LECCIÓN 2. LAS MEDIDAS CAUTELARES (II) I. EL PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Los Capítulos II a V del examinado Título VI sobre las medidas cautelares se dedican a la ordenación del procedimiento a través del cual se tramita la pretensión cautelar, la oposición a las medidas adoptadas sin audiencia del demandado, la modificación, alzamiento y la caución sustitutoria, respectivamente. El Cap. I del mismo Título contiene, además, ciertas normas sobre jurisdicción y competencia (arts. 722 a 725) que también son de aplicación al procedimiento. Aunque parece seguir la ordenación del embargo preventivo de la antigua LEC, lo cierto es que ha cambiado la estructura convirtiendo la anterior regla general –adopción de medidas inaudita parte con oposición posterior del demandado– en excepción. De este modo se adecua, inequívocamente, el procedimiento a las exigencias de la contradicción y del derecho fundamental a la prohibición de indefensión.

II. LA SOLICITUD La autonomía de la pretensión cautelar para su adopción, modificación y alzamiento (extinción) se manifiesta, igualmente, en los requisitos específicos de la solicitud de la medida o medidas de que se trate en relación con la demanda principal.

1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA La LEC dedica una serie de normas especiales para determinar la competencia para conocer de la solicitud de adopción de medidas cautelares en las «Disposiciones generales» del Capítulo I del Título VI, también, por vez primera, de manera sistemática. La ordenación legal parte de la regla general de la competencia de los Tribunales españoles para conocer de las medidas cautelares al establecer que será Juez competente el que esté conociendo de la demanda principal o va a conocer de la misma, en primera instancia (art. 723.1 LEC); si la tutela cautelar se solicita «durante la sustanciación» de la segunda instancia o de la casación, el Tribunal ad quem será el competente para su resolución desde que se emplace a las partes para su personación ante el Tribunal de apelación o de la casación, con la correspondiente remisión de los autos (art. 723.2 LEC)1. 1

Cfr. el ATS, 1ª, de 19-7-2005 –RJ 2005/7045–

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Desde esta regla general, corolario del principio de instrumentalidad de la pretensión cautelar, la LEC desciende a «casos especiales» y establece las normas de competencia para el supuesto de que el asunto principal no sea del conocimiento de los Tribunales ordinarios bien porque esté sometido a arbitraje, bien porque sea del conocimiento de un Tribunal extranjero, en los artículos 722 y 724 dedicados, respectivamente, a la solicitud de medidas y al Tribunal competente para enjuiciarlas. Respecto del arbitraje, establece que el interesado podrá solicitar del Tribunal medidas cautelares para el aseguramiento de su pretensión antes o durante el procedimiento arbitral tramitado en España, siempre que se acredite la existencia del convenio arbitral o la condición de parte en ese procedimiento; también la admite en el supuesto de formalización judicial del arbitraje conforme al artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (art. 722, párrafo primero). En cuanto a la competencia internacional (jurisdicción de los Tribunales españoles en esta materia), la LEC se remite, en primer lugar, a lo acordado en los Tratados y Convenios de los que España sea parte. «Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicación» dice el párrafo segundo del art. 722, enunciación un tanto obvia ya que los tratados internacionales, conforme al art. 96.1 CE, forman parte del derecho interno y sus normas «sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional», por lo que la LEC no podía contradecir lo acordado en un Tratado sin la denuncia, según el art. 94 CE. Además de los Convenios bilaterales de cooperación judicial que vinculan a España con algunos Estados, existen Convenios multilaterales en los que España es parte, especialmente el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 que –como los convenios bilaterales existentes con otros Estados europeos– ha sido sustituido por el Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; y, para determinados países europeos extracomunitarios, el Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988 (Ratificado el 9 de agosto de 1994, BOE 20 de octubre de 1994), también sobre la competencia y ejecución civil de resoluciones judiciales. Con esta supeditación a las normas de Derecho internacional de aplicación, los Tribunales españoles tienen, en principio, jurisdicción para conocer de la solicitud de medidas cautelares que han de realizarse en España, formulada por quien «acredita» ser parte en un proceso o arbitraje tramitado en un país extranjero (art. 722.II), ya que queda limitada, según el mismo precepto, «a los casos en que para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los Tribunales españoles». No basta, pues, que el litigio principal, jurisdiccional o arbitral, se siga

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en un país extranjero, porque el Tribunal español del que se solicite la adopción de medidas cautelares tiene la obligación de examinar si el conocimiento de la demanda principal no le correspondía, con carácter exclusivo. Esta regulación se enmarca en la norma del art. 22.5º LOPJ que confiere a los Tribunales españoles, en el orden jurisdiccional civil, el conocimiento de las medidas provisionales o de aseguramiento de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España.

La competencia territorial para conocer de la pretensión de adopción, modificación, sustitución o cancelación de medidas cautelares en esos «casos especiales» viene determinada en el art. 724. En relación con el arbitraje, el citado precepto prevé que será Tribunal competente el del lugar donde el laudo ha de ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar en que las medidas deben producir sus efectos. Respecto al proceso que se siga ante un Tribunal extranjero, rige la misma regla (art. 724, in fine, LEC), pero, de nuevo, bajo el acatamiento a la norma de Derecho internacional aplicable: «salvo lo que prevean los Tratados».

2. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN La ordenación específica del procedimiento cautelar en la LEC no contiene una norma concreta sobre este presupuesto procesal, por lo que ha de regirse por las previsiones generales de esta Ley para los juicios civiles. Así, a tenor del art. 23.1, la regla general de la comparecencia en juicio por medio de Procurador habilitado para actuar ante el Tribunal que conozca del pleito, tiene como excepción (apartado 2.1º) los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 900 euros e idéntica excepción tiene la intervención del Abogado, conforme al art. 31.2.1º. Sin embargo, la aparente claridad de esta regla se enturbia por las excepciones previstas en materia de medidas cautelares urgentes previas al proceso, previstas en los arts. 23.2.3º y 32.2.2º. Estas normas han de interpretarse como una posibilidad (siempre poco recomendable por la complejidad del proceso, en general, y también, por tanto, de las medidas cautelares) del solicitante de no hacerse representar mediante Procurador, ni asesorar a través de su Abogado, cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, y sean «urgentes», y ello aunque la cuantía de la pretensión principal exceda del límite de los 900 euros (ver, en este sentido, la lección relativa a la capacidad de postulación).

