LO OBSCENO EN EL DERECHO PENAL. ANALISIS DEL DELITO DE OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO. ART. 183 DEL CODIGO PENAL PERUANO Miguel Angel Pizarro Guerrero. Abogado. Profesor de Derecho penal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios de maestría y doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. RESUMEN: El autor comenta el delito de ofensas al pudor público, expone sus alcances y como estaría protegiendo una determinada moral, y no un bien jurídico, y del peligro de usarlo para reprimir la prostitución clandestina. SUMARIO: A. Interpretación de lo “obsceno” para el derecho penal. B. La determinación del bien jurídico. C. Conducta típica. D. Utilización del tipo penal “ofensas al pudor público” para penalizar la prostitución en la calle. A. Interpretación de lo “obsceno” para el derecho penal. Artículo 183.- Exhibiciones y publicaciones obscenas Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años: 1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes sonoras o auditivas que, por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual. 2. El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción. 3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho. (*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo 1 de la Ley Nº 28251 publicada el 08-06-2004. El primer problema que se plantea en una investigación sobre el delito de ofensas al pudor público previsto en el art. 183 del Código penal peruano es la definición de lo que podría ser considerado “obsceno” para el derecho penal. Conforme al Diccionario de la Lengua Española, la expresión obsceno (del lat. Obscênus) es un adjetivo que significa: impúdico, torpe, ofensivo al pudor. Respecto a la palabra pudor, esta tiene las siguientes acepciones: honestidad, timidez, recato. En la práctica jurisprudencial, se aprecia la clara connotación sexual que se le otorga a la expresión

obsceno, lo que perfectamente hace entendible que el delito se ubique en el capitulo con el nomem juris de “ofensas al pudor público”. En el derogado Código penal peruano de 1924 el delito de ofensas al poder público, se encontraba bajo la categoría de los llamados “delitos contra la moralidad pública y las buenas costumbres”. Esto cambio aparentemente, en forma radical, con el código penal peruano de 1991, pero es algo que es mas una apariencia pero no la realidad, pues analizado el tipo penal se aprecia que no se renuncio el proteger una concepción moral de la sexualidad. Si bien con respecto al derogado código penal peruano, el vigente significo abandonar posiciones como la de proteger “las buenas costumbres”, o la exclusión de elementos empíricos-culturales como “mujer de conducta irreprochable” en el tipo de seducción (art. 175), así como la delimitación del acuerdo excluyente de tipicidad en el delito de agresión de mujer mayor de edad (art. 170), o la derogación del “matrimonio con la ofendida” como motivo de cancelación de la pena, la instauración de la acción penal pública en todos los delitos sexuales o la necesidad de erigir un sistema de asistencia a las víctimas de estos delitos” 1 . Sin embargo el espíritu conservador del código penal anterior pervivió, específicamente en el delito de ofensas al poder publico. Hoy en día ningún ciudadano de una sociedad democrática considera la desnudes de una estatua como algo obsceno, tan solo como una expresión artística, pero en épocas no muy lejanas se decía que “para los puritanos el mal estaba en todas partes: cubrían con fundas las patas de las mesas para evitar malos pensamientos y las señoritas no podían colgar retratos de hombres en las paredes de su cuarto, no fuera a ser cosa que la pintura las espiara cuando se desvestían” 2 . Lo obsceno en principio siempre se vinculo a la desnudes mostrada en publico, en nuestro ámbito es por definición el comportamiento obsceno más conocido, pero ya hoy se propone como un derecho en España, así “el Parlamento Catalán, expreso en resoluciones la necesidad de que las entidades competentes tomen las iniciativas y medidas necesarias para suprimir los obstáculos que impidan el ejercicio de la desnudes. Un derecho de los ciudadanos es el derecho al nudismo y a vivir con la indumentaria que libremente se quiera utilizar, o a cualquier grado de desnudes, si esta es su voluntad o necesidad. Las leyes de España

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. Caro Coria, Dino Carlos. Aspectos jurisprudenciales de la tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales. Del Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos, Lima, Perú. 2003. 495. 2 . Allende, Isabel. Afrodita. Cuentos, recetas y otros afrodisíacos. Espasa, Madrid, España. 1997. pp. 30.

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prohíben exhibirse de forma obscena o por la fuerza ante menores, pero no contemplan sanciones a la desnudes pública” 3 . Las fronteras de lo erótico (entendido como lo bueno) y lo pornográfico (como lo obsceno y por tanto nocivo), en materia sexual son también una cuestión de perspectiva, “durante miles de años la humanidad ha ensayado diferentes posibilidades en la busca incesante de nuevos alicientes, búsqueda que ha conducido a la pornografía y a la creación del arte erótico, tan antiguo como los albores de la pintura rupestre en cuevas milenarias. La diferencia entre ambas es cuestión de gusto; lo erótico para uno puede ser pornográfico para otro” 4 . Solo el recuento de estos factores culturales y políticos pone en evidencia que cuando se conceptúa en el derecho penal, que es lo obsceno, se manifiesta una carga ideológica, y expresión de determinada visión de moralidad. El filosofo español, Fernando Savater, nos recuerda que “ha habido países ilustres como Estados Unidos donde hasta los años sesenta se penaba con la cárcel practicar el coito anal con la propia mujer.” 5 Por ello determinar que es obsceno para el derecho penal se juzga desde una moral determinada, y sin vinculaciones a la afectación de intereses vitales de la sociedad provoca una colisión con el principio que lo que ocurra en el ámbito domestico o privado de las personas, no debe ser relevante para el derecho penal, salvo que signifique una carga para terceros que merecen tutela por parte del derecho (por ejm, los menores de edad). Según Ferrajoli, en el campo del derecho penal la autonomía del derecho respecto a la moral, específicamente al delito “implica que el derecho no tiene la misión de imponer o de reforzar la (o una determinada) moral, sino sólo la de impedir la comisión de acciones dañosas para terceros. Para que se deba prohibir una acción no es por tanto suficiente, sino todo lo más necesario, que sea considerada inmoral o en cualquier otro sentido reprochable, pudiéndose pretender que no se le prohíba si de ningún modo se la considera reprochable, pero no que se la prohíba sólo porque se la considera inmoral o en algún sentido reprochable. (…) El estado en suma, no debe inmiscuirse 3

. Noticia del 02 de setiembre del 2004, Diario Perú 21. pagina, 21. . Allende, Isabel. ibid. pp. 30. 5 . Savater, Fernando. Los diez mandamientos en el Siglo XXI. Tradición y actualidad del legado de Moisés. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, Mayo, 2004, pp. 120. 4

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coercitivamente en la vida moral de los ciudadanos ni tampoco promover coactivamente su moralidad, sino sólo tutelar su seguridad impidiendo que se dañen unos a otros” 6 . B. La determinación del bien jurídico El Código penal peruano tipifica en el artículo 183, bajo el titulo de ofensas al pudor público- exhibiciones obscenas, como conductas prohibidas al que “en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena”. Respecto a este

primer párrafo del art. 183 del CP se ve la imperiosa necesidad de establecer el bien jurídico protegido; en ese sentido Boix Reig y Orts Berenguer, comentando dicho aspecto señalan que “habría que concluir que dicho interés es la moral sexual colectiva, si es que ésta existe como tal. Puede hablarse más bien de la moral sexual dominante, por cuanto se trata de patrones no individuales, generalmente impuestos, bien pergeñados en el discurrir histórico social del país, bien interiorizados a través de determinadas concepciones religiosas. Estamos sin duda ante un interés de corte moral y de carácter poco delimitable, pues lo que se entiende por – pudor público – es de difícil concreción cuando no contradictorio al hacer inescindible el concepto pudor de la exigencia de carácter público del mismo” 7 . Desde esa perspectiva lo que se pretende tutelar con el primer párrafo de este tipo penal será entonces una determinada “moral sexual social”, que los jueces no buscan determinar, sino ya descubrir. Parece confirmar esta posición el hecho que en su mayoría la judicatura penal señala que termina “siendo el bien jurídico protegido (es) el derecho a la intimidad en materia sexual (moral sexual social) que se ve afectada con exhibiciones de la naturaleza anotada” (Expediente 58698-Lima. 5 de junio de 1998). Así para establecer esa pretendida “moral sexual social” de la sociedad peruana, los jueces penales buscan ese pretendido interés social protegido, en las circunstancias de tiempo, lugar e historia en que ocurre el llamado acto obsceno. En ese sentido, “la ley penal no hace una relación de cuáles son estos actos lúbricos, con contenido o intenciones sexuales, que importan la comisión del delito de ofensas contra el pudor, por lo que su determinación está librada al criterio de nuestros juzgadores. La noción 6

. Ferrajoli, Luigi. Ibid . pp 222 y 223. . Boix Reig, Javier; Orts Berenguer, Enrique. Consideraciones sobre: Los delitos de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público en el CP peruano. Revista Peruana de Ciencias Penales. N°11. Idemsa. Lima. Perú. pp 169 a 172.

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de pudor público es imprecisa pues varía según cada sociedad, la determinación de dichos actos obscenos tendrá que hacerla el juzgador sin perder de vista los hábitos y moral social”. (Dialogo con la jurisprudencia N° 12). Y esto es porque “es, en efecto, difícil de interpretar el concepto de sin referencia a criterios culturales o sociales impregnados de contenidos morales.” 8 En realidad lo que se pretender proteger en un sentido general es una forma de recato, decencia, decoro o vergüenza pública, que estaríamos investidos todos los seres humanos sin excepción. Así respecto a los comportamientos de la vida sexual en la sociedad peruana, se pretende identificar tal sentimiento como una determinada moral social sexual. El elemento valorativo “obsceno” nos podría conducir al peligro que “la configuración nuclear del injusto en base a tales elementos valorativos puede comportar, y a nuestro juicio comporta, el cuestionamiento de los tipos legales que se cometan desde la perspectiva del principio de legalidad, cuya exigencia de taxatividad no se compadece con este modo de formulación típica”. 9 En la ejecutoria penal del exp. Nº 3105-98. Lima, del 11 de agosto de 1998, se señala que el pudor público, es protegido como un bien social que consiste en el concepto medio de decencia y buenas costumbres, (subrayado nuestro) en cuanto se refiere a cuestiones sexuales y debe ser analizado de acuerdo a los hábitos sociales, que varían según la sociedad, y aún de pueblo en pueblo, dentro de una misma sociedad”. En todos los casos se aprecia que el juez debe buscar establecer el carácter obsceno de los actos, en referencia a una moral sexual, buscando un modelo de decencia y de buenas costumbres. Lo que significa en términos prácticos el pretender someter a toda la sociedad a dichos parámetros sociales de una determinada moral que se siente superior a otras, pero que conforme a los principios del Estado de derecho, no puede constituirse en bien jurídico, y menos un interés jurídico general, en la que el derecho penal deba intervenir. Acorde con esta orientación, de acuerdo en que lo protegido por el Derecho Penal no es una difusa , la , las o el ”. 10 Coincidimos por tanto con la posición que llama la atención que “su punibilidad se restringiera en caso de producirse en presencia de menores” 11 . Entonces aparece un autentico bien jurídico penal el cual seria la indemnidad sexual de los 8

. Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte especial. Decimotercera edición. Tirant lo blanch. Valencia, 2001. pp. 223. 9 . Boix Reig, Javier; Orts Berenguer, Enrique. Ibid. pp. 170. 10 . Caro Coria, Dino Carlos. Ibid. 498. 11 . Boix Reig, Javier; Orts Berenguer, Enrique. Ibid. pp. 171.

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menores, que no sólo estaría protegida por la penalización de actos contra el pudor o la violación sexual, sino abarcaría la protección de exponerlo a imágenes o experiencias que puedan afectar el desarrollo de su personalidad e incidan en su equilibrio psíquico futuro, más nunca en un tipo de moral sexual. Señala Muñoz Conde que el contexto valorativo de reglas que disciplinan el comportamiento sexual de las personas en sus relaciones con otras personas, se le puede llamar “moral sexual”, entendiéndola como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos limites las manifestaciones del instinto sexual de las personas. Pero también advierte que “cualquier intento de convertir la “moral sexual” como tal, sin identificar los concretos bienes jurídicos que pueden ser específicamente cuestionados en los respectivos tipos delictivos, en un bien jurídico protegido autónomo conlleva el peligro de convertir el derecho penal en un instrumento ideológico más propio de la Inquisición que de un moderno Estado pluralista y democrático. Pero, lógicamente, a la hora de interpretar los concretos tipos penales y los conceptos utilizados en su configuración habrá que tener en cuenta este componente normativocultural situándolo en el contexto de un Estado pluralista y democrático.” 12 En la doctrina y legislación española actualmente esta bastante claro que el objeto de protección del tipo penal, es la indemnidad de los menores o incapaces, en opinión del profesor Vives Anton, “por los actos de exhibición obscena no han de entenderse tan solo las acciones exhibicionistas en sentido estricto, realizadas por personas que satisfacen su libido mostrando de manera sorpresiva sus órganos genitales ante otras personas, sin otra finalidad, por lo general, que la pura ostentación, sino toda acción lúbrica, de claro contenido erótico, que se efectúa ante un menor o «incapaz» y susceptible, por su gravedad objetiva, de incidir negativamente en el bienestar psíquico del sujeto pasivo. Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, tal como se configuran en el Código penal español de 1995, son, ante todo, conductas en las que el autor trata de involucrar a un menor o incapaz en actos de naturaleza sexual que pueden incidir negativamente en su , es decir, perjudicar la evolución o desarrollo de su personalidad, en el caso del menor; o excitar indebidamente su sexualidad en el caso del incapaz.” 13

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. Muñoz Conde, Francisco. Ibid. pp. 200. . Muñoz Conde, Francisco. Ibid. pp. 223.

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C. Conducta típica. El tipo penal tal como esta redactado constituye un delito de mera actividad, en el que resalta el elemento subjetivo adicional, que seria la tendencia “obscena” de los actos. El acto obsceno ha de realizarse en presencia del sujeto pasivo, pues no tendría sentido un acto obsceno en una playa desierta, debe de llegar a la vista de las personas, en consecuencia se requiere la participación visual del sujeto pasivo del delito. El sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, hombre o mujer -aunque algún sector doctrinal haya querido mantener fuera de la tipicidad, cuando se trata del exhibicionismo femenino. El objeto donde recae la acción delictiva conforme la practica jurisprudencial, en el supuesto del primer párrafo, es el pudor específico de las personas, y en los casos de los incisos uno, dos y tres, del artículo 183 del Código penal peruano son los menores de dieciocho años. El tipo penal se limita a que se realice en público, esto es, el acto debe de efectuarse en lugar publico, como una plaza, una calle, o en un sitio abierto al público, como un estadio deportivo, sala de teatro, etc, o lugares expuestos al público a los cuales, sin mayor esfuerzo, las personas pueden realizar actos de observación. A tenor de la concepción general será lugar publico, “aquel que está abierto y en cual se permite el ingreso a quien lo desee, de forma gratuita o pagando una retribución, o cumpliendo cualquier otro requisito o condición de admisibilidad.” (Dialogo con la jurisprudencia N° 12). Sin embargo, si se plantea el caso, que si alguien instalara en su casa unos ventanales, la mismas que posibilitarían la visibilidad desde la calle, a cualquier transeúnte, pero que no es un lugar abierto al público; si deciden realizar sesiones amatorias cerca de la ventana, sin lugar a dudas que concitaría la atención de muchas personas y desde una interpretación pueden ser consideradas como actos contrarios al pudor público. Es por ello manifiesto en el primer párrafo del tipo penal de análisis, un sesgo moralizante, pues conlleva a valorar comportamientos sexuales, y se llega a evidenciar como expresión ultima, que existen partes del cuerpo que deben permanecer ocultas, y que el mostrarlas ya es atentar contra la “moral sexual social”, así, cabe citar la resolución del 23 de noviembre de 1999, emitida por el primer juzgado penal de ICAPerú, donde se indica “que con las pruebas actuadas en el proceso se ha llegado a establecer que el día veintisiete de marzo del año en curso, siendo aproximadamente las diecisiete horas en circunstancias que la menor agraviada Pilar Godoy Aybar, se dirigía

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a comprar y al pasar frente al domicilio del acusado Luis Enrique Siguas Villamares, ubicado en el asentamiento humano Los Medanos, sin numero, del Distrito de Subtanjalla, éste se encontraba parado en la puerta de su domicilio en ropa interior en compañía de su esposa, y sin mediar motivo alguno el acusado antes indicado se bajo el calzoncillo, enseñándole su miembro viril a la agraviada, de quien inmediato comunico de tales hechos a su señora madre Beatriz Marué Aybar Salazar” (Exp. Nro. 236-99). Sentencia apelada, que la Primera Sala Penal de la Corte Superior de ICA, confirmo en todos sus extremos. Como señala Muñoz Conde “la exhibición de los órganos genitales no tiene por qué ser más desaprobada que la de otras partes de la anatomía, salvo que se realicen en un contexto sexual susceptible de afectar a algún bien jurídico de carácter individual, en este caso la de menores o incapaces” 14 . A tenor de la redacción de la sentencia aludida esta no parece haber sido la justificación de sus fundamentos, aunque coincidentemente la agraviada era menor de edad. Desde el punto de vista subjetivo, se entiende que el tipo requiere como elemento subjetivo del injusto un dolo específico, que es el ánimo lascivo de provocación sexual que guía al que ejecuta el acto, y que ha de hacerse derivar del conjunto de circunstancias, en particularmente el lugar, que rodean al acto. En cuanto a las “formas de aparición del delito, dado que se trata de un delito de mera actividad, la consumación del mismo se produce en tanto el culpable ejecute o haga ejecutar a otro los actos de exhibición obscena en presencia del sujeto pasivo «obligado» a presenciarlo, siendo irrelevante que de ello se derive o no la excitación sexual de la víctima. Siendo dudosa la posibilidad de la tentativa” 15 Muñoz Conde da cuenta que al delito llamado de “escándalo público” en el Código penal español anterior al de 1995, precisamente se criticaba el empleo de conceptos vagos e imprecisos, como “pudor publico o buenas costumbres”. Y que precisamente al amparo de tales preceptos tan imprecisos en su forma y contenido, la jurisprudencia se convirtió en autentica fuente de creación del Derecho penal, imponiendo su particular visión del o , o de la , en una vana pretensión de proteger globalmente de cuya existencia se consideraba garante y, al mismo tiempo, intérprete. 16 14

. Muñoz Conde, Francisco. Ibid. pp. 224. . © Diccionario jurídico Espasa Calpe, S.A. Exhibicionismo y provocación sexual. Madrid. 2001. 16 . Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte especial. Decimotercera edición. Tirant lo blanch. Valencia, 2001. pp. 222. 15

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Debe señalarse que el tipo penal de comentario, fue modificado el 07 de junio del 2004, manteniendo la configuración del primer párrafo, que conforme a lo sostenido debería ser derogado, debiendo quedar solo las tres conductas descritas en los numerales como supuestos delictivos, así: 1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes sonoras o auditivas que, por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual.; 2. El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción y 3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho. En los que el bien jurídico tutelado ya no lo constituirá una supuesta moral sexual social, sino la indemnidad sexual de los menores en su aspecto psicológico de exponerlos a conductas que los pueden afectar en su desarrollo psicológico. El numeral 1, constituye un delito de peligro concreto, pero en lo que no queda claro que se ha pretendido señalar con la expresión “pervertir su instinto sexual”, constituyendo una redacción defectuosa. D. Utilización del tipo penal “ofensas al pudor público” para penalizar la prostitución en la calle. El peligro para las libertades ciudadanas de proteger una determinada moral se ve patente cuando se la utiliza para penalizar en forma encubierta la prostitución 17 , tanto femenina como masculina; así a modo de ejemplo la resolución del expediente N° 586-98-Lima. Corte Superior de Justicia, de fecha 5 de junio de 1998, de la cual reproducimos las partes pertinentes: “la imputación realizada contra los denunciados consiste en habérseles encontrado en la vía pública, vistiendo sólo ropa interior femenina y mallas a fin de llamar la atención de los ocasionales clientes de la prostitución que ellos admiten practicar; que, el inciso segundo del artículo ciento ochentitrés del Código Penal establece, que comete delito contra el Pudor Público quien realiza en lugar público, exhibiciones, gestos, tocamientos u observa cualquier otra conducta de índole obscena; que, el término obsceno alude a actos lúbricos o actos con 17

. Sobre este tema solo se da cuenta en el Tomo N° 12 de Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica. LimaPerú. Con el titulo “Ofensas al pudor público por exhibiciones obscenas: una forma de sancionar penalmente la prostitución”.

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contenido e intenciones sexuales, siendo el bien jurídico protegido el derecho a la intimidad en materia sexual (moral sexual social) que se ve afectada con exhibiciones de la naturaleza anotada; en consecuencia, la conducta denunciada encuadra en el tipo legal en mención…” Como se aprecia del tenor de la resolución lo que merece sancionar de los denunciados, es el “habérseles encontrado en la vía pública, vistiendo sólo ropa interior femenina y mallas a fin de llamar la atención de los ocasionales clientes de la prostitución que ellos admiten practicar”. En lo que parece ser que el razonamiento judicial toma como conducta reprochable el ejercer la prostitución en la vía pública, y simultáneamente ser homosexual travestido; las autoridades ediles y policiales que realizaron en el caso la intervención a los denunciados, da la impresión que estaban imbuidos de la misión de controlar conductas “desviadas”, que perturban la “tranquilidad pública”. Al respecto de esa manera de entender esas conductas, se tiene que “la idea sustancialista de que la desviación sea atajada y prevenida, más allá de sus definiciones legales, en su identidad ontológica de malum in se (moral o natural) ha favorecido así, primero en la masiva legislación de policía producida en toda Europa tras la mitad del siglo XIX y luego en los códigos mismos, una expansión del derecho penal bastante más allá de los rígidos límites garantistas de la determinación del hecho, de su lesividad y materialidad y de la culpabilidad de su autor” 18 , este pensamiento conduce a crear un derecho penal de autor. En el Perú son continuos los operativos de la policía y de los aparatos represivos de las municipalidades, en contra de la prostitución clandestina, lo que resulta paradójico, pues ningún municipio ahora otorga autorizaciones para dicha actividad, es así que si alguien pretendiera legalizar su actividad, no lo podría realizar, funcionando los pocos prostíbulos legales del Perú, con permisos otorgados hace muchos décadas. Se puede coincidir con la siguiente opinión que “en el Perú los prostíbulos funcionan en un limbo regulatorio. Deben cumplir con ciertas regulaciones de higiene pública. Pero en teoría nadie los puede administrar. El proxenetismo, en efecto, es un delito según el código penal. (…) La prostitución clandestina no es otra cosa la que se realiza sin apego a las normas municipales o sanitarias. Pero ¿cómo puede pretenderse que la 18

. Ferrajoli, Luigi. Ibid . pp 229.

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prostitución no sea clandestina si está prohibido el proxenetismo? (…) Si la prostitución es algo aceptable o no, debe decidirlo cada individuo, de acuerdo a sus creencias. El Estado debe impedir que ninguna persona imponga su creencia a las otras. Debe limitarse, como en todo, a defender el derecho de cada uno” 19 . En el mismo sentido “la libre decisión de entrar a ejercer la prostitución por parte de un adulto – aunque sea inducido por un tercero – no parece que sea un ámbito en el que deba entrar el Derecho penal. Pues la opción de considerar la prostitución una actividad ilegal debería acarrear – sin que esté nada claro que esta solución sea la adecuada – como sucede en algunos Estados de los EE.UU. o, recientemente en Suecia, la decisión de criminalizar no sólo a quienes están en el entorno de la persona prostituida, sino también al cliente. En todo caso, no parece aceptable mantener esta criