 1999, Buenos Aires, Argentina.

57

sistema inquisitivo se fijó en el Concilio de Toulose de 1229 81; este sistema tenia por objetivo de perseguir a los herejes que se habían alejado de la Iglesia Católica, para supuestamente volverlos atraer al seno de la iglesia, usando para ello el procedimiento de la confesión religiosa. Lo que fue regulado como legítimo en la religión y en el plano espiritual, derivó al proceso judicial con un método de enjuiciamiento para juzgar a las personas ya no por haber cometido un pecado o infringido algún mandamiento de la religión cristina, sino para resolver conflictos para un bien de la comunidad.

El método inquisitivo sirvió en su momento con mucha aceptación para desarrollar los procedimientos judiciales en pretensiones penales y civiles, más con el tiempo generó muchos cuestionamientos y críticas por ser considerado un sistema que colisionaba con derechos fundamentales como el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, entre otros. Curiosamente este sistema se ha mantenido por muchos años en vigencia y en razón del acogimiento por España, esta norma se trasladó durante la colonia a los países conquistados de Sudamérica; así en los varios países que heredaron el sistema procesal español, como en el caso del Perú, el proceso de enjuiciamiento estuvo vigente hasta el año 1993 en que entró en vigencia el Nuevo Código Procesal Civil que derogó el Código de Procedimientos Civiles de 1912 el cual era una copia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 de España; antes de ello contábamos con el Código de Enjuiciamientos en materia Civil Peruano de 1852. En España, la Ley de Enjuciamiento Civil de 1881 estuvo vigente hasta el primero de Enero del año 2000 al entrar en vigencia la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil – LEC.

Alvarado Belloso anota que en el caso Argentino el método de enjuiciamiento rigió hasta el año 1867 en que se levantó el sistema inquisitivo definitivamente; el autor reflexiona sobre el sistema inquisitivo recomendando visitar el Museo de la Inquisición en Rotemburg, ver el sarcófago de aproximadamente 120 81

BA LA RD Michel, GENIET Philippe, De los Bárbaros al Renacimiento, Ediciones Akal, Madrid, 1994, pagina 193.

58

cuchillas filosas acomodadas en ambos lados que se llama la dama de hierro, que cerrando en un abrazo de muerte acababa con su víctima; el autor, expresa “Que los secuaces de Hitler eran nenes de teta al lado de los inquisidores españoles. Pero ese método perverso, espantoso, que justificando la meta por sobre el método, fue tomado por las leyes procesales, ese es el famoso principio del sistema inquisitivo que nos rige y que sigue rigiendo hasta hoy en un montón de lugares en América Latina” 82.

A decir de Alvarado Belloso el proceso con garantías, plantea la igualdad entre los parciales e imparcialidad del Juzgador, considerando que la igualdad es la base procesal constituyendo la razón de ser del proceso como lugar de debate y dialogo por medios pacíficos para solucionar la controversia en igualdad de las partes.

El Juzgador que superando los extremos de Juez inactivo e indiferente a Juez tirano, pasa a ser el Juez imparcial director de debates, solucionador de conflictos; y a mi propio decir, un pacificador social que debe resolver con legitimidad, independencia, imparcialidad y decidir con justicia; siendo esa la labor con la que debe estar comprometido todo magistrado, y cuya observancia ética se requiere para un proceso con garantías; procurando evitar que vuelva a suceder lo que se nos cuestiona en otros países, que el Perú hubo una época de Jueces con capuchas, Jueces sin rostro; así como en el hermano país de Colombia los Jueces juzgaban a los procesados detrás de una cortina; circunstancias que a decir de Alvarado Belloso, la justicia es un cuchillo en el proceso hiriendo y cortando al que acude buscando justicia mas no al Juez autoritarista que lo maneja.

82

ALVA RA DO BELLOSO, Adolfo, Universidad del Rosario, Conferencia. El autor expone que cuando pregunta a sus alumnos ¿que es mas importante el método o la meta?, y le contestan la meta; les dice: “cuanto horror se hubiera ahorrado la humanidad si Hit ler no hubiera pensado como ustedes. Haciendo un juego de palabras decimos "el fin justifica los med ios", modificando la figura Maquiavélica”. La meta es importante, pero también el proceso, pues ningún fin justifica medios vedados o instrumentos que vulneren derechos fundamentales.

59

La justicia es contemplada en el articulo 44 de la Constitución del Perú de 1993 como un valor democrático que fundamenta el bienestar general; la justicia ha tenido diversas concepciones históricas desde la antigüedad, los jusnaturalistas enseñaban que Dios había dado a todos los hombres el sentimiento de justicia en aras de una convivencia concertada; sin embargo al igual que el proceso hubieron momentos en la historia en que se consideraba justo que el fuerte se imponga al débil83; para Platón la justicia dependía de la armonía de tres virtudes capitales del hombre y de la sociedad, de la sabiduría, valor y templanza84; fueron los juristas romanos los que desarrollaron la definición de justicia en dar a cada quien lo suyo; para Santo Tomas de Aquino la justicia es un criterio que sirve para establecer deberes de una persona en relación de los demás y atendiendo los derechos que a su vez tiene cada persona; para otros como Hobbes, Locke, lo justo era lo útil, y cuando una ley dejaba de tener utilidad, ya no era justa. El concepto de justicia ha ido variando según la concepción de derecho de quien pretende definirla, así como por la ideología predominante en cada momento de la historia; de difícil conceptualización, pero aspirada por muchos en todos los tiempos, la justicia es la razón de ser de un proceso judicial en el cual el Juez debe resolver de acuerdo a la pretensión formulada, los hechos alegados, probados, emitiendo una decisión motivada con justicia.

Un proceso con garantías brinda seguridad jurídica, mas no evita los pesares del rezago procesal la ineficiencia del sistema y los casos de injusticia, se requiere de la contribución activa de los sujetos del proceso, de todos los operadores del sistema de derecho en general.

Un proceso con garantías brinda seguridad jurídica, mas no evita los pesares del rezago procesal la ineficiencia del sistema y los casos de injusticia, se requiere

83

VA LLADO BERRON, Fausto, Teoría General del Proceso, Instituto de Investiga ciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1° Ed ición, 1972, pagina 201. 84 VA LLADO BERRON, Fausto, op, citado, pagina 201.

60

de la contribución activa de los sujetos del proceso, de todos los operadores del sistema de derecho en general.

El garantismo procesal plantea la necesidad de contar con jueces que respeten y hagan respetar en todo proceso las garantías constitucionales. Luigi Ferrajoli en su libro “Derecho y Razón”, destaca que por encima de la ley con minúscula existe una ley con mayúscula que viene a ser la Constitución, conforme a un Estado Constitucional de Derecho ella prima sobre cualquier norma de menor jerarquía y es vinculante para todos los poderes del Estado, conforme a su supremacía objetiva y subjetiva. El garantismo procesal requiere de jueces comprometidos con la constitución, con la observancia del debido proceso, del derecho a la defensa, a la igualdad, e imparcialidad funcional haciendo efectiva la tutela jurisdiccional.

Adolfo Alvarado Belloso sostiene que “en el trance de tener que elegir un método de juzgamiento (….) me enfrento con una alternativa inexorable que ya presenté supra: o elijo un proceso que sirva como medio de opresión al mejor estilo kafkiano u opto por un método que se presente en sí mismo como último bastión de la libertad”85.

Alvarado Belloso fue magistrado de carrera pasando por varios niveles de la judicatura, cuando escribió su libro era abogado en ejercicio y ciudadano de a pie como el mismo autor indica; sustenta que prefiere proclamar la libertad, la garantía del debido proceso, el goce irrestricto en el día de audiencia previa en la Corte de Justicia, con derecho a ser juzgado por Juez imparcial en perfecta igualdad ante su contradictor, con absoluta bilateralidad en audiencia, sin jueces con actitudes paternalistas o asumiendo tareas que no le incumben conforme a la Constitución86; lo que se plantea en esta teoría es contar con un 85

ALVA RADO BELLOSO, Adolfo, Garantis mo Procesal contra Actuación Judicial de Oficio, Editora t lrant lo blllanch, Valencia. 2005, pagina 307. 86 ALVA RA DO BELLOSO, Adolfo, Garantismo Procesal contra Actuación Judicial de Oficio, op. Cit, pagina 307 al 308.

61

Juez que respete la Constitución y logre concretizar en el proceso el respeto de los derechos fundamentales y procesales constitucionalizados, que en la Constitución Peruana se encuentran protegidos en el articulo 139.

Eduardo Couture sustenta en su obra “Estudios de Derecho Procesal Civil”, en el que desarrolla sobre las Garantías Constitucionales del Proceso Civil, que la ley procesal también se encuentra vinculada a la Constitución, mas aunque “No sólo la ley procesal debe ser fiel intérprete de los principios de la Constitución, sino que su régimen del proceso, y en especial el de la acción, la defensa y la sentencia, sòlo pueden ser instituidos por la ley87”.

El procesalista destaca que respecto al tema la doctrina de Derecho Procesal Penal ha avanzado en el camino, mientras que la del Derecho Procesal Civil no lo ha emprendido todavía, pese que en el proceso civil hay instituciones esenciales que adquieren el rango de derechos cívicos o fundamentales, como sucede con el derecho de acción. Lo afirmado por Couture adquiere certeza en la actualidad con el acogimiento de normas y derechos procesales en los tratados internacionales sobre derechos humanos y en las constituciones, produciéndose el fenómeno conocido en una época no muy antigua como el “constitucionalizaciòn de los derechos procesales”; existiendo un consenso de la necesidad de garantizar y proteger derechos procesales, como el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, a la motivación de resoluciones judiciales, pluralidad de instancias, etc., orientados a obtener procesos con garantías y decisiones justas, no solo en el ámbito del proceso penal, sino también en cualquier proceso donde se controvierten derechos y obligaciones de las personas, conforme lo prevé el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 88. 87

COUTURE, Eduardo, Estudios de derecho Procesal Civil, To mo I La Constitución y el Proceso Civ il, tercera edición, Ed iciones Depalma, Buenos Aires, 1979, Pagina 21. 88 El debido proceso, goza de protección constitucional en el articulo 139 de nuestra Carta Magna, así como en los artículos 8 de la Convención Americana de los Derechos del Homb re y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civ iles y Políticos, alcan zando interpretación de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el sentido de su carácter indispensable e

62

3.2JUSTIFICACIÓN TERMINOLÓGICA DE GARANTIAS PROCESALES

Garantía.- Previamente al desarrollo del presente capítulo es pertinente anotar que la dogmática utiliza diferentes términos para referirse al tema materia de análisis. Algunos los llaman principios del proceso y otros los denominan garantías procesales del proceso civil; segunda acepción que acogemos por considerarla particularmente mas apropiada para caracterizar a los elementos esenciales del proceso, de inexorable presencia que aseguran el ejercicio de los derechos y actuaciones procesales de todos los intervinientes en la solución del conflicto, como la validez del proceso mismo y de la resolución que le pone fin, logrando concretizar un proceso con garantías a favor de los justiciables.

El Diccionario de la Real Academia Española en su vigésima segunda edición, contempla que la palabra garantía proviene del termino “garante”, teniendo seis acepciones en términos comunes: 1) Efecto de afianzar lo estipulado; 2) Fianza, prenda; 3) Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad; 4) Seguridad o certeza que se tiene sobre algo; 5) Compromiso temporal del fabricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente algo vendido en caso de avería; 6) Documento que garantiza este compromiso. En términos constitucionales, la Real Academia la define como los “Derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos”. Como adjetivo es definido como lo “Que ofrece confianza” 89.

Para la doctrina jurídica, el término “garantía” tiene varias raíces etimológicas; del francés proviene de la palabra “garant” referida a la protección en el uso de imprescindible en la ad ministración de justicia y para la obtención de decisiones ju stas, asentando que el debido proceso es un derecho fundamental que sirve de instrumento para alcanzar justicia, que es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas (Caso Baena Ricardo Sentencia del 2 de febrero del 2001 párrafo 127); en relación a las garantías judiciales previstas en el articulo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos ha interpretado que estas suponen que cualquier autoridad Publica incluso judicial, debe respetar al emitir sus resoluciones que determinen derechos y obligaciones de las personas, las garantías establecidas en la Convención (Caso Las Palmeras Sentencia de fecha 6 de diciembre del 2001). 89 REA L A CADEM IA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Ed ición, año 2001. http:lema.rae.es/drae/?val=garantía.

63

un producto o servicio que pudiera ser afectado por algún elemento o acontecimiento de carácter riesgoso o aleatorio; concepto que tiene afinidad con las garantías reales reguladas en el Código Civil destinadas a proteger al acreedor –la hipoteca y la prenda-; implicando “la garantía” el respaldo del cumplimiento de una obligación, prestación o deuda. En el derecho Anglosajón la palabra garantía procede del termino “warranty o warantie”, relacionado con el termino “towarrant”, comprendiendo la accion de asegurar, proteger, salvaguardar, respaldar, apoyar.

En latín proviene de la palabra “warantum”, “warantia” que hacia alusion a una carta de papel que contenía una promesa “per manum” de la mano de quien la otorgaba; de este termino se deriva el garante “warantum, warantus” utilizado en el derecho romano en los casos de rebeldía para vincular al proceso y sus efectos, así como garantizar el logro de un desalojo “Qui alteri tenetur ad evictionem”; el termino latín se vincula al termino Gales Britanico “Gwarrants”, al que afirma, garantiza, vindex – campeón; se consideraba que la garantía provenía de la ley o del pacto sirviendo para asegurar el cumplimiento de algún acto90.

Como término jurídico garantía tiene antecedentes históricos en la antigua Roma en obligaciones que se expresaba con la palabra “nexum”, que en latín significaba “ligare”, atar o amarrar, el objeto de la obligación podía consistir en dar (daré), hacer o no hacer (faceré) ó prestación (praestare); los elementos eran sujeto, objeto y vínculo, siendo el deudor el sujeto pasivo que se encontraba vinculado a la obligación garantizándola con su libertad y cuerpo, quedando autorizando el acreedor en caso de incumplimiento a esclavizar, vender y disponer del cuerpo del deudor; confesada la deuda y sentenciado el caso, el acreedor lo encadenaba, luego de 60 días lo llevaba a orilla del río Tiber para ser vendido como esclavo, si nadie lo compraba podía matarlo, más aún, la 90

DU FRESNE Charles, DU CANGE Do mino, DIEFENBACH Lorenz. Glossarium Mediae et Infimae Latin itatis, Vo lu men 6, Paris, Instituti regii Francle Typograph, 1846, pagina 114 -115.

64

ley permitía que cuando eran varios acreedores pudieran cortar y repartirse el cuerpo del deudor91; con el tiempo la garantía pasó del cuerpo del obligado a su patrimonio, y se amplió al tercero garante y fiador que respondía con su patrimonio, quedando los créditos y las obligaciones resguardados en su efectividad en la fecha convenida. Con la garantía se lograba brindar mayor seguridad a lo estipulado, como es el cumplimiento de pago de los créditos 92.

En los diccionarios jurídicos mas modernos garantía, significa afianzamiento, prenda, caución, especialmente “Cosa dada para seguridad de algo o de alguien./ Protección frente a un peligro o contra un riesgo”, también es considerada como la confianza que inspira la intervención de una persona, junta gestora o gobierno, en donde la honradez de los actores es lo mas importante93. Para otros autores, la palabra garantía constituye una promesa, hecha por escrito que obliga a su cumplimiento en los términos generales de obligaciones y en los particulares de las accesorias, considerando las garantías reales y las personales94. También se define como “Efecto de afianzar lo estipulado”, “Compromiso de pago de una deuda por falta de cumplimiento por parte del deudor o por la ejecución de una obligación”, se contempla como garantía toda seguridad

91

Las XII Tablas ley de Ro ma del año 450 A.C, en la Tabla III se regulaba el cumplimiento de las obligaciones, establecía que confesada la deuda y juzgadas las cosas en derecho tenia un plazo de 30 días para luego prenderlo y llevarlo al Tribunal “Aeris confessi rebusque iure iudicat is XXX d ies iusti sunto”; que si no cump lia lo sentenciado y nadie avalaba al deudor, el acreedor lo podía llevar consigo atarlo con cuerda o cadenas “Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito”; podía llevarlo en venta al Tiber como ext ranjero “”Tertiis autem nundinis capite poenas dabant, aut trans Tiberim peregre venus ibant”; podia llevarlo a un tercer mercado para que lo corten en pedazos “Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt ne fraude esto”. 92 ERRAZURIZ EGUIGUREN Maximiano, Manual de Derecho Romano, De los Bienes, Las Obligaciones, Las Fuentes de las Obligaciones, De la Sucesión por Causa de Muerte, Derecho Procesal Ro mano, To mo II, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Ch ile, 1989, pagina 108 -110. 93 CA BANELLA S Gu illermo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Ed itorial Heliasta 25° Ed ición Argentina 1997 To mo IV (F - I) Pag. 133. 94 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo IV, F-I, 25ª edición, Editorial Heliasta, Pagina. 153 – 154.

65

adicional que el propio deudor o un tercero confiere al acreedor para el cumplimiento de la obligación a su vencimiento 95. Para Rafael de Pina Vera, la garantía como lineamiento viene a ser el compromiso de que un tercero cumplirá la obligación, que siendo las garantías tan naturales y tan antiguas como la desconfianza humana debido a las múltiples experiencias de incumplimiento de obligaciones, es que se ideó una forma de fortalecer los medios para efectivizarla duplicando a los obligados, agregando al deudor otra persona como fiador, o un bien que respalde el cumplimiento de la obligación 96. El Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones de la UNAM, recoge varios conceptos de garantías, como el caso de las garantías contractuales, reales, personales, garantía de estricta aplicación de la ley, y las garantías constitucionales; en el caso de esta última la define en sentido técnico jurídico, como “el conjunto de instrumentos procesales, establecidos por la norma fundamental, con objeto de restablecer el orden constitucional cuando el mismo sea transgredido por un órgano de autoridad política” 97; anota que al termino garantía en referencia al derecho constitucional se han dado varios significados (Fix Zamudio), denominando como “garantías a los derechos humanos fundamentales reconocidos o garantizados por la constitución”; señala que para Carl Schmitt las garantías institucionales son los derechos estrictamente constitucionales incorporados en la ley suprema “para darles mayor solidez, garantizarlos mejor”; también se entiende por garantías constitucionales al “concepto de defensa de la Constitución, es decir,

95

Diccionario Jurídico, Ma ría Laura Valleta, Valleta Ediciones 1999, Pagina 350. DE PINA VERA Rafael, Diccionario de Derecho, Ed itorial Porrúa, 25° Edición, México 1998, Pagina 299. 97 Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones de la UNAM, Editorial Porrúa, paginas 269 -270. 96

66

englobando tanto a los medios preventivos como a los represivos, siendo que, se debería referirse exclusivamente a estos últimos”98 Se distinguen diferentes clases de garantías citando por referencia solo algunas; las garantías legales contempladas por ley, algunas se contraen por pacto, como la hipoteca, prenda, fianza; otras son de naturaleza procesal como las medidas cautelares que aseguran la ejecución de la sentencia definitiva – embargos en forma de retención, deposito, secuestro, etc.-; las garantías mercantiles que aseguran la entrega de dinero, productos y cumplimiento de servicios, como las señaladas hipotecas, prendas, fianzas, así como la suscripción de títulos valores como pagares, letras de cambios, warrants, etc.; en Derecho Internacional Publico se contemplan garantías con objetivos específicos, como asegurar la neutralidad de un pais, garantizar la no intervención en un territorio, o mantener la paz, orden, statu quo en un país o región; como en el caso del tratado de garantía mutua celebrado entre Francia, Polonia, Checoslovaquia; el tratado de 1939 de Francia e Inglaterra a favor de Polonia para protegerla de las acciones invasivas del gobierno alemán; a su vez el gobierno alemán suscribió un pacto Germano – Soviético que consideraba un tratado de no agresión, y que sirvió para invadir Polonia, ante ello los Estados garantes de los Polacos respondieron a su compromiso, participando en la guerra, aunque restaurar la paz fue muy difícil y no se logró hasta 1945; en Derecho Internacional sobre derechos humanos se contemplan otras garantías referidas a las vías expeditivas y sumarias para obtener la protección efectiva en casos de vulneración de estos derechos. En términos jurídicos la palabra garantía nos sirve para referirnos a las garantías procesales, pues logran configurar la seguridad jurídica del cumplimiento de las obligaciones existentes en proceso destinadas a la protección de derechos de los justiciables y sus abogados; respondiendo a la confianza de quién garantiza el cumplimiento, esto es el Estado a través del Poder Judicial y sus jueces, 98

Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones de la UNAM, op citado, paginas 270 -271.

67

contando los litigantes con el compromiso del Estado Constitucional de que se verificarán y observarán en proceso estas garantías, que sirven como afianzamiento de que sus derechos procesales serán cumplidos. El término principio.- Es definido por Cabanellas como el primer instante del ser, de la existencia de una institución o grupo; también se define como razón o fundamento, origen, causa primera, m|xima, norma guía, señala que “En plural: los principios son las bases o rudimentos de una ciencia o arte”99. El término principio lo reservamos para los principios procedimentales a tratar en el capitulo tercero, entendiendo por principio a las categorías y conceptos básicos que orientan el proceso civil, inspiran el ordenamiento adjetivo e imprimen, describen, sustentan el sistema procesal que el legislador ha decidido, así como la tendencia acogida en un determinado ordenamiento procesal sistematizado y estructurado por principios rectores, que además sirven como valiosos instrumentos de interpretación de las normas de determinado sistema y/o ordenamiento procesal. Derechos humanos y derechos fundamentales.- Consideramos pertinente, realizar otra precisión respecto de los términos “derechos humanos” y “derechos fundamentales”; acogiendo las nuevas tendencias uniformizadoras de algunos conceptos; usamos los términos anotados indistintamente en razón que se procura la protección de la persona humana por encima de diferencias terminológicas, que responden a causas históricas y razones más aparentes que reales; sobre lo que sustenta Aguilar Cavallo: “Nuestro planteamiento es que hoy en día no existe ni podría existir separación ni diferenciación entre los conceptos

de

derechos

fundamentales

y

derechos

humanos

y,

consecuentemente, no podría ni debería haber distinción en cuanto a los ordenes normativos que los regulan. El individuo no puede quedar sujeto a estatus jurídicos diferentes de sus derechos y libertades, sin que ello hiciera correr peligro su integridad moral, psicológica y física, sin perjuicio de constituir 99

CA BANELLA S Gu illermo, Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual, To mo IV, Ed itorial Heliasta, Argentina, 2006, Pagina 412.

68

ello un socavamiento de los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos”100.

3.3 DISTINCIÓN DE GARANTÍA PROCESAL CON GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Tradicionalmente el término “garantías” ha sido vinculado al |mbito del proceso constitucional y a los derechos fundamentales, por lo que usual e inmediatamente nos situamos y pensamos en las garantías constitucionales que nacen de la necesidad de la protección procesal de los derechos fundamentales; las garantías constitucionales llamadas por algunos como acciones y/o procesos constitucionales, que constituyen el procedimiento rápido y sencillo que los Estados se comprometen a otorgar en virtud de lo previsto en el artículo octavo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos101, reiterado en el artículo segundo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos102, y segundo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos103; contemplados en el artículo 200 de la Constitución Política del Perú, como Acción de Habeas Corpus prevista para la protección del derecho 100

A GUILAR CA VA LLO, Gon zalo. “Derechos Humanos -Derechos Fundamentales ¿Una Distinción Valida en el Siglo XXI?”, En Bolet ín Mexicano de Derecho Co mparado, Volu men XLIII, nú mero 127, enero-abril, 2010, pp 15 a 71. Un iversidad Nacional Autónoma de Mexico. pagina 6. 101

Artículo 8vo. de la Declaración Un iversal de los Derechos Humanos.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la cons titución o por la ley. 102 Articulo 2do. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se compro meten a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 103

Artículo 2do. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: 2. Cada Estado Parte se compro mete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro cará cter.

69

fundamental a la libertad; acción de amparo que procede contra hecho u omisión de autoridad o persona que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución; acción de habeas data contra hecho u omisión de autoridad o persona que vulnera o amenaza los derechos a la información y la protección frente a informaciones que afecten la intimidad personal y familiar; acción de cumplimiento contra autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo; asimismo nuestro ordenamiento constitucional contempla como garantías constitucionales la acción de inconstitucional y la acción popular104.

Estas garantías constitucionales son diferentes a las garantías procesales objeto de este trabajo, pues las segundas constituyen garantías del proceso que sirven como herramientas o instrumentos para hacer efectivas los derechos

fundamentales

enunciados

y reconocidos

en

los tratados

internacionales y textos constitucionales, que requieren además de las garantías constitucionales –procesos rápidos y sencillos-, de garantías procesales para que estos derechos fundamentales también sean protegidos y respetados en todo proceso judicial. Las garantías procesales en igual forma que las garantías constitucionales cuentan con sustento y protección constitucional, que encontramos en el articulo 139 de la Constitución Política del Perú de 1993 consignándolas como “Principios y Derechos de la Función Jurisdiccional” contemplando 22 garantías procesales, algunas referidas a todo tipo de proceso y otras para los procesos penales.

104

El autor Henao Hidrón Javier se remite a lo p rescrito en la Constitución de Colo mb ia en su artículo 86, que dispone “que cuando los derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción (hacer) o la omisión (no h acer) de cualquier autoridad pública, "toda persona" podrá reclamar, por sí misma o por quien actúe a su nombre (especie de agencia oficiosa para la defensa de aquellas personas que puedan encontrarse en condiciones especiales de indefensión o subordinación), la protección inmediata de dichos derechos ante los jueces, en todo tiempo y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, con sujeción al cual no podrán transcurrir más de diez d ías entre la solicitud y el fallo”. En su libro Derecho Procesal Constitucional, Protección de los derechos constitucionales. Editorial Temis S.A., Bogota, año 2003. Pag ina 3.

70

Las garantías procesales son reconocidas en todo tipo de proceso jurisdiccional y administrativo, recibiendo diferentes nombres dependiendo del tipo de proceso, por ejemplo: garantías del proceso civil, garantías del proceso penal, garantías del proceso constitucional; algunos le adicionan el término “constitucionales” denomin|ndolas como garantías constitucionales del proceso civil, penal, etc.; en relación al Código Procesal Constitucional, suelen ser mencionadas como “garantías procesales constitucionales”. Constituyendo todas las garantías procesales independientemente de las especialidades y el ordenamiento procesal, seguridades o mecanismos para que los derechos fundamentales sean igualmente

tutelados en todo proceso judicial o

administrativo.

3.4 ANTECEDENTES Y DESARROLLO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES

Afirmándose que la esencial garantía de los derechos fundamentales se encuentra justamente en su protección procesal, que no solo son de exigible observancia en los procesos constitucionales sino además en los procesos de la justicia ordinaria; y en ese tema son los procesalistas italianos los que mas han avanzado planteando la teoría de las garantías constitucionales en el sentido de instrumentos para lograr la efectividad de las disposiciones constitucionales y la protección de los derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales y judiciales; entendiéndolo así la mayoría de los Estados se han preocupado por incluir en sus constituciones a las garantías constitucionales, como en nuestra Carta Magna que contempla los procesos de amparo, habeas corpus,

habeas

data,

proceso

de

cumplimiento,

proceso

inconstitucionalidad, acción popular, como procesos sumarios,

de

idóneos,

eficaces y celeres para obtener una pronta protección de los derechos fundamentales, cumpliendo con lo previsto en el artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. 71

La necesidad de que los derechos humanos reconocidos puedan ser efectivizados es una preocupación generalizada, pudiendo afirmarse ante las diversas realidades, que no es suficiente que estos se encuentren plasmados en tratados internacionales y en normas constitucionales.

Para Bidart Campos el funcionamiento de tales derechos y el funcionamiento de la Constitución que los reconoce, está vinculado a la aptitud de vigencia sociológica: “significa –en equivalencia- que tengan unos y otros la aptitud de encarnar en la dimensión sociológica del mundo jurídico, es decir lograr la vigencia sociológica” 105.

Como indica el constitucionalista, es mas difícil lograr la vigencia en el mundo sociológico que incorporar una norma en el orden normológico del mundo jurídico, por lo que el Derecho Constitucional se esfuerza en estimular y fomentar la vigencia sociológica de la norma, a través de una serie de instrumentos y mecanismos para el funcionamiento de los derechos humanos y de las normas constitucionales.

La realidad social de existencia de conflictos y violaciones de derechos, los antecedentes de circunstancias y las posibilidades ciertas que desde el poder político se produzcan tales vulneraciones, obliga a que se tomen precauciones acudiendo a instrumentos eficaces e idóneos para evitar tales vulneraciones; pues como indica Bidart no se puede desconocer que se han dado y pueden producirse políticas de desconocimiento de derechos, hostigamientos, represión, amenaza y lesión, por las autoridades que detentan el poder; análogamente sucede en la sociedad mediante

grupos de poder,

organizaciones.

105

BIDA RT CAMPOS, Germán, Teoría General de los Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie G. Estudios Doctrinales, Número 120, Primera Ed ición, 1989, Universidad Nacional Autónoma de México, pagina 351.

72

Ante ello, no es suficiente promover derechos, se requiere además de facilitar el acceso a los mismos, “optimizar su disponibilidad generalizada para todos los hombres106”; para el autor citado, la coactividad y coercibilidad no es parte del derecho subjetivo, pero si se requiere de una vía tutelar para los supuestos de violación, desconocimiento del derecho o incumplimiento de una obligación por parte del sujeto pasivo, esta vía tutelar vendría a ser la cobertura coactiva y coercible de tales derechos que propenden a su vigencia y efectividad; en esa necesidad las constituciones suelen incorporar en la parte orgánica como dogm|tica: “un conjunto de garantías o medios de protección y seguridad frente al Estado.

Las garantías constitucionales tienen, desde entonces, el alcance de prestar auxilio al funcionamiento de los derechos humanos dentro del campo del derecho constitucional”107; refiriéndose a las acciones de garantías como las vías de acceso a la jurisdicción constitucional a través del habeas corpus, amparo, habeas data, etc.

Existe otra vertiente de las garantías constitucionales de carácter procesal que corresponde al

proceso

ordinario, donde también

funcionan

como

instrumentos de tutela de los derechos fundamentales en juicio; distinguiendo de aquellos casos de control difuso al resolver una controversia judicial, en que todo Juez se halla sometido en primer término a la Constitución y luego a las leyes, inaplicando la ley inconstitucional para resolver el caso concreto. Nos referimos a los preceptos que algunos autores denominan como “derechos subjetivos públicos” que han sido otorgados y prescritos específicamente por la constitución a favor de los justiciables a través de normas procesales constitucionalizadas, con el objetivo de que sean observadas en todo proceso judicial brindando las condiciones necesarias para obtener decisiones judiciales justas y eficaces que logren resolver los conflictos. 106 107

BIDA RT CAMPOS, op. Citada, pagina 352. BIDA RT CAMPOS, op. Citado, pagina 354 -355.

73

Estas garantías del proceso civil reciben diferentes nombres, como garantías de justicia, derecho fundamental de justicia a través del proceso, algunos los consideran como derechos de seguridad o derechos instrumentales, otros las llaman garantías constitucionales del proceso civil; Goldschmidt las denomina “derecho justicial material”; en la Constitución Peruana vigente de 1993 se encuentran previstas en el artículo 139 las que se configuran como “Garantías de la Administración de Justicia”; estas garantía se encuentran consagradas en los tratados sobre derechos fundamentales y en las normas constitucionales con la finalidad de garantizar no solo los derechos fundamentales en los procesos ordinarios, como el derecho a la igualdad, libertades, etc., sino en aras de una democratización de todos los procesos judiciales como es el caso del proceso civil, permitiendo la participación de los justiciables en juicio con la protección de derechos encaminados a obtener resoluciones judiciales conforme a derecho y justicia en cada caso concreto.

Las garantías del proceso civil tienen una entidad diferente a la de los principios procesales108, y son de reciente desarrollo naciendo como nueva corriente que logró fuerza a finales del siglo XX y en el siglo XXI ha encontrado mayor acogida. Empieza con el acogimiento de derechos procesales en normas internacionales y nacionales sobre derechos humanos; las constituciones sumaban al reconocimiento de derechos fundamentales de la persona humana, organización y estructura del Estado, comprendiendo en el capitulo de jurisdicción derechos y normas de naturaleza procesal, produciéndose un fenómeno conocido como la constitucionalizaciòn de normas procesales; la 108

Manuel Ortells Ramos, Catedrático de Derecho Procesal de la Un iversidad de Valenc ia (Estudi General de València), en su ponencia “Formas del procedimiento y garantías fundamentales del proceso civil”, que desarrolló en el III Encuentro Latinoamericano de Postgrados en Derecho Procesal Universidad Central de Venezuela, del 15 al 17 de octubre del 2009, sustenta que: Las garantías fundamentales del proceso, y la teoría sobre las mismas, tienen una entidad diferente al método de los principios y también un origen histórico más reciente, en especial por lo que se refiere a las garantías fundamentales en el proceso civil. En Rev ista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, ISSN 0717 – 2877. Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. 2010, pp. 395 – 440.

74

extensión de la protección constitucional a derechos procesales inicialmente encontraron sentido en el proceso penal por resultar mas visible la afectación de derechos a la igualdad, libertad, dignidad cuando una persona es sometida a un proceso sin garantías mínimas que aseguren decisiones justas desprendidas de parcialidad, injerencias externas o elementos políticos e ideológicos que afecten la independencia de una judicatura responsable; la necesidad de contar con las mismas garantías en otros procesos judiciales ocasionó la expansión y generalización a todo proceso judicial en que se encuentre de por medio la determinación de derecho y obligaciones de la persona humana, sin importar la materia y la especialidad de las pretensiones.

3.5 EL PROCESO CONCEPTUADO COMO SISTEMA DE GARANTÍAS

El proceso judicial es aceptado como un instrumento para efectivizar la función jurisdiccional, constituyendo un instrumento de importancia que permite hacer posible la actuación del ordenamiento jurídico, reconociendo el destacado Doctor y Catedrático en Derecho Procesal Vasco Antonio Maria Lorca Navarrete que “El derecho procesal surge regulando jurídicamente el ejercicio de la función jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sitúa, no como un mero instrumento jurisdiccional atemporal, acrítico y mecanicista sino, ante todo, como un sistema de garantías, que posibilita la rotunda aplicación del artículo 24 de la CE109, en orden a lograr la tutela judicial efectiva, y básicamente ordenado a alcanzar un enjuiciamiento en justicia” 110.

Lorca Navarrete sustenta que el derecho procesal no se limita en vertiente instrumental a hacer efectivo el ordenamiento jurídico sea civil, laboral, penal o contencioso administrativo; considera que no se trata de un subsistema, sino 109

CE: Constitución Española. LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, “EL Derecho Procesal como Sistema de Garantias”, En, Bolet ín Mexicano de Derecho Co mparado, Nueva Serie, Año XXXVI, nú mero 107, mayo – agosto, de 2003, pp. 532. 110

75

que en realidad constituye un “Sistema de Garantías”, con actuación, autonomías y sustantividad propias. Discrepa de la corriente doctrinaria que acoge la conceptualización instrumental del proceso, que lo limita esa instrumentalidad a la satisfacción jurídica, relacionada con la propuesta de Fairen Guillen de la “Teoría de la Satisfacción Jurídica” que hemos visto en capitulo anterior de este trabajo. Un destacado grupo de procesalistas se inclinan a concebir el proceso como un instrumento necesario, para Lorca Navarrete, esa posición es desfasada, cuestionando que se pueda limitar al proceso única y exclusivamente a una concepción instrumental, lo que significa anteponer en su estudio la finalidad practica de la actuación del ordenamiento jurídico, relegando a un segundo lugar lo que vendría a ser “su mas importante y primario contenido sustantivo como ordenamiento jurídico, consistente en hacer posible la función jurisdiccional a través de un sistema de garantías procesales que haga posible, en todo momento e hipótesis de patología, la tutela judicial efectiva (…) a través del debido proceso sustantivo”111. La teoría del garantismo procesal de Lorca Navarrete, resalta la funcionabilidad del proceso por encima de la instrumentalidad, sustenta que cuando en proceso se lográ la actuación del ordenamiento jurídico, se concretiza “un cometido funcional”, este cometido viene a ser la “función jurisdiccional” que se concreta en juzgar, ejecutar lo juzgado; el destacado maestro revela que “el Derecho procesal surge regulando jurídicamente el ejercicio de la función jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sitúa, no como un mero instrumento jurisdiccional atemporal, acrítico y mecanicista sino, ante todo, como un sistema de garantías, que posibilita la rotunda aplicación de la norma constitucional, en orden a lograr la tutela judicial efectiva y básicamente ordenada a alcanzar un enjuiciamiento en justicia” 112.

111

LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, “El Derecho Procesal co mo Sistema de Garantías”, op. Citado, pagina 535. 112 LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, “Garantismo y Derecho Procesal ¿Una Aporía del Método Constitucional?, III Encuentro Latinoamericano en Derecho Procesal, Un iversidad Central de Venezuela, Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de San Sebastián de la Universidad del País Vasco (España), Web: www.sc.ehu.es/leyprocesal, pagina 5.

76

El planteamiento de Lorca Navarrete no resulta tan complicado, el derecho procesal no es un subsistema, es un sistema de garantías con autonomía y sustantividad propia, cuya fuerza de propulsión reside en su funcionabilidad; para el autor, el ámbito funcional del ejercicio de la jurisdicción es procesal, mas el ámbito de la potestad jurisdiccional de ese ejercicio o actividad que compete al Poder Judicial no es procesal; la potestad jurisdiccional tiene sustento constitucional constituyendo una acepción constitucional de la jurisdicción, entretanto la función jurisdiccional es “procesal”; en ese sentido entiende que potestad jurisdiccional definitivamente no es lo mismo que “función jurisdiccional”, y tampoco el derecho procesal no es un derecho jurisdiccional, sino que el derecho procesal es ejercicio de la función jurisdiccional que involucra un sistema de garantías: “El ejercicio de la función jurisdiccional a través del derecho procesal implica básicamente un sistema de garantías constitucionales que se proyecta a través del llamado proceso de la función jurisdiccional. Es el garantismo procesal”113, que a decir de Lorca Navarrete viene a ser la puesta en practica de las garantías previstas en las leyes procesales, conjuntamente con las que poseen proyección constitucional, en

postura

garantista

“plenamente

comprometida

con

la

realidad

constitucional de aquí y ahora”114. El autor destaca que en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España del año 2000, se haya proclamado que “justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales”;

lo cual considera un

acontecimiento inédito de la mas reciente historia del procesalismo español en que “fedegar o bregar con el anhelo de una justicia efectiva vinculada inexorablemente con el deseo de plenitud de garantías procesales, va a suponer, sólo de entrada, decantarse por una opción no meramente instrumental sino efectiva de tutela judicial” 115; esta nueva concepción del 113

LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, “El Derecho Procesal co mo Sistema de Garantías”op. Cit. Pag. 535. 114 LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, “El Derecho Procesal co mo Sistema de Garantias” op. Cit. Pag. 536. 115 LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, “Garantismo y Derecho Procesal ¿Una Aporía del Método Constitucional?, op. Citada, pagina 4.

77

proceso confronta la difundida tesis de la instrumentalidad del proceso –que a decir del autor antes citado- priorizaba su finalidad práctica de actuación del ordenamiento jurídico, relegando a un segundo lugar lo que en realidad constituye el mas importante y prioritario contenido de hacer posible la función jurisdiccional por medio de un sistema de garantías que hace posible la tutela judicial efectiva.

Plantear el proceso como sistema de garantías, rompe una tradición histórica de muchos siglos en que el procesalismo se limitaba a reglas y ritualismo, a las solemnidades a seguir para obtener una sentencia; con acierto propone Lorca Navarrete que “El proceso como sistema de garantías supone otorgar al |mbito heterocompositivo de la función jurisdiccional una respuesta constitucional sustantiva procesal y de aquí y hora, respecto de éste (y no otro) concreto momento

constitucional,

en

contraposición

con

una

proyección

exclusivamente instrumental atemporal y acrítica del habitual y común procedimentalismo de las leyes de enjuiciamiento” 116.