3. PRECLUSIÓN A tenor del art. 730.1 LEC, «Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.» Esta regla general, otro reflejo de la instrumentalidad de las medidas cautelares, tiene, sin embargo, dos excepcio57

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nes, pues las medidas cautelares pueden solicitarse antes o después de iniciarse el proceso. En estos supuestos, pueden solicitarse fuera del escrito de demanda, en el mismo o durante la pendencia del proceso principal. La LEC prevé estos supuestos excepcionales y los regula en los términos siguientes: 1º) Las medidas cautelares pueden solicitarse antes de la demanda «si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad» (art. 730.2, en relación con el art. 725 LEC). Al haber estudiado esta posibilidad en la lección sobre los actos previos al proceso, a ella nos remitimos. 2º) Las medidas cautelares pueden también pedirse después de presentada la demanda, esto es, durante la pendencia del juicio o del recurso interpuesto, pero cuando la petición se base «en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos» (art. 730. 4 LEC) y cuando se pida la modificación de las medidas adoptadas (ver, infra, VII).

4. REQUISITOS Según el art. 732.1 LEC, la solicitud de medidas cautelares se formulará «con claridad y precisión», es decir, de manera similar al escrito de demanda (art. 399.1 LEC). De ello se desprende que la solicitud ha de ser escrita. Este requisito viene, también, exigido por la determinación inequívoca de la medida que se solicita (arts. 726.1 y 728.1 LEC), por su referencia a las «específicas» del art. 727 o por el «diseño» (ORTELLS) de la que se propone para el aseguramiento de la pretensión de que se trate, conforme al art. 727.11ª, atendido el sistema de numerus apertus de la LEC. A la solicitud habrá que acompañar la prueba documental u otros medios de prueba que justifiquen «cumplidamente» la pretensión cautelar, esto es, en los términos del art. 732.1, «la concurrencia» de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Esta exigencia de la solicitud de medidas cautelares se corresponde, pues, con los dos presupuestos esenciales de la adopción de medidas, ya estudiados, del art. 728, esto es, el peligro por la mora procesal y la apariencia de buen derecho de la pretensión de fondo que se pide asegurar, con el alcance que este precepto detalla y que impone al solicitante la carga de probar las situaciones (hechos o circunstancias) que efectivamente impidan o dificultan la efectividad de la tutela que se solicita o las que «prima facie» demuestran el fundamento de la pretensión principal que pide asegurar2. 2 «Se trata –respecto a la apariencia de buen derecho– en definitiva de que el solicitante aporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, un juicio provisional favorable al fundamento de la pretensión, lo que en principio debe acreditar documentalmente, aunque la propia norma, artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

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La importancia de este requisito de la solicitud se subraya por el legislador al establecer, en el art. 732.2 in fine taxativamente que «para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas». Específicamente se requiere que en la solicitud de medidas cautelares en relación con procesos en que se pretenden la prohibición o cesación de actividades ilícitas, se proponga al Juzgador que, con carácter urgente, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pudo aportar (párrafo segundo también del art. 732.2 LEC)3. Cuando la Ley exige para solicitar determinadas medidas el cumplimiento de requisitos específicos, habrán de justificarse –mediante la documental o por el ofrecimiento de otros medios– las situaciones fácticas exigidas que condicionan la legitimación activa del solicitante. Así, en la suspensión de acuerdos sociales impugnados, que el actor represente el 1 o el 5 por 100 del capital social (art. 727.10ª) o la exclusividad del licenciatario para solicitar medidas en caso de demanda por violación del derecho de patente (art. 124.2 Ley de Patentes). Todo ello reclama una solicitud separada del escrito de demanda cuando se pide con ésta, generalmente «vestida» con la fórmula de un «Otrosí», pero con una estructura similar respecto de la exposición de los hechos que son el soporte de las medidas que se piden (el peligro en la demora) o del momento de la solicitud –y del ofrecimiento de caución–, la fundamentación jurídica de la medida que concretamente se pide (la apariencia de buen derecho), y la aportación de los medios de prueba acreditativos de los citados presupuestos. Sin que baste, según reiterada jurisprudencia, una «simple» petición por Otrosí de la demanda4. Finalmente, la solicitud cautelar ha de contener «salvo que expresamente se disponga otra cosa» (art. 728.3) el ofrecimiento de prestar caución (art. admita que «en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios» (AAP Castellón, Secc. 3ª, de 20 de junio de 2003 –2004\1667–). 3 Como se explicita en el AAP, Secc. 1ª, Santa Cruz de Tenerife, de 3 de noviembre de 2003 (2004\31221), «del art.732 LEC resulta la exigencia de que la solicitud se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción y se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares; precisando dicho precepto que para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares y en el mismo escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone. De todo ello resulta la exigencia del cumplimiento, con carácter necesario, de una serie de requisitos en el escrito de solicitud de las medidas, con efecto preclusivo...». 4 AAP de Santa Cruz de Tenerife, citado y AAP Valencia, Secc. 11ª, de 29 de septiembre de 2003 –2003\2022–.

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732.3). La efectiva prestación de caución por el solicitante –el último de los presupuestos contenidos en el art. 728– es, en realidad, un «mero presupuesto de ejecución de la medida ya acordada»5, sobre la que el Tribunal habrá de pronunciarse en el momento de resolver sobre la adopción de las medidas solicitadas. En este sentido, el art. 732.3, establece la necesidad de especificar el tipo o tipos de la caución ofrecida y la justificación del importe que se propone. La solicitud que no contuviera este ofrecimiento, en la forma prevista por el precepto citado, o si no se acompañara de la justificación documental del importe ofrecido de la evaluación de los daños que para el demandado pueden seguirse de la adopción de la medida solicitada, debiera ser, en principio inadmisible. En efecto, no existe otro momento procesal para cumplir este requisito sobre el cual el demandado habrá de pronunciarse, sea en el acto de la vista –en relación con el tipo y cuantía, art. 734.2-2– y, en el caso de adopción de medidas sin vista y aunque la LEC no lo prevé expresamente, al oponerse a los requisitos de la medida adoptada, conforme al art. 740. Sin embargo, los Tribunales parecen mostrarse flexibles al apreciar este requisito: así, se ha considerado que «el ofrecimiento efectuado en el acto de la vista subsanó la omisión inicial» con base en que la caución debe establecerse por el Juez si dicta auto acordando las medidas, de conformidad con el artículo 7356; o «aunque el art. 732.3 exige que la caución se ofrezca al hacer la petición de la medida... ello no obstante, nada parece que se oponga a que solicitada la medida sin el correlativo ofrecimiento de caución, el Tribunal pueda requerir al peticionario para que dé cumplimiento a lo establecido en tales preceptos, solución a que se llega por la vía prevista en el art. 231 de la LEC en aras a dar plena efectividad al principio de la tutela judicial»7.

