LAS NUEVAS TENDENCIAS REGULADORAS SOBRE EL GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS ENTIDADES DE CREDITO

Rafael Mínguez Prieto Entidades de crédito y gobierno corporativo: el impacto de la crisis financiera en la ordenación del gobierno corporativo, 2015

I.-INTRODUCCION: ENTIDADES DE CREDITO Y GOBIERNO CORPORATIVO El Gobierno corporativo de las entidades de crédito, como elemento integrador del estatuto jurídico de dichas entidades, ha sido una constante en los últimos tiempos, máxime ante la evidencia de que una de las causas que det erminaron y agravaron la crisis económica en la que nos vemos inmersos, fueron

las

carencias evidenciadas en esta materia y que han traído unas consecuencias desastrosas, e incluso, la desaparición de una buena parte de nuestro sistema financiero, y, más en concreto, del sector Cajas de Ahorro. Ahora bien, no se puede tampoco olvidar que el déficit en esta materia es el que ha venido determinado y tiene también elementos definitorios que provienen de la deficiente supervisión, y la gestión desordenada de los administradores de esta categoría de entidades. Todo ello ha llevado a una reflexión profunda durante los últimos años, en línea de abordar las Reformas de la Regulación de las entidades de crédito, aprendiendo de los errores evidenciados para esculpir un nuevo marco legal específico para las entidades de crédito, al margen de que de su condición de entidades cotizadas en muchas ocasiones ya le derivan hacia un cuerpo normativo que también configura este elemento del estatuto de las entidades y que proviene de la normativa sobre entidades cotizadas en el plano del ordenamiento jurídico del mercado de valores (1). Antes de entrar en el desarrollo del análisis propuesto, conviene resaltar, siquiera brevemente, el hecho de que el sistema crediticio ejerce una función económica de notable e indudable trascendencia social, donde podemos decir, sin lugar a duda, que el efecto de una crisis en el mismo tiene una tendencia ad extra de intensidad mayor al que concurre en una sociedad normal, incluso cotizada, explicando este factor también el hecho de que una crisis financiera requiere medidas más excepcionales aun a las de cualquier sector económico, y buena muestra es toda la regulación de reestructuración financiera, tanto a nivel 1

Vid. FERNANDEZ DE MESA, IÑIGO, en las “las nuevas tendencias reguladoras en materia de gobierno corporativo en España”, págs. 17 y siguientes, dentro de la obra común de VV.AA, “ El Sistema Financiero y el gobierno corporativo”, 40 UNACC, Diciembre de 2012. 1|P A G E

nacional como europeo, efecto de lo acontecido como indicábamos en los años de crisis económica, superando los clásicos esquemas de regulación de la insolvencia (2). Como decíamos, el elemento de gestión corporativa ha sido un factor normativo en el ordenamiento de las entidades de crédito tanto a nivel interno, como externo, y, especialmente, el de origen comunitario, puesto que en las sucesivas conformaciones

del

bloque

normativo

las

pautas

reguladoras

sobre

el

denominado gobierno corporativo han estado presentes y sobremanera en los esquemas de intervención administrativa; que, al menos, en el caso español, es fruto sin lugar a dudas de las experiencias y conclusiones obtenidas fruto de las crisis bancarias del último cuarto del siglo pasado. Basta con hacer mención a las premisas en el particular de la Ley de Disciplina e intervención de las Entidades de Crédito. Lo anterior explica ya no solo las medidas excepcionales de intervención en sede administrativa, sino “ex ante” en sede de autorización o proceso de creación de una entidad “ex novo”. Pero no cabe duda que, en el caso español, el factor territorial y su incidencia en el sector de Cajas de Ahorro ha supuesto una baza de influencia muy negativa a la hora de trasladar a la gestión de la entidad factores de índole institucional y de distribución política que están en el origen de numerosas de las crisis específicas de gestión y de evidente déficit de gobierno corporativo ( 3). Para

completar

estas

breves

pinceladas

iniciales,

simplemente

queremos

destacar que el gobierno corporativo de las entidades de crédito cumple una función económica trascendental pues de una buena gestión empresarial depende, en buena medida, la solvencia de la entidad y la preservación de los derechos de sus accionistas, de sus depositantes y de las entidades de toda índole que entran en una multiplicidad de relaciones jurídicas y económicas (4). Algunos autores han destacado que el gobierno corporativo de las entidades de crédito ha tenido tres factores que explican la crisis habida en el sector: en primer término, las insuficiencias de los procesos internos y externos de los controles de riesgos; segunda, la deficiencia de la base personal de las entidades, y, muy en particular, sus directivos; y la, a nuestro juicio más grave, cual es la nefasta incidencia de un modelo de retribución que incentivaba los objetivos particulares de los directivos en detrimento de la solvencia y el interés 2

Vid. AZKUNAGA, JUAN ANTONIO y RIONABARRENENTXEA, SARA, paper de 2010, sobre el “ Papel del gobierno corporativo de la banca en la crisis financiera:influencia de la globalización y los cambios en el entorno del negocio bancario. 3 Vid. LEON SANZ, FRANCISCO JOSE, en “El gobierno corporativo de las Sociedades Cotizadas”, Diario La Ley Nº 8109, Sección Tribuna de 20 de junio de 2013, págs. 1 a 7. 4 Vid. SANCHEZ-CALERO GUILARTE, en “ El papel de los accionistas y de los administradores en las crisis de las entidades de crédito”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Nº115, Julio-Septiembre de 2009, págs.113 y siguientes. 2|P A G E

social. Es el famoso fenómeno de “generar negocio para distribuir”, creando una demanda artificial, a lo cual hay que unir la entrada en riesgos propios contrarios a toda lógica crediticia, y por no citar el exponente máximo del riesgo inmobiliario que ha llevado a crear el instrumento de gestión externa y global del sistema como es la SAREB (5). Ahora bien, si queremos analizar y adentrarnos en lo que es el “corporate governance” de las entidades de crédito, tenemos que fijar, siquiera a grandes rasgos, lo que se viene entendiendo a nivel general por tal concepto y cómo se traslada al ámbito especial de este tipo de entidades financieras . Como indica la doctrina a nivel general, no es pacífico determinar qué se entiende por “gobierno corporativo” pues es un concepto que, importado de los esquemas legales y corporativos

anglosajones,

se

ha

ido

asimilando

en

los

ordenamientos

continentales, haciéndolo pasar por los tamices de los esquemas legales de este ámbito jurídico y territorial, con una tradición normativa diferente . Todo ello con un preludio de dialéctica entre la maximización del valor de la empresa frente a un control de sus órganos ejecutivos, en un sentido de control interno, exacerbado en el caso de las entidades que nos ocupan por los factores y riesgos externos que las mismas generan, y, más acusadamente, en las entidades que cotizan en los mercados. En una suerte de conjunción conceptual, se alude a la confluencia de la eficiencia económica a través de la gobernanza racional, sin menoscabo del equilibrio que hay que lograr entre accionistas, clientes y terceros que entran en relación en el caso particular de las entidades de crédito. Ahora bien, habida cuenta de las premisas de supervisión que rodean a las entidades de crédito por ser un ámbito económico y social de gran trascendencia económica, este elemento de intervención administrativa no puede dejarse de considerar para definir el perímetro normativo y su aplicación práctica (6). Con una aproximación muy genérica, cuando se pretende definir el “gobierno corporativo” se hace mención a que es un conjunto de reglas, principios y normas

para

conseguir

una

organización

societaria

o

corporativa

eficaz,

transparente y con valor “ad intra” y “ad extra”, previniendo, a tal efecto, ordenar y solventar los conflictos entre la entidad, la propiedad y los gestores, garantizando el interés común de los socios cara a alcanzar la estabilidad, continuidad y creación de valor (7). Ahora bien, como antes ya adelantábamos, 5

