TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 RESOLUCIÓN 0746-2011/SC2-INDECOPI EXPEDIENTE 046-2010/ILN-CPC

PROCEDENCIA

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DENUNCIANTE DENUNCIADO MATERIA

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ACTIVIDAD

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COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – SEDE LIMA NORTE SAÚL PABLO GONZALES PILCO TECSUP Nº 1 TRATO DIFERENCIADO DISCRIMINACIÓN ENSEÑANZA SUPERIOR

SUMILLA: se confirma el pronunciamiento venido en grado que declaró infundada la denuncia del señor Saúl Pablo Gonzales Pilco contra Tecsup Nº 1 por discriminación y trato diferenciado, toda vez que el denunciante ha reconocido que adquirió exámenes e incluso los comercializó dentro del instituto, situación que fue merituada por Tecsup Nº 1 para disponer su separación y expulsión definitiva. Lima, 6 de abril de 2011 ANTECEDENTES 1.

El 17 de noviembre de 2009, el señor Saúl Pablo Gonzales Pilco (en adelante, el señor Gonzales) denunció ante la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Norte (en adelante, la Comisión) a la asociación Tecsup Nº 1 (en adelante, Tecsup) por actos discriminatorios en la prestación de servicios de educación superior, por haber dispuesto su expulsión con fecha 13 de julio de 2009 pese a que había reconocido que cometió un error al adquirir copias de un examen. Señaló que otros alumnos que tuvieron problemas por infringir las reglas del instituto sólo fueron sancionados con suspensiones. El señor Gonzales atribuyó la medida disciplinaria adoptada a su condición socioeconómica, pues vivía en el distrito de San Juan de Lurigancho. Asimismo, señaló que tal medida era excesiva ya que fue aplicada sin considerar que se encontraba cursando el V Ciclo de la Carrera de Maquinaria Pesada, faltándole solo quince semanas para culminar su carrera.

2.

En sus descargos, Tecsup negó el trato discriminatorio denunciado y señaló que la sanción aplicada al señor Gonzales se encontraba justificada y ajustada a su Reglamento, pues él mismo había reconocido que adquirió exámenes del personal de la empresa Stansa que brindaba el servicio de imprenta, habiéndose constatado el día del examen que llevaba en su mochila no sólo un ejemplar para sí sino otros más que declaró haber vendido a sus compañeros1. Sin perjuicio de ello, señaló que

1

En la declaración realizada por el señor Gonzales, éste manifestó lo siguiente:

M-SC2-13/1B

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la institución se orientaba por políticas inclusivas permitiendo el acceso y permanencia de alumnos aunque no cuenten con recursos económicos suficientes, a través de un crédito educativo que permitía financiar hasta el 100% de la carrera. Destacó que sólo en año 2009 el 45% de alumnos estudiaba bajo financiamiento, entre ellos el denunciante2. Finalmente. señaló que un gran porcentaje de sus estudiantes provenía de distritos periféricos como San Juan de Lurigancho3 y que la expulsión del denunciante se debió al incumplimiento de las normas de la institución y no por su condición económica. 3.

En respuesta a dichos descargos, el 16 de febrero de 2010, el denunciante alegó que de acuerdo al artículo 8º del Reglamento Académico de Tecsup existen cinco niveles de sanción que van desde la amonestación por parte del profesor hasta la separación de la institución, pero que en su caso no se siguió un procedimiento regular, pues autoridades ajenas al profesor tutor - que en un primer momento es el llamado a conocer el caso - lo abordaron al momento que iba dar el examen y le pidieron dejar su mochila en otro ambiente, así mientras él rendía el examen rebuscaron a su antojo sus pertenencias y luego lo sometieron a un interrogatorio humillante y lo obligaron a escribir lo que a ellos les parecía como declaración.

4.