III. RESOLUCIÓN 1. FASE DE ADMISIBILIDAD Aunque la regulación del procedimiento cautelar no se refiere a este extremo, sí resulta de las normas citadas relativas a los requisitos de la solicitud. Porque el cumplimiento de los presupuestos relativos a la competencia, la postulación, o el momento de la formulación, de los requisitos materiales y el ofrecimiento de caución exigen un examen de la solicitud previo al del fondo de la pretensión cautelar para resolver sobre su admisión a trámite. 5

AAP Castellón, Secc. 3ª, de 30 de junio de 2003 –2004/11667–. AAP Barcelona, Secc. 14ª, de 23 de diciembre de 2002 –2003\107781–. 7 AAP Gerona, Secc. 2ª, de 27 de noviembre de 2003 –2003\120805–. 6

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La admisión de la solicitud puede considerarse implícita en la «diligencia» (art. 734.1) que el Secretario Judicial dicta convocando al demandado a la vista, o en el auto que acuerda las medidas cautelares solicitadas con carácter urgente sin audiencia del demandado (arts. 733.2 in fine y art. 739), pero exige un razonamiento sobre el cumplimiento de tales requisitos, aunque se trate de «una sucinta motivación», conforme al art. 208.1 LEC. El demandado, en el acto de la vista o de la oposición podrá hacer las alegaciones que estime oportunas sobre un eventual incumplimiento de los requisitos legales de la solicitud. La ausente regulación del trámite de admisión de la solicitud de medidas cautelares incluye la omisión del plazo para resolver sobre aquélla. Lógicamente será de aplicación lo dispuesto en el art. 734.1 sobre el carácter innecesario de seguir el orden de los asuntos pendientes, ya que cualquier retraso puede comprometer la efectividad de la medida cautelar, por lo que el Juzgador ha de tener en cuenta esta exigencia al despachar la solicitud de medidas cautelares. La inadmisión de la solicitud por la falta de algún requisito habrá de hacerse mediante auto, según resulta del art. 206.1.2ª, sobre las clases, forma y contenido de las resoluciones judiciales, que reserva para los autos los supuestos relativos a las «...medidas cautelares». Una interpretación teleológica o sistemática, «pro solicitante», de este artículo lleva a extender, para la defensa del derecho fundamental de prohibición de indefensión, los conceptos de «demanda», de inadmisión de «medidas cautelares» y de «instancia» a la solicitud de las medidas cautelares y al trámite de su inadmisión. Ello sin perjuicio de la necesaria función pedagógica de las resoluciones judiciales de mostrar a la parte el defecto que motiva la inadmisión para ser, eventualmente, corregido en una segunda solicitud. El auto tiene carácter de definitivo y es, por tanto, recurrible en apelación (arts. 736, en relación con el 455), aunque –atendida la instrumentalidad de las medidas cautelares respecto de la pretensión formulada en la demanda principal– no es previsible que sea objeto de recurso cuando el requisito incumplido sea subsanable mediante una nueva solicitud8.

2. ENJUICIAMIENTO CON O SIN LA AUDIENCIA DEL DEMANDADO Resuelta la admisibilidad de la solicitud de medidas cautelares por cumplir los requisitos legalmente exigidos, ha de pronunciarse sobre el trámite 8 El AAP de Madrid, Secc. 21ª, de 16 de febrero de 2010, JUR 2010\133633, sostiene que: «de lo dispuesto en los artículos 732, 733 y 734 de la misma Ley resulta que no es posible procesalmente inadmitir a trámite la solicitud de medidas cautelares, sino que aquella debe admitirse necesariamente a trámite, convocar a las partes a la preceptiva vista, celebrar este acto procesal, y después acordar por auto lo procedente acerca de las medidas cautelares pedidas».

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posterior a seguir, optando por las dos posibilidades que contempla la LEC: la regla general de la citación del demandado para la vista previa a la resolución sobre las medidas cautelares solicitadas (arts. 733 al 738) o resolución inmediata, inaudita parte, sobre la procedencia de la medida solicitada, notificando la decisión de adopción, a posteriori, al sujeto pasivo de la medida para darle la oportunidad de oponerse a la misma (arts. 739 al 742). La regulación legal no sólo aclara dudas que presentaba la legislación anterior a 2000, sino que unifica y completa los antiguos procedimientos para hacerlos compatibles con la variedad de medidas que consagra y con la perentoriedad que exige su adopción para el cumplimiento de los fines cautelares que se proponen. Los dos procedimientos que reconoce la Ley no son, sin embargo, optativos para el Tribunal. El principio dispositivo que preside esta materia los deja a la iniciativa del solicitante, que es quien tiene la libertad de escoger la vía más pertinente para la tutela de sus derechos e intereses.

A) Procedimiento contradictorio La fase de audiencia contradictoria de las partes para la adopción por el Tribunal de las medidas cautelares solicitadas se efectúa en una «vista» en la que se concentran las alegaciones y la proposición y práctica de la prueba de ambas partes. Las omisiones que se observan en la regulación específica del procedimiento de la vista que se desarrolla en el art. 734 LEC han de complementarse con las disposiciones generales de aplicación relativas a los juicios civiles de la LEC, permitiendo distinguir los momentos siguientes:

a) Notificación de la solicitud al afectado Admitida la solicitud de medidas cautelares, el Secretario judicial acordará su notificación al demandado, con entrega de la copia de los documentos que la acompañan (art. 734.1 y 2), que dispondrá de un máximo de quince días hábiles para preparar su defensa. No obstante la perentoriedad de los plazos, la regulación omite el plazo del Secretario para dictar la diligencia de notificación y entrega, pero la laguna legal habrá de llenarse, a la vista del apartado 1 de este precepto, en el sentido de reparto preferente de las solicitudes de medidas cautelares con una especial diligencia del Juzgado en esta materia, «cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar», dictando la resolución sobre admisión que contendrá la orden de citación del demandado.