Vid. ROLDAN ALEGRE, JOSE MARIA, “ La crisis desde la perspectiva del supervisor bancario”, en Economistas, 2009, págs. 33 y siguientes. 6 Vid.sobre este particular ROMERO MORA, ANTONIO y OÑORO CARRASCAL, ALFREDO, en “ Gobierno Corporativo”, págs. 395 y siguientes, dentro de la obra de VVAA sobre el Sistema Bancario, Derecho de la Regulación Económica, dirigida por SANTIAGO MUÑOZ MACHADO Y JUAN MAUEL VEGA SERRANO, Ed. Portal de Derecho S.A. 7 Vid. FERNANDEZ DE LA GANDARA, LUIS, en “ El debate actual sobre el gobierno corporativo: aspectos metodológicos y de contenido, págs.. 55 y 3|P A G E

en el caso de las entidades de crédito, juega una baza fundamental el elemento supervisor y de intervención administrativa, sin menoscabo del elemento controlador que pueda provenir del ámbito de los mercados financieros y la supervisión que también preside los mismos. A nuestro entender particular, en el caso de las entidades de crédito, esa repercusión pública de su actividad, y las consecuencias evidenciadas de sus problemas en los momentos de crisis agudizan la intervención administrativa, y la preservación por parte de las autoridades de control del buen mantenimiento de los esquemas de gobierno corporativo, introduciendo este importante elemento, esencial a los fines que cumple el sistema crediticio en el marco global del sistema financiero. No obstante, también los autores debaten entre un modelo de concepto de gobierno corporativo restrictivo

y uno de visión más amplia y global. Al primero, le

condiciona la visión ya antes apuntada de búsqueda del máximo valor empresarial para los accionistas, para lo cual conciben la gestión y el gobierno corporativo como una supervisión de los ejecutivos que son los que perseguirán el máximo beneficio con un control evidente de los administradores en garantía del interés social. Por el contrario, la visión

más amplia va en línea de buscar

una satisfacción no solamente del interés social en los términos anunciados, sino que supera la frontera social para entroncar los objetivos con los más amplios de índole social y económica y con agentes externos a la propia sociedad. Y, es más, siguiendo la línea de razonamiento que venimos exponiendo, en el caso de las entidades de crédito se supera o evidencia aún más dicha aseveración por la repercusión exógena a muchos niveles de su actividad y sobre todo por la evidencia del elenco de afectados de tan amplia dimensión que comporta su actividad y que supera a los meros accionistas, y que incluye a clientes, depositantes y terceros con los que se interrelaciona la propia entidad ( 8). Todo ello nos lleva a la conclusión de que el gobierno corporativo de las entidades de crédito debe tener una dimensión propia que, participando de muchos de los clásicos elementos de la dimensión meramente societaria, se vea completada por la realidad de mercado, cuando cotizan, y, sobre todo, por la realidad de la intervención administrativa del sector como consecuencia de las particularidades que esta actividad supone, y, de igual modo, por los efectos, muy evidenciados durante las crisis bancarias, sobre terceros en general, y la sociedad global en su conjunto, y basta con verificarlo por las sucesivas reformas normativas que venimos viviendo a nivel nacional e internacional, más allá de la esfera de la Unión Europea para atajar y solventar los problemas de déficit de gobierno corporativo durante las fases de crisis financiera . Lo que es una evidencia también es que la fase de Recomendaciones queda atrás, y nos hemos adentrado en línea con lo expuesto en una fase de normatividad o configuración de un cuerpo normativo ad hoc sobre el particular. siguientes dentro de la obra de VVAA. “ El Gobierno de las Sociedades Cotizadas”, Ed.Marcial Pons, Madrid 1999. 8 Vid. Op. Cit. ROMERO Y OÑORO, págs. 396 a 400 4|P A G E

Ahora bien, las pautas iniciales para conformar un marco del

gobierno

corporativo en el ámbito de las entidades financieras podemos situarlas de partida en los denominados “Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE”, que tuvieron un primer precedente en 1998, fueron aprobados en 1999, y que luego fueron adoptados en el Foro de Estabilidad Financiera, y que también se acogieron como pautas iniciadoras de la delimitación de un marco base en el seno del Banco Mundial y del FMI. Estos precedentes convencionales acogían a las entidades financieras en un escenario más amplio, si bien situadas como uno de los vectores fundamentales para la aplicación y buen funcionamiento de las economías en su conjunto, fruto también de la necesidad advertida en sucesivos episodios de crisis financieras internacionales. Al hito anterior, le siguió en 2002 una nueva iniciativa a nivel del consejo de la OCDE para revisar el marco inicial, creando, a tal fin, un Grupo Directivo sobre Gobierno Corporativo donde se integraron entre otros, representantes del BPI, del FMI, y del Foro de Estabilidad Financiera del Comité de Basilea y del IOSCO, apreciándose, como decíamos la preocupación de los efectos del gobierno corporativo en el seno de los sistemas financieros. El objetivo que se marcó, y que entronca con la calificación del concepto amplio que antes hemos aludido es el de evaluar y perfeccionar el marco legal en los diversos ámbitos territoriales e institucionales cara a dar una orientación para que los mercados financieros, los inversores y las sociedades como tal, y, más en concreto, las cotizadas, con independencia de su carácter financiero o no (9). La filosofía que preside este escenario de principios es la de favorecer el gobierno corporativo como un elemento para aumentar la eficacia económica y el crecimiento, por cuanto insuflan unas reglas de comportamiento a las sociedades que los tienen que poner en práctica y que redundan en beneficio de todos los actores que rodean a una sociedad que cotiza, y, en general, a cualquier tipo de sociedad, obrando en favor también de un buen funcionamiento de los mercados financieros. A este particular, se pone el acento en la dialéctica entre propiedad y control de las sociedades. Una derivada de este planteamiento es la puesta de manifiesto del gobierno corporativo como un elemento de toma de decisiones de inversión en tanto la estructura de relaciones corporativas puede obrar en una mayor confianza para los mercados, si bien, como se precisaba en el planteamiento, no debemos considerar que existe un solo modelo de gobierno corporativo, pero sí convenía destacar un conjunto de elementos comunes a estos planteamientos, y todo ello en una evolutiva que no se detenga por una serie de factores temporales concretos. La estructura de la formulación de principios se divide en un conjunto de bloques que conformaban la base esencial de los temas antes destacados que preocuparon a este foro internacional y que eran los siguientes: 9

Vid. OCDE, “ Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE”, del año 2004

5|P A G E

a. Garantía de un marco eficaz para el Gobierno Corporativo: i. Se propugnaba un marco que favoreciera la transparencia y eficacia de los mercados, a efectos también de cohonestar las responsabilidades y competencias de las entidades supervisoras y reguladoras. Como se puede advertir, se pone el acento en crear una estructura de supervisión eficiente y directa cara a la regulación y supervisión. ii. Todo el reparto de las responsabilidades reseñadas tiene un claro objetivo de garantía y preservación de los intereses públicos. b. Los derechos de los accionistas y funciones en el ámbito de la propiedad: i. Por un lado, se pretende facilitar el ejercicio efectivo del derecho de los accionistas y su participación en las decisiones fundamentales de la sociedad ii. En segundo término, se tiene que facilitar la participación en las decisiones sobre gobierno corporativo. iii. En tercero, publicidad de los acuerdos societarios para ejercicio del voto concertado en las sociedades. iv. En cuarto, facilitar los esquemas de control societario para que tengan lugar de una manera equitativa y transparente. c. El tratamiento equitativo de los accionistas: esto incluye, especialmente, a los minoritarios y a los extranjeros, máxime en un entorno tan globalizado como el actual, evitando situaciones de asimetría de información y embriones de operaciones abusivas con información privilegiada. d. Facilitación de la intervención de las partes interesadas, incluyendo a empleados, así como de los acreedores, especialmente para casos excepcionales de insolvencia. e. Impulso y efectividad de la transparencia de los actos sociales y de la información de esta índole, incluyendo lo concerniente al derecho de voto, información financiera y reglas sobre auditoría de cuentas. f.

Una delimitación de las funciones del Consejo de Administración eficientes para garantizar el control efectivo de la dirección ejecutiva y la responsabilidad frente a accionistas y terceros. En este apartado ya se destaca un factor clave en el ámbito financiero, que luego abor-

6|P A G E

daremos cual es el elemento de las retribuciones en sede ejecutiva y del Consejo. Como se puede apreciar, son las bases que luego advertiremos, y que se han desarrollado de un modo completo fruto de una evolución desde una perspectiva voluntaria y de autorregulación hacia una tendencia más reglamentista y garantizadora de la efectividad y cumplimiento de las premisas marco ante las diversas situaciones acaecidas, y, muy en particular, en los períodos de crisis financiera y de mercados. El segundo hito importante a destacar en la conformación del estatuto del gobierno Corporativo de las entidades de crédito, y ya sí específico para las mismas, es el que adoptó en 2006 el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, bajo el título de “La mejora del Gobierno corporativo en organizaciones bancarias” (10). Como predica en sus inicios, las entidades bancarias reclaman una visión particular en materia de gobierno corporativo habida cuenta de la función de intermediación financiera que realizan y la sensibilidad de la misma, sin menoscabo del factor de riesgo de los depósitos, a lo que hay que añadir los efectos sobre numerosos terceros, incluyendo aquí a sus accionistas y a la repercusión que un desgobierno corporativo, como se ha demostrado, tiene en situaciones de crisis financieras, si bien en esta materia ya hubo un precedente (11). Ahora bien, la clave, una vez adoptados también los principios antes comentados OCDE, es poner al día y mejorar el marco normativo intentando ayudar a las organizaciones bancarias a mejorar sus marcos de gobierno corporativo y a los supervisores a juzgar los mismos. Como se aprecia, se sigue un sistema más o menos voluntarista en el marco societario, si bien en materia de

intervención

administrativa

en

la

vida

de

una

entidad

bancaria

las

autoridades de supervisión ya disponían de facultades administrativas de corrección de deficiencias de gobierno corporativo que incidiesen en la solvencia y buen funcionamiento de una entidad bancaria en cuestión. En esta línea, y ya en el frontispicio de la revisión, pone el acento en un elemento que luego veremos cómo se ha ido desarrollando, cual ha sido la implicación de los órganos gestores en la gestión del riesgo financiero, y que tantos problemas luego ha generado. El espíritu que preside la actualización es la de evitar un riesgo sistémico por un mal funcionamiento corporativo de una entidad bancaria. Incluso llama la atención de que el documento no quiere inmiscuirse en el ámbito de las discusiones sobre reforzamiento de capital regulatorio, cuestión que sí se advertirá que la realidad más tarde ha traído consigo una revisión que incida en este ámbito, implicando cada vez más a los órganos directivos en la