El 20 de julio de 2009, tuvo lugar una audiencia de informe oral en la que la abogada del denunciante afirmó que su patrocinado fue coaccionado a suscribir una declaración, cuestionando que sólo éste haya sido expulsado “2.- (…) en circunstancias que transitaba por el patio de TECSUP, me encontré con la persona de (…) quien me dijo: “TENGO ALGO QUE TE PUEDE INTERESAR, ACERCATE AL CENTRO DE COPIADO” dirigiéndome al lugar, me encontré con “Ronald Inga” preguntándole sobre el material que me ofrecía “JOSE”. Haciéndome ingresar al centro de fotocopiado, sacándome “Un examen final esto me dijo que también tendría de 5to. Solicitándome mi Nº de teléfono (…) para que me llame cuando tenga los exámenes de 5to. (…) 4. El lunes 6 de julio, por la mañana, recibí la llamada de “Ronald”, donde me dice que ya tenía los exámenes y que todo lo hiciera con cautela y sumo cuidado (…), [se dirigieron] a su domicilio (…) lugar donde me mostró un sobre manila conteniendo varios exámenes de diferentes carreras llevando con migo los exámenes de Hidráulica y Motores, siendo el costo de S/. 210.00 nuevos soles por los cuatro exámenes. Pero ese día solo me entrego dos exámenes. Sin embargo, no le cancelé nada. Como no tenía dinero hable con mi compañero de estudios (…) quien me dijo que le dijéramos a otro estudiante del Tercer Ciclo (…), quien me dijo que el chino si tenía dinero y que además estaba mal en dicho curso. 5.- Esta noche de lunes (…) hablamos (…) a fin que facilite el dinero, quien quería tres exámenes (Orgánica, Matemática Aplicada y Termodinámica). (…) 8.- Es la primera vez que compro exámenes del instituto, lo hice por necesidad de dos cursos que me encontraba mal y necesitaba dinero para comprarme cosas personales como ropa, por eso caí en la tentación de venderle exámenes al chino (sic)”. (Subrayado nuestro)

2

De fojas 74 a 76 del expediente obra el Convenio de Integración de Título Valor del Crédito Educativo otorgado al denunciante.

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Tecsup declaró que en el año 2009, del universo de 1303 estudiantes 207 provenían de Ate Vitarte, 190 de Santa Anita, 127 de San Juan de Lurigancho, 93 de Lima Cercado, 81 de San Martín de Porres, etc.

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y no los otros dos estudiantes que también habían sido sindicados en la compra de exámenes4. En la misma fecha, la Comisión requirió a Tecsup la presentación de los documentos relativos a las investigaciones realizadas a los señores Jesús Chang y Carlos Gamarra, estudiantes presuntamente involucrados en dicha compra. 5.

El 5 de agosto de 2009, Tecsup presentó los documentos requeridos e informó a la Comisión que en el caso de los estudiantes sindicados por el señor Gonzales como personas a quien les participó de la compra de exámenes, no se contaba con evidencia de tal situación, lo que era manifiestamente distinto al caso del denunciante en el que se verificó que su mochila contenía exámenes adquiridos indebidamente al personal del servicio de imprenta y fotocopiado, esto es, existía una prueba objetiva y no solo declaraciones o reconocimientos de su parte.

6.

Mediante Resolución 298-2010/ILN-CPC del 17 de setiembre de 2010, la Comisión declaró infundada la denuncia del señor Gonzales contra Tecsup por presunta infracción del artículo 7ºB de la Ley de Protección al Consumidor, luego de verificar que su expulsión se ajustó a las reglas internas de dicho instituto sin que se verifique un trato diferenciado respecto de los otros estudiantes investigados por los mismos hechos. La Comisión dejó a salvo el derecho del señor Gonzales de denunciar los presuntos delitos cometidos por el personal de Tecsup durante la investigación del procedimiento disciplinario.

7.

El 5 de octubre de 2010, el señor Gonzales apeló la Resolución 2982010/ILN-CPC reiterando su denuncia. Asimismo aludió a presuntos actos de discriminación contra su hermano en la misma institución educativa y deslizó la posibilidad de que los funcionarios de Tecsup que revisaron sus pertenencias habrían colocado las pruebas que finalmente lo incriminaron, pues él se encontraba en shock cuando aceptó que junto con otros compañeros habían obtenido copias de exámenes. Finalmente solicitó el uso de la palabra.