Interesa de esta teoría que orienta el proceso a una verdadera esencia y razón de ser como sistema de garantías, y como tal orienta a que la interpretación y aplicación de las reglas o normas procesales en tanto guardan consonancia con un fin constitucional de tutela jurisdiccional efectiva, toda interpretación y aplicación deberá ser conforme con el principio pro actione, y de los derechos procesales constitucionalizados. El proceso como sistema de garantías encuentra dificultades en las normas procesales, pues si bien las garantías procesales constitucionalizadas guardan coherencia y uniformidad, no sucede lo mismo con las técnicas y reglas procesales, advirtiendo el autor antes citado que en el caso de las primera responden al esquema de las garantías constitucionales vigentes, lo que se produce con la metodología procedimental ni con las reglas y normas adjetivas. 116

LORCA NA VARRETE, Antonio Maria, “El Derecho Procesal co mo Sistema de Garantias”op. Cit. Pag. 536.

78

Una crítica o cuestionamiento reside en que los sistemas de enjuiciamiento en el caso español no siempre se ubicaron ante estructuras procesales uniformes y razonablemente justas; y lo que ahora espera el justiciable es un autentico enjuiciamiento empero en justicia.

En la Moción de Valencia suscrita el 26 de enero del 2006 en España por procesalistas reconocidos entre otros, Alvarado Belloso, Franco Cipriani, Girolamo Monteleone y Juan Montero Aroca, se concluyó que el siglo XX se reguló el proceso civil en base a la primacía de los intereses públicos sobre los individuales, en cambio el siglo XXI se proyecta a la regulación del proceso civil como garantía de derechos e intereses legítimos de las personas; reflexionan que “Si en el siglo XX los procesos civiles regulados desde las concepciones publicistas- no han dado buen resultado y han llevado en la práctica a una situación de innegable ineficacia, siendo manifiesto que la situación actual de esa práctica es claramente insostenible en muchos países, nos parece evidente que las reformas del siglo XXI, no podrán seguir consistiendo otra vez en -más de lo mismo-. Las concepciones ideológicas desde las que se conformó el proceso civil en el siglo XX han quedado superadas y el futuro está en la ideafuerza de la libertad de los individuos como función básica del Estado democrático y, consiguientemente, en el proceso como garantía. En fórmula breve: garantismo procesal”117. El respeto, protección y concretización de los derechos fundamentales de la persona humana reconocidos en constituciones, 117

Moción de Valencia, celebrada el d ía 27 de enero de 2006, en la Primera Jo rnada Internacional sobre Proceso Civil y Garantía, con patrocinio de la Editorial Tirant lo Blanch y la convocatoria del Prof. Juan Montero Aroca para la celebración de la Primera Jornada Internacional sobre -Proceso Civil y Garantía-, con participación de los Profesores Adolfo A lvarado Velloso (Presidente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Profesor de Derecho Procesal y Abogado, de Rosario, Argentina); Eugenia Ariano Deho (Profesora de Derecho Procesal Civ il en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú), Franco Ciprian i (Ord inario de Diritto Processuale Civile y Avvocato, Bari, Italia); Federico G. Do mínguez (Presidente del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires y Profesor de la Universidad de Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina), Luís Correia de Mendonça (Juiz de Directo, Docente do Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, Portugal); Girolamo Monteleone (Ordinario di Diritto Processuale Civile y Avvocato, Palermo , Italia) y Juan Montero Aroca (Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia y Magistrado del Tribunal Superior de Justicia, Valencia, Españ a). Pagina 2.

79

tratados e instrumentos internacionales de la materia, solo puede ser lograda en procesos judiciales con garantía, que a decir de los especialistas no es otras cosa que el garantismo procesal del siglo XXI.

3.6 RELACIÓN DE GARANTÍAS Y PROCESO

Para Manuel Ortells Ramos las garantías procesales

tienen naturaleza de

valores jurídicos, y en algunos casos son derechos fundamentales; por su parte las formas son instrumentales o mediales en la realización de las garantías, por lo que considera que entre las garantías procesales y las formas del procedimiento existe una relación de prioridad de las primeras por la que somete a las segundas, estando las formas al servicio de las garantías118. El autor encuentra dificultades en esta relación, en primer termino porque no es posible determinar entre las múltiples formas existentes, que solo una de ellas sea idónea para realizar las garantías, considerando que las opciones legislativas sobre las formas deben quedar abiertas siempre que no se perjudique a las garantías; en segundo termino, considera que la positivización de las garantías procesales en textos constitucionales, transnacional e internacional, ha creada una relación indisoluble entre garantías y formas del procedimiento, como es el caso del derecho al proceso sin dilaciones en plazo razonable. Un aporte interesante del autor es que denota que las garantías requieren de condicionantes para lograr su finalidad, en razón que los derechos de las personas respecto de la justicia requiere de prestaciones del Estado, y para lo cual depende de servicios públicos de justicia idóneos, con diseño, dotación y funcionamiento correctos. Para el autor119

citado las garantías

procesales tienen una entidad diferente al método de los principios del procedimiento, así como un origen histórico mas reciente, sin que ello obste que las garantías por ser fundamentales pese a su juventud se erijan por 118

ORTELLS RAMOS, Manuel, op. Citado, En, II Encuentro Latinoamericano de Postgrados en Derecho Procesal, Universidad Central de Venezuela. 119 ORTELLS RAMOS, M ., Introducción al Derecho Procesal, Editorial Co mares, Granada, 1999, págs. 147-148.

80

prioridad sobre los principios básicos del proceso, anotando que su constitucionalización ha tenido mayor incidencia en el proceso penal, donde se suele hacer mas latente la afectación de los derechos de las personas por el proceso; primero se constitucionalizaron los principios y luego se extendió a la constitucionalización de las garantías procesales así como su incorporación en tratados sobre derechos fundamentales con una nueva formulación normativa.

3.7 GARANTÍAS PROCESALES RECONOCIDAS EN EL CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

El reconocimiento de las garantías procesales, ha alcanzado protección a nivel de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales, los que recogen y precisan las que se consideran las principales garantías procesales que deben observarse en todo proceso judicial; estos instrumentos constituyen para algunos parte de nuestro ordenamiento constitucional, para otros tienen rango de ley, asi como algunos discuten su vinculación, por lo que previamente a citar estos instrumentos que ciertamente forman parte del Derecho Internacional, vamos a realizar algunas puntualizaciones sobre sus efectos en nuestro sistema jurídico.

En tema de tratados internacionales sobre Derechos Humanos, la Constitución Política del Perú del año 1979 marcó un gran progreso al reconocerlos en su artículo 101 como parte de nuestro derecho nacional, más aún, estableció que en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero, refiriéndose la norma a los tratados celebrados por el Perú120; el artículo 105 señalaba que los preceptos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos

120

Constitución Política del Perú de 1979, Articul o 101.- Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero.

81

humanos, tenían jerarquía constitucional, y no podían ser modificados salvo por procedimiento previsto para la reforma de la Constitución 121.

Los años noventa trajeron muchos cambios a nuestro país, y entre ellos la nueva Constitución Política del año 1993 que en algunos aspectos es considerada positiva, como la prevalencia de la persona humana y de su dignidad humana en mayor amplitud122; por otros aspectos es cuestionada como la eliminación de las normas y regulaciones contenidas en los artículos 101, 105 de la derogada Constitución de 1979.

Sobre el tema, Francisco Eguiguren señala que frente al entusiasta avance de la Constitución Política del Perú del año 1979 que reconocía rango constitucional a las normas internacionales sobre derechos humanos, contenidas en pactos internacionales ratificados por el Perú, en la Constitución del año 1993 se modificó esta situación atribuyendo a los tratados el rango de ley 123.

Sin embargo como lo anota el jurista y es aceptado por muchos, el tema no se agota con la sola interpretación del articulo 200 inciso cuarto de la Constitución vigente124, que prevé la acción de inconstitucionalidad no sólo contra leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general, ordenanzas municipales, sino también contra tratados; más la norma no precisa a que tipo de tratados se está refiriendo ni discrimina cuales serían susceptibles de ser considerados como normas con 121

Constitución Polít ica del Perú de 1979, Articulo 105.- Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados si no por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución. 122 Constitución Polít ica del Perú de 1993, Artícul o 1°.- La defensa de la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 123 EGUIGUREN PRIA LE, Francisco José, “Aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la jurisprudencia constitucional peruana”, En Justicia Viva, Dos Ensayos sobre nueva jurisprudencia constitucional: los tratados de derechos humanos y el hábeas corpus contra resoluciones judiciales. Lima, Jun io del 2003, pagina 7. 124 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 200.4.- Son garantías constitucionales: 4. La acción de inconstitucionalidad que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

82

rango de ley para efectos de las demandas de inconstitucionalidad legal; frente a ello la cuarta disposición final y transitoria de la constitución de 1993, contempla que las normas relativas a los derechos y libertades que la constitución reconoce “se interpretan de conformidad con la Declaración universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”125; esta disposición sirve de sustento para afirmar que los tratados sobre derechos humanos tienen rango constitucional, señalando Francisco

Eguiguren que “Consideramos que la

existencia de esta norma y su contenido permiten sostener una interpretación que conduce a que los tratados sobre derechos humanos tendrían rango constitucional”126; el autor argumenta que si los derechos contemplados en la constitución deben interpretarse conforme a los tratados sobre derechos humanos, entonces tales normas internacionales que sirven para interpretar derechos reconocidos constitucionalmente, tienen rango constitucional, pues una norma constitucional no podría ser interpretada conforme a una norma de rango inferior, sino a una norma superior, por lo que incluso podrían ser considerados como normas supra constitucionales.

El Título II de la Constitución de 1993 sobre Estado y Nación, contempla un capitulo segundo referido a los tratados, prescribiendo en el artículo 55 que los tratados celebrados por el Estado Peruano, que se encuentren vigentes forman parte del derecho nacional127, norma de carácter general para todo tipo de tratados; el articulo 56 enumera las materias de los tratados que pueden ser aprobados y ratificados, contemplando en primer término a los tratados sobre derechos humanos128, siguiendo a continuación con tratados referidos a temas 125

Constitución Política del Perú de 1993. Cuarta Disposición final y complementaria.Las normas relat ivas a derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. 126 EGUIGUREN PRA ELI Francisco, op. Citado, pagina 10. 127 Constitución Polít ica del Perú de 1993. Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional. 128 Constitución Política del Perú de 1993, Artículo 56°.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificac ión por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:

83

sobre soberanía, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, sobre tributación.

Para que el tratado sea incorporado en el ordenamiento interno requiere ser aprobado por el Congreso de la República y ratificado por el Presidente de la República; cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales requiere aprobación bajo el mismo procedimiento previsto para la reforma de la Constitución, así como la ratificación del Presidente de la República 129. En este orden, los tratados sobre derechos humanos aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República forman parte del Derecho Nacional, y como tal vinculantes y obligatorios en su observancia y aplicación.

En cuanto a su rango normativo, compartimos la posición que la cuarta disposición final y complementaria de la Constitución de 1993 confiere a los tratados

internacionales

sobre

derechos

humanos

un

rango

supra

constitucional, al servir como referente de interpretación para los derechos y libertades que la constitución reconoce, debiendo ser interpretadas las normas constitucionales sobre derechos humanos con arreglo a los tratados sobre la materia y no a la inversa.

Respecto a los derechos fundamentales reconocidos en nuestro sistema jurídico, debe tenerse del mismo modo presente el articulo tercero de la 1. Derechos Hu manos. 2. Soberanía, do minio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. Tamb ién deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren med idas legislativas para su ejecución. 129 Constitución Polít ica del Perú de 1993, Artícul o 57°.- El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación prev ia del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.

84

Constitución, denominado por la doctrina constitucional como la norma sobre derechos implícitos, prevé que la enumeración de los derechos contenidos en el primer capitulo de la Constitución, no excluye a otros derechos garantizados por la constitución, “ni a otros de naturaleza an|loga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democr|tico de derecho y de la forma republicana de gobierno”130; ampliando la cobertura a derechos humanos de naturaleza análoga a los reconocidos en la Constitución, como aquellos que se fundan en la dignidad humana, como es el caso de los derechos humanos contemplados en normas y tratados internacionales de la materia, de allí la importancia de conocer los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que forman parte del ordenamiento nacional.

A mayores argumentos, debe tenerse en consideración lo previsto en la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, suscrita en Viena – Austria el 23 de mayo del año 1969 y que entró en vigor el 27 de enero del año 1980; la convención fue ratificada por el Perú el 14 de setiembre del año 2000 mediante el depósito del instrumento de ratificación D.S. N° 029-2000-RE, entrando en vigencia para nuestro país el 14 de octubre del año 2000; por lo que dicha convención resulta vinculante y de obligatorio cumplimiento en el Estado Peruano.

La Convención de Viena en primer termino reconoce la importancia de los tratados como fuente de derecho internacional, también señala que los principios de libre consentimiento, buena fe y “pacta sunt servanda”, est|n universalmente reconocidos; recuerda la resolución de los pueblos de las Naciones Unidas de crear condiciones bajo las cuales puedan manteners e la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados, significando la 130

Constitución Política del Perú de 1993, Artícul o 3°.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los princip ios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

85

obligación del Estado Peruano no solo de crear tales condiciones, además de ello debe respetarse las obligaciones contenidas en los tratados; afirma que las normas de derecho internacional consuetudinario continuaran rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de la Convención de Viena, aspecto importante pues a través de la convención se está reconociendo e incorporando “las normas de derecho internacional consuetudinario”; a lo expuesto se agrega que la Convención anota que se tiene presente los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas, tales como los principios de la igualdad de derechos, “del respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades”.

Quedando asentado la vinculación y obligación de cumplimiento y respeto de los derechos humanos además de aquellos considerados en la Constitución Política, los reconocidos en los tratados e instrumentos internacionales.

Sobre los instrumentos internacionales, la Convención de Viena señala en el articulo 2.1.a que por tratado se entiende el “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”, documentos que pueden ser denominados acuerdo, convenio, memorando de entendimiento, cartas, concordatos, comunicados conjuntos, actas, declaraciones, acuerdos internacionales, acuerdos de hermanamiento, entre otros.

A continuación vamos a precisar algunos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que contienen garantías procesales, documentos que como hemos sustentado al la luz de las normas constitucionales e internacionales, son vinculantes para el Estado Peruano; precisamos que no se sigue un orden o consideración de prioridad salvo por la fecha de expedición, estando la mayoría de ellos comprendidos en la denominada Carta Internacional de Derechos 86

Humanos que compila documentos sobre derechos humanos proclamados por las Naciones Unidas.

1. La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada y proclamada el 10 de diciembre del año 1948, fue el resultado de la corriente proteccionista de los derechos humanos en respuesta a las graves y múltiples violaciones que se produjeron en la Segunda Guerra Mundial, por ello la preocupación de señalar en su preámbulo como sustento de los derechos que reconoce, que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, que “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias”, y especialmente “Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto m|s amplio de la libertad”, es que se proclaman los derechos humanos, entre los que se encuentra en su articulo octavo como derecho fundamental que:

Artículo 8 

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

87

Esta norma a decir de Manuel Ortells Ramos, se refiere a una declaración de las garantías procesales no limitadas al proceso penal131; empero esta enunciación nos parece que esta direccionada mas bien a la obtención de un proceso constitucional expeditivo y efectivo para la protección de los derechos fundamentales; siendo los artículos décimo y el décimo primero los que están referidos a normas y derechos procesales de la justicia ordinaria: Artículo 10 

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Establece los derechos a la igualdad en proceso, al derecho de defensa “a ser oído”, en forma pública, pues ello garantizar| con la publicidad un proceso justo, asimismo el derecho a un tribunal independiente e imparcial; la norma en una interpretación amplia compatible con la defensa de los derechos humanos y de igualdad, es exigible para la determinación de derechos y obligaciones en todo proceso además de los procesos penales. Artículo 11 

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.



2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o

131

Manuel Ortells Ramos, Formas del Procedimiento y Garantías Fundamentales del Proceso Civil, En , II Encuentro Lat inoamericano de Postgrados en Derecho Procesal, Universidad Central de Venezuela.

88

internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. La presunción de inocencia es una garantía a respetar en todo proceso judicial, así como el “juicio público”, que cuente con el aseguramiento de “todas las garantías necesarias” para el ejercicio de la defensa. El segundo p|rrafo de esta norma es aplicable a todos los procesos penales incluso a los casos de infracción a la ley penal. 2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos conocido por sus siglas PIDCP, fue adoptado por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas N° 2200 A con fecha 16 de diciembre de 1966 pero entró en vigencia el 23 de marzo del año 1976; conteniendo las garantías procesales en su articulo décimo catorce. Artículo 14 o

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de

justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 89

Esta norma prescribe la protección de derechos procesales en toda materia penal o contenciosa, que están referidos al derecho a la defensa, y la protección de la dignidad en proceso. En los incisos siguientes prevé entre sus garantías mínimas, a la información sin demora y en forma detallada sobre el proceso, tiempo y medios para la defensa, defensor de su elección y defensor de oficio cuando careciere de recursos económicos, derecho al plazo razonable “A ser juzgado sin dilaciones indebidas”; en los procesos de menores se debe considerar la importancia de los mismos y de estimular su readaptación social, derecho a impugnar las resoluciones judiciales, e indemnización por errores judiciales. 3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos conocida como el Pacto de San José de Costa Rica, fue suscrita el 22 de noviembre del año 1969 entrando en vigencia el 18 de julio del año 1978; destaca en su preámbulo que “solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”; habiendo considerado que parte de esas condiciones es que las personas cuenten con las garantías judiciales en todo proceso, como lo establece en su articulo octavo.

Articulo 8. Garantías Judiciales



1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y

dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por

la ley, en la

sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

90

Interesa resaltar del primer inciso, el derecho a la defensa cuando prevé el derecho a ser oído con las debidas garantías; así como las garantías al juez o tribunal competente, independiente, imparcial, preestablecido legalmente; garantías previstas para todo proceso civil, laboral, fiscal o de otra índole.

El inciso segundo de la norma prescribe derechos que corresponde al proceso penal que no siendo materia de esta investigación solo los indicaremos resumidamente, como son la presunción de inocencia, a las garantías procesales mínimas en condiciones de igualdad, de ser asistido por traductor cuando fuere necesario, comunicación previa y detallada de la acusación penal, tiempo y medios para la preparación de la defensa del procesado, derecho a un abogado defensor de su elección y a la comunicación libre y privada con él, así como derecho a la defensa legal de oficio procurada por el Estado, derecho de hacer comparecer e interrogar a los testigos, peritos y otras personas, para esclarecer los hechos, derecho a impugnar, a no ser obligado a confesar, y derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos; derecho al proceso penal público, con las salvedades del caso.

Continuando con las garantías del proceso penal, el artículo noveno de la Convención,

establece el derecho a no ser condenado por acciones u

omisiones que no estén previamente tipificadas como tal, derecho a la aplicación de la pena más benigna en el tiempo. El artículo décimo prevé el derecho a la indemnización por la condena penal por error judicial.

Las garantías procesales igualmente han sido incorporadas en otros tratados e instrumentos

internacionales de carácter específico que se orientan a la

obtención de procesos justos así como proteger los derechos fundamentales de las personas involucradas en procesos judiciales. Algunos de los documentos que a continuación se citan, no son tratados, empero cuentan con fuerza normativa por haber sido adoptados por Órganos Internacionales, Estados 91

Miembros, la Asamblea General de la ONU, por consenso, siendo considerados por algunos como vinculantes, cuando reafirman principios y derechos que son vinculantes

para

los

Estados

conforme

al

Derecho

Internacional

Consuetudinario. 

Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989, entró en vigor en 1990, recoge derechos y garantías para los niños y adolescentes a cautelar incluso en los procesos judiciales, estableciendo en el articulo 3.1 que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atender| ser| el interés superior del niño”.



Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT adoptado en el año 1989, establece iguales derechos y oportunidades en la legislación nacional para todos los pueblos; establece la protección a los miembros de los pueblos contra la violación de sus derechos, el poder iniciar procedimientos legales, personalmente, por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto de tales derechos; requiere se tomen medidas para que los pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales.



Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por consenso por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984, entró en vigor en 1987; está orientado a la protección de los derechos humanos, establece la obligación de los Estados Parte de tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole para impedir actos de tortura en todo territorio bajo la jurisdicción del Estado. 92



Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979, entró en vigor en 1981; se orienta a la protección efectiva de las mujeres respecto de actos de discriminación por razón de genero, preconizando el derecho de igualdad a los hombres ante la ley.



La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1965, entró en vigor en el año 1969; condena la discriminación racial y obliga a la adopción de medidas para erradicarla en todo acto de la vida humana.



Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (Conjunto de Principios), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1988, contiene normas sobre el trato a las personas detenidas o presas.



Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente , fueron aprobadas por el Consejo Económico y Social de la ONU en el año 1955; contiene reglas orientadas a la práctica relativa al tratamiento de los reclusos.



Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de la ONU por resolución 40/34 el 29 de noviembre de 1985, regula la protección de las victimas de delitos, el derecho que tienen al acceso a la justicia y trato justo, derecho a resarcimiento, asistencia e indemnización. 93



Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, adoptados en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente en 1990, reconociendo que la protección apropiada de los derechos humanos y las libertades fundamentales, requiere que todas las personas tengan acceso efectivo a servicios jurídicos prestados por una abogacía independiente.



Directrices sobre la Función de los Fiscales, adoptadas en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente del año 1990 orientada a garantizar, promover la eficacia, imparcialidad y equidad de fiscales en el procedimiento penal.



Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptados en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, confirmado por la Asamblea General de la ONU en el año 1985; su finalidad es promover y garantizar la independencia de los jueces.



Salvaguardias para Garantizar la Protección de los Derechos de los Condenados a la Pena de Muerte, aprobada por el Consejo Económico y Social, confirmada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1984, se orienta a la restricción de la imposición de la pena de muerte.



Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil – Directrices de RIAD, adoptadas por la ONU en Asamblea General por resolución 45/112 de fecha 14 de diciembre de 1990; establece principios fundamentales referidos a la prevención de la delincuencia juvenil, socialización, protección de la familia,

que se

deben tener presente en varios ámbitos, como en los procesos judiciales 94

donde se hubieren involucrados menores de edad; establece directrices a considerar en la legislación y administración de justicia de menores.



Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, adoptadas por Asamblea General en resolución N° 45/113 de fecha 14 de diciembre de 1990, establece perspectivas fundamentales a considerar en el sistema de justicia de menores, garantizando sus derechos y protección.



Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores - Reglas de Beijing, adoptadas por Asamblea General de la ONU por resolución 40/33 de fecha 28 de noviembre de 1985; establece principios generales que contempla la justicia de de menores concebida como parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país y administrarse en marco general de justicia social para

todos

los

menores,

contribuyendo

a

su

protección

y

mantenimiento del orden pacifico de la sociedad.



Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad - Reglas de Tokio. Adoptadas por Asamblea General de la ONU mediante resolución 45/110 de fecha 14 de diciembre de 1990; orientadas a promover medidas no privativas de libertad, como salvaguardias mínimas a las personas privadas de libertad.



Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptada por la Organización de la Unidad Africana en 1981, entró en vigor en 1986. Constituye un instrumento de alcance regional, cuenta con una Comisión Africana sobre Derechos Humanos que vigila su cumplimiento, la que en el año 1992 aprobó la Resolución sobre el derecho a proceso debido y a un juicio justo, ampliando las garantías que figuran en la Carta Africana. 95



Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, está en el grupo de normas internacionales con ámbito de competencia regional – Europa, vigente desde el año 1953; contempla derechos y garantías para la celebración de juicios justos. Cuenta con una Comisión Europea que vigila su cumplimiento, y con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con potestades jurisdiccionales.



Protocolo Núm. 6 al Convenio Europeo, referente a la abolición de la pena de muerte, vigente desde 1985; prohíbe el uso de la pena de muerte en tiempo de paz.



Protocolo Núm. 7 al Convenio Europeo vigente desde 1988. Establece la protección de extranjeros, así como derechos y garantías en procesos judiciales.



Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mínimas), adoptado por el Consejo Europeo en el año 1973, revisadas en el año 1987.



Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en 1948, que también adoptó la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA); protege los derechos humanos, el derecho al debido proceso. Este instrumento al igual que los consignados a continuación son de carácter regional para América.



Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, adoptado por la Asamblea General de la OEA en 1990. Prohíbe la aplicación de la pena de muerte en sus territorios en tiempo de paz. 96



Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1985, entró en vigencia en febrero de 1987.



Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), adoptada por la Asamblea General de la OEA en junio de 1994, entró en vigencia en el año 1995.



Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas , adoptada por la OEA en 1994, entró en vigor en 1996.

Los Estados han creado instituciones para verificar el cumplimiento de determinados instrumentos internacionales, en el caso de América se cuenta con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, su finalidad es promover el cumplimiento y defensa de los derechos humanos y sirve de órgano consultivo para los Estados Miembros de la OEA; realiza visitas sobre el terreno previa petición de los Estados Miembros, o con su consentimiento, requiere información a los Estados Miembros, prepara estudios, formula recomendaciones a los gobiernos sobre la adopción de medidas a favor de la protección de los derechos humanos, tiene competencia en casos de denuncias o quejas de cualquier persona o personas, organizaciones, sobre violación de derechos establecidos en la Declaración Americana y Convención Americana; puede disponer medidas cautelares para proteger a las personas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

es

tribunal internacional

integrado por magistrados elegidos por los Estados Miembros de la OEA, cuenta con sede en San José, Costa Rica. Tiene competencia en la interpretación y aplicación de la Convención Americana; en los casos que le presenten los Estados Partes o la Comisión interamericana; sus decisiones son 97

vinculantes para los Estados Partes. Cumple también función consultiva, que también lo realizan sobre la interpretación de artículos de la Convención. Las opiniones consultivas de la Corte Interamericana integran una valiosa jurisprudencia del sistema interamericano.

3.8 GARANTÍAS PROCESALES RECONOCIDAS EN EL CONTEXTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

En nuestro ordenamiento constitucional nacional, la Constitución Política del Perú vigente que data del año 1993, en el capitulo VIII referido al Poder Judicial, contempla el articulo 139 con los principios de la administración de justicia, denomin|ndolos “principios y derechos de la función jurisdiccional”.

Artículo 139 

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.



2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.



3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni 98

juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.



4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.



5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.



6. La pluralidad de la instancia.



7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.



8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

El articulo 139 de la Constitución cuenta con veintidós incisos de los cuales los ocho primeros y el décimo sexto, son de aplicación general a todo tipo de proceso como es el caso de los procesos civiles; y del inciso noveno al veintidós están referidos en estricto al proceso penal.

Esta norma constitucional garantiza derechos procesales como el debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, la cosa juzgada, motivación de 99

resoluciones judiciales, pluralidad de instancia, derecho de defensa, gratuidad de la justicia entre otros; cuya finalidad se orienta a la protección constitucional de las garantías a observar en los procesos judiciales.

3.9 GARANTÍAS PROCESALES RECONOCIDAS EN EL CONTEXTO DERECHO PROCESAL CIVIL Por su importancia al interior del proceso y su convergencia a lograr procesos justos con decisiones justas, se reconocen las antes citadas garantías procesales de reconocimiento en normas internacionales de derechos fundamentales y en la Constitución, mereciendo ser desarrolladas en este acápite para mejor comprensión de su contenido asi como la necesidad de su presencia y observancia en todo proceso civil.

Algunos autores las denominan como principios, sin embargo como ya hemos anotado en el acápite de justificación terminológica, nos referimos a ellas como garantías del proceso o garantías procesales. Explicando Montero Aroca que el proceso es un instrumento de la jurisdicción sin que tenga un carácter meramente técnico, considera de suma importancia anotar que el proceso se orienta por reglas y principios (que en este trabajo se consideran como garantías procesales) como ideas base del conjunto de normas, y que no son otra cosa que el reflejo de una ideología socio – política dominante en un país determinado.

Expresa el autor, que la mejor prueba de su tesis, es el fenómeno de l a constitucionalización de principios y reglas del proceso, en razón que la Constitución es el compendio de las opciones políticas básicas de una sociedad, y en esas opciones y de acuerdo a la ideología predominante, en ese contexto de han elevado a rango constitucional incluyéndolos en el texto constitucional a algunos principios fundamentales del proceso, e incluso del procedimiento. El autor nos informa que eso de llevar a la Constitución principios y reglas procesales no es algo sino relativamente antiguo, como en la Constitución de 100

1812; pero a diferencia la constitucionalización actual no es solo un aumento de cantidad de normas, sino un cambio cualitativo en varios ordenes; pues si es las constituciones

antiguas

los

principios

procesales

tenían

un

sentido

programático, en las modernas, además de servir para determinar el contenido de las futuras leyes, son auto aplicativas o de aplicación directa; agrega que algunos principios procesales no solo son garantía de derechos fundamentales, además gozan de protección constitucional en el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; la constitucionalización del principios adquiere trascendencia proponiendo la existencia de un derecho constitucional procesal, suponiendo una orientación metodológica dirigida a profundizar en el estudio de la dependencia de la regulación procesal de los valores sociales y políticos recogidos por las constituciones; al fenómeno se suma la internacionalización de algunos principios y reglas procesales, prescribiendo el articulo 10.2 de la Constitución Española que las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades que la constitución reconoce, se deben interpretar conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados y acuerdo sobre la materia ratificados por España132. Con estas precisiones Montero Aroca plantea (como principios) las siguientes garantías que son comunes a todos los procesos, en base a una clasificación con la que compartimos por considerarla que responde mas a la estructura del proceso donde se desenvuelven los sujetos del proceso con su roles, obligaciones y derechos.

A continuación intentamos explicar cada una de las garantías procesales de inexorable presencia en el proceso civil, que como hemos visto tienen sustento constitucional y reconocimiento en los tratados de derechos fundamentales; por cuestión metodológica las agrupamos en garantías relacionadas a la actividad del Juez, con las partes y el proceso, sin dejar de admitir que todas están vinculadas e entrelazadas permitiendo en conjunto la existencia de un proceso civil con garantías.

132

Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 21 – 24.

101

CAPITULO IV EL JUEZ GARANTE DE LOS DERECHOS EN LOS PROCESOS JUDICIALES

4.1 EL JUEZ EN EL PROCESO JUDICIAL El Juez constituye en si mismo una garantía en todo proceso judicial, nos referimos al tercero imparcial que mediante la heterocomposición e investido de autoridad soluciona el conflicto intersubjetivo de intereses con relevancia jurídica o elimina la incertidumbre también de relevancia jurídica, cumpliendo los fines esenciales del proceso, en concreto resolver el conflicto del caso especifico sometido a su jurisdicción efectivizando los derechos materiales, y en abstracto lograr la paz social con justicia, constituyendo obligación del juez del proceso civil lograr el cumplimiento de tales fines, conforme lo prevé el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia”.

En los procesos judiciales, en los casos reales que día a día se tramitan en las instancias judiciales, las partes en litigio y los abogados entran en relación y vinculación con un personaje de interés que a la par de sus atribuciones y potestades de decidir cualquier asunto incidental como expedir la resolución final que ponga fin al conflicto, se le exige cualidades, capacidades, responsabilidades y la observancia de seguridades que afirmen a las partes la legitimidad de quien resuelve y que la decisión que emite es la justa y correcta.

Innegablemente el Juez es un personaje principal en la litis, máxime en la perspectiva de nuestro trabajo, corresponde al Juez ser el garante de los derechos fundamentales y garantías procesales en los procesos judiciales; 102

guardando relación con nuestro tema de investigación, es que nos dedicamos a enfocar a un sujeto que tiene cierta mayor importancia dentro del proceso, y no se trata de discriminar a los demás sino que siendo el director del proceso, quien resuelve el conflicto intersubjetivo de intereses, resuelve la controversia y decide quien sí y quien no, es el titular del derecho, es dable dedicarnos en detalle al Juez, tanto mas que entre las expectativas que existen sobre el Juez, es que sea el artífice y realizador del derecho, resolviendo los casos concretos con justicia además de reestablecer la paz social.

Para James Goldschmidt, el Juez es la persona que tiene la facultad de administrar justicia en los litigios de jurisdicción civil, entendiendo el autor por jurisdicción civil la facultad y deber de administrar justicia, que corresponde al Estado a través del Poder Judicial y se ejerce por Tribunales independientes solo sometidos a la ley; el autor considera que se determina la posición jurídica y política de los Tribunales positiva y negativamente: “a) La determinación negativa, es decir, la garantía de su independencia significa que los Tribunales ordinarios tienen el derecho y el deber de desoír en el ejercicio de su potestad judicial las indicaciones que les hagan los órganos gubernativos de la suprema potestad jurisdiccional (lo cual supone la prohibición de la llamada justicia ministerial o de Gabinete), posición que esta orientada a reafirmar la independencia de los jueces, empero que el autor distingue de la facultad asignada a los órganos de gobierno de advertir a los tribunales, sin que ello les obligue ni lo mas mínimo, por faltas o defectos ostensibles o por usurpación. b) La determinación positiva de la posición jurídica y política de los Tribunales se manifiesta en el sometimiento de los mismos a la ley en el ejercicio de la jurisdicción, entendiéndose por Ley cualquiera clase de norma jurídica, aun de car|cter consuetudinario”.

Sobre las potestades de los jueces en relación a la ley, señala el autor que “los Tribunales solo están sometidos a las leyes que se reconocen como válidas; es decir, que ha de comprobarse en todo caso la constitucionalidad de las mismas, 103

y cuando sea de algún Estado particular, su compatibilidad con el derecho del Reich”133.

De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal, el Juez es el director del proceso, es quien dirige, impulsa, resuelve, sentencia y ejecuta la sentencia dictada en proceso; es un sujeto del proceso al igual que las partes procesales, pero detenta mayor jerarquía respecto de los otros sujetos procesales, e intervinientes del proceso, sean secretarios y auxiliares jurisdiccionales, terceros, curadores, procuradores, representantes del Ministerio Público, órganos de auxilio judicial, etc.; en el proceso existe una relación horizontal entre las partes que actúan al mismo nivel y con igualdad de armas e igualdad de derechos y cargas; ocupando el Juez en el proceso un nivel de jerarquía respecto de las partes, investido de poderes y facultades que le permiten cumplir sus funciones así como ejecutar sus mandatos.

En la actualidad existe una parte de la doctrina que expresa su discrepancia con lo que ellos consideran un aumento de poderes de los jueces, sustentando que tal incremento no es compatible con un Estado liberal y democrático, exponen que otorgar más poder al Juez no conlleva una mejor justicia. Particularmente considero que en sí no se trata de un incremento de poderes, pues nos encontramos ante la misma potestad de administrar justicia que nuestro ordenamiento constitucional (artículo 138) prevé que es ejercida por los jueces por encargo del pueblo; asimismo anótese que el termino “potestad”, etimológicamente deviene de la palabra en latín “potestas, potestatis”, componiendo mas que posibilidad un poder, dominio; Manuel Ossorio la define como el dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa; distingue la potestad pública como un concepto similar al de poder, relacionado con atributo de autoridad que reside en personas o instituciones 134;

133

GOLDSCHM IDT, James, op. Citado, pagina 119 - 121. Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Juríd icas Políticas y Sociales, Primera Ed ición Electrónica, Realizada por Datascan S.A., Guatemala, C.A. pagina 753. 134

104

esta potestad de administrar justicia proviene y pertenece al pueblo; el Juez en relación a dicha potestad cumple funciones conferidas constitucionalmente, en este sentido no se le ha incrementado poderes a los jueces, sino que se contempla un aumento de facultades y responsabilidades en la actividad jurisdiccional, conllevando mas carga para el Juez quién no tiene un beneficio particular al hacer justicia en los casos sometidos a su jurisdicción, sino mas responsabilidad de hacerlo correctamente con las exigencias del mundo actual que enarbola los derechos fundamentales.

Bien en la Moción de Valencia celebrada por destacados juristas y procesalistas, se sustentó que el Poder Judicial (a traves de sus jueces), “en el ejercicio de su potestad especifica, se justifica en su misma existencia en tanto que garante real y efectivo de los derechos e intereses de las personas”135; como lo indican los destacados Profesores “la función del Juez en el caso concreto consiste en ser el último garante de esos derechos e intereses, hay que aceptar de inmediato que ello no puede hacerse de cualquier modo sino necesariamente de una manera muy concreta: por medio del proceso, que desde la perspectiva del juez es garantía de acierto y desde la de las partes garantía de la manera como han de tutelarse sus derechos”136; afirmando que en el derecho procesal del siglo XXI el Juez es el último garante de los derechos.

Como afirmamos, el Juez no ha recibido mas poder, sino que debe atender mayores expectativas de la comunidad así como mayor es la exigencia a su persona en el cumplimiento de sus funciones; ya no se acepta al Juez pasivo, ciego del pasado, ahora se requiere de un Juez activo, fortalecido para cumplir con responsabilidad su función constitucional de resolver conflictos con observancia de las garantías procesales que no van dirigidas a aumentar el poder del Juez sino a proteger los derechos de los litigantes, en ese orden el 135

Moción de Valencia, celebrada el día 27 de enero de 2006, en la Primera Jo rnada Internacional sobre Proceso Civil y Garantía, Pagina 1. 136 Moción de Valencia, celebrada el día 27 de enero de 2006, en la Primera Jornada Internacional sobre Proceso Civil y Garantia, pagina 2.

105

Juez tiene que actuar con mayor diligencia, conocimiento y responsabilidad, a efectos de verificar si la causa se está desarrollando con arreglo al debido proceso, si no se ha recortado el derecho de defensa de las partes procesales e incluso de terceros que puedan ser afectados con las decisiones judiciales, impulsar el proceso para que no se vulnere el derecho al plazo razonable, revisar los actuados evitando vicios de nulidad y dilaciones innecesarias, entre otras mas funciones que cumple el Juez cargado de facultades y obligaciones para que el proceso cumpla su finalidad de justicia.

Discrepando que en el siglo XXI se haya potenciado mas al Juez, mas bien se ha revalorado la función del juez paralelamente con una mayor exigencia en el desarrollo de sus actividades y cumplimiento de responsabilidades.

El Juez dejó de ser el participante pasivo del proceso, ahora es director y responsable del mismo, sometido a control y sanción por el incumplimiento de sus funciones, contemplando el inciso primero del artículo 34 de la Nueva Ley de Carrera Judicial que es deber de los Jueces velar por el cumplimento del debido proceso, y en el artículo 48 de la misma Ley, se regula como falta muy grave los defectos de motivación de las resoluciones judiciales; sumado a ello, los Jueces en el Perú se encuentran sometidos al control de diferentes instituciones y autoridades; los Jueces de mayor nivel cuando absuelven los grados (apelación, consulta, casación) se encuentran obligados a controlar el debido cumplimiento de funciones de los Jueces inferiores, asumiendo responsabilidad por falta de control, pero no tienen facultades de imponer sanciones, por lo que ante una presunta inconducta de los inferiores disponen la remisión de copias al órgano de control para las investigaciones del caso.

La OCMA es el Órgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial, teniendo

funciones

disciplinarias

respecto

de los

jueces, desde el

apercibimiento a la suspensión; el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial también cuenta con facultades disciplinarias resolviendo en segunda instancia, y en los 106

casos que se propone la destitución; el Consejo Nacional de la Magistratura no sólo nombra Jueces, los somete a ratificación cada siete años previa evaluación, y tiene la facultad para destituir a los magistrados; el Órgano de Control del Ministerio Público también investiga a los Jueces por presunta comisión de ilícitos penales, y de encontrar responsabilidad los denuncian penalmente.

Actualmente se ha facultado a una Procuraduría Publica del Poder Ejecutivo para investigar a los Jueces, que además se encuentran sometidos al control de otras entidades en temas de administración pública, al control de la sociedad civil y de los medios de prensa que activamente hacen públicos casos de corrupción, irregularidades y dilaciones en los procesos, sobre todo en asuntos penales y de familia. Los Jueces tienen mayores atribuciones en los procesos judiciales, pero también tienen mayores funciones y responsabilidades, con la finalidad de que el Juez del siglo XXI sea el responsable de la observancia del proceso con garantías haciendo efectivos los derechos fundamentales de carácter procesal encaminados a obtener decisiones con justicia.

Afirma Montero Aroca que esas repetidas alusiones de que el proceso es un medio para que las partes colaboren con el juez en la obtención de lo más justo, se comprenden en un contexto ideológico que parte de dar como sobreentendido que los ciudadanos no tienen derecho de “pelear” por lo que crean que es suyo y a hacerlo con todas las armas que les proporciona el ordenamiento jurídico; anota del Juez autoritario, fascista o comunista, el Juez que se percibe con poderío como un dios, el juez Zeus que se cree ungido, por no se sabe muy bien qué fuerza de la divinidad o del destino, para hacer justicia entre los hombres.

El juez liberal y garantista, a entender de Montero Aroca, se limita en aptitud modesta a pretender hacer efectivo el derecho positivo entre los ciudadanos, a

107

aplicar la ley, entendida como expresión de la voluntad democráticamente expresada por sus representantes del parlamento137.

Es compartida la aceptación de la importancia del Juez con relación al proceso judicial; empero existen expectativas que se proyectan a un nivel muy su perior, como el Juez Hércules de Ronald Dworkin, que no está lejos del tipo de Juez que requiere un ideal funcionamiento de la labor constitucional de administrar justicia y de las exigencias previstas en nuestro ordenamiento legal respecto de las funciones, deberes, obligaciones y responsabilidades de los magistrados. El Juez Hércules de Dworkin es un Juez inmensamente sabio, que conoce todo el derecho constitucional, normas de derecho material y procesal, del pasado y del presente, así como las fuentes; con ese bagaje cultural y jurídico el Juez Hércules estaría en aptitud de construir el derecho que resuelva cada caso concreto sometido a su jurisdicción; la propuesta de Dworkin es incentivar la especialización y el optimo razonamiento judicial con la interpretación completa y exhaustiva de la ley 138.

Monteleone, plantea los cambios en las concepciones del proceso civil, así como una realidad y riesgo en su utilización e inclinaciones, señala la concepción publicística del proceso civil, de la posición preponderante a asignarle en el proceso al Juez una expresión concreta y viviente de la autoridad del Estado; lo cual acarrea como consecuencia la subordinación de las partes a los poderes del Juez; anota que de la archiconocida triada de principios informadores de un moderno proceso civil, como es la oralidad inmediación-concentración, que vienen a ser los constituyentes de la trama y el viático necesarios para vaciar en este, el principio de autoridad, la sujeción de las partes, las finalidades políticas y sociales partidistas a lograr también en el ejercicio de la jurisdicción; denunciando la posibilidad de transformación del 137

MONTERO AROCA, Juan, “Proceso Civ il e Ideología”, En, Un Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Ed itorial Tirant lo Blanch, Valencia España, 2006, paginas 34, 59. 138 DWORKIN, Ronald, Los Derechos en Serio, Ed itorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984, paginas 61 a 101.

108

proceso de medio para la justicia a propiamente un medio para la actuación de una particular justicia cuya calificación puede variar como social, política, protectora de las llamadas clases mas débiles, etc., dependiendo ello de las inclinaciones del momento, entre las que se pueden encontrar inclinaciones que han marcado historia, como ocurrió con las persecuciones de diferentes índoles, como las raciales, vendetas, sociales, antirreligiosas o, al contrarios, clericales entre otras139. Roberto Berizonce explica las recientes tendencias en la posición del Juez 140, prefiere definir que entiende por “posición”, precisando sus contenidos y límites para evitar desacuerdos verbales. Señala que la palabra inglesa “position” tiene como equivalente en el idioma castellano a “situación, actitud, rango, prestigio, reputación”, entre otras mas; entendiendo que la posición del Juez vendría a ser el examen de la situación del Juez, actitud y del rango o prestigio de los jueces.

El autor plantea un cuestionario interesante y común a la magistratura de la generalidad de los países del civil law; que comprende la estimación valorativa que realiza la comunidad, esto es la opinión publica respecto del desempeño de los jueces, tratándose allí la confiabilidad, credibilidad, eficacia; además de preguntarse que espera la sociedad de los jueces y que pueden estos efectivamente dar. El tema de la independencia también es parte del cuestionario, en especial su independencia frente a los otros poderes del Estado, Ejecutivo y Legislativo, preguntando si “Controlan efectivamente los jueces la constitucionalidad y la legalidad de los actos de los otros poderes”, como se gobierna el Poder Judicial, si es por los propios jueces o se encuentra en manos de otros poderes?; incluye temas como situación del Poder Judicial y

139

GIROLAMO M ONTELEONE “Princip ios e Ideologías del Proceso Civil”, En, Un Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia España, 2006, paginas PA G. 98. 140 BERIZONCE, Roberto Omar, El Juez y la Mag istratura, Ed itorial Rubin zal – Culzoni, Buenos Aires Argentina, pagina 19.

109

de los jueces en sus relaciones con los medios de comunicación, con los grupos económicos; y así como sus roles tradicionales en los procesos, como decidor de conflictos, si realmente asumen su función de componedor, gestor, administrador de justicia; cuales son sus poderes diferenciados legales o jurisprudenciales, atribuidos a los jueces en los procesos urgentes, y en general, así como el activismo judicial en la interpretación de las instituciones fundamentales de la constitución o de las leyes comunes 141.

Como, se advierte, el tema de los jueces tampoco es un tema pacífico, paradójicamente cuando realizan la función de reestablecer la paz social; se reconoce la importancia de la función y actividad del Juez, ello existe concordancia en las nuevas tendencias que armonizan con el respeto de los derechos fundamentales, no desconocemos, como señala Berizonce,

existe

una vinculación de la posición del juez con el entorno en que se desenvuelve, hay tendencias, estimación valorativa comunitaria (en positivo y negativo) de su desempeño; empero aún así se debe insistir en la independencia de los jueces y del propio Poder Judicial no sólo respecto de los grupos de poder no formales, así como en relación de los otros poderes del Estado, la independencia de los jueces es necesaria para que adopten decisiones imparciales y en justicia.

De acuerdo a nuestro ordenamiento constitucional, el Juez es la autoridad designada constitucionalmente para administrar justicia. No es objeto de la investigación hacer un desarrollo sobre el concepto “poder”, ni sobre la división de poderes142, orientados en el objetivo del trabajo nos remitimos a la regulación existente en nuestro ordenamiento jurídico, encontrando que la 141

BERIZONCE, Roberto Omar, op. Citado, pagina 17, 18, 19. Respecto de la división de poderes, algunos autores como Víctor García To ma, en su Libro Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1999; considera una conceptualización equivocada que tuvo como constructores en su momento a Locke, Bo lingbroke y Montesquieu, que tuvieron como marco otra época, y sociedad (como la inglesa en el caso de Montesquieu), y están referidas a otras terminologías; que actualmente se distinguen los órganos y la distribución de funciones, que incluso no son excluyentes sino meramente institucionales y prevalecientes (pagina 120 a 123). 142

110

Constitución Política del Perú de 1993 en vigencia, en su articulo 43 establece que el Perú es una “República”, democr|tica, social, independiente y soberana; nuestro Estado es único e indivisible; el gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

Entre los deberes primordiales del Estado peruano previstos en el artículo 44 de la Constitución, se encuentra defender la soberanía y proteger a la población de amenazas contra su seguridad, entre otros, así como deberes respecto de los cuales existe un interés preferente y obligación de ser cumplidos por el Poder Judicial, “garantizar la plena población vigencia de los derechos humanos”, “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. El ordenamiento constitucional peruano143 contempla que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial por medio de sus órganos jerárquicos conforme a la Constitución y las leyes. El constituyente prefirió dejar asentado que el poder de impartir justicia es del pueblo y no del Poder Judicial, a quién le atribuye la facultad de ejercer por encargo dicho poder del pueblo.

La constitución establece que la administración de justicia se realiza por los órganos jer|rquicos del Poder Judicial, señalando en el artículo 143 que “El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica”. En concordancia a

143

Constitución Polít ica del Perú 1993. Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir inco mpatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

111

ello, el artículo 26 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, precisa los siguientes órganos jurisdiccionales:

Son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial: 1.- La Corte Suprema de Justicia de la República; 2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales; 3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas; 4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y, 5.- Los Juzgados de Paz.

Los órganos jurisdiccionales están a cargo de Jueces Supremos, Jueces Superiores, Jueces Especializados, Jueces de Paz Letrado y los Jueces de Paz, respectivamente;

que

cumplen

funciones

con

las

especialidades

y

procedimientos previstos en la Constitución y en las Leyes (articulo 27 TUO Ley Orgánica del Poder Judicial).

Conforme a ello, el Juez es la autoridad encargada constitucionalmente de administrar justicia por encargo del pueblo144, con arreglo a la Constitución y las leyes, y aún en caso de conflictos de esta última con la norma constitucional preferir la primera, como lo ordena el artículo 138 del texto constitucional; teniendo los jueces deberes y responsabilidades a cumplir en el desarrollo de la labor juridisccional, que no se limita en la resolución del conflicto del caso particular, comprendiendo la obligación y responsabilidad de garantizar la plena población vigencia de los derechos humanos, además de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

4.2 FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL JUEZ

144

El artículo 25 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que los órg anos jurisdiccionales administran justicia “a no mbre del pueblo”, desarrollando las funciones que la Constitución y la ley les otorga.

112

El Juez forma parte de un Poder del Estado, del Poder Judicial, su existencia, funciones y atribuciones tienen sustento constitucional; precisando el artículo 139 de la Constitución los principios y derechos de la función jurisdiccional, entre los que se encuentra el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional con las excepciones de la militar y la arbitral; la autonomía e independencia en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, como el carácter imperativo y vinculantes bajo responsabilidad civil, penal y administrativa, de sus decisiones judiciales con autoridad de cosa juzgada.

También se regulan como principios de la función jurisdiccional que vinculan a los jueces, la observancia del debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, la jurisdicción y el procedimiento predeterminado por ley, la proscripción de los órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales; la publicidad en los procesos con las salvedades que prevean las leyes; la motivación de las resoluciones judiciales en todas las instancias con excepción de los decretos; la pluralidad de instancia, indemnización por errores judiciales en los procesos penales y detenciones arbitrarias sin

perjuicio de

responsabilidades que correspondieran; el no dejar de administrar justicia por vació o deficiencia de la ley, aplicando en tales casos los principios del derecho y el derecho consuetudinario; la inaplicabilidad de la ley penal por analogía y d e las normas que restrinjan derechos; el no ser penados sin proceso judicial; la aplicación de la ley mas favorable al proceso en caso de duda o de conflicto entre leyes penales; el no ser condenado en ausencia; prohibición de revivir procesos fenecidos; el no ser privado del derecho de defensa en proceso; el derecho de ser informado inmediatamente y por escrito la causa o razones de la detención; derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección, a ser asesorado por abogado desde que es citada o detenida por cualquier autoridad; prevé que la amnistía, el indulto, sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada; la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa para las personas de escasos recursos 113

y en los casos señalados por ley; la participación popular en el nombramiento y revocación de los magistrados conforme a ley; obligación del Poder Ejecutivo de prestar colaboración a los jueces en los procesos que sean requeridos; prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley; derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales con limitaciones de ley.

La constitución contempla que la función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo. Los jueces sólo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley (articulo 147), ello en aras de garantizar y preservar la independencia e imparcialidad de los jueces.

Como contraparte de sus funciones y obligaciones, la constitución garantiza a los magistrados:

1.

Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley.

2.

La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su

consentimiento. 3.

Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad

4.

propias de su función.

5.

Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y

jerarquía. Se contempla que los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política, de sindicarse y de declararse en huelga.

Entre otras funciones constitucionales de los órganos del Poder Judicial, cabe destacar que de acuerdo al artículo 144 el Presidente de la Corte Suprema lo es 114

también del Poder Judicial; y que la Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial.

Sin embargo, a pesar de pregonar la independencia y autonomía del Poder Judicial, el constituyente lo sometió económicamente al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo, estableciendo que debe presentar su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y sustentarlo ante el Congreso (articulo 145).

4.3 FORMAS DE DESIGNACIÓN DEL JUEZ

Jueces titulares por nombramiento.- La norma constitucional (artículo 150) otorga al Consejo Nacional de la Magistratura el encargo de la selección y nombramiento de los jueces, también encarga a la Academia de la Magistratura la formación y capacitación de los jueces en todos sus niveles para los efectos de su selección, así como la aprobación de cursos especiales para el ascenso. A excepción de los Jueces de Paz que provienen de elección popular y no forman parte de la Carrera Judicial.

El nombramiento de los jueces por el Consejo Nacional de la Magistratura, también se encuentra pautado en la Constitución Política, señalando que se realiza previo concurso público de meritos y evaluación personal; los nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. Los jueces asimismo se encuentran sometidos a ratificación cada siete años, la que viene a constituir una evaluación de su historia de vida y labor jurisdiccional en esos siete años de función; el sometimiento a la ratificación constituye la aprobación o desaprobación del Juez, renovándole o no el voto de confianza para la continuación de la labor en la magistratura.

Como indica la constitución (articulo 154), el proceso de ratificación es independiente de la responsabilidad disciplinaria, siendo los jueces susceptibles 115

de ser sometidos a procedimientos disciplinarios y según la gravedad de la falta pueden ser objeto de sanción de destitución, a cargo también del Consejo Nacional de la Magistratura.

Cabe anotar que el Consejo Nacional de la Magistratura que tiene por función constitucional la selección, nombramiento y destitución de jueces, es un órgano colegiado integrado por representantes de la Corte Suprema, de la Junta de Fiscales Supremos, Colegios de Abogados del país, dos representantes de otros colegios profesionales, uno por los rectores de las universidades nacionales y otro por las universidades particulares; son elegidos por periodos de cinco años.

Designación de Jueces Provisionales.- Los jueces provisionales vienen a ser los magistrados titulares nombrados en una plaza de menor jerarquía que vienen ocupando por el plazo suficiente cumplen los requisitos para postular en concurso público a la plaza superior; mientras tanto se encuentran aptos para ser promovidos con car|cter temporal y ser “designados” en forma provisional a la plaza superior; por ejemplo un Juez de Paz Letrado que cumpla los requisitos para postular a Juez Especializado y conforme al cuadro de meritos y antigüedad puede ser promovido a dicha plaza en forma temporal y por necesidad del servicio, esto es, que la plaza se encuentre vacante o por ausencia prolongada del titular; en igual forma sucede con la promoción de los Jueces Especializados Titulares a Jueces Superiores Provisionales, y así también en el caso del Juez Superior Titular promovido como Juez Supremo Provisional.

Corresponde al Presidente de cada Corte Superior designar los jueces provisionales especializados y superiores; y al Presidente del Poder Judicial designar a los Jueces Supremos Provisionales; que por lo general se realiza en la apertura de cada año judicial (el primer día hábil del mes de Enero de cada año), y por excepción en forma posterior cuando se requiera; la designación 116

debe realizarse teniendo en consideración el cuadro de méritos y antigüedad aprobada por Sala Plena.

Designación de Jueces Supernumerarios.- Antes se denominaban Jueces Suplentes actualmente se les llama Jueces Supernumerarios; no son magistrados de carrera, ni han sido nombrados en el cargo; son abogados que cumplen los requisitos para postular como magistrados titulares, siendo designados temporalmente para ejercer el cargo de magistrados, cuando no hubiera Jueces titulares ni provisionales. Su designación anteriormente era al arbitrio del Presidente de Corte, para evitar en temas de amiguismo se resolvía en la Sala Plena de cada Corte el rol o nómina de Jueces Suplentes previa convocatoria y evaluación de currículo.

Al entrar en vigencia la Ley de Carrera Judicial, la forma selección se modificó al señalar la nueva ley, que la relación de Jueces Supernumerarios estaba a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura comprendiendo a los postulantes a Jueces que aprobando no consiguieron ser nombrados. Al ser insuficiente dicha lista, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en el año 2010 expidió el Reglamento de Registro Distrital de Jueces Supernumerarios, regulando la incorporación al registro de cada distrito judicial a los abogados que aprueben la convocatoria y selección, y sean aprobados en Sala Plena; la designación en estricto orden de merito se realiza por el Presidente de Corte en las oportunidades que sean necesarias.

Las designaciones de Jueces

Supernumerarios suelen ser las mas cuestionadas, así como provoca mayor reclamo social cuando los casos de corrupción e irregularidades en el ejercicio de la función involucran a Jueces Supernumerarios, por lo que las recomendaciones suelen reiterarse de que se cubran en mayor porcentaje las plazas con magistrados titulares nombrados previo concurso por el Consejo Nacional de la Magistratura.

117

4.4 GARANTIAS RELACIONADAS AL JUEZ

4.4.1 GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL

En concepto amplio involucra el derecho a la jurisdicción pre establecida por ley, al derecho a un Juez independiente e imparcial. Las experiencias del pasado han llevado a proscribir la designación de jueces por comisión, especiales para casos concretos, por afectar no solo el derecho a igual tratamiento dentro de la jurisdicción, sino que las designaciones de Jueces a dedo para casos específicos arriesga a ser sometido a juicio por un Juez direccionado y cuyas decisiones no gozaran de independencia ni imparcialidad.

Los tribunales revolucionarios, de civiles o militares de gobiernos de facto y/o populares, en principio no gozan de legitimidad y menos de autonomía soliendo someterse en obediencia a las consignas, sentimientos e ideales políticos o intereses del gobierno dictatorial que suelen contraponerse a la objetividad e independencia necesaria para juzgar con imparcialidad.

Esta garantía protege el derecho de toda persona al Juez ordinario predeterminado por ley, y en modo contrario proscribe los tribunales de excepción. Señala que en relación a los órganos jurisdiccionales, estos se conforma de acuerdo a las reglas generales objetivas, quedando pre constituido el órgano judicial que ha de conocer el asunto determinado, llegando incluso a predeterminar la persona física del Juez competente, del instructor o del ponente; en relación a las parte, estas tienen el derecho constitucional protegido al Juez previsto legalmente, a que su caso sea juzgado por órganos jurisdiccionales predeterminado con anterioridad y de acuerdo a la norma general.

4.4.2 GARANTÍA DE INDEPENDENCIA DE LOS JUECES 118

Para obtener un proceso con garantías, se requiere contar con jueces con independencia y que actúen con imparcialidad. La independencia de los jueces brinda seguridad jurídica y es garantía constitucional de la administración de justicia 145 de que las decisiones serán emitidas con imparcialidad, rechazando todo tipo de presión e ingerencia externa, no se admite la intromisión de ninguna autoridad en la labor jurisdiccional, y se garantiza el carácter vinculante de las resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada. Montero Aroca lo llama “la libertad de los Tribunales”, libertad que debe resguardarse frente a las sugestiones de carácter político o del Gobierno, procurando evitar en lo posible motivos de sujeción administrativa de los mismos.

Sin embargo, existe el problema de carácter administrativo como presupuestal – salarial, promociones, de control etc.- relacionados con la persona del Juez, que pueden afectar esta independencia, por ello se recomienda la prohibición de ejercer influjos de carácter administrativo sobre el Juez, quien debe estar sometido únicamente a la constitución en primer termino, y en segundo a la ley, además de recomendarse la autonomía presupuestaria del Poder Judicial para evitar que se encuentre sometido al gobernante de turno a cargo del Poder Ejecutivo que controla el Ministerio de Economía y Finanzas.

Reconocidos procesalistas del siglo XXI han coincidido que el juez es garante en el proceso, y que en el ejercicio de su función resulta crucial la protección por otros poderes del Estado, de la independencia del Juez; advirtiendo que “ La independencia no puede quedarse en una declaración meramente retórica de las constituciones, como sucede en tantos países en los que, por ejemplo, la 145

El inciso segundo del articu lo 139 de la Constitución de 1993, garantiza la independencia de los jueces estableciendo como principio y derecho de la act ividad ju risdiccional: “2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funci ones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno”.

119

reacción de consejos de la judicatura no ha impedido que continúe el apoderamiento- de la Justicia por la clase política (nombramientos, provisionalidades, confirmaciones de jueces)” 146.

Se resalta la importancia de la independencia del Juez, pues sólo así es posible obtener decisiones desprovistas de parcialización y con justicia; no obstante, las normas que garantizan la independencia del Juez no serán suficientes, si el mismo no tiene la convicción y fortaleza para defender su propia independencia.

La independencia de los jueces se refuerza en su contraparte del derecho al Juez natural, el derecho a ser sometido a la jurisdicción predeterminada por ley, y no ser desviado a órganos jurisdiccionales por excepción, delegación o comisión, el derecho al Juez natural se encuentra protegido por mandato constitucional, así como prohíbe los tribunales de excepción 147; pues no se trata simplemente de acceder al proceso judicial y ser juzgados por cualquier juez, sino por aquel llamado y predeterminado por ley, garantizando al justiciable que no hay un juez designado especialmente para su caso con el peligro que pueda ser direccionado, recortando su derecho a ser juzgado por un Juez independiente e imparcial.

Es una garantía constitucional la independencia de los jueces en general, considerando Montero Aroca que se encuentra sometidos únicamente al imperio de la Ley, y que justamente en ello consiste la independencia, que la sumisión a la ley no supone limites legales a la independencia, sino que el Juez es independiente para cumplir la función jurisdiccional, actuando el derecho en

146

Moción de Valencia, celebrada el día 27 de enero de 2006, en la Primera Jornada Internacional sobre Proceso Civil y Garantía, op. Citada, pagina 3. 147 El inciso tercero del art iculo 139 de la Constitución Politica, garantiza que “ Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación ”.

120

el caso concreto, y que “Si la ley es la garantía del ciudadano, sólo un juez sometido únicamente a ella puede tutelar los derechos de aquel”148.

La Constitución del Perú en su articulo 138 además de señalar que los jueces ejercen la potestad de administrar justicia, los somete en primer orden a la “Constitución”, y en segundo termino a las leyes, agregando que en caso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la norma constitucional en igual forma la legal sobre toda otra norma de rango inferior. A decir de Emilio Biasco, la cuestión del Juez independiente e imparcial fue planteada en la historia y el tiempo de diferentes formas, citando la Carta Magna Inglesa de 15.VI.1215 que estableció un derecho a la justicia, no susceptible de venta, retraso ni posibilidad de ser vendida; cita que en el siglo XIII en la obra “Tractatus de Legibus et consuetudinibus angliae” de Henry de Bracton señaló como característica del Juez su destacable capacidad de aceptar a las partes con equidad e imparcialidad 149; cabe anotar que el antes citado, era un jurista y juez ingles de la Corte de Enrique III, se conjetura que su obra fue escrita entre el año 1250 y 1256, pretendiendo la sistematización científica del common law, en su momento fue una obra destacada para luego pasar al olvido, fue editada por primera vez en Londres en el año 1569; el libro planteaba la posibilidad de limitación del poder en su expresión de aplicación de la justicia, considera que es una facultad terrena imitación de la justicia que realiza Dios, y como tal deben contemplarse mecanismos que eviten las injusticias que pudieran cometerse 150; la obra de Brancton fue rescatada por el romanista alemán Vinagradoff, quien descubrió su libro de notas y reconstruyó

148

Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 26. BIASCO Emilio, En Texto de la Jornada XXI “Reglas y Principios en el Estado de Derecho. La Justificación de decisiones judiciales”, 18/ 12/ 2008. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008. pagina 2. 150 P. VINOGRA DOFF, Il Diritto ro mano nell'Europa medioevale, M ilán 1 950, 76 55.; F. CA LASSO, Medio Evo del Diritto, I, M ilán 1954, 619; E. H. KA NTOROWICZ, Bractions Problems, Glasgow 1941; P. KOSCHAKER, Europa y el Derecho ro mano, Madrid 1955, 307 55. 149

121

su trabajo

sobre la concepción y aplicación de instituciones y categorías

jurídicas del derecho romano como Juez Real 151. La preocupación por la justicia es tan antigua como es la existencia del hombre, aunque el Juez y el proceso judicial como medio para componer conflictos apareciera después de otros métodos de solución y aún en los tiempos modernos es considerado ultima ratio, la última vía de solución que acudir cuando los otros mecanismos no son viables por diferentes circunstancias. Existen muchos y variados antecedentes remotos del Juez imparcial y justo, como el Juez del Antiguo Testamento de la Biblia, el sabio Juez y Rey Salomón, cuya historia se encuentra en el Primer Libro de los Reyes y Segundo Libro de las Crónicas del antiguo Testamento de la Biblia cristiana, donde se encuentra escrito que Salomón pidió a Dios sabiduría para juzgar a su pueblo y para discernir entre lo bueno y lo malo, habiéndole dado Dios sabiduría e inteligencia152, quedando registrado en la historia como uno de los jueces mas sabios y conocido por su decisión judicial en el caso de las dos mujeres que se peleaban por un niño alegando ambas ser la madre, expresando Salomón: “Esta dice, mi hijo es el que vive y tu hijo es el muerto; y la otra dice, no, mas el tuyo es el muerto y mi hijo es el que vive”, por lo que ordenó que le traigan una espada y ordenó “Partid por medio al niño vivo, y dad la mitad a la una, y la otra mitad a la otra”, reaccionando la verdadera madre le pidió que no mate al niño, que lo deje vivo y se lo dé a la otra, advirtiendo Salomón que ella era la madre ordenó se le entregase el niño vivo. Roberto MacLean sustenta un contexto jurídico en la Biblia, que: “Las historias que se relatan en los libros de la Biblia, además de las del desarrollo de una fe, que inicialmente brotan mezcladas frecuentemente con mitos, narraciones 151

La obra de Bracton es desarrollada en el libro de P. VINOGRA DOFF, Il Diritto romano nell'Eu ropa medioevale, M ilán 1950; también fue resaltada por Mitchell Fran klin en su articulo “Bracton para Bracton (s), and the Vicarage of the Roman Law”, citado en la Revista Juridica denominada “Rev ista de Revista”, en http://biblio.juridicas.unam.mx. 152

Libro de los Reyes, capitulo 3, versículo 5 -12. La Sagrada Biblia.

122

ejemplares y ritos, son también las historias de un modo de entender la vida, de una cultura, que en un momento de la historia, que podría parecer sincronizado en forma escalonada, en distintas religiones de diferentes culturas y civilizaciones, adoptan un lenguaje y formas jurídicos que evolucionan, sucesivamente, de conflictos y tradiciones a nombramientos de jueces, a elaboración de normas, a creación de organizaciones y, finalmente, a propagación de lecciones y enseñanzas. Este desarrollo se ramifica y vuelve más complejo, hasta convertirse en un verdadero sistema definido, con las mismas características generales de cualquier otro de los demás grandes sistemas jurídicos del mundo, del pasado o actuales” 153. El derecho de ser juzgado ante un juez independiente e imparcial en condiciones de plena igualdad, para la determinación de derechos y obligaciones, es una garantía contemplada en mas de un tratado internacional de derechos humanos, como en el artículo décimo de la Declaración de Derechos Humanos, el artículo octavo de la Convención Americana de los Derechos del Hombre, artículo décimo cuarto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; indicando Biasco que su ingreso en el Derecho Internacional ha sido gracias a la costumbre internacional, a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y por su incorporación en instrumentos convencionales internacionales y regionales; el autor expresa que “el variado y nutrido plexo de derechos b|sicos y elementales solo puede concretarse, en base a la existencia de tribunales competentes, independientes, e imparciales” 154; comprendida la importancia de los jueces independientes e imparciales, es comprendido en mas de una Constitución Política, como en nuestro caso en del inciso segundo del articulo 139.

153

MACLEAN UGARTECHE Roberto, “El Mundo de la Justicia en la Biblia: Una introducción”, Articulo Juridico publicado en la pagina de la Academia de la Magistratura – AMAG, año 3003, mes Junio. http:www.amag.edu.pe. 154 BIASCO Emilio, op. Citado, pagina 4.

123

Para Eduardo Couture, la independencia, autoridad y responsabilidad de los jueces constituyen garantías de la jurisdicción, que defienden a los jueces de la demagogia y clamores populares, de la soberbia de los gobernantes, del asedio y acechanza económica, de ataques de la prensa y pasión de los litigantes, empero simultáneamente estas garantías defienden a los justiciables del orgullo y soberbia de los jueces, de su codicia, indolencia, señala que “En un delicadísimo juego de fuerzas, la independencia asegura la justicia; la autoridad refrenda la independencia; y la responsabilidad contiene dentro de sus límites propios, a la independencia y a la autoridad”155. Son muchas las cualidades que debería reunir un Juez, hombre entre hombres a quien se le encarga juzgar a sus iguales, así como se plantea mecanismos o seguros que garanticen la independencia del Juez; Emilio Biasco propone que una forma de asegurar la independencia de los jueces, es mantenerlo exento de presiones exteriores, “de influencias que deformen su juicio, de pasiones que perturben su |nimo, de apetitos que lo aparten de los dictados de la justicia”, plantea que para lograr ello es necesario aislar al Juez de la lucha política partidaria, de los grandes intereses en juego, de la influencia de los otros poderes del Estado, así como de la influencia a nivel interna y jerárquica del Poder Judicial que el autor denomina como “influencia indebida de los jerarcas del propio Poder Judicial”; comprendiendo que el Juez no puede ser un solitario aislado de la realidad del mundo, y que debe existir un balance entre aquello de lo cual debe alejarse con la otra parte que si debe estar cerca, señala que el Juez no debe divorciarse de la realidad, siendo conveniente y necesario que conozca de la vida práctica, con un buen sentido de la justicia social, que comprenda los problemas que afectan a sus conciudadanos, además de estar rodeado de garantías a la independencia del Juez “con la exigencia de idoneidad moral, capacidad técnica, régimen de designación de jueces, permanencia y estabilidad en el cargo, ascenso conforme a reglas objetivas, remuneración decorosa, régimen riguroso de

155

Recogido del Pro logo de Eduardo Couture a Alcides de Mendoza Lima “As Garantías da mag istratura incompatib ilidades”, citado por Emilio Biasco, op. Citado pagina 5.

124

incompatibilidades

y prohibiciones” 156, concluyendo

el

autor

que la

independencia de la judicatura debe ser garantizado por el Estado, proclamado por ley y respetado por todos.

La independencia de los jueces es una garantía de vital importancia reconocida como derecho fundamental considerado en primer lugar en “Los Principios B|sicos Relativos a la Independencia de la Judicatura” adoptados por el Sétimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, y confirmados por la Asamblea General en el año 1985, que establece:

“1. La independencia de la judicatura ser| garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura.

En el artículo sexto reafirma la independencia como garantía de que el proceso judicial se lleve con arreglo a derecho y respeto de derechos. 6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de los derechos de las partes. En el artículo cuarto, proscribe las intromisiones en el proceso judicial, como mecanismo de preservar la independencia y consistencia de las decisiones judiciales. 4. No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la

156

BIASCO Emilio, op. Citado, pagina 06- 10.

125

mitigación o conmutación de las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley. Establece obligaciones para los Estados Miembros para brindar los recursos necesarios para que los jueces puedan cumplir adecuadamente sus funciones. 7. Cada Estado Miembro proporcionará recursos adecuados para que la judicatura pueda desempeñar debidamente sus funciones”. Es pertinente anotar que la Organización de Naciones Unidas ONU cuenta con órganos encargados de vigilar el cumplimiento de los tratados, como es el caso de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que designa profesionales para que laboren en Grupos de Trabajo y Relatores Especiales), los que son conocidos como mecanismos temáticos de la ONU; contando con un Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados creado el cargo en el año 1994 para informar sobre las violaciones a la independencia de jueces y abogados, para investigar, formular recomendaciones sobre las medidas orientadas a la protección de la independencia del Poder Judicial.

La independencia como la imparcialidad de los jueces constituye un bastión fundamental en un sistema de justicia con respeto de los derechos humanos, pues de que sirve los esfuerzos y sacrificios que ha brindado la humanidad para lograr el reconocimiento de derechos fundamentales, sino hay jueces independientes e imparciales que logren su efectivización y protección frente a todo acto que constituya una vulneración. La independencia es una garantía de todo proceso judicial de que el Juez resolverá sin ningún tipo de presión o ingerencia externa al proceso, mientras que la imparcialidad –tema que se desarrolla a continuación-, está referida a la conducta del Juez en relación de las partes, una conducta exenta de parcialidad en todas las etapas del proceso, desde la etapa postulatoria, el desarrollo del proceso, la conclusión mediante resolución final, así como la ejecución de lo decidido; independencia e 126

imparcialidad del juzgador son garantías ineludibles para asegurar procesos y decisiones justas.

4.4.3 GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

Para Montero Aroca, la independencia se reviste de imparcialidad cuando se relaciona al Juez con las partes en un proceso concreto; el Juez es un tercero en relación a las partes y como tal se le exige que actúe con imparcialidad respecto de ellas y con lo que es objeto del proceso.

La imparcialidad del Juez también se encuentra protegida en “Los Principios B|sicos Relativos a la Independencia de la Judicatura” antes citados, en su artículo segundo “2. Los jueces resolver|n los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo. 3. La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido sometida est| dentro de la competencia que le haya atribuido la ley”. Resulta efímero el acceso a un proceso y decisión justa sino se cuenta con un Juez imparcial, que asuma una posición respecto de las partes con imparcialidad sin inclinaciones a favor de una u otra.

Si bien dentro de un proceso se pueden dar un tratamiento diferenciado a las partes, ello trasciende de los principios rectores de los procesos que orientan las normas y reglas procesales en la búsqueda de equilibrar posiciones dentro del proceso, mas no de generar parcializaciones; por ejemplo en los procesos 127

laborales que se rigen por el principio pro actione y pro operario, la razón de ciertos tratamientos diferenciados como el traslado de la carga de la prueba, se sustentan en evitar que las diferencias económicas del empleador respecto del trabajador pueda afectar el resultado del proceso; o en el caso de los procesos regulados por el Código de Niños y Adolescentes en que rige el principio del interés superior del niño y del adolescente, tampoco se trata de inclinar la balanza a favor de los menores, sino de evitar que las desigualdades de las circunstancias de un menor que se encuentra en estado de desarrollo, genere un estado de indefensión conduciendo a un perjuicio mayor; en todo proceso en que se halle involucrado un niño y adolescente el Juez debe cautelar el interés superior del niño y adolescente y tratar el caso como un problema humano; más ello no significa que el Juez puede parcializarse con el menor al momento de adoptar decisiones, sino de cautelar que sus intereses y derechos se encuentren debidamente protegidos al momento de resolver, permitiéndole al magistrado adoptar decisiones correctas y justas, máxime que la justicia es un valor del Estado Constitucional y un derecho de todo justiciable que interviene en proceso, independientemente de su edad, genero, raza, etc.

La imparcialidad del Juez en el proceso se da en relac ión de las partes que contienden en el proceso. Como anota Alvarado Belloso, antiguamente la solución de conflictos se daban como un duelo donde prevalecía la fuerza pura, eran dos los que peleaban, dos sujetos antagónicos; con la intervención del Juez como tercero imparcial, el proceso se convierte en un campo donde los litigantes contienden en plena igualdad jurídica ante un Juez que no asume posición ni parcialidad; el Juez dirige el proceso con carácter de autoridad, no es pretendiente ni resistente en la litis, siendo un “impartial”; al no ser parte, tampoco tiene interés personal en el resultado del conflicto, gozando de la cualidad de imparcial, tampoco se encuentra en situación de obediencia respecto de alguna de las partes gozando de cualidad de independencia, asumiendo el vértice superior en el triangulo equilátero que representa el 128

proceso, hace efectiva el tratamiento jurídico idéntico entre los opositores, concretizando la igualdad entre desiguales157.

La imparcialidad es tan importante como la independencia del Juez, pues sin ellas no existirá un proceso justo y con garantías. La mayoría de los códigos procesales contemplan reglas para cautelar la imparcialidad de los jueces, separándolos del proceso cuando se dé alguna causal o circunstancia que afecte su situación de tercero imparcial.

Nuestro código adjetivo contempla la posibilidad de que el Juez pueda ser apartado del proceso por propia voluntad en protección de su imparcialidad, o apartado a pedido de alguna de las partes.

Las normas procesales regulan causales de impedimento y de recusación de los jueces, ambas persiguen la abstención del Juez para dirigir, conocer y resolver un proceso. Entre las causales de impedimento se contempla el caso de que el magistrado haya sido parte anteriormente del proceso, cuando él, su cónyuge o concubino tuviere parentesco dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o su representante o apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso, cuando el Juez, su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes, haya recibido él o su cónyuge o concubino, benéficos, dádivas de alguna de las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor; o haya conocido el proceso en otra instancia, salvo que se haya limitado a realizar únicamente actos procesales de mero trámite 158.

157

ALVA RA DO BELLOSO, Adolfo, “La imparcialidad Judicial”, Rosario, op. Citado, pagina 4. 158 Estas causales de impedimento se encuentran reguladas en el artículo 305 del Código Procesal Civil del Perú, Texto Un ico Ordenado aprobado por Resolución Ministerial N° 010-93-JUS de fecha 08 de enero de 1993.

129

Como causales de recusación para obtener el apartamiento del Juez del proceso, se comprende los casos en que el magistrado sea amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos inequívocos; que él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tenga relaciones de crédito con alguna de las partes, salvo en los casos de personas de derecho o de servicio público; cuando el Juez o su cónyuge o concubino son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes; o haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor; que tenga interés directo o indirecto en el resultado del proceso; cuando exista proceso vigente entre el Juez o su cónyuge o concubino, con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso 159.

La Ley de la Carrera Judicial contempla causales de prohibición del juez para conocer los procesos judiciales, cuando el juez, su cónyuge o conviviente, apoderados, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, o estudio jurídico del que haya sido parte, tengan o hubieran tenido interés o relación laboral con algunas de las partes, prohibición que se extiende hasta un año después de producido el cese de la relación laboral con alguna de las partes o la culminación de servicios prestados bajo cualquier modalidad contractual160

En referencia a la causal de prohibición del Juez prevista en el inciso décimo primero del articulo cuarenta de la Ley de Carrera Judicial; el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa N° 276-2011-CE-PJ de fecha 7 de noviembre del 2011, interpretó que dicha causal de impedimento 159

Causales de recusación prescritas en el articu lo 306 del Código Procesal Civil del Perú, op, citado. 160 Articulo 40 inciso décimo primero de la Ley de Carrera Judicial, Ley 29277 de fecha 4 de noviembre del año 2008.

130

tenia como propósito cautelar y defender la transparencia y ética de la función jurisdiccional, así como la garantía especifica de imparcialidad que integra la garantía genérica del debido proceso; fundamenta que “La garantía de imparcialidad cuida que el juzgador se encuentre en la mejor situación psicológica y anímica para emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto ante él planteado”; concluyendo que solo el hecho del parentesco por consaguinidad o afinidad no es merito suficiente para que el Juez s inhiba de conocer del proceso judicial alegando la existencia de interés o relación laboral con alguna de las partes que intervienen en una causa judicial; que para la aplicación de dicho supuesto se requiere que el pariente del juez tenga algún puesto de importancia que, por su ubicación funcional, posea capacidad de decisión en la entidad, sea a titulo de miembro de directorio, gerente, directos, jefe o funcionario con capacidad de toma de decisiones en la persona jurídica; no se admite el apartamiento cuando el pariente del juez se desempeñe como subordinado sin mayor capacidad de decisión dentro de la entidad pública o privada; mediante la resolución en mención se aprobó la Directiva N° 007-2011CE/PJ que establece los lineamientos que desarrollan la aplicación del articulo 40 inciso 11 de la Ley de carrera judicial; la directiva tiene por objetivo evitar las excesivas e injustificados apartamiento de los jueces para conocer de los procesos, apartamientos que en realidad no se sustentan real y objetivamente en causales que afecten la imparcialidad de los jueces, sino que aprovechando situaciones circunstanciales de que algún pariente del Juez o él mismo tenga relación laboral o de crédito con alguna institución, por ejemplo bancos, financieras, entidades publicas, universidades, etc, sin llegar a tener capacidad de decisión dentro de la entidad, se alegaba la causal para evitar conocer estos procesos reduciendo su carga procesal y a su vez ocasionando dilaciones excesivas en el tramite de las inhibitorias de oficio.

Nuestro ordenamiento jurídico regula asimismo la abstención por decoro en el articulo 313 del Código Procesal Civil, esta figura contempla la posibilidad de que el Juez se aparte de mutuo propio del proceso en razón de una 131

circunstancia subjetiva que perturba su función; por cuanto no podría resolver la causa con independencia e imparcialidad un magistrado que se encuentre afectado en el ejercicio de su actividad jurisdiccional ante un caso concreto.

Finalmente para terminar este punto, debemos señalar que las causales de impedimento, recusación y abstención, se aplican a todos los jueces de todos los grados e instancias, permitiendo la normatividad que el principio sea el Juez quien se abstenga declarándose impedido, y cuando no lo hiciera, serán las partes procesales quienes al amparo de la garantía procesal de juez independiente e imparcial, pueden solicitar y obtener que se aparte del proceso.

4.4.4 OTRAS GARANTIAS RELACIONADAS AL JUEZ

Garantía de Unidad Jurisdiccional, teniendo como base la organización y el funcionamiento de los tribunales, es una garantía de unidad jurisdiccional, pese a la existencia de diversos tribunales pero cada uno con su propia competencia sin afectar la independencia de los otros jueces, sujeto a reglas que hacen que la administración de la justicia del Poder Judicial esta a cargo de un cuerpo único bajo principio de unidad.

Garantía de Exclusividad de la Jurisdicción, se encuentra en el articulo 117.3 de la Constitución Española prescribiendo que la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales; considerando el autor que si la jurisdicción es una potestad dimanante de la soberanía popular, es el Estado y no las comunidades su único titular, y dentro del Estado, la exclusividad supone que la jurisdicción se atribuye sólo a los juzgados y tribunales que son los únicos órganos investigados de la potestad y que pueden realizar la función jurisdiccional. En el caso peruano el articulo 138 de la Constitución Política establece que la potestad de administrar justicia emana 132

del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, y el articulo 139 en su primer inciso prevé como principio y derecho de la función jurisdiccional “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”, agregando que “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación”.

Garantía de responsabilidad de los Jueces, Montero Aroca señala que en el Derecho Español la responsabilidad de los jueces no es un límite a su independencia, ni la pone en riesgo; y que mas bien existe la concepción tradicional de que independencia y responsabilidad civil y penal son dos caras de la misma moneda, pues solo puede ser responsable quien es independiente; agrega que la responsabilidad civil es directa del Juez frente al ciudadano, quien no puede demandar al Estado, sino directamente al Juez.

Tutela Jurisdiccional Efectiva ó libre acceso a la justicia.- Fairen Guillen lo considera como un elemento fundamental, a su decir: “de lógica aplastante”; definiéndolo como la posibilidad de cualquier persona de llegar – acceder a la administración de justicia, residiendo su importancia en la superación de algunas de las históricas restricciones, empero aún resta el tema de las diferencias económicas de las parte, los excesos de formalismos, situaciones no solo exageradas sino insoportables, que hacen del proceso inaccesible para el hombre medio. Sin embargo el autor anota que no puede haber proceso sin formas, ni totalmente informal, por cuanto ello seria el caos, como se comprobó en la Edad Moderna.

Dualidad de posiciones, para que exista proceso, siempre es necesaria la presencia de dos partes que actúan con posiciones contrapuestas; en la doctrina tradicional de dualidad de partes el actor que pide tutela judicial y el demandado frente a quien se pide la tutela; mas el autor considera mas apropiado hablar de dualidad de posiciones ya que el proceso puede darse con 133

mas de dos personas en diferentes posiciones, como varios demandantes y varios demandados; y darse el caso de varias personas que actúan en diferentes posiciones en forma procesal con autonomía, aunque para la realización del derecho material requieran la voluntad concorde de todas ellas, como el caso del litisconsorte pasivo necesario.

La contradicción como instrumento técnico, eficaz para lograr la aplicación exacta de la ley y la imparcialidad de los jueces; acota que el enfrentamiento de dos partes que alegan en contraposición es el mejor sistema para lograr la verdad.

Contradicción o audiencia, principio que recoge el brocardo “audiactur et altera pars”, anunciado en la actualidad como “nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio”; el sustento se encentra en el derecho fundamental a la defensa, y el derecho a un proceso con todas las garantías; señala que el derecho debe ser respetado aunque no sea ejercido por el interesado, por ejemplo el derecho a ser oido debe cumplirse aunque las partes no hagan uso de él o sigan la causa en ausencia; al respecto podemos agregar que en nuestro sistema también se garantiza el derecho del ausente con la designación del curador procesal.

Derecho a conocer todos los materiales de hecho y derecho que puedan influir en la decisión judicial, las aportaciones e incorporaciones en proceso no pueden ser secretas y deben ser puestas de conocimiento de las partes.

El derecho a la defensa comprende el derecho a ser oído, el derecho de pedir y ser respondido, el derecho a probar, impugnar, a contradecir, de gozar de todas las prerrogativas para hacer valer sus derechos en juicio; derecho que se sustenta en los derechos fundamentales de igualdad ante la ley y la dignidad humana, respetando a las personas y sus derechos a defenderse. 134

Las formalidades esenciales en proceso se orientan a un proceso rápido y flexible prescindiendo de formalidades innecesarias permitiendo su conclusión con celeridad y eficiencia. La lentitud y onerosidad del proceso civil contraviene su razón de ser y el logro de sus fines, además de afectar derechos fundamentales como

el

ser

juzgado

dentro

de plazos

razonables;

proponiéndose que la vinculación de las formas procesales puedan flexibilizarse privilegiando el objetivo. Los proceso que se desarrollan por años de juicio sin llegar a un puerto final tiene un elevado costo de tiempo, económico y humano, vulnerando el derecho a la dignidad.

Igualdad, es un principio relevante en proceso, que permite que las partes procesales tengan los mismos derechos, posibilidades, y cargas; no hay privilegios para ninguna, el trato es bajo el principio de igualdad ante la ley. Cuestiona el autor, que la ley elaborada en la ideología de finales del siglo XIX parte de una igualdad formal, pero desconoce la desigualdad real en razón de condicionamientos sociales, culturales, y económicos de las partes; al respecto consideramos particularmente que el Juez como director del proceso debe resguardar que se cumpla la igualdad real y formal, admitiéndose en la actualidad el trato igual entre iguales, y que el Juez debe velar por la igualdad efectiva entre desiguales; permitiendo en algunos procesos como los laborales en que la diferencia económica del empleador entre trabajador, y que el primero controla la documentación de la empresa en desmedro de la posibilidad de probar del segundo, la legislación procesal laboral le permite al Juez adoptar medidas para evitar que esas desigualdades puedan afectar el desarrollo del proceso y la decisión judicial, la normatividad prevé incluso la inversión de la carga de la prueba y el proceso se rige por el principio pro operario. En el caso de menores de edad, la Constitución Política en el articulo cuarto prescribe su protección especifica en concordancia con el interés superior del niño, lo que es aplicable a todo proceso en general donde se encuentren involucrados intereses y derechos de menores de edad. 135

Igualdad entre las partes, Fairen Guillen considera que este derecho guarda relación con el principio de contradicción, en que las partes son iguales en el proceso y sólo excepcionalmente se pueden darse desigualdades como en el proceso penal, a decir del autor “evitar que se ponga a salvo un posible culpable de la actuación de los tribunales”161.

Respeto a los derechos fundamentales, esta garantía es fundamental en todo proceso, guarda compatibilidad con los derechos fundamentales reconocidos en los tratados internacionales y en las Constituciones, siendo que el respeto de los derechos humanos debe verificarse ampliamente, incluso en cualquier proceso o procedimiento donde participen las personas para dilucidad sus derechos y/o obligaciones.

Humanización del proceso, es necesario considerar el planteamiento de la humanización del proceso, pues no hay que olvidar que en el proceso intervienen personas humanas debiendo ser tratadas en forma compatible con su dignidad; señalando Fairen Guillen que debería prohibirse en forma absoluta toda sevicia, física o psíquica contra las partes procesales, terceros, testigos, peritos; en contraposición a ello, el autor se remite al proceso inquisitivo del pasado, considerando que nació de una degeneración histórica del proceso acusatorio162.

4.5 LA GARANTIA DE MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Hemos iniciado el presente trabajo desde el proceso judicial encaminándolo a su esencia, resaltando las garantías procesales en las que encontramos sustento constitucional; así como la garantía procesal del Juez independiente e imparcial, que asume un rol de garante en el proceso, el Juez cuya función es solucionar el conflicto y reestablecer la paz social, para lo cual aplica e 161 162

FAIREN GUILLEN, Naturaleza Juríd ica del Proceso, op. Cit. Pagina 34. FAIREN GUILLEN, Naturaleza Juríd ica del Proceso, op. Cit. Pagina 35.

136

interpreta normas creando derechos para el caso concreto; dedicando esfuerzo y tiempo para construir la decisión final que pondrá fin al conflicto, corroborando nuestra posición de la importancia del rol del Juez y soporte del proceso conforme a la teoría del garantismo procesal, y nos ubica en el proceso y el Juez como garantías constitucionales de la administración de justicia.

Existe un mismo nivel entre las garantías por su trascendencia, empero entre las que mas suscita preocupación y controversias es la motivación de las decisiones judiciales, por cuanto acceder a las razones de las decisiones constituye hoy en día una garantía que permite la protección de otras garantías, como el derecho de defensa, pluralidad de instancia, presunción de inocencia, así como garantiza la protección de derechos fundamentales; al resultar la exigencia de motivación un mecanismo adecuado que permite efectivizar la proscripción de arbitrariedades y abuso de poder.

El Juez encargado de administrar justicia resuelve los conflictos de intereses, elimina las incertidumbres jurídicas, y reestablece la paz social, requiriendo para ello determinar los hechos, interpretar y aplicar el derecho que corresponda; en esa labor de resolución conflictos, el Juez se convierte en un creador de derecho aplicando la norma que corresponde al caso concreto, tanto mas que el derecho material está previsto en abstracto y el Juez resuelve en concreto.

Roger Rodríguez Santander, sostiene que “El laboratorio del derecho entonces está en los tribunales: el derecho se pone a prueba se desarrolla y se transforma a impulso de concretos conflictos reales que reclaman solución”, agrega que “el civil law también ha cedido en una concepción formalista y abstracta de la juridicidad, reconociendo el esencial rol de la jurisdicción (particularmente, de la constitucional) en la creación del Derecho” 163. 163

Roger Rodríguez Santander, sostiene que “El laboratorio del derecho entonces está en los tribunales: el derecho se pone a prueba se desarrolla y se transforma a impulso de concretos conflictos reales que reclaman solución”, agrega que “el civil law también ha cedido en una concepción formalista y abstracta de la juridicidad, reconociendo el esencial rol de la jurisdicción

137

Debemos resaltar que el Juez no es solo director del proceso, es la autoridad en el proceso judicial, a quien corresponde cumplir la finalidad del proceso, solucionar, componer conflictos,

realizar la actuación de la ley, resolver

pretensiones con relevancia jurídica, aplicar la voluntad de la ley, crear una norma de derecho individual; coincidiendo muchos de los procesalistas citados, en la instrumentalidad del proceso y su razón de ser en el derecho material.

Porque negar a los jueces la labor creativa de derecho, cuando existen antecedentes históricos de que lo han hecho bien, reconociendo el caso inglés: “El vital papel que desempeñaron los jueces en la formación histórica del Derecho inglés, genera que los criterios expuestos por los tribunales continúen siendo muy respetados”;

aunque se trate de un caso que pertenece al

common law, también el autor rescata del civil law que “también ha cedido en una concepción formalista y abstracta de la jurisdicción (particularmente, de la constitucional) en la creación del Derecho” 164, si bien las citas del autor están referidas a los jueces del Tribunal Constitucional en el ámbito del tema del precedente constitucional vinculante, que alude a la fase de producción normativa posterior y diferente al momento de configuración dispositiva, por el Poder Legislativo, las referencias son válidas para sostener que no solo el Congreso participa en la creación del derecho, reconociendo que los jueces también realizan una producción normativa cuando crean derecho al resolver casos concretos.

Reconociendo que la jurisprudencia tiene un gran peso en las valoraciones y resoluciones de casos futuros, al contener normas para casos concretos

(particularmente, de la constitucional) en la creación del Derecho”. En “El Precedente Constitucional en el Perú: Entre el Poder de la historia y la razón de los derechos” Rodríguez Santander Roger, “El Precedente Constitucional en el Perù: Entre el Poder de la Historia y la razón de los Derechos”, En Estudios del Precedente Constitucional, Editorial Palestra, año 2007, pagina 53. Rodríguez Santander Roger, op. Citado, pagina 63. 164 Rodríguez Santander Roger, op. Citado, pagina 53.

138

aplicables a los futuros casos similares165; y por que goza de legitimidad en la resolución de conflictos; señalan algunos autores en relación a los precedentes judiciales vinculantes y su contribución para resolver casos concretos que “Justamente los precedentes vinculantes (….), partiendo de la solución de un asunto concreto (…) establecen criterios generales respecto a como deben resolverse supuestos semejantes166”, funcionando como una norma legal emitida en singular, tanto mas que los legisladores regulan en abstracto, y los jueces resuelven en concreto.

Cuando el Juez resuelve en el proceso lo realiza en base a los hechos que le orientan a establecer la norma de derecho que va a solucionar el conflicto, esta norma es extraída de la fundamentación de la resolución, constituyendo la conclusión amparada en la argumentación del Juez, que como indica Gonzales Lagier “toda argumentación parte de una pretensión, que es aquello que se sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si esa pretensión es puesta en duda, deber apoyada por medio de razones, estos es, hechos que den cuenta de la corrección de la pretensión”167.

Así como los legisladores parten de la realidad, de los conflictos sociales y humanos, para regularlos, el Juez acude a la verificación de los hechos afirmados por las partes en una labor delicada y trascendente en la resolución del conflicto, dependiendo de ello la determinación de la norma jurídica, la creación y aplicación de la norma pertinente del caso concreto; teniendo señalado el reconocido Jurista Dr. Sergi Guasch Fern{ndez que ““la separación entre el examen de hecho y el de derecho es imposible pues, es preciso que 165

TARUFFO, Michele En: Jus constitucional 1/2008 Sección, especial. Dimensiones del Precedente Judicial. La Fuerza vinculante del Precedente y de la Ju risprudencia Constitucional. Pág. 39. 166 CASTILLO ALVA José Luís y CASTILLO CORDOVA Lu is , Precedentes Vinculantes, En : El Precedente Judicial y el Precedente Constitucional, Ara Editores, materiales de lectura Curso Casaciòn 2011, Pág. 135. 167 GONZÁ LES LA GIER Dan iel s eñala que En: Hechos y Argumentos (Racionalidad Ep istemológica y prueba de los hechos), Materiales de la Academia de la Magistratura, Curso de Razonamiento Juríd ico, pagina 121.

139

toda norma jurídica sea vinculada a los elementos fàcticos de todo proceso”168; Juan Carlos Hitters destaca que “los hechos descriptos autorizan la aplicación del derecho en que se funda el decisorio”, que los hechos son los que gobiernan la solución jurídica cuando son respetados al ser interpretados 169.

Los legisladores no cuentan con los hechos del caso concreto, las normas no están dictadas en especifico y no pueden serlo, correspondiendo al Juez emitir la norma de cada caso concreto en base a los supuestos fàcticos, mas en la aplicación de la norma, es el Juez quien interpreta y determina el sentido de la norma para adoptar la decisión, mas la norma que aplica es la norma que los jueces han determinado; reafirmando nuestras afirmaciones de la importancia del rol del Juez en el proceso.

Es una garantía de todo proceso judicial sin excepción, y como tal se erige como un derecho de todos los intervinientes en proceso a recibir respuestas motivadas, así como un deber de todos los jueces de motivar sus decisiones que corresponden a dos tipos de resoluciones, los autos y sentencias, con las excepciones en los casos de decretos que son de mero tramite.

En la doctrina, en la práctica forense, en los tribunales ordinarios y constitucionales, la justificación de las decisiones judiciales viene a ser un tema cada vez más vinculado con los derechos fundamentales que paralelamente es uno de los que más interés como debate suscita.

La coincidencia reside en la importancia y necesidad de que las decisiones judiciales se encuentren justificadas evitando así arbitrariedades y excesos; mas cabe anotar que en el proceso por lo general no hay una sola decisión, por el 168

GUASCH FERNANDEZ, Serg i, El Hecho y el derecho en la Casación Civ il, Editor José Maria Bosch, Barcelona, 1998, pagina 200. En Materiales de lectura Academia de la Magistratura Curso Casación, Docente Dr. Víctor Ticona Postigo, Pagina 288. 169 HITTERS, Juan Carlos, “La Casación Civil en el Perù”, En: Rev ista Peruana de Derecho Procesal Civil, tomo II, marzo de 1998, pagina 434; y en Materiales de Lectura del curso de Casaciòn de la Academia de la Mag istratura, Docente Dr. Víctor Ticona Postigo, Pagina 125.

140

contrario en el desarrollo del proceso se emiten múltiples decisiones que tienen vinculación con las anteriores y efectos en las posteriores, también a nivel interno de una resolución se toman varias decisiones en correlación a los hechos determinados y al derecho aplicado, todas las cuales deben estar debidamente justificadas (autos y sentencias, con excepción de los decretos de mero trámite);

para la doctrina las decisiones judiciales comportan dos

decisiones fundamentales adicionales y que sustentan la decisión final: “la primera se refiere a la solución de la quaestio iuris, donde a su vez se podrían distinguir múltiples tipos de decisiones, y la segunda tiene por objeto la quaestio facti, que también presupone diversas decisiones por parte del Juez”170. Estas decisiones además de estar justificadas, requieren una justificación correcta, esto es, que los argumentos utilizados sean correctos formal y sustancialmente, permitiendo que la decisión judicial se encuentre amparada en una correcta justificación interna y externa.

El asunto de la motivación de las resoluciones judiciales es tan antiguo como el de interpretación de las normas jurídicas, habiendo transitado por diversos métodos de fundamentación, algunos mas simples otros mas sofisticados. Alexy presenta el discurso practico racional general171, que tiene como reglas la fundamentación técnica, la fundamentación empírica, la fundamentación definitoria, la fundamentación pragmático trascendental o pragmático universal; señala como rasgos fundamentales de la argumentación jurídica, la justificación interna y la justificación externa; empero como anota el autor, la teoría del discurso no lleva a considerar como correcto cualquier resultado de una comunicación lingüística, sino solo el resultado de un discurso racional, la

170

REDONDO Maria Cristina, “Sobre la justificación de la Sentencia”, En Texto de la Jornada XXI “Reg las y Principios en el Estado de Derecho. La Justificación de decisiones judiciales”, 18/12/2008. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008. 171 ALEXY Robert, Teoría de la Argu mentación Juríd ica, Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1989, Pag ina 23.

141

que se define por la observancia de las reglas del discurso, las que son distintas entre si, estando algunas referidas a la bondad de los argumentos, como la exigencia de no contradicción, universalización en el sentido de un uso consistente de los predicados utilizados, de verdad empírica, carácter deductivo de los argumentos, consideración de consecuencias, determinación de relaciones de preferencia, análisis de formación de convicciones morales; considerar por medio de la regla de la razón, todas la objeciones y puntos de vista; es importante destacar como lo señala Alexy que el concepto de corrección no presupone que exista para cada cuestión practica una respuesta correcta que solo haya que descubrir, mas bien la única respuesta correcta tiene mas que ver con la aspiración de encontrarla, y que los participantes en un discurso practico con independencia de si existe una única respuesta correcta, “deben plantear la pretensión de que su respuesta es la única correcta”, pues de otra forma carecerían de sentido sus afirmaciones y fundamentaciones; finalmente ningún método ni la aplicación de las reglas del discurso no llevan a la seguridad en toda cuestión practica, sino a una considerable

reducción

de

la

existencia

de

irracionalidad172,

siendo

responsabilidad del Juez cumplir su deber de motivación de sus decisiones con esmero, capacidad, conocimiento y responsabilidad mas que funcional, responsabilidad social.

La motivación no es una tarea fácil, no se trata de consignar información fáctica y jurídica, sino de dar razones, en como darlas, guardando la coherencia y logicidad, que sean buenas razones que sustentan la decisión.

La motivación de las resoluciones judiciales es una garantía procesal, siendo contemplada en el ordenamiento constitucional y tratados de derechos fundamentales como un derecho fundamental de los justiciables; a la vez es un deber que se impone a los jueces por mandato de la norma constitucional (artículo 139.5 de la Constitución Política), por lo cual este derecho fundamental 172

ALEXIS Robert, op, citado, Paginas 291 -304.

142

se encuentra vinculado con la garantía procesal de la defensa en proceso, de acceder a las razones de la decisión permitiendo la formulación de los recursos que la ley provee.

En la era de protección de los derechos fundamentales, del garantismo procesal, y con los fuertes vientos de constitucionalismo, la proscripción de arbitrariedades se torna ineludible, asi como se vuelve una exigencia para los jueces la corrección al resolver como de exponer razones válidas en aras de obtener decisiones justas y legitimas.

La motivación constituye una exigencia de justicia y validez, además de ello, motivar lo que se decide constituye el respeto al valor justicia y a los derechos fundamentales. El crecimiento de la preocupación y exigencia de que toda decisión judicial que resuelva sobre derechos e intereses se encuentre debidamente motivada, ha encaminado a un análisis técnico de las motivaciones que permita verificar su cumplimiento, para ello la doctrina ha venido aportando métodos, técnicas, reglas que facilitan la construcción de la motivación, teniendo que distinguir entre ellas las reglas y/o parámetros mas objetivos que brinden la garantía de motivación de las decisiones judiciales, permitiendo a su vez el control jurisdiccional173, en la doble instancia, en la casación ante la Corte Suprema, el control constitucional que realizan los jueces constitucionales y el Tribunal Constitucional en los procesos de amparo y habeas corpus contra resoluciones judiciales, estando reforzado el control de la garantía de motivación.

No se admiten decisiones judiciales –en autos y sentencias- sin fundamentos, siendo lo ideal que toda resolución estuviera bien sustentada, sin perjuicio de anotar que incluso el mejor método de argumentación no puede suplir el

173

A VILÉS M ELLA DO Luis, “Hechos y su Fundamentación en la Sentencia, Una Garantía Constitucional”, EN REJ Rev istas de Estudios de la Justicia N° 4- Año 2004, Facu ltad de Derecho de la Universidad de Ch ile, pagina 177.

143

desconocimiento del derecho sustantivo, pues la argumentación es un instrumento, una técnica que sirve y ayuda a fundamentar las decisiones judiciales, mas no suple la labor del Juez conocedor del derecho y los hechos, siendo el responsable del cumplimiento de la garantía procesal de motivación de las decisiones judiciales.

4.6 LA OBLIGATORIEDAD DE LAS GARANTÍAS PROCESALES

El garantismo procesal encuentra sustento en la dignidad humana en tanto los procesos civiles donde intervienen personas deben desenvolverse con respeto de las garantías procesales que sirven para proteger los derechos fundamentales reconocidos a toda persona humana.

En este trabajo hemos expuesto como las garantías procesales se encuentran prescritas

en

normas

internacionales

y

nacionales

sobre

derechos

fundamentales, en la Constitución vigente y en las normas procesales; pues bien, la dignidad humana es un principio derecho que ilumina los otros derechos fundamentales e inspira nuestro ordenamiento constitucional, que tiene por norma primera el respeto de la persona humana y su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado.

En este orden los derechos constitucionales tienen un contenido vinculado con la dignidad humana, como el derecho a la vida con dignidad, derecho al trabajo con dignidad, derecho a la salud con dignidad, derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso con dignidad, pudiendo así seguir la lista de derechos que deben entenderse en el contexto de respeto de la dignidad humana, respecto del cual también se encuentran comprendidas las garantías procesales que contribuyen a la efectivización del derecho de dignidad humana en los procesos civiles.

144

En la era de la tercera ola de los derechos fundamentales resulta una afirmación aceptada y difundida que toda persona humana goza del derecho a la dignidad y es titular de una gama de derechos fundamentales que han sido objeto de reconocimientos y plasmados en instrumentos constitucionales y legales; ello, gracias a muchas conquistas notables sin embargo a costa de experiencias trágicas y terribles para la historia de la humanidad; el aprendizaje ha sido fuerte y hoy en día los Estados Constitucionales en Derecho han recogido la mayoría sino todos, los derechos humanos consagrándolos en un texto que goza de preeminencia y supremacía objetiva y subjetiva.

La supremacía objetiva otorga el nivel mas alto a la Constitución en el ordenamiento jurídico nacional, todas las normas legales y actuaciones del Estado se encuentran subordinadas a la norma constitucional. Por la supremacía subjetiva toda autoridad del Estado, todo gobernante y gobernado, se encuentran sometidos a la Constitución y sus normas; agréguese que en nuestro ordenamiento constitucional se prevé medios e instituciones de control de poderes y guardianes de la Constitución, obligando a los Jueces y a todas las autoridades a someterse a la Constitución, a preferir las normas constitucionales sobre las legales, y en caso que ello no se cumpla se encuentran expeditas las acciones de garantía constitucional, como el amparo, el habeas corpus que sirven para reestablecer los derechos fundamentales vulnerados. Dentro de este sistema constitucional se ubican las garantías procesales, algunas recogidas expresamente en la Constitución y otras forman parte del bloque de constitucionalidad incorporados a través de los derechos implícitos del articulo tercero de la Constitución, por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y aprobados por el Perú, así como por las interpretaciones contenidas en las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos conforme a la cuarta Disposición Complementaria Final de la Constitución de 1993; en consecuencia las garantías procesales son de obligatoria observancia en todos los casos en los procesos 145

judiciales de naturaleza civil, afirmando que incluso son vinculantes a los otros procesos por su sustento constitucional.

Finalizamos la investigación académica señalando que hemos desarrollado garantías que tienen notable y reconocida incidencia en los derechos de las personas en juicio, también queremos dejar anotado que todas las garantías procesales revisten de trascendencia, constituyen de ineludible presencia en los procesos civiles como judiciales y administrativos en general, contribuyendo con el respeto de los derechos fundamentales en un Estado Constitucional de Derecho.

4.7 CONCLUSIONES

1. El siglo XXI y la era del empoderamiento de los derechos fundamentales, ha contribuido al cambio de concepciones del proceso judicial, que se afirma en un nuevo rol de instrumento esencial para hacer valer los derechos fundamentales, y como garantía en si mismo que conduce a la justicia que resuelve los conflictos de las personas humanas en un Estado Constitucional de Derecho.

2. El Proceso Judicial debe ser definido y entendido dentro del marco actual de reconocimiento

de

derechos

y

normas

procesales

como

normas

fundamentales, y constitucionalizadas como sucede con la Constitución Peruana de 1993, al reconocerse como un derecho fundamental de toda persona humana, al debido proceso y derechos procesales como la defensa, pluralidad de instancia, motivación, etc., así como debe estar presente el respeto al derecho de la dignidad de toda persona cuando es sometida a cualquier proceso donde se controvierten sus derechos e intereses incluso de naturaleza civil. 146

3. Las garantías procesales constituyen una entidad diferente a las acciones y/o procesos de garantías constitucionales, de los principios procesales, protegen los derechos fundamentales de toda persona involucrada o afectada en razón de un proceso civil.

4. Las garantías procesales se encuentran reconocidas en las normas del bloque de constitucionalidad, llámese Constitución y Tratados Internacionales sobre Derechos Fundamentales, siendo vinculantes y de observancia obligatoria en los procesos civiles.

5. Los Jueces tienen el rol y posición de garantes en los procesos civiles, siendo su obligación que el proceso se desenvuelva con observancia de las garantías procesales, acorde al contexto constitucional de respeto de los derechos fundamentales y la dignidad humana.

4.8 RECOMENDACIONES

1. Todos los intervinientes en los procesos civiles son personas titulares de derechos fundamentales, en ese orden y con arreglo a sus derechos deben ser respetados en todo ámbito incluso en el proceso civil donde estas intervengan. 2. Los Jueces deben asumir su posición de garantes, velando por el efectivo respeto de la dignidad de las personas involucradas y/o afectadas en razón del proceso civil.

4. Se impartan directivas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y por la Sala Plena de la Corte Suprema que orienten a los jueces y efectuar una coordinación eficaz para que el trámite, desarrollo y ejecución de los procesos civiles se realice con respeto de las garantías procesales y dignidad de las personas. 147

LAS GARANTIAS DEL PROCESO CIVIL EN EL CONTEXTO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

BIBLIOGRAFIA

1. AGUILAR

CAVALLO,

Gonzalo.

“Derechos

Humanos-Derechos

Fundamentales ¿Una Distinción Valida en el Siglo XXI?”, En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Volumen XLIII, número 127, eneroabril, 2010, pp 15 a 71. Universidad Nacional Autónoma de México.

2. AGUIRRE GODOY, Mario, DERECHO PROCESAL CIVIL, Guatemala, 1996.

3. ALCALA ZAMORA, Niceto, Estudios de Teoría e historia del Proceso, Volumen 3, Editorial Jurídica Universitaria, México 2003.

2. ALEXY Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1989.

3. ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Segunda Edición, I, Parte General, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1956.

4. ALVARADO BELLOSO, Adolfo, Universidad del Rosario, Conferencia pronunciada en el I Congreso nacional de Derecho Procesal Garantista, Azul, 4 y 5 de Noviembre de 1999, Buenos Aires, Argentina.

5. ALVARADO BELLOSO, Adolfo, Garantismo Procesal contra Actuación Judicial de Oficio, Editora tlrant lo blllanch, Valencia. 2005. 148

6. ALVARADO BELLOSO, Adolfo, “La imparcialidad Judicial”, Rosario, Argentina, 2007, pagina 3, En Fundación para el Desarrollo de las Ciencias

Jurídicas.

Academia

Virtual

de

Derecho.

http:www.campus.academiadederecho.org.

7. ANDORNO Roberto, Dignidad Humana y Derechos Humanos como campo común tierra para una bioética global. En Revista de Medicina y Filosofía, 2009. Instituto de los Eticas Médicos, Universidad de Zurich, Suiza.

8. AVILÉS MELLADO Luis, “Hechos y su Fundamentación en la Sentencia, Una Garantía Constitucional”, EN REJ Revistas de Estudios de la Justicia N° 4- Año 2004, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

9. BERIZONCE, Roberto Omar, El Juez y la Magistratura, Editorial Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires Argentina.

10. BIDART CAMPOS, Germán, Teoría General de los Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie G. Estudios Doctrinales, Número 120, Primera Edición, 1989, Universidad Nacional Autónoma de México.

11. CABANELLAS Guillermo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta 25° Edición Argentina 1997 Tomo IV (F - I).

12. CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual, Tomo IV, Editorial Heliasta, Argentina, 2006.

13. CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Traducción de la 5° Edición Italiana por Santiago Sentis Melendo, Volumen 1°, Editorial EJEA, Ediciones Jurídicas, Europa, América. Buenos Aires. 149

14. CARNELUTTI, Derecho y Proceso, Tomo 1, Buenos Aires, Editorial Ejea.

15. CASCO PAGANO Hernán, Código Procesal Civil, Sexta Edición, Editorial La Ley Paraguaya S.A, Asunción, 2004.

16. CASTILLO ALVA José Luís y CASTILLO CORDOVA Luis, Precedentes Vinculantes, En: El Precedente Judicial y el Precedente Constitucional, Ara Editores, materiales de lectura Curso Casaciòn 2011.

17. CASTILLO

CORDOVA

Luis,

Comentarios

al

Código

Procesal

Constitucional, Tomo I, Segunda Edicion, Editorial Palestra, 2006.

18. COUTURE Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, Roque DePalma Editor, Buenos Aires, 1958.

19. COUTURE, Eduardo, Estudios de derecho Procesal Civil, Tomo I La Constitución y el Proceso Civil, tercera edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979.

20. CHIOVENDA, José, Principios de Derecho Procesal Civil, obra laureada por la Real Academia Dei Lincei con el Premio Real para las Ciencias Jurídicas, Traducción española de la tercera edición italiana, por José Casais y Santolo, Tomo II, Editorial Reus. S.A. Madrid, 1925.

21. DE PINA VERA Rafael, Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa, 25° Edición, México 1998.

22. DI MAJO, Adolfo, El sistema de tutelas en el Derecho Civil, En: DERECHO PROCESAL CIVIL, Ius et Veritas, Jurista Editores, Perú, setiembre 2009. 150

23. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO de Derecho Usual, tomo IV, F-I, 25ª edición, Editorial Heliasta.

24. DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO del Instituto de Investigaciones de la UNAM, Editorial Porrúa.

25. DWORKIN, Ronald,

Los Derechos en Serio,

Editorial Ariel, S.A.,

Barcelona, 1984.

26. EGUIGUREN PRIALE, Francisco José, “Aplicación de los tratados internacionales

sobre derechos

humanos

en

la

jurisprudencia

constitucional peruana”, En Justicia Viva, Dos Ensayos sobre nueva jurisprudencia constitucional: los tratados de derechos humanos y el hábeas corpus contra resoluciones judiciales. Lima, Junio del 2003.

27. ERRAZURIZ EGUIGUREN Maximiano, Manual de Derecho Romano, De los Bienes, Las Obligaciones, Las Fuentes de las Obligaciones, De la Sucesión por Causa de Muerte, Derecho Procesal Romano, Tomo II, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, 1989.

28. FAIREN GUILLEN, Teoría General del Proceso, Universidad, Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Primera Edición, México, 1992.

29. GARGARELLA, Roberto Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Tomo I. Democracia, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.

30. GIROLAMO MONTELEONE “Principios e Ideologías del Proceso Civil”, En, Un Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia España, 2006. 151

31. GOLDSCHIMDT, James, Derecho Procesal Civil, Traducción de la Segunda Edición Alemana, por Leonardo Pietro Castro con adiciones de doctrina y Legislación por Niceto Alcalá Zamora Castillo, Editorial Labor S.A., Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro, 1936.

32. GONZÁLES LAGIER Daniel, En: Hechos y Argumentos (Racionalidad Epistemológica y prueba de los hechos), Materiales de la Academia de la Magistratura, Curso de Razonamiento Jurídico.

33. GUASP DELGADO, Jaime, La Pretensión Procesal, En Revista de Derecho Procesal, Universidad de Madrid, 1945.

34. GUASP DELGADO, Jaime, Concepto y Metodo de Derecho Procesal, Madrid, 1997.

35. GUASCH FERNANDEZ, Sergi, El Hecho y el derecho en la Casación Civil, Editor José Maria Bosch, Barcelona, 1998.

36. GUTIERREZ GUTIERREZ, Ignacio. Dignidad de la Persona y Derechos Fundamentales. Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Barcelona, 2005.

37. HABERMAS Jurgen, El concepto de dignidad humana y la utopía realista de los derechos humanos”, Dianota, volumen LV, número 64 (mayo 2010).

38. HITTERS, Juan Carlos, “La Casación Civil en el Perù”, En: Revista Peruana de Derecho Procesal Civil, tomo II, marzo de 1998.

152

39. KANT, Enmanuel, Metafísica de las Costumbres, traducción de Manuel García Morente. Edición digital basada en la 6ª ed., Madrid, EspasaCalpe, 1980.

40. LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, 2da. Edición, Lima 2009.

41. LINARES, Sebastián, La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes. Editorial Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2008.

42. LORCA NAVARRETE, Antonio Maria, “EL Derecho Procesal como Sistema de Garantías”, En, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXXVI, número 107, mayo – agosto, de 2003.

43. LORCA NAVARRETE, Antonio Maria, “Garantismo y Derecho Procesal ¿Una Aporía del Método Constitucional?, III Encuentro Latinoamericano en Derecho Procesal, Universidad Central de Venezuela, Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de San Sebastián de la Universidad del País Vasco (España), Web: www.sc.ehu.es/leyprocesal.

44. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución (Capítulo V). Traducción de Alfredo Gallego Anabitarte. Editorial Ariel S.A., Barcelona. 1976.

45. MACLEAN UGARTECHE Roberto, “El Mundo de la Justicia en la Biblia: Una introducción”, Articulo Juridico publicado en la pagina de la Academia de la Magistratura – AMAG, año 3003, mes Junio. http:www.amag.edu.pe.

46. MONROY CABRA, Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, Editorial Temis, Bogota 1968. 153

47. MONROY GALVEZ, Juan, “Proceso y Política en el siglo XXI”. En, Derecho Procesal, XXI Jornadas Iberoamericanas, Lima, 2008.

48. MONTERO AROCA, Juan, Manual del Derecho Procesal Civil, El Juicio Ordinario, Volumen 1, Guatemala, 1998.

49. MONTERO AROCA, Juan, Derecho Procesal Civil, (Temas 1 al 31), Volumen I, Tercera Edición, España.

50. MONTERO AROCA, Juan, El Proceso Civil llamado Social como Instrumento”, En, Un Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia España, 2006.

51. MONTERO AROCA, Juan, Derecho Procesal Civil, (Temas 1 al 31), Volumen I, Tercera Edición, España.

52. MONTERO AROCA, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, En Revista Asociación Pro Iure, pagina 18. Website: www.proiure.org.pe.

53. MONTERO AROCA, Juan, “Proceso Civil e Ideología”, En, Un Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia España, 2006.

54. MONTERO AROCA Juan, GOMEZ COLOMER Juan, MONTÓN REDONDO Alberto, BARONA VILAR Silvia, Derecho Jurisdiccional, Tomo II, Editorial Tirant Lo BLanch, Valencia 2001.

55. MORENO

CATENA,

Víctor,

Introducción

al

Derecho

Procesal,

Universidad Carlos III de Madrid, España, 4ta. Edición, año 2003.

154

56. MORENO CATENA Víctor, CORTEZ DOMÍNGUEZ Valentín, GIMENO SENDRA Vicente, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, Introducción al Derecho Procesal, 3era. Edición 2005

57. NICOLIELLO, Nelson, Diccionario de Latín Jurídico, editorial IB de F, Julio César Faira – Editor; Reimpresión 2004, Montevideo, Uruguay.

58. ORTELLS RAMOS Manuel, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia (Estudi General de València), en su ponencia “Formas del procedimiento y garantías fundamentales del proceso civil”,

que desarrolló en el

III Encuentro Latinoamericano de

Postgrados en Derecho Procesal Universidad Central de Venezuela, del 15 al 17 de octubre del 2009.

59. ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal, Editorial Comares, Granada, 1999.

60. ORTELLS RAMOS, Manuel, “Formas del procedimiento y garantías fundamentales del proceso civil”, III Encuentro Latinoamericano de Postgrados en Derecho Procesal Universidad Central de Venezuela, del 15 al 17 de octubre del 2009, En Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, ISSN 0717 – 2877. Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. 2010.

61. OSSORIO Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Primera Edición Electrónica, Realizada por Datascan S.A., Guatemala, C.A.

62. PALACIOS, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Décimo sétima Edición Actualizada, Editorial Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. 155

63. PEREZ ARROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2005.

64. PRIORI POSADA, Giovanni, “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas”, En,

Derecho Procesal Civil, Estudios, Ius et

Veritas, Jurista Editores. Perú 2009.

65. REDONDO Maria Cristina, “Sobre la justificación de la Sentencia”, En Texto de la Jornada XXI “Reglas y Principios en el Estado de Derecho. La Justificación de decisiones judiciales”, 18/12/2008. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008.

66. RIVERA MORALES, Rodrigo, “Presupuestos Procesales y condiciones de la acción en el proceso civil”. En, Derecho Procesal, XXI Jornadas Iberoamericanas, Lima, 2008.

67. RODRÍGUEZ SANTANDER Roger, “El Precedente Constitucional en el Perù: Entre el Poder de la Historia y la razón de los Derechos”, En Estudios del Precedente Constitucional, Editorial Palestra, año 2007.

68. TARUFFO, Michele En: Jus constitucional 1/2008 Sección, especial. Dimensiones del Precedente Judicial. La Fuerza vinculante del Precedente y de la Jurisprudencia Constitucional.

69. UGO ROCCO, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Editorial Temis, Bogota, 1969.

70. VALLETA, Maria Laura, Diccionario Jurídico, Valleta Ediciones 1999.

156