10

Vid. “ La mejora del gobierno corporativo en las organizaciones bancarias”, Comité de Supervisión Bancaria de Basilea año 2006. 11 Efectivamente, el precedente fue el “ Enhancing Corporate Gobernance for Banking Organisation”, Comité de Supervisión de Basilea, septiembre de 2009. 7|P A G E

gestión del riesgo de insolvencia y de crédito de una entidad bancaria cara a preservar el cumplimiento de las normas de solvencia y de capital. Como

primera

reflexión

fundamental,

se

predica

desde

una

perspectiva

estrictamente bancaria, que el gobierno corporativo se refiere a “la manera en que el consejo de administración y la alta gerencia dirigen las actividades y negocios del banco, gestionando el riesgo de la actividad y preservando los derechos de accionistas y depositantes”. De ahí que implique también a los supervisores en la preservación de dicho marco de actuación, en tanto elemento garantizador de la solvencia, y fijando una pauta de intervención pública para velar por las responsabilidades de control interno y de equilibrio de poderes dentro del banco. Es una constante preocupación el mantenimiento del equilibrio de los poderes societarios, para lo cual ya se apunta la necesidad de bases jurídicas, reguladoras e institucionales eficaces, que sobre todo persigan el adecuado equilibrio de órganos y la idoneidad y adecuación de los gestores, elemento que, pese a su control, se revela que está en la antesala de los numerosos problemas de insolvencias bancarias evidenciadas en las fases de crisis como la que seguimos viviendo. Como luego analizaremos, se asientan ya las bases de lo que será a futuro el marco regulador de esta materia y su presencia constante ya en los diferentes marcos normativos, y no como unas meras premisas orientadoras, sino como un auténtico corpus normativo de obligado cumplimiento y cuya preservación incumbe a los supervisores habida cuenta de los intereses en juego y de los efectos económicos que un deficiente sistema comporta, y está es la filosofía que

se

incorpora

a

las

iniciativas

normativas

recientes

tanto

a

nivel

internacional, como su incorporación a los ordenamientos nacionales y que advertiremos también en el orden práctico en los informes de gobierno corporativo. El primero de los principios se asienta en la base de que el consejo de administración es el responsable último del funcionamiento y solvencia del banco, en tanto, elemento esencial del funcionamiento de una entidad bancaria y, por ello, sus miembros deberán ser aptos para sus cargos. Es la regla básica de idoneidad que debe presidir y que ha caracterizado muchas de las regulaciones bancarias en la materia. Se preconiza una diversidad en la composición y origen cara a favorecer una suerte de independencia interna que suponga un contrabalance frente a accionistas mayoritarios o de control. Se puede decir que es una norma evidente y clásica, muy en particular ante ciert os ejemplos evidenciados de situaciones de insolvencia generados por la ausencia de este elemento interno, y cuya preservación normativa alcanza no solo aspectos societarios, sino

de responsabilidad administrativa y de más amplio

corte legal, pues puede conllevar, incluso, responsabilidades penales. Y es en este ámbito donde ya se preconizaba la creación de comités de auditoría, de 8|P A G E

gestión de riesgos y de retribución, así como de nombramientos y de gobierno corporativo. Ciertamente, no sorprende, pero evidencia la filosofía de control interno, e incluso la importancia de los consejeros independientes. Como

consecuencia

de

lo

anterior,

el

segundo

principio

preconiza

que

corresponde al consejo de administración velar y aprobar los principios de gestión estratégica y de gobierno interno de la entidad, y que serán de aplicación a las operaciones de la misma, lo cual afecta a operaciones vinculadas, conflictos de intereses y estrategias retributivas contrarias al interés social. De este principio se enlaza con el siguiente, el tercero que viene a residenciar en el consejo de administración la responsabilidad de controlar y delimitar las áreas de actuación y competencia de la alta gerencia, función que se predica extensible a toda la organización en términos de grupos bancarios también. En la línea anterior, el cuarto principio extiende a la alta gerencia el seguimiento y ejecución de la política estratégica fijada por el consejo, y todo ello de una manera más inmediata, especialmente en cuanto a la administración del banco. Por lo expuesto, el quinto principio abunda en la importancia de la labor de seguimiento y análisis de los “reportings” de las auditorías internas y externas y las labores de “compliance” que tienen que llevar a cabo tanto el consejo como la alta dirección. El sexto principio abona otro de los pilares del gobierno corporativo más importantes

en

nuestros

días,

como

luego

destacaremos,

y

que

viene

representado por la obligación de que el consejo garantice que las políticas retributivas son acordes a la estrategia del banco a largo plazo, evitando instrumentalizaciones de la actividad y la solvencia para favorecer elementos meramente retributivos. Los principios séptimo y octavo van en la línea de reforzar la transparencia, especialmente en términos de mercado y también en lo que se refiere a la actuación en diversas jurisdicciones, y dando gran relevancia a la estructura organizativa. Concluye el documento haciendo responsables a los supervisores del control práctico de la aplicación de las políticas y principios de gobierno corporativo, y el fomento del mismo, extendiendo la supervisión a la comprobación práctica d los elementos indicados. El tercer hito en la evolución para conformar el marco jurídico del gobierno corporativo viene representado, a nuestro criterio, por el Libro Verde de la Comisión Europea sobre “El gobierno corporativo en las entidades financieras y 9|P A G E

las políticas de remuneración”, de junio de 2010(12). Este documento trae causa, entre otros, de la Comunicación de 4 de marzo de 2009, que supone un programa de reforma del marco normativo y de supervisión de los mercados financieros

basado

en

las

conclusiones

del

informe

de

Larosiere

( 13),

representando una toma de decisión por parte de la Comisión Europea, entre otras cuestiones, determinando que el fortalecimiento del gobierno corporativo es eje central en la reforma de los mercados financieros y de prevención de la crisis, pues el riesgo bancario es uno de los elementos que ha forjado una crisis de unas dimensiones inigualables a lo largo de la historia, y el fenómeno y sus consecuencias es reprochable tanto a los gestores bancarios como a las propias autoridades supervisoras por no haber enfrentado de raíz el riesgo que ha supuesto el déficit de gobierno corporativo durante el período. La preservación de la estabilidad del sistema financiero refuerza aún más la idea de que el gobierno corporativo de las entidades financieras debe tener un tratamiento específico por los efectos que el riesgo sistémico genera para la economía

y la sociedad

en

su

conjunto,

trascendiendo

de los

confines

individuales de una entidad financiera. Por tanto, la opción normativa de este documento se asienta ya de una manera decidida en un elemento complementario y coordinado con toda la reforma normativa que en materia de solvencia se ha venido produciendo en los últimos tiempos tanto a nivel internacional como a nivel de la Unión Europea, y especialmente el proceso de puesta en práctica de las disposiciones del cuerpo normativo de Basilea III, y enlazando este documento con el trabajo de los servicios de la Comisión sobre “corporate governance in financial institutions: lessons to be drawn from the current financial crisis, best practices” (SEC2010669). Como presupuesto de partida, y aludiendo al concepto de OCDE sobre gobierno corporativo, en el documento presente se reclama un trato especial de las entidades financieras habida cuenta la esencia de su actividad, y, muy en particular, la repercusión que tiene sobre la economía en su conjunto de los problemas de solvencia y el denominado riesgo sistémico, que puede acaecer como consecuencia de una situación de insolvencia encadenada de un grupo importante de entidades financieras, tanto a nivel local como a nivel global. Igual que presentan una diferencia esencial con otras empresas y entidades, cual es el hecho de la reserva de actividad y, consecuentemente, la intervención supervisora de entes públicos específicos y con un grado de incidencia sobre la actividad aún mayor, es por lo que también en este ámbito se reclama un 12