4

La grabación del informe oral en el minuto 21’12 contiene la declaración siguiente por parte de la abogada del denunciante: “(…) el señor Heredia sacó la billetera de mi patrocinado de la mochila y encontró la clave, la contraseña del usuario del internet inalámbrico del cual lo decomisó y acusó a mi patrocinado de que formaba parte de una red de hacker. Señores, y no tan solo bastó con eso, el señor Bejarano obligó a mi patrocinado a redactar en un documento todos los hechos de la falta que supuestamente había cometido con los estudiantes Jesús Chang y Carlos Gamarra. Con esa actitud se está comprobando la conducta discriminante por parte del personal del instituto Tecsup ya que no hay igualdad en cuanto al trato. Por qué se han ceñido tan solo con mi patrocinado cuando son tres los alumnos, Jesús Chang y Carlos Gamarra. Esto está vulnerando el Artículo Primero de la Constitución que habla sobre la defensa de la persona y el respeto de su dignidad ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado, Y no tan solo eso también se está vulnerando el inciso 1 del art. 2 de la Constitución el cual señala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica, o de cualquier otra índole. Además también se vulneró el inciso 3 del Artículo 2 a la legítima defensa ya que mi patrocinado no se encontraba en compañía del tutor del aula, del abogado o familiar suyo. (…)”

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ANÁLISIS 8.

El Decreto Legislativo 716 reconoce el derecho de los consumidores a acceder a una variedad de productos y servicios, a ejercer su libertad de elección frente a ellos y a ser tratados justa y equitativamente en toda transacción comercial5, disposiciones que consagran el derecho a la igualdad de trato en esta materia. En la práctica ello se resume en la obligación de los proveedores de dispensar un trato equitativo brindando sus servicios o productos sin exclusiones o selección de clientela, más allá de las condiciones que objetivamente resulten necesarias para el cabal cumplimiento de sus prestaciones.

9.

Los móviles detrás de una contravención a este deber pueden ser variados, desde la arbitrariedad restringida a un consumidor en particular hasta una situación de discriminación en términos constitucionales, que implicaría una condición de mayor gravedad para este tipo infractor pues a diferencia del simple trato desigual que implica una selección o exclusión arbitraria, en la variante de discriminación la limitación de acceso a un servicio estaría dada por una desvaloración de las características inherentes y consustanciales a determinados colectivos humanos, siendo la afectación verificada en uno de sus integrantes sólo una evidencia de tal desvaloración.

10.

Como ha señalado esta Sala en reiterados pronunciamientos, el artículo 7ºB de la Ley de Protección al Consumidor comprende ambas variantes al prohibir de forma absoluta, en su primer párrafo, los actos de discriminación que afectan la dignidad del ser humano - lo que de suyo implica una limitación de acceso – y, en su segundo párrafo, el tipo básico de trato diferenciado propio de la selección o exclusión injustificada de clientela6.

5

DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 5º.- En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…). b) derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativam ente competitivos, que les permitan librem ente elegir los que deseen; (…) d) derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial (…).

6

DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 7º-B.- Los proveedores no podrán establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al público. Está prohibido realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas. La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo represente en el proceso o a la administración cuando ésta actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que ésta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para todos estos efectos, será válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.

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11.

En el presente caso, el señor Gonzales denunció a Tecsup por ambos supuestos, atribuyendo la expulsión dispuesta por dicha institución a un trato discriminatorio por su condición socio económica, la misma que incluso se habría manifestado en años anteriores con su hermano. Asimismo, reiteró que hubo un trato diferenciado en la aplicación de la sanción debido a que los otros dos estudiantes que también compraron exámenes no fueron expulsados. Finalmente, denunció que no se le haya seguido un procedimiento regular previo a la expulsión.

12.

El Reglamento Académico del Programa de Formación Regular 2008, establece en su artículo 9º que en los casos de suspensión o separación, la decisión final será tomada por la Dirección General, previa evaluación e informe presentado por el Comité de Disciplina nombrado para cada caso, y que las faltas que motiven sanciones de suspensión o separación son, entre otras, los actos individuales o colectivos como la copia de exámenes, tareas, trabajos o proyectos.

13.

A fojas 108 del expediente obra el Informe del Comité de Disciplina de fecha 13 de julio de 2009, correspondiente al denunciante, el mismo que detalla la investigación realizada en su caso y considera las declaraciones del personal de la empresa Stansa, los señores José Rivera Riquelme y Ronald Feliz Inga Infanzón, en las que aceptan su responsabilidad y detallan la modalidad en que operaban, sindicando al denunciante como el alumno a quien vendían los exámenes. En dicho informe se precisa que el denunciante fue llamado a las oficinas de la Dirección Académica, oportunidad en la que se le solicitó que abra su mochila verificando en su interior la existencia de los exámenes parciales que se aplicarían en días siguientes. La conclusión del informe fue unánime en recomendar la expulsión del señor Gonzales dada la gravedad de los hechos.

14.

Si bien la Sala reconoce que los supuestos de discriminación en un servicio son de difícil probanza para un consumidor y regularmente la Administración debe contribuir a ello a través de inspecciones inopinadas, lo mínimo exigible para quien formula su denuncia bajo estos cargos es que no varíe la declaración de los hechos inicialmente presentada, ya que a diferencia de otros tipos infractores los actos de discriminación se admiten sin una prueba directa de tales conductas, bastando que se acredite la negativa del servicio para que surja el deber de los proveedores de justificar la objetividad de la limitación de acceso o permanencia del servicio.

15.

En el presente caso, las declaraciones formuladas por el denunciante a lo largo del procedimiento se han tornado ambiguas respecto a su responsabilidad en la falta que motivó su expulsión. En un primer 5/7

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momento, admitió la compra y venta de exámenes cuestionando la sanción impuesta, pese a que la expulsión era una de las sanciones previstas en el reglamento interno de Tecsup frente a la copia de exámenes. Luego, en el informe oral de primera instancia adujo que Tecsup obtuvo su declaración - en la que reconocía la compra y venta de exámenes – sin respetar su derecho de defensa, pero no negó haber incurrido en tal falta, pues lo cierto es que al formular su denuncia reconoció haber comprado exámenes futuros. Ya en esta instancia ha sugerido que las pruebas que lo incriminaban (los exámenes en su mochila) pudieron haber sido colocados por el personal de Tecsup, sin llegar a negar que incurrió en la compra y venta de exámenes, reduciendo sus cuestionamientos a la falta de un debido procedimiento. 16.

Lo cierto es que más allá de las declaraciones del denunciante, que han ido variando en el transcurso del procedimiento, en el presente expediente, Tecsup acreditó que la expulsión fue dispuesta luego de una investigación que inició al tomar conocimiento de manera extraoficial de la venta de exámenes en el instituto y en la que corroboró que el denunciante era partícipe, no sólo porque fue sindicado por el personal de Stansa que le facilitó los exámenes, sino por su propia declaración luego de hallársele tales exámenes en su poder.

17.

Asimismo, el denunciante no ha aportado medios de prueba que permitan apreciar que haya sido objeto de un trato diferenciado en comparación con otros estudiantes en la misma situación, pues de acuerdo a lo señalado por Tecsup los señores Jesús Chang y Carlos Gamarra sólo fueron sindicados por el denunciante como partícipes en la compra de exámenes pero el personal de Stansa no los identificó como contrapartes en tales operaciones, de allí que el Comité de Disciplina conformado en cada caso por Tecsup, haya considerado insuficiente la declaración del denunciante para sancionarlos.

18.

Finalmente, es necesario precisar que la Comisión y la Sala no resultan competentes para pronunciarse sobre las conductas ilícitas atribuidas por el denunciante al personal de Tecsup, básicamente el seguimiento efectuado por personal de seguridad, así como el mantenimiento bajo amenaza en sus instalaciones.

19.

Por las consideraciones precedentes, corresponde confirmar la resolución recurrida que declaró infundada la denuncia del señor Gonzales contra Tecsup por presuntos actos discriminatorios y trato diferenciado.

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RESUELVE: Confirmar la Resolución 298-2010/ILN-CPC emitida el 17 de setiembre de 2010 por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Norte que declaró infundada la denuncia del señor Saúl Pablo Gonzales Pilco contra Tecsup Nº 1 por presunta infracción del artículo 7ºB de la Ley de Protección al Consumidor. Con la intervención de los señores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Francisco Pedro Ernesto Mujica Serelle, Oscar Darío Arrús Olivera, Hernando Montoya Alberti y Miguel Antonio Quirós García.

CAMILO NICANOR CARRILLO GÓMEZ Presidente

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