b) Convocatoria de las partes a la vista La diligencia que así lo acuerde habrá de dictarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la solicitud al demandado y en ella se señalará el día de la vista que ha de ser dentro de los diez días siguientes y, en este punto, la 62

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Ley sí establece que no hay necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar (art. 734.1).

c) Celebración de la vista La actuación de las partes viene minuciosamente descrita en el art. 734.2, según los principios de contradicción y defensa sin otra limitación que la pertinencia de las alegaciones y pruebas determinadas «en razón de los presupuestos de las medidas cautelares». Por tanto, esencialmente se concretarán al peligro por la mora procesal y a la apariencia de buen derecho. La libertad de práctica de los medios de prueba en el marco de la vista se extiende, excepcionalmente, por la quiebra que en la unidad de acto a que la ordenación aspira, a la del reconocimiento judicial «cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes», precisando que si se considerase pertinente y si no pudiera practicarse en el acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo de cinco días. También se formularán en la vista alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución ofrecida y «quien debiere sufrir la medida cautelar» (art. 734.2.II) podrá, a su vez, evitar la medida cautelar ofreciendo la «caución sustitutoria» prevista en el art. 746.

d) Carácter irrecurrible de las resoluciones dictadas por el Tribunal durante la vista La celeridad que puede exigir la evitación del periculun in mora en la decisión del proceso principal requiere limitar la posibilidad de recursos contra las resoluciones interlocutorias recaídas en la vista, no obstante su trascendencia. Por ello, el art. 734.3 establece, inequívoca y explícitamente, que «contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno». A este respecto prevé, en el mismo precepto, que la parte que estimara que se ha producido una infracción en la «comparecencia» deberá hacer en el acto la oportuna protesta a efectos del «recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas adoptadas».

e) Resolución sobre la adopción de las medidas solicitadas «Terminada la vista el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de medidas cautelares» (art. 735.1 LEC). Para decidir sobre la solicitud, el Juez ha de estudiar las alegaciones de ambas partes y las pruebas practicadas, contradictoriamente, en la vista, evitando entrar en las pretensiones aseguradas, que son el fondo del litigio que pudiera traslucir la actitud del Tribunal hacia el juicio principal comprometiendo su imparcialidad objetiva. Por consiguiente, la resolución judicial ha de limitarse estrictamente a 63

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este extremo. La forma de auto –en lugar de sentencia– expresa la aludida instrumentalidad de este procedimiento respecto al proceso principal.

B) Procedimiento inaudita parte Como se ha expuesto, excepcionalmente y por razones de urgencia o de peligro de que la audiencia pueda comprometer la efectividad de la medida cautelar solicitada (732.2 LEC), el Tribunal puede, a instancias del solicitante, prescindir de la vista y pronunciarse directamente sobre la medida o medidas pedidas. Se contempla, de este modo, la excepción a la regla general de contradicción en el procedimiento cautelar, al cohonestar los derechos fundamentales de la tutela judicial efectiva del solicitante con la prohibición absoluta de indefensión del demandado, posponiendo a un momento procesal inmediatamente posterior a la resolución dictada su eventual oposición a la medida o medidas adoptadas en el ejercicio de su derecho de defensa9. En la tramitación legal (arts. 733 y 739-742) se distinguen las fases siguientes:

a) Solicitud del demandante Como se ha expuesto, el principio dispositivo que preside el proceso civil impide al Juzgador prescindir, de oficio, de la vista contradictoria y resolver sin oír a la contraparte sobre la adopción de las medidas solicitadas. En consecuencia, corresponde al actor instar del Tribunal la adopción de la medida o medidas pedidas sin la celebración de la vista por razón de la urgencia de la adopción de la medida. Esta petición se hará en el escrito solicitando medidas, exponiendo las razones citadas de urgencia y necesidad que fundamentan, es9 El Tribunal Constitucional, desde antiguo, viene declarando que el específico régimen de contradicción establecido para una medida cautelar no vulnera la prohibición de indefensión cuando la contradicción se posterga a un momento procesal posterior en evitación de que una conducta del demandado haga imposible el aseguramiento pretendido (Auto 186/83, de 27 de abril y Sentencia 218/94, de 18 de julio, en materia de embargo preventivo). Más recientemente se pronuncia sobre la constitucionalidad de la adopción de medidas cautelares inaudita parte «en aquellos supuestos en que la audiencia previa de la contraparte podía perjudicar la efectividad de la medida cautelar solicitada, con lo que la satisfacción de las exigencias del principio de contradicción quedaba pospuesta» (ATC 48/2004, de 12 de febrero). La jurisprudencia menor viene insistiendo en que la regla general del art. 733 LEC admite que, excepcionalmente, pueda acordarse la medida cautelar solicitada sin la audiencia del demandado «cuando concurran razones de urgencia o cuando la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida, razonando por separado, como se está haciendo en este momento, la concurrencia de los requisitos para la adopción de la medida, y los motivos para prescindir de la audiencia previa del demandado» (AJPI núm. 10 Bilbao, de 4 de diciembre de 2003 –2004\2721–), mientras se resalta que «en modo alguno se le causa indefensión en cuanto puede oponerse (posteriormente) a la medida» (AAP Las Palmas, Secc. 3ª, de 5 de noviembre de 2003 –2004\26886–).

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pecíficamente, esta petición y acompañando la prueba documental correspondiente que las acreditan (art. 733.2 LEC). En realidad la demostración de la urgencia de la resolución puede identificarse con la de los presupuestos mismos de la solicitud de medidas, de manera que «el tribunal ha de acceder a esta petición por estar fundada en los mismos presupuestos» (ORTELLS). Sin embargo se trata de requisitos distintos y así habrá de valorarlos el Juzgador en su resolución sobre la adopción de las medidas –según expresa disposición del art. 733.2, citado– «razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado»10.