Vid. “ El gobierno corporativo en las entidades financieras y las políticas de remuneración”, COMISIÓN EUROPEA, 2010. 13 Vid. “ The high-level Group on Financial Supervision in the EU”, report del Grupo dirigido por JACQUES DE LAROSIERE, Bruselas 25 de febrero de 2009. Asimismo, vid.FIELD LINETTE y PEREZ DANIEL, en “El informe del Grupo de Alto Nivel sobre Supervisión Financiera en la UE: El Informe Larosiere”, en Estabilidad Financiera, número 16, págs.. 43 y siguientes. 10 | P A G E

cuerpo normativo especial y particularizado del común de las empresas de otros sectores, incluso aunque coticen en un mercado de valores. El primer problema que se manifiesta es el de los conflictos de interés y la gestión en el ámbito específico de las entidades, habida cuenta de las actividades muchas veces superpuestas y asimétricas que desarrolla una entidad financiera. El segundo problema que se ha evidenciado es la falta de una aplicación

efectiva de

las normas

generales

ya

destacadas de

gobierno

corporativo en el seno de las entidades financieras, evidenciando que en este ámbito no puede acudirse meramente a una formulación programática de principios y de recomendaciones. Asimismo, el órgano central de responsabilidad para hacer efectivo el gobierno corporativo, como es el consejo de administración, se ha mostrado ineficiente e incompetente para llevar a cabo su labor de supervisión, demostrándose la falta de aplicación práctica de los principios de equilibrio de poder entre los órganos internos, y, particularmente, en lo que concierne a la valoración de elementos sistémicos de riesgo. Todo ello ha llevado a una deficiente y problemática gestión corporativa de los diferentes riesgos de índole financiera, , y también en esta lid se ha validado la ausencia total de control y consideración de los accionistas de estas entidades, por cuanto el paquete de control ha gestionado a su personal interés las entidades (). Finalmente, analiza los defectos y carencias en la labor supervisora, que , en alguna medida, está detrás del nuevo mecanismo de supervisión centralizado a nivel de Unión Europea . Por último, tampoco queda a salvo el papel jugado por los auditores, y los indudables conflictos de interés evidenciados, y algunos muy cerca en nuestro propio sistema financiero. Por último, conviene cerrar este epígrafe mencionando otro hito en materia de gobierno corporativo de las entidades de crédito en el ámbito europeo, y que proviene de las denominadas “Guidelines” de la EBA, y que eran un conjunto de reglas que se instaba a su aplicación a nivel comunitario a los procedimientos de los supervisores a partir del 31 de marzo de 2012. Se aborda, en primer término, lo concerniente a la estructura corporativa y de organización, a efectos de lograr una transparencia en los grupos que facilite la supervisión de la actividad. En segunda instancia, se incide en lo relativo a los órganos de administración y sus integrantes, haciendo especial hincapié en las conductas internas, solución de conflictos, controles internos y lo referente a las políticas retributivas. A renglón seguido, se contempla lo referente a la gestión del riesgo, tanto a nivel general como en cuanto a productos concretos. Otro aspecto desarrollado es el que hace mención al control interno en lo que se refiere a las operaciones con partes vinculadas, estructura legal, unidad de supervisión del riesgo y la de auditoría interna y cumplimiento normativo. Otro elemento que se trata es el relativo a la gestión y continuidad en el desarrollo del negocio, y la introducción de controles puntuales para hacer frente a

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interrupciones que afecten la vida operativa de la entidad. Finalmente, se tratan aspectos de la política de transparencia y de comunicación externa . II.- EL IMPACTO DE LA CRISIS FINANCIERA EN LA ORDENACION DEL GOBIERNO CORPORATIVO Como ya hemos venido resaltando, hay un antes y un después en materia de gobierno corporativo con posterioridad a la crisis financiera internacional iniciada en 2007. La situación a nivel global desde el punto de vista económico y financiero fue de extraordinaria gravedad y sin precedentes, lo cual determinó un conjunto de actuaciones de las distintas instituciones internacionales en diferentes ámbitos para reaccionar y remediar en la medida posible, los efectos de la misma sobre el sistema financiero. En sede comunitaria, la Comisión Europea encargó a un Grupo de Expertos de Alto Nivel que, sobre la pauta del análisis de las causas de la crisis, estudiasen el marco regulatorio y supervisor existente en el ámbito europeo para propugnar recomendaciones concretas para su mejora, que se plasmó en el denominado “Informe Larosiere”, publicado el 25 de febrero de 2009. Significativo es que el propio estudio reconoce la imposibilidad de evitar la ocurrencia de crisis financieras, para lo cual dirime un conjunto de objetivos para reducir el acaecimiento de las mismas, y, si no se logra el objetivo principal, al menos mermar los efectos o costes para el sistema económico. La conclusión del citado informe se plasma en un conjunto de modificaciones en diferentes ámbitos: regulación,

reforzamiento

de

la

supervisión

macro

y

microprudencial,

mecanismos de gestión de la crisis y fomento de la cooperación a nivel global y de la Unión Europea. Una de las causas que destaca como motivo determinante de la crisis son los “Fallos en la gobernanza de las empresas”. Alude a que los errores en la evaluación y gestión del riesgo se acrecentaron y agravaron como consecuencia de los fallos en los controles y equilibrios de la gobernanza corporativa. Alude al grave desconocimiento de los administradores de las entidades de crédito respecto de los productos y estrategias financieras desarrolladas

por la

complejidad de aquellos, con lo cual se ignoraban los riesgos ciertos sobre la puesta en práctica de los mismos. En suma, no se concienciaron de los riesgos que

conllevaban,

subestimándolos

y,

por

ende,

agravando

la

situación

financiera, todo ello ayudado por la falta de unos auténticos controles internos de riesgo. A lo anterior sirvió como elemento perturbador las políticas de incentivos económicos para lograr mayores beneficios y rendimientos, todo ello en un contexto de grandes crecimientos a corto plazo e ignorando los objetivos a largo plazo, y todo ello, amplificado por el interés de los accionistas en la obtención de dividendos fruto del concepto de maximización del valor.

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La consecuencia específica en el ámbito de la gobernanza corporativa se sitúa, como indicábamos, en un contexto más amplio de las causas de la crisis financiera, empezando por las cuestiones macroeconómicas, como la elevada disponibilidad de liquidez y un escenario de bajos tipos de interés, y con una gran expansión del crédito a nivel internacional, llevando a los inversores a una permanente búsqueda de oportunidades de rentabilidad con independencia del elemento riesgo, produciéndose, en consecuencia, un apalancamiento mayor y elevándose el riesgo de los productos financieros que iban apareciendo en la escena de los mercados. Todo ello

deriva en una asunción de riesgos

ingobernable por las entidades y del que los supervisores tampoco llegaron a vislumbrar su trascendencia. Lo anterior, se agrava aún más por la falta de trasparencia a la par de que se estaba produciendo la creación de un sistema bancario sumergido, evidenciando una insuficiencia manifiesta del marco de regulación de solvencia proveniente de Basilea I y II. Otro elemento que sirve de elemento de agravamiento fue el papel de las agencias de calificación crediticia, en tanto desnaturalizaron la realidad al no detectar la perversión del riesgo, otorgando calificaciones crediticias a productos de gran riesgo, a lo cual cabía unir los conflictos de interés de las mismas, y la exigencia normativa de inversión de ciertos inversores institucionales en productos calificados. Asimismo, fue palmaria la inconsistencia normativa para hacer frente a estos nuevos riesgos y escenarios financieros, por cuanto el marco vigente se evidenciaba insuficiente para hacer frente a riesgos de un contexto superior al del criterio de regulación, y, especialmente, en lo concerniente a los efectos de los mercados de derivados y de los productos más tóxicos y su incidencia en los balances bancarios en términos de riesgo, en particular en base consolidada. La respuesta macroprudencial fue a todas luces insuficiente en un contexto con miras más microprudenciales, y manifestándose de igual modo las carencias en la coordinación supervisora. A todo lo anterior, ya en términos más económicos, se unió las tensiones inflacionistas y las políticas restrictivas, que incidieron en una gestión del riesgo caracterizada por el intento de sacar fuera de balance activos de riesgo y generando un impacto contable por la pérdida de valor al saturarse los mercados de dichos activos. Todo lo anterior se plasmaba en unas reflexiones del estrecho vínculo entre política macroeconómica y política reglamentaria, que, a su vez, derivó en un conjunto de conclusiones para intentar la corrección de las debilidades de regulación. La primera recomendación formulada fue la de abordar de inmediato la reforma del marco normativo de Basilea II, por cuanto al albur de la crisis financiera se puso de manifiesto su insuficiencia para tratar problemas como los manifestados durante aquella , y que la respuesta ofrecida era nula o insuficiente. Problemas como el tratamiento de las titulizaciones, la gestión de la liquidez, la dependencia e importancia otorgada a las calificación externa, la utilización de los modelos internos de gestión de riesgo y su insuficiencia, y la ausencia de implicación y supervisión por parte de los órganos internos. Todas las ideas anteriores se plasmaron en 13 | P A G E

una recomendación de reformar el marco de Basilea II en los aspectos indicados, y, en particular, se hizo considerable énfasis en lo concerniente a la definición del capital reglamentario y el tratamiento de los instrumentos híbridos. La segunda Recomendación iba dirigida a la regulación de las agencias de calificación crediticia, cara a su supervisión, regulación y control. A la luz de los efectos contables evidenciados, en relación con la regulación contable se formuló una Recomendación de abordar el tratamiento del valor de mercado, y el tratamiento de los productos complejos (). La siguiente Recomendación abundaba en proponer una mayor fortaleza de las potestades de supervisión y de control de los supervisores. Otra de las Recomendaciones iba dirigida a lo que se denominaba “ sistema bancario paralelo”, por la incidencia que produce en el sistema financiero ordinario, en los mercados financieros, de modo tal que se predicaba una mejora en los requisitos de capital adecuado para los bancos de cobertura. En cuanto a los productos derivados y los titulizados, se propugnó la regulación de los derivados extrabursátiles, la introducción de las cámaras de compensación centralizadas y la vinculación con los productos de titulización a los originadores. Y llegamos así en el contexto anterior al epígrafe sobre “Recomendaciones en materia de Gobernanza Corporativa” que es el que nos interesa a nuestros efectos. Llama la atención como el informe alude a que es uno de los que ha fallado más en la crisis. Se destaca que en esta materia la carencia evidenciada es manifiesta, por cuanto se incentivaron las políticas de resultados a corto, con el objetivo del máximo beneficio en el lapso temporal más reducido, elemento que se acreditaba también en las normas de contabilidad, perdiéndose así la perspectiva a largo plazo, y afectando los intereses de todos los actores implicados en el rol corporativo de las entidades financieras. Las tasas de rentabilidad financiera superaron con creces las tasas de crecimiento económico real, disparando exponencialmente el riesgo financiero, y todo sobre la base del incentivo retributivo que soportaba la espiral descrita. De ahí que llama la atención la reflexión que se efectúa en cuanto a que no es suficiente el impulso normativo, sino que se reclama necesario la mentalidad de implicación de los gestores. El aspecto retributivo es otro de los factores que contribuyeron sobremanera a agravar la crisis, tanto por la estructura retributiva que estaba implantada de elevados índices en el sector, y su particular incidencia sobre el riesgo financiero en liza. Nuevamente, el presente aspecto abonaba al logro de objetivos de corte inmediato en detrimento de políticas a largo plazo. Esta idea se plasma en la primera Recomendación en la presente materia, integrada por un

primer

epígrafe

dirigido

a

la

adopción

de

un

marco

plurianual

de

bonificaciones e incentivos; premisa que también se debería trasladar a los negociadores y gestores de activos, para que su retribución tampoco esté garantizada o desvinculada de los resultados y efectos. 14 | P A G E

Y no quedaba ahí la

proclama, sino que se instaba a los supervisores a velar por el cumplimiento de las orientaciones expuestas. Un segundo campo de recomendaciones en materia de gobernanza corporativa es el relativo a la gestión de riesgos internos, donde la supervisión

y las

prácticas de gestión interna fallaron sin lugar a ningún género de dudas. La función presente de gestión de riesgo debe tener una organización independiente y controladora de la política de incentivación de riesgos, de ahí que deba disponerse un rango elevado para el responsable de riesgos internos de una entidad, sin que ello exonere a los inversores, emisores y accionistas de sus deberes de control, y sobre todo no dejarse guiar en exclusiva de las calificaciones de las agencias externas . El informe Larosiere, como hemos mencionado, concluye con la delimitación de una estrategia de reforma global de la supervisión bancaria a nivel europeo, y propuso una batería extensa de reformas con un calendario, que trajeron consigo un nuevo marco normativo de la supervisión y del tratamiento de todos los aspectos antes relatados en lo concerniente al estatuto de las entidades de crédito. Y es en ese marco donde nos interesa situar la evolución normativa que dio luz a las nuevas pautas que, sobre gobernanza corporativa de las entidades de crédito, se han ido implementando a lo largo de los últimos años y está en proceso de ultimación, tanto a nivel europeo como a escala nacional (). En el iter temporal, y, con carácter previo al estudio que llevaremos a cabo en el apartado siguiente del trabajo, conviene que analicemos y tratemos las pautas que sobre la materia estudiada se incluyeron en la Directiva 2013 /36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE, cuyo objetivo era integrar en un único marco normativo en la materia de supervisión y estatutario a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión, dada la identidad de planteamientos es una evidencia, sin menoscabo de las especialidades propias de cada grupo de entidades a la luz de sus particulares organizativas y su campo de actuación. Por tal circunstancia, en los propios considerandos de la Directiva ya se alude a que una de las finalidades de la norma es la de “coordinar las disposiciones nacionales relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión en lo relativo a sus mecanismos de gobierno”. Y en esta senda de fundamentación de la filosofía normativa, con los precedentes de reforma que la sirvieron de pauta, en el Considerando 53, cuando entra a situar el contexto normativo en lo concerniente al gobierno corporativo de las entidades, explicitaba que “la 15 | P A G E

debilidad del

gobierno

corporativo” ha sido una de las causas que derivaron en la asunción de riesgos en el sector que acabaron con entidades de gran dimensión y afectaron casi de manera generalizada a una parte importante del mismo, entrando en el mundo de lo sistémico a nivel global, elemento este que es la pura evidencia de que la falta de eficiencia y racionalidad en este campo está detrás de la explicación del deterioro de la solvencia por la asunción de riesgos inadmisibles en las entidades. Pero pone el acento en un aspecto ya citado, cuál era el de que las disposiciones sobre gobierno corporativo no tenían una fuerza normativa directa, sino que la mayor parte de las mismas se quedaban en el mundo de los principios, avalando así la insuficiencia del planteamiento normativo. Por tanto, la escasa definición de las políticas de control interno en materia de riesgos derivaron como venimos señalando en una estrategia arriesgada y en una deriva que trajo las consecuencias sobradamente conocidas. Asimismo, dicha situación evidenció una supervisión deficiente de los procesos de gobierno interno. Por tal circunstancia, se propugna en el marco del nuevo planteamiento normativo un cambio de aproximación al respecto para que, a nivel interno de las entidades los órganos de administración se impliquen de una manera más certera en gestar una cultura de riesgo en los diferentes niveles de la entidad en función de las actividades que lleven a cabo las mismas. En este campo, el planteamiento ampara estructuras de gestión administrativa de toda índole, ya que no existe unicidad en la materia en los sistemas jurídicos integrantes de la Unión (). En los artículos 74 y siguientes de la Directiva, integrando la Sección II, relativa a “sistemas, procedimientos y mecanismos de las entidades”, en el artículo 74 se preconiza la necesidad de que las entidades dispongan de procedimient os de gobierno corporativo, caracterizados por líneas organizativas de responsabilidad claras y definidas, y especialmente en lo que se refiere a gestión de riesgos, y lo referido al control interno de los mismos, y, en esta lid, también se insta a velar por una política de remuneración compatible con la gestión adecuada de riesgos. Como se puede apreciar, late en el punto de partida del marco normativo un especial interés por clarificar las ideas esenciales de cambio para abordar los principios del gobierno corporativo como señal de reforma ante la situación del pasado evidenciada en la crisis. Se matiza el planteamiento general por la vía de indicar la adecuación de los diseños de organización al empaque o dimensión de la actividad de la entidad. Es una especie de lo que podríamos denominar “principio de proporcionalidad organizativa”. A renglón seguido, en el artículo 75 se completa la materia con un precepto “ad hoc” sobre “vigilancia de la política retributiva”, instando a una continua supervisión por las autoridades de control de las realidades y tendencias de las política remunerativas, sin menoscabo de las directrices que la ABE fije, conforme a los principios de la Recomendación 2009/384/CE de la Comisión, de 30 de abril de 2009, sobre las políticas de remuneración en el sector de los servicios financieros.

16 | P A G E

El siguiente bloque normativo de la Directiva se dedica en sus artículos 76 y siguientes a la determinación de la intervención y controles internos sobre los diferentes tipos de riesgos. Aquí se despeja toda duda sobre la situación evidenciada en la crisis y se prefija un amplio y concienzudo ma rco de seguimiento y control de los riesgos operativos y financieros propios de la actividad financiera y la implicación que los órganos de administración tienen que tener en relación a ellos. Sobre esta pauta, en el artículo 76 con carácter general se predica la implicación directa del órgano de administración en la aprobación y revisión periódica de la política de riesgos de la entidad, incluidos, y aquí llama sobremanera la atención, la visión tan inmediata, de los que provengan de la actividad macroeconómica en el ciclo concreto que se esté viviendo. La insistencia en el planteamiento se evidencia ante el requerimiento de una “participación activa”, lo cual supone, en términos de responsabilidad de administradores, en una implicación permanente y duradera, así como directa, con una diligencia directa o relacionada con los riesgos tan sofisticados y complejos que la actividad financiera conlleva. Es importante destacar que se está delimitando un canon de responsabilidad directa y efectiva que residencia en el órgano de administración y dirección, sin que pueda escapar el conjunto de la organización a este reclamo. A tal fin, se obliga a la creación de un comité de riesgos “ad hoc” para gestionar de modo directo la política de la entidad en la materia, en tanto órgano que asesora y asiste a la dirección en la elaboración de la política de riesgo y en el seguimiento y control efectivo de la misma. Y, lo que es más importante, se preconiza la diferenciación frente a la gestión operativa de la entidad, sirviendo como una suerte efectiva de mecanismo de contrapeso y supervisión interna a la estructura directiva de negocio. En igual senda se preconiza la importancia y nivel administrativo máximo que tendrá que tener el responsable máximo de la dirección de riesgos. Lo anterior explica que en los artículos 77 y 78 se profundice en el planteamiento perfilado para la implicación de los órganos directivos en todo lo concerniente a los métodos interno de cálculo de los fondos propios, utilizando a tal fin mecanismos de calificación interna, todo ello bajo la supervisión y los criterios que emanen de la ABE. En esta línea se abunda mediante la determinación de cuáles otros riesgos entran en este marco de supervisión interna directa como resulta de la actividad financiera propia de las entidades y por tanto la implicación máxima en la materia de los órganos de dirección. Así se comprenden los riesgos de “crédito y contraparte”, ex artículo 79, riesgo residual

(artículo

80),

riesgo

de

concentración

(artículo

81),

riesgo

de

titulización (artículo 82), riesgo de mercado (artículo 83), y los de la cartera de negociación (artículo 84), riesgo operativo (artículo 85), de liquidez (artículo 86) y de apalancamiento excesivo (artículo 87). Como se puede apreciar, no se escapa a la vigilancia y control de los órganos de dirección de la entidad ninguno de los elementos de control de riesgo de la operativa financiera, y el acento reforzado por las pautas e instrucciones de la ABE completa el marco en su 17 | P A G E

definición y aplicación, exaltando la trascendencia que la materia debe de ocupar en la gestión de una entidad ante las deficiencias apreciadas en la materia durante la crisis, y también el no poder descargar en agentes externos, como podían ser las agencias de calificación, la definición exclusiva de los factores de riesgo. A renglón seguido de las premisas abordadas, se entra ya en un apartado de la disposición, bajo la rúbrica de “Gobierno Corporativo”, donde se insta a que todos los Estados Miembros obliguen a que exista un órgano de dirección en las entidades que fije un sistema de organización interna o de gobierno corporativo que fije un reparto competencial interno de funciones, evitando conflictos de intereses y que sea el que fije la política general de gestión del riesgo a todos los niveles. Esto es implicación directa y efectiva en la gestión en esta materia, para lo cual se debe de hacer especial hincapié en la información contable y financiera y en el control financiero y operativo, supervisando de igual manera la actividad de la dirección efectiva de la entidad, y evitando que los máximos responsables de la dirección se impliquen en la gestión, para evitar la concentración de gestión y dirección y control. En suma, se persiguen los objetivos que hemos advertido de gestión corporativa diferenciada e implicación en el control por el máximo órgano de administración con repartos de las competencias que garanticen un equilibrio interno. De ahí que se inste a los fines presentes a delimitar un “comité de nombramientos” integrados por aquellos que no desarrollen funciones ejecutivas, con el fin de eludir potenciales conflictos de interés en el seguimiento y supervisión de estas vicisitudes, y con una evaluación periódica; esto es, dinámica y constructiva a la luz de las conclusiones de la práctica, y que garantice una continua atención. En el artículo 91, se entra de lleno en la regulación de las funciones y cometidos del órgano de dirección. Así, en primer lugar, se prescribe la idoneidad y profesionalidad exigibles a los integrantes del mismo, en línea de que acoja en su seno una suerte de experiencia multidisciplinar combinada con la especialidad que requieren las funciones en un órgano como el presente en una tipología tan particular de entidades con una actividad y unos riesgos precisos que comportan la necesidad de cumplimiento de los citados requisitos. Por tanto, se les requiere una

dedicación

precisa,

incluso

limitándoles

las

funciones

ejecutivas

concurrentes en línea con la implicación mínima exigida, y con un control permanente por parte del supervisor. La especialización se reclama continua y adaptada a la evolución de la actividad de la entidad, trasladando dichas premisas a la actuación del comité de nombramientos, y todo ello sobre la base de pautas que puedan adoptarse y dictarse por la ABE. Como se puede apreciar, hay una cierta labor de coordinación y homogeneización a desarrollar por dicha entidad en línea de conseguir un marco común en adaptación permanente a la realidad financiera y de los mercados.

18 | P A G E

Importancia extrema como ya se ha venido recogiendo, alcanza todo lo concerniente a las políticas retributivas, como se precisa en los artículos 92 y siguientes de la norma, donde se pretende lograr un planteamiento a nivel global de entidad, en el sentido de que alcance a toda la dimensión de un grupo financiero. Para ello, se prescribe la búsqueda de una coherencia y relación directa entre gestión adecuada y asunción de riesgos, siempre con un límite de tolerancia en los riesgos asumidos de ordinario en la actuación, y compatible con los objetivos de estrategia empresarial de la entidad en cuestión. Para ello se implica al máximo órgano de dirección en la materia, y separando el control de la puesta en práctica de las políticas retributivas, y con una supervisión estrecha del comité de retribuciones de la entidad. Se avalan así los mecanismos de contrapeso interno para evitar actuaciones independientes y aisladas que pierdan el horizonte de los criterios y políticas de riesgo de la entidad. Los esfuerzos en la materia alcanzan de igual modo a las entidades en reestructuración o beneficiarias de la intervención pública

según se dispone en

el artículo 93, y bajo una estricta visión de cautela y estrecha dependencia de la situación que vive una entidad en un proceso de resolución. Pero el planteamiento normativo aún va más allá cuando desciende a una casuística y reglas pormenorizadas, en lo que se refiere al componente variable de las retribuciones, en tanto como hemos visto han sido una fuente de problemas de gran entidad para la gestión del riesgo y del negocio de la entidad en cuestión. Destacan en esta materia, según las premisas del artículo 94 de la directiva, la vinculación de la retribución a resultados globales y no solo individuales, para forzar una medida de equilibrio, también se opta por un sistema plurianualizado, y con vinculación a la capacidad de pago de la entidad para no menoscabar su solvencia, y sobre todo que no tenga un componte fijo predeterminado sino acorde a una evaluación concreta de la evolución del negocio y su incidencia en la marcha y riesgos de la entidad. Por ello, también se alude al equilibrio entre la parte fija y la parte variable, e incluso prescribe la necesaria intervención a nivel de accionariado para fijar las partidas anteriores. Lo anterior se completa con la regulación en el artículo 95 del “comité de remuneraciones”, en tanto órgano que con un alto nivel de independencia vele por el cumplimiento y la estrategia de gestión de la política retributiva de la entidad. Todo lo anterior culmina con la exigencia del mantenimiento de una página

web

sobre

gobierno

corporativo

en

línea

con

los

principios

de

transparencia que rige todo este campo. Finalmente, señalar que el marco anterior debe cohonestarse con las premisas normativas en materia de solvencia y arquitectura supervisora provenientes del Reglamento 575/2013, de 26 de junio, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión y el Reglamento UE 1024/ 2013 del Consejo, de 15 de octubre, que encomienda al BCE tareas 19 | P A G E

específicas respecto a políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito.

III.- EL NUEVO MARCO LEGAL DE GOBIERNO CORPORATIVO EN ESPAÑA DE LAS ENTIDADES DE CREDITO Sin menoscabo de los precedentes existentes en la materia, creemos que la oportunidad que brinda para el presente trabajo la reciente publicación el 27 de junio del presente año de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito, hace necesario que culminemos el análisis con un estudio completo de las nuevas premisas normativas que, sobre la base del marco jurídico comunitario, han venido a marcar un nuevo estatuto legal de las entidades de crédito, que abrirá, en línea con lo que señalamos en el epígrafe anterior, una nueva definición del gobierno corporativo de las entidades de crédito. Es en el propio Preámbulo de la disposición donde se asientan las premisas reguladoras, al destacarse que, junto con la adaptación al nuevo marco legal comunitario, la norma va más allá de la vigilancia de la solvencia y gestión de los riesgos de las entidades, atribuidas al Banco de España, si bien va más allá al entrar de lleno en la idoneidad de los accionistas más significativos y directivos y el refuerzo específico de “(…) las exigencias de gobierno corporativo (..)”, aspecto este que viene a tomar carta de naturaleza esencial para conformar el marco normativo presente de una manera más decidida (). Encontramos, asimismo, en sede del Preámbulo una pauta regulatoria sobre el tema del gobierno corporativo al indicar que se pretende un considerable avance en el campo presente, por la estrecha imbricación con el control y gestión de las actividades de riesgo que comporta la actividad crediticia. A tal fin, se pretende un sistema de gobierno corporativo eficiente y el desarrollo de una política de remuneraciones alineada con los riesgos a medio plazo de la entidad. Se evidencia, sin duda alguna, que solvencia y gobierno corporativo son dos elementos estrechamente vinculados. Un

primer aspecto que tiene una

estrecha

vinculación

con el

gobierno

corporativo y ya con tradición normativa en la legislación previa es el concerniente al régimen de control de participaciones significativas, contemplado en los artículos 16 y siguientes, en tanto que a través de este instrumento se pretende controlar la idoneidad de los titulares de una participación superior al 10 por 100 en el capital de una entidad de crédito, o aquel porcentaje que permita efectuar una influencia notable en la entidad. Todas la pautas reguladoras en esta materia van dirigidas a verificar y evitar una gestión inadecuada o carente de profesionalidad que derive de los accionistas que pretenden controlar y gestionar una entidad de crédito, estableciéndose un 20 | P A G E

segundo control a nivel de alta dirección y asimilados sobre la base de la exigencia de una particular idoneidad e incompatibilidades de los altos cargos y miembros del consejo de administración. Se contempla en los artículos 24 y siguientes de la Ley todas las prescripciones mencionadas con anterioridad en lo concerniente a la necesidad de que los consejos de administración estén integrados por personas con honorabilidad comercial y profesional, y que dispongan de experiencia y conocimientos que les permitan desarrollar sus cometidos como directivos de las entidades financieras, regla que se predica de la mayoría de los miembros del órgano de administración, para que sean responsables y conscientes de los riesgos implícitos en su actividad, para lo cual también se manifiesta la diversidad de conocimientos y experiencias cara a dar una composición global adecuada, y trasladando estas premisas o requerimientos a los directores generales y asimilados, en tanto elemento subjetivo que llevan la gestión efectiva de la entidad. A los principios y reglas que ya venían de la legislación precedente en cuanto a las premisas para validar la honorabilidad y la profesionalidad, se añade en concreto p ara valorar la capacidad de los miembros del consejo de administración cara a ejercer un buen gobierno de la entidad la existencia de potenciales conflictos de interés y la dedicación suficiente. Se quiere de alguna manera, siguiendo las pautas internacionales abordadas, dar un enfoque de dedicación y profesionalidad que augure una mayor vinculación y diligencia en la gestión de la entidad en cuestión. Por ello, la norma pretende también acotar las posibilidades de participación

en

diferentes

entidades

estableciendo

unas

reglas

sobre

limitaciones e incompatibilidades más preciso y en línea con lo que marca la directiva y derivando a la competencia del Banco de España para establecer y controlar las reglas que hagan efectivas dichas premisas, suponiendo un avance y una mayor implicación del supervisor para preservar los objetivos de dedicación y gestión efectiva que marcan la nueva filosofía reguladora. Pero va a ser en el Capítulo V del Título I en el que se recoja expresamente el bloque normativo sobre “Gobierno corporativo y política de remuneraciones”, en los artículos 28 y siguientes, donde el realce de las nuevas pretensiones en la materia se evidencia como frontispicio de actuación al predicarse en el primer precepto citado que el respeto a las normas de gobierno corporativo se convierte en uno de los ejes que deben marcar el ejercicio de la actividad crediticia, entendiendo, como se advertirá, el gobierno corporativo en un sentido amplio, según la caracterización definitoria que efectuamos en el epígrafe inicial del trabajo. En la línea indicada, el artículo 29 se refiere a los “sistemas de gobierno corporativo”, en tanto instrumentos sólidos que alcanzan: a) Una estructura organizativa clara, transparente y coherente con responsabilidades bien definidas. b) Procedimientos sobre control y gestión de riesgos 21 | P A G E

c) Mecanismos de control interno y de procedimientos administrativos y contables correctos y d) Política de remuneraciones acorde a una adecuada gestión del riesgo.

Ahora bien, todos estos sistemas deben de adecuarse a la dimensión y tipo de entidad en términos de mercado, y, en segundo término, profundiza la norma prescribiendo que el consejo de administración, en tanto órgano responsable de la gestión sana y prudente de la entidad es quien debe delimitar el sistema de gobierno corporativo, para lo cual debe de definir claramente el reparto de responsabilidades y la prevención de conflictos de interés, y todo ello de una manera dinámica y de continuo seguimiento a lo largo del tiempo. En suma, se predica una organización implicada en la definición de un gobierno interno que beneficie la gestión prudente y racionalidad de los riesgos y que dicho sistema sea adecuado al empaque de la entidad y que lleve a cabo una gestión apegada a los riesgos de la actividad de la misma . Ello explica el reforzamiento que se pretende de la implicación del consejo en la materia mediante la enumeración de un conjunto de “funciones indelegables” y prescribiendo que el presidente del consejo no pueda compatibilizar dicha función con la de consejero delegado (), salvo autorización del supervisor, y de igual modo se alude a que lo anterior se mantendrá en los términos específicos de la legislación de los mercados de valores cuando la entidad de crédito desarrolle servicios de inversión. En la línea de vinculación de solvencia y gobierno corporativo, en el artículo 30 se prescribe el “Plan General de Viabilidad” como el instrumento a través del cual, y, en el marco del sistema de gobierno corporativo, para casos de deterioro de la solvencia y la viabilidad, en donde se recogerán las medidas a llevar a cabo siempre con la previa aprobación del Banco de España. Esto es, se adelantan situaciones de complicación futura de la entidad para tener arbitradas de antemano las posibles actuaciones que minoren o marquen las pautas de actuación en caso de situaciones extremas de déficit organizativo y de solvencia. A renglón seguido, en el artículo 31, en línea con prescrito en la norma comunitaria, se dispone la necesidad de constituir un “Comité de Nombramientos”, que, como recordaremos, tiene que estar integrado por miembros del consejo que no desarrollen funciones ejecutivas, y requiriendo que el presidente y un tercio de los miembros sean consejeros independientes, destacándose así las pautas de máximo control. El segundo bloque normativo se refiere a los aspectos relativos a la política de retribuciones o remuneraciones. El criterio de partida, como ya tuvimos ocasión de resaltar, se asienta sobre la base de su vinculación estrecha a la gestión de riesgos. O, mejor dicho, que incida en la política de riesgos de la entidad , y se acomode a la estructura de dirección y a la entidad de la dimensión del grupo en cuestión. Pero como se deja específicamente prescrito el artículo 32 de la Ley, el 22 | P A G E

perfil de riesgo de las actividades debe tenerse en cuenta a la hora de fijar los criterios de redistribución del colectivo tanto directivo o de escalones inferiores inmediatos vinculados a las actividades de mayor perfil de riesgo de la entidad. Asimismo, y esta es otra de las grandes novedades, si bien ya con precedentes anteriores no de hace mucho tiempo, se le hace partícipe al supervisor de la labor de control de estas directrices retributivas, sin menoscabo también de las prescripciones a tener en cuenta en materia de transparencia e información sobre estas cuestiones y que se provienen del Reglamento 575, cuando en su Título II, relativo a los “ Criterios técnicos de transparencia y divulgación de información”, y, concretamente, en las políticas de gestión de riesgo se obliga, conforme a las previsiones del artículo 450 sobre “Política de remuneración”, a dar publicidad a un conjunto mínimo de información sobre categorías de personal que incidan en su perfil de riesgo. Como complemento de lo anterior, se enuncian un conjunto de principios generales sobre la política presente, y que se caracteriza por lo que sigue: en primer término, su compatibilidad y adecuación con la gestión de riesgos, incluso prescribiendo límites de tolerancia al efecto; segundo: incentivación de estrategias a largo plazo y de impedimento de conflictos de interés; tercero: las personas que realicen funciones de control tienen que tener una política retributiva específica y de tenor diferente a otros perfiles de la organización, preservando así su independencia; para los que ocupan puestos de cumplimiento y gestión de riesgos, la remuneración vendrá fijada de modo directo por el comité de remuneraciones. Ahora bien, uno de los principios más importantes, pues incide directamente con las diferentes clases de remuneraciones, es el que acota la remuneración fija, que se determina que venga orientada por la experiencia profesional y el perfil del puesto, mientras que en la variable se desciende al reflejo de un rendimiento estable y prolongado en el tiempo. En todo caso, se responsabiliza directamente al consejo de administración para que actualice y revise la aplicación de los principios reseñados, sin menoscabo de una revisión anual interna para verificar como se cumple las previsiones citadas

Por lo que se refiere a los elementos

variables de la remuneración, que es sobre la que más cautela se proyecta se precisan reglas específicas marcadas en principio por evitar una individualidad máxima, orientando a que se tengan en cuentas también resultados de grupo y los globales de la entidad, que, en definitiva, no menoscaben el esfuerzo individual pero que lo imbriquen con los resultados generales. A renglón seguido, se opta porque la valoración de resultados se asiente en un horizonte temporal a largo plazo y no inmediato, para ver el grado de continuidad en el cumplimiento de objetivos. A continuación se vincula la política presente con la solvencia de la entidad, en el sentido que no se sobrepasen ciertos límites que incidieran en la política de mantenimiento de la base de fondos propios. En igual modo, se prescribe el carácter esencial de la variabilidad y reduciendo al máximo la garantía en estas lides, por tanto, se precisa o se busca un equilibrio entre ambos componentes retributivos, incluso dando entrada a la Junta para 23 | P A G E

superar ciertos márgenes de desproporción. A nuestro juicio, en estas premisas se intenta corregir como ya tuvimos ocasión de señalar al albur de las evidencias advertidas con las crisis financieras de entidades, los despropósitos habidos en la materia y, ante todo, fijar unos márgenes particulares y otros más de carácter global que preserven la estrategia de negocio y no menoscaben la solvencia y la gestión de riesgo, en definitiva. De alguna manera se está creando, por llamarlo de algún modo, un marco normativo preciso para definir un elemento esencial de la relación laboral en el ámbito financiero a la luz de las experiencias tan nefastas habidas. Por ello, llama aún más la atención la mayor y amplia intervención administrativa del Banco de España, en conjunción con los criterios EBA, demostrándose así la preocupación del legislador para hacer efectivo el control exhaustivo en la materia. Lo anterior también desemboca en la creación de un Comité de Remuneraciones, como se contiene en el artículo 36 de la Ley, integrado por miembros del consejo

de

administración

sin

funciones

ejecutivas,

y

prescribiendo

la

necesariedad, para salvaguardar en alguna medida la independencia de que al menos un tercio sean consejeros independientes. Finaliza la Ley el presente bloque normativo con dos preceptos sobre la gestión de riesgos, como son los artículos 37 y 38. Conforme a ellos se precisa que el consejo de administración es el responsable directo de los riesgos que asume la entidad de crédito. Es decir, de una manera clara se residencia en el máximo órgano de gestión y dirección la obligación de velar por el control de la política de riesgos de la entidad en cuestión. Por ello, se prescribe una necesaria y suficiente dedicación a esta importante función, para lo cual se obliga a una participación activa en la gestión de los riesgos sustanciales para preservar la solvencia de la entidad y para hacerla realidad se le obliga a dedicar medios e implicarse en la valoración de activos, uso de calificaciones externas y los modelos internos de riesgos. Esta declaración es de suma importancia tanto a nivel societario-mercantil como más en particular desde el punto de vista de responsabilidad de los miembros del órgano de administración de modo directo y sin que pueda haber una excusa general de su deber de gestión y seguimiento, así como de implicación en la materia, con las consiguientes responsabilidades administrativas prescritas en la Ley. Asimismo, se concreta el deber de seguimiento, diligencia e implicación al hacerse dinámico y con proyección en el tiempo la estrategia y política de riesgos, pues se la vincula a la evolución del escenario macroeconómico en el marco más amplio de un ciclo. Es decir, se debe velar con un horizonte no meramente coyuntural y de avance y seguimiento en un escenario a contemplar en términos de ciclo. En lógica consecuencia, y siguiendo las prescripciones en la materia, el deber y responsabilidad del consejo no menoscaba la obligación de la entidad en cuestión de crear con carácter necesario una unidad u órgano que asuma la 24 | P A G E

función

de gestión de riesgos siguiendo los criterios ya enunciados de

proporcionalidad, complejidad y dimensión concreta de la organización, y que tenga un rango organizativo que preserve su independencia (). Aunque ya supera de modo evidente el objetivo de este trabajo, no podemos concluir el mismo sin hacer mención a algunas normas vinculadas estrechamente a la Ley analizada, también de corte financiero o vinculadas tanto al ámbito normativo de las entidades de crédito como al de los mercados de valores. En primer término, queremos hacer, siquiera, una breve mención a las previsiones específicas en materia de gobierno corporativo contempladas en la normativa básica de reestructuración de entidades de crédito cual es la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y, de otro, en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Como ya hemos apuntado, las entidades de crédito, en tanto sociedades cotizadas, tienen que cumplir con las previsiones contenidas en los actuales artículos 61 bis

y 61 ter de la Ley 24/1988, tanto en lo relativo a la

presentación y publicación de un informe anual de gobierno corporativo, cuanto con la obligación de elaborar y publicar el “ informe anual sobre remuneraciones de consejeros”. Asimismo, siquiera conviene apuntar para completar sucintamente el estudio, las normas que sobre gobierno corporativo encontramos en la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución, y que, como ya resaltamos, se impregnan del espíritu de prescribir el gobierno corporativo de las entidades afectadas pro por procesos de resolución. Así, en el artículo 8º, respecto a los planes de actuación temprana, se indica que deben contener, entre otros puntos, compromisos específicos de mejora en eficiencia, racionalización de estructuras organizativas y gerenciales, y también se refiere ex professo a la mejora del gobierno corporativo, al igual que la redimensión productiva, pudiendo traer consigo medidas excepcionales como se dispone en el artículo 9º, que conllevan la sustitución del órgano de administración. De mayor intensidad puede ser el alcance en materia de planes de reestructuración, conforme a lo recogido en los artículos 13 y siguientes de la Ley, y culminando con los planes de resolución, como instrumento de mayor envergadura. III.-CONCLUSIONES: Para finalizar el presente trabajo, y, como colofón del análisis efectuado, vamos a formular un conjunto de conclusiones: 1ª) El gobierno corporativo ha ido cobrando un mayor interés desde el punto de vista normativo y supervisor fruto de los resultados consecuentes de la crisis financiera.

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2ª) El gobierno corporativo es una pieza clave para el buen funcionamiento del sistema financiero y de las instituciones integrantes del mismo. 3ª) El concepto de gobierno corporativo ha ido evolucionando desde una acepción limitada a una más amplia y comprensiva de factores de naturaleza heterogénea. 4ª) La conformación del esquema de gobierno corporativo para las entidades de crédito ha evolucionado desde sus orígenes caracterizados por normas programáticas a una concepción más precisa y reglamentista. 5ª) La preservación de la efectividad de la normativa en la materia se ha atribuido también a los supervisores. 6ª) La filosofía normativa de la Unión Europea en materia de gobierno corporativo de las entidades de crédito se asienta en acentuar la importancia del corporate governance como elemento clave de la solvencia y estabilidad de las entidades de crédito. 7ª) El control y la política de gestión de riesgos de una entidad de crédito con arreglo a los nuevos esquemas reguladores se residencia, fundamentalmente, en el consejo de administración de la entidad de crédito en cuestión y en su alta dirección. 8ª) El control y regulación de la política de remuneraciones y su control , como piezas claves de la conformación del gobierno corporativo, se convierten en elementos esenciales para la estabilidad de una entidad de crédito. 9ª) La publicidad y transparencia en los resultados de la puesta en práctica de las políticas de gobierno corporativo es una pieza clave para validar frente a terceros la responsabilidad de una entidad de crédito en sus políticas de gestión de riesgos. 10ª) La legislación española representada por la reciente Ley 10/2014, supone la incorporación a nuestro ordenamiento del nuevo planteamiento legal sobre los principios de gobierno corporativo de entidades de crédito dimanantes de la Unión Europea.

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