b) Resolución El Tribunal, recibida la solicitud, pasará sin demora a valorar la justificación de la petición de la adopción de las medidas sin audiencia del demandado y, si la estima procedente, entrará «sin más trámite» (art. 733.2) en el fondo de la comprobación, inaudita parte, de los presupuestos de las medidas cautelares solicitadas, a la vista de la documentación aportada, que puede incluir, además de los documentos públicos y privados, los dictámenes de peritos designados por el solicitante (art. 336) e incluso los nuevos medios tecnológicos del art. 299.2. No creemos que pueda extenderse a otros medios probatorios no escritos por razones evidentes de urgencia. La resolución habrá de dictarse en el plazo de cinco días, y reviste la forma de auto, irrecurrible (sin perjuicio de la posterior oposición, art. 733.2.II). En él se ha de «razonar por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado» (art. 733.2). El legislador pone, así, énfasis en la realidad procesal de una resolución adoptada, eventualmente de manera provisional, inaudita parte, tras la comprobación del cumplimiento de los presupuestos de la petición previa y los de las medidas cautelares instadas. Le corresponde, pues, valorar por sí sólo, en conciencia, las alegaciones y las pruebas aportadas con la demanda en apoyo de su doble pretensión, así como del ofrecimiento de caución. 10 En cuanto a la urgencia, el AAP Asturias, Secc. 7ª, de 13 de junio de 2002, JUR 2002/251385, entiende que se produce cuando existe «un quantum» de peligro superior del que ya de por sí sería suficiente para la adopción de una cautela, esto es, el que viene a configurar el presupuesto del periculum in mora. Por su parte, el Auto de 9 de julio de 2001, JUR 2001/268680, de la AP Baleares, Secc. 3ª, señala que «en definitiva, si la urgencia viene motivada por la necesidad imperiosa de proteger determinados derechos, en aquellos supuestos en los que de no procederse a su inmediato amparo se podría producir una insatisfacción definitiva, aunque luego se otorgara la tutela judicial en la sentencia, la misma no es predicable respecto a la supuesta disolución de una sociedad viva al formular la petición con base en la simple sospecha de que se constituyó exclusivamente para la promoción del edificio, que aconseje adoptar la medida inaudita parte».

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c) Escrito de oposición Una vez ejecutada la medida cautelar sin previa audiencia del demandado, esta parte podrá «formular oposición en el plazo de veinte días contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares» (art. 739). Se abre, de este modo, la contradicción a posteriori por el sujeto a la medida para oponerse a lo acordado por el Tribunal atendida la urgencia del caso, imponiéndole la carga procesal de oponerse a la adopción de la medida solicitada por el demandante –o futuro demandante– dentro del plazo citado, so pena de mantenerse esas medidas y con la amenaza de imponerle las costas de la oposición si ésta no prospera (art. 741.2.II). El contenido de la oposición viene también previsto en la LEC (art. 740), a cuyo tenor «el que formule oposición a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medida efectivamente acordadas, sin limitación alguna». Según el mismo precepto, el demandado, al oponerse a la adopción de medidas cautelares, podrá ofrecer caución sustitutoria (art. 740.II en relación con los arts. 746 y 747). Las resistencias del demandado se limitan, por tanto, a oponerse a la fundamentación y pruebas presentadas por el solicitante para declarar comprobados los requisitos y presupuestos de la solicitud.

d) Vista La vista se señalará dentro de los diez días siguientes al traslado al solicitante del escrito de oposición del demandado que, como en el art. 734 examinado y de aplicación (art. 741.1), efectuará en el plazo de cinco días desde que se reciba el citado escrito. En cambio, a diferencia del trámite con audiencia previa, el señalamiento de la vista no es de reparto preferente, pues las medidas ya fueron, siquiera provisionalmente, acordadas por el Tribunal. Por lo demás, el trámite no varía respecto del de la vista previa. Ni el solicitante puede introducir hechos o alegaciones nuevos, ni el oponente salir de los motivos de oposición que son el objeto de la vista.

e) Resolución A tenor del art. 741.2, «celebrada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá en forma de auto sobre la oposición». Si desestimara los motivos aducidos por el demandado sobre la improcedencia de las medidas adoptadas se le condenará en costas y acordará el mantenimiento de las mismas; si, por el contrario, estimara la oposición del demandado («alzare las medidas cautelares») revocará su anterior decisión y condenará al actor en costas y al pago de los daños y perjuicios padecidos. 66

LECCIÓN 2. LAS MEDIDAS CAUTELARES (II)

En el caso de revocación parcial del auto manteniendo alguna de las medidas o modificando su alcance o la sustitución de todas las medidas por una caución, no procederá la imposición de las costas, y cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad en los términos del art. 394.2.

Una vez firme el auto que estime la oposición, se procederá, a petición del demandado, a la determinación de los daños y perjuicios causados, lo que se llevará a efecto por los trámites previstos para el procedimiento de títulos (ese auto es un título ejecutivo, pero de cuantía indeterminada) ilíquidos de los arts. 712 y siguientes (art. 742). Una vez determinados, si el actor no los abonara, el demandado podrá iniciar, directamente, el proceso de ejecución (arts. 742 in fine y 517.1.9º LEC).

IV. RECURSOS Contra los autos que resuelven sobre las medidas cautelares cabe interponer recurso de apelación. Sin embargo, debido a la existencia de los dos procedimientos antes examinados (con o sin oposición previa), conviene realizar la misma distinción. 1º) Contra el auto estimatorio de las medidas solicitadas en el procedimiento contradictorio, el art. 735.2 in fine LEC establece que cabrá el recurso de apelación, «sin efectos suspensivos». En consecuencia, las medidas podrán ser ejecutadas de inmediato con independencia de su impugnación por el demandado, pues, en otro caso, se frustraría la misión aseguradora del periculum in mora derivado del proceso principal. Por la vigencia de este mismo presupuesto, el auto desestimatorio de la medida cautelar también es recurrible en apelación, pero este recurso tendrá una «tramitación preferente» en su resolución (art. 736.1). 2º) Contra el auto adoptando las medidas cautelares solicitadas «inaudita parte» no cabe recurso alguno, pero se notificará al demandado a efectos de que pueda formular su oposición a la medida cautelar adoptada (arts. 733.2.II y 739). La cuestión es más compleja –y tampoco contemplada en la regulación legal– cuando el Tribunal no acuerda las medidas solicitadas por razones estrictamente formales (v.gr. porque el actor no presta la caución). Para este caso estimamos que la forma de la resolución ha de ser, igualmente, la de auto por tener que estar motivada y porque tiene carácter definitivo (art. 206.1.2ª). Precisamente por este carácter sería susceptible de recurso de apelación por el solicitante (art. 455). Contra el auto que decida sobre la oposición, cualquiera que sea su sentido, cabe el recurso de apelación, también sin efecto suspensivo (art. 741.3) lo que equivale a mantener la medida cautelar impugnada, cuando ha sido confirmada, y a su alzamiento, cuando se estima la oposición. 67

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V. REITERACIÓN DE LA SOLICITUD DENEGADA La provisionalidad que caracteriza la protección cautelar se manifiesta en una aptitud de adaptación a las circunstancias determinantes del aseguramiento solicitado de la pretensión deducida por el actor. En efecto, la variabilidad o ductibilidad de las medidas cautelares permite que la denegación de las medidas solicitadas y resuelta por una decisión firme (bien por no haberse recurrido, bien al agotarse la vía del recurso), pueda ser considerada de nuevo a la luz de «circunstancias» que alteren la situación que existía cuando se rechazó la petición. A esta «reiteración de la solicitud si cambian las circunstancias» –rúbrica del art. 736–, se refiere el apartado segundo de este artículo que, lacónicamente, prescribe que «aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición.» No se trata, por consiguiente, de la modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento cautelar, que después se examinará (art. 743), sino de volver a pedir la tutela cautelar previamente denegada por la ocurrencia o el conocimiento de hechos, anteriores o posteriores, a la resolución adoptada, que cambian la situación fáctica determinante de la denegación. El tiempo para la reiteración de la solicitud será, por tanto, el de la pendencia del proceso en el que se ventila la pretensión principal, sea en la primera instancia o en vía de recurso, y habrá de resolverse, de nuevo, mediante auto susceptible de nueva impugnación.

VI. EJECUCIÓN La efectividad de la medida cautelar depende no sólo de la rápida tramitación del procedimiento de adopción, sino de su pronta ejecución. Aunque la autonomía de la pretensión cautelar reclama una ejecución propia de las medidas acordadas, el legislador se ha inclinado por la pragmática solución de establecer un marco común de ejecución y una remisión a los preceptos que regulan los concretos efectos de las medidas «específicas» (embargo preventivo, administración judicial, anotación preventiva). Por tanto, acordada la medida cautelar en el auto correspondiente, el solicitante ha de prestar, como requisito previo (art. 737.I), la caución fijada por el Tribunal en aquel auto que, no olvidemos, también resuelve sobre «la forma, cuantía y tiempo» de la caución (art. 735.2.I in fine). Una vez prestada la misma, resolverá mediante providencia sobre su idoneidad y suficiencia (art. 737.II). Una vez resuelto este extremo, «se procederá, de oficio, a su inmediato cumplimiento empleando para ello los medios que fueran necesarios, incluso los previstos para la ejecución de sentencias» (art. 738.1). 68

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Junto a esta ordenación general, la LEC se refiere puntualmente a la ejecución de tres medidas cautelares «específicas» (que son, en la práctica, las más frecuentes), como el embargo preventivo de bienes, la administración judicial de bienes productivos y a la anotación preventiva de la demanda (art. 738.2) y a los poderes de disposición de los depositarios, administradores o responsables de los bienes o derechos objeto de una medida cautelar (art. 738.3). Respecto a la ejecución del embargo preventivo de bienes, se remite a la ordenación prevista en los arts. 584 y ss. «para embargos decretados en el proceso de ejecución» con la especialidad de que el «deudor» –esto es, el demandado– no está obligado a hacer la manifestación de bienes que previene el art. 589 respecto al ejecutado, por lo que el señalamiento de los bienes que se pretende embargar tendrá que hacerse, previamente, por el solicitante de la medida cautelar. Para la ejecución de la medida de administración judicial se establece que «procederá conforme a los artículos 630 y siguientes» que regulan la constitución de la administración, nombramiento de administrador e interventores, el contenido del cargo de administrador y su forma de actuación. Finalmente prevé que «si se tratare de la anotación preventiva se procederá conforme a las normas del Registro correspondiente». En cuanto a las facultades de los depositarios, administradores o responsables de los bienes objeto de las medidas, el apartado tercero del art. 738 establece límites para su enajenación, exigiendo la previa autorización judicial y la concurrencia de «circunstancias tan excepcionales que resulte más gravosa para el patrimonio del demandado la conservación que la enajenación».

VII. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS La instrumentalidad de las medidas o actuaciones que se adoptan «ad cautelam» se opone a la inmutabilidad y permanencia de las medidas acordadas. La susceptibilidad de cambio o variabilidad resulta indispensable para cumplir su finalidad cautelar a lo largo del proceso principal, ya que necesitan ser adaptadas a las circunstancias de cada momento mediante las modificaciones que exijan estos nuevos acontecimientos, o permiten su sustitución por la caución que alivia una situación innecesariamente gravosa para el sometido a la medida y, desde luego, han de ser canceladas o «alzadas» cuando han perdido su fundamento por la terminación del litigio para el que se adoptaron. Ciertamente, la posibilidad de modificación y, finalmente, la cancelación o alzamiento de las medidas cautelares acordadas en una resolución judicial firme recaída en un procedimiento especial conmueve los cimientos mismos de la cosa juzgada material en el procedimiento cautelar. Como también la 69

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«provisionalidad» de la adopción de medidas, en el sentido de que denegada una medida puede volverse a solicitar la medida rechazada si existe un hecho nuevo o se tiene acceso a uno desconocido o, en los términos del art. 736.2, «si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición». Del mismo modo, adoptada la medida que se solicitó e, incluso, ejecutada, puede pedirse del mismo Tribunal que acepte su sustitución por la caución suficiente cuando resulta menos gravosa que la medida adoptada sin merma de su efectividad cautelar. En efecto, ya se considere el procedimiento cautelar como un proceso cautelar, distinto del declarativo y del de ejecución, cuya entidad se agota en su finalidad instrumental, ya lo sea como un procedimiento incidental del litigio principal, o, en la regulación legal, como un procedimiento especial, autónomo y accesorio, indisolublemente ligado al principal cuyo objeto asegura permitiendo la ejecución de la sentencia estimatoria, cualquiera que sea el enfoque doctrinal (lo que encierra el carácter bizantino de esta discusión sobre su naturaleza jurídica), la resolución que le pone término, la que formalmente es final y firme, carece de efectos de cosa juzgada, pues ni vincula a procesos distintos, ni, sobre todo, lejos de ser inconmovible, es por su naturaleza variable y finalmente extinguible. La LEC regula la modificación de las medidas cautelares en los Capítulos IV («De la modificación y alzamiento de las medidas cautelares») y V («De la caución sustitutoria de las medidas cautelares») del Título VI, después de los procedimientos para su resolución y de la ejecución de las medidas cautelares. A tenor del párrafo primero del art. 743, «las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas». La parca regulación de esta tan importante materia, que se completa con una remisión al procedimiento de la vista para la audiencia de las partes del art. 734 para la tramitación de la solicitud de modificación (art. 743.II), sintetiza las condiciones de la «posible» –en la rúbrica del art. 743– modificación y el procedimiento, siempre contradictorio, para su resolución. Los requisitos de la modificación de las medidas cautelares son, pues, de un lado, la medida que se adoptó y que pretende modificarse y, de otro, la existencia de un hecho nuevo o desconocido, para el solicitante o para el demandado, producido con posterioridad al momento de la resolución. La existencia de la medida, aunque la Ley no lo diga, es un requisito evidente, ya que para su modificación resulta indispensable su previa adopción y su eficacia respecto del proceso principal que asegura. En cuanto a los «hechos y circunstancias» que posibilitan la modificación, la parte (ya sea el actor o el demandado) que la postula ha de alegar y acreditar que son distintos de los que fundamentaron fácticamente el auto de la adopción de la medida, 70

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relevantes y que guardan con la fundamentación de la resolución judicial la necesaria relación o nexo con los presupuestos de la media a modificar y con la pretensión que asegura.

VIII. CAUCIÓN SUSTITUTORIA El demandado (o el actor reconvenido) puede instar del Tribunal, en cualquier momento, la sustitución (luego esta facultad no deja de ser un tipo de modificación de las medidas cautelares, antes examinadas) de la medida o medidas solicitadas, así como de las que se hubieren ya adoptado, por una caución en los términos previstos por la Ley (arts. 746 y 747). La caución ha de ofrecerse y acreditarse por quien la insta como medida de la misma eficacia preventiva que la medida solicitada o adoptada por el Juzgador, con la finalidad evidente de sustituirla por otra que le resulta menos gravosa. Por ello, por implicar la petición un cierto allanamiento del demandado a la pretensión cautelar, es una actuación rogada que el Tribunal no puede acordar de oficio ni aun contemplando su menor onerosidad o perjuicio respecto de otras medidas solicitadas por el demandante (art. 726.1.2ª), sino después de un procedimiento simplificado, pero contradictorio, en el que ha que justificarse la igual o superior eficacia que la medida que pretende sustituir. La caución sustitutoria se corresponde, pues, con el carácter finalista primordial de las medidas cautelares de hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere acordarse en una eventual sentencia estimatoria (art. 726.1.1ª) y con la posibilidad de ser sustituida por otra menos gravosa o perjudicial para el sujeto pasivo de la medida que la insta (art. 726.1.2ª). Pero la caución sustitutoria o «contracautela», en tanto que también dirigida al efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dicte, está en función de la pretensión principal formulada y de las medidas que pretende sustituir11. El afectado por la medida cautelar ostenta una amplia facultad en cuanto al momento de formularla, ya que puede hacerlo al comparecer en la vista contradictoria para la adopción de medidas, como una de sus alegaciones (art. 734); en el trámite de oposición, si las medidas se adoptaron sin ser oído (art. 740); e, incluso, después de recaído el auto de adopción de medidas o de su mantenimiento, en cualquier momento de la pendencia del proceso principal (arts. 746 y 747). En los dos primeros supuestos, la petición se debate y prue11 Así lo recuerda el AAP Barcelona, Secc. 15ª, de 11 de febrero de 2003 (2004\37980), al afirmar: «el carácter de la tutela definitiva, la pretensión de nulidad de un acuerdo societario, así como el de las medidas cautelares solicitadas, la anotación de la demanda y la suspensión del acuerdo, determinan que no sean sustituibles por la caución sustitutoria, porque ésta no puede asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que eventualmente se pudiera dictar. Por ello se estima que no puede fijarse caución sustitutoria.»

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ba, respectivamente, en el procedimiento de adopción de las medidas con o sin vista, y se resuelve en el mismo auto de adopción de medidas o en el que decide la oposición (art. 747.1). Para la petición de la caución sustitutoria después de la adopción de medidas cautelares hasta la resolución definitiva del litigio (ver el siguiente epígrafe sobre el alzamiento de las medidas adoptadas), el art. 747 regula un procedimiento contradictorio que se inicia con el escrito de solicitud de la prestación de caución sustitutoria de la medida cautelar adoptada, «al que podrá acompañar los documentos que estime convenientes sobre su solvencia, las consecuencias de la adopción de la medida y la más precisa valoración del peligro de la mora procesal». De este escrito se dará traslado al solicitante de la medida cautelar adoptada por cinco días y se convoca a las partes a una «vista sobre la solicitud de caución sustitutoria» que se desarrolla por los trámites del art. 734, ya expuestos. Celebrada la vista, el Tribunal resolverá mediante auto, irrecurrible (art. 747.2), lo que estime procedente en el plazo de cinco días. La imposibilidad de recurrir esta resolución no evita, como sabemos, la facultad del demandado de reiterar su petición si variasen las circunstancias (art. 736.2). En cuanto a la motivación de la resolución, el art. 746.2 desciende a detallar que, «examinará el fundamento de la solicitud de medidas cautelares, la naturaleza y el contenido de la pretensión de condena y la apariencia jurídica favorable que pueda presentar la posición del demandado». Esta significativa norma pone de manifiesto no sólo el incremento de tensión en el procedimiento cautelar, sino también en el proceso principal, pues el Juzgador ha de examinar, para resolver, el grado de viabilidad de la pretensión cautelarmente tutelada y de la resistencia del demandado, lo que aumenta las posibilidades de prejuzgar el fallo y, por tanto, de perder su imparcialidad. Igualmente muestra la diferente naturaleza entre la caución, presupuesto de la medida solicitada por el actor, y la caución en sustitución de las medidas solicitadas (o acordadas) que ofrece el demandado por su conveniencia. Por ello, el citado art. 746.2 agrega, en el párrafo final («también» dice la norma), la atinada fundamental consideración de la posible falta de proporcionalidad entre la medida solicitada y el grave perjuicio patrimonial o económico del demandado que solicita la contracautela. «La Ley también cuida este interés de la parte demandada y otorga al Juez la facultad de fijar la caución, su forma y cuantía en atención al perjuicio económico que la medida cautelar puede producir a los demandados para el caso de que la demanda resultase desestimada»12. Pero no sin destacar que «el artículo 746 y siguientes de la LEC se refiere y regula la caución sustitutoria, para asegurar el efectivo cum12

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AAP Burgos, Secc. 2ª, de 16 de octubre de 2003 –2004\72–.

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plimiento de la sentencia estimatoria que se dictase, debiendo señalar al respecto que la misma no deja de ser un cálculo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, para poder asegurar el resultado de la estimación de las pretensiones de la parte demandante»13. La caución que se otorgue podrá serlo «en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 529» (art. 747.3), esto es, de cualquier manera que garantice la inmediata liquidez de la caución ofrecida.

IX. ALZAMIENTO La instrumentalidad de las medidas cautelares respecto del proceso principal se revela, finalmente, en su relación con la resolución judicial definitiva que estima o desestima la pretensión del actor. La variedad de los pronunciamientos de la sentencia o auto que pone término a la instancia o al recurso, ha forzado al legislador a realizar diferentes distinciones plasmadas en los arts. 731, 744 y 745. Esta ordenación legal del alzamiento, completa aunque asistemática, constituye una innovación más de la LEC de 2000, y ha de complementarse con otras normas de la misma Ley procesal (vgr. las relativas a la terminación anormal del proceso) y con las del Derecho internacional de aplicación respecto a la posibilidad del alzamiento de medidas cautelares acordadas por Tribunales extranjeros respecto a bienes situados en España (cfr. los arts. 34.2 y 45 Reglamento (CE) núm. 44/2001, citado).

A) Sentencia no firme total o parcialmente absolutoria La interposición de un recurso de apelación –o de casación– que priva de firmeza la sentencia totalmente absolutoria recaída en primera o en segunda instancia, incide, sin embargo, directamente en el presupuesto del fumus boni iuris de la adopción de la medida, al privarla de la «apariencia de un buen derecho» que predecía el éxito de la pretensión asegurada por la medida. Como se declara en el AAP Zaragoza, Secc. 4ª, de 27 de octubre de 2003 (2003\252286), «no puede sostenerse un juicio provisorio de apariencia de buen derecho contrario a lo decidido con carácter definitivo aunque no firme en un proceso civil que desestima el derecho cuya concurrencia es necesaria para aquella apariencia». Por otra parte, la provisionalidad de la resolución de la instancia no permite el alzamiento inmediato de oficio que el legislador sólo prevé para la sentencia absolutoria firme (art. 745). La situación se resuelve con pragmatismo en la LEC; parte de la regla general del alzamiento salvo expresa petición en contra

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AAP Castellón, Secc. 3ª, de 30 de junio de 2003 –2004\11667–.

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del demandante, en cuyo caso se oirá a las partes y el Tribunal resolverá acerca de ese mantenimiento o sustitución (art. 744.1). Si la estimación de la pretensión hubiera sido parcial, el mismo art. 744, apartado 2, LEC, prevé una necesaria audiencia de las partes antes de resolver sobre su «mantenimiento, alzamiento o modificación».

B) Sentencia firme absolutoria A tenor del art. 745, firme una sentencia absolutoria, bien en el fondo o en la instancia (en los supuestos de renuncia y también de desistimiento, aunque no sea por sentencia, sino por decreto –art. 20.3.II–), bien sea en la primera instancia o al resolverse el recurso devolutivo, se alzarán de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá –si así lo solicita el demandado– a la exacción de daños y perjuicios causados por la adopción de la medida por los trámites del procedimiento de liquidación de los arts. 712 y siguientes LEC (art. 742 al que el art. 745 se remite). Al ser imperativo el alzamiento («de oficio» dice el art. 745) debería acordarse –aunque la LEC no lo diga expresamente– en la propia sentencia absolutoria y, por tanto, aunque no lo solicite expresamente el demandado/recurrente. La transacción (al igual que los supuestos de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto –art. 22.1–), en cuanto renuncia recíproca de derechos o expectativas, también pone fin al proceso cuando es aprobada judicialmente, y aunque el auto participa de una doble naturaleza absolutoria y condenatoria, debería recibir la misma consideración de la sentencia absolutoria firme (pues si la transacción es totalmente estimada en la correspondiente resolución no cabe recurso al carecer las partes del presupuesto del gravamen o perjuicio para recurrir), con el efecto del alzamiento de las medidas cautelares en los términos antes descritos.

C) Sentencia no firme condenatoria Este caso viene previsto en el art. 731.2, conforme al cual deberán mantenerse las medidas acordadas durante la sustanciación de los correspondientes recursos salvo que el demandante inste, y así se haya acordado, el despacho de la ejecución provisional, alzándose las medidas cautelares «que guarden relación con dicha ejecución». Esta importante salvedad es debida a que sólo cabe la ejecución provisional respecto del contenido condenatorio de la sentencia (cfr. arts. 524 y ss.), no así del meramente declarativo o constitutivo, por lo que deberían mantenerse las medidas cautelares adoptadas para la tutela de esas pretensiones (v.gr. la anotación preventiva de la demanda en los correspondientes Registros públicos o la suspensión del acuerdo societario impugnado). 74

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D) Sentencia firme total o parcialmente condenatoria Si la sentencia firme fuera totalmente condenatoria (también en los casos del allanamiento, art. 21), se mantendrán las medidas cautelares hasta que transcurra el plazo de veinte días para solicitar la ejecución forzosa (art. 731.1 que se remite al art. 548). Si el demandante dejara pasar ese preclusivo plazo (por ejemplo, porque el demandado ha cumplido voluntariamente el contenido de la sentencia), el Tribunal alzará, de oficio, las medidas cautelares. La cuestión se complica cuando la sentencia firme es parcialmente condenatoria. En este sentido, el juego de los arts. 731.1 y 745 obliga, de un lado, a alzar las medidas cautelares que concretamente aseguraban las pretensiones desestimadas, mientras que se mantendrán las demás hasta que se interponga la demanda de ejecución en el citado plazo preclusivo. Esta decisión requiere, pues, una doble distinción para que el Tribunal, que actúa de oficio respecto a las primeras, respete el mantenimiento de las segundas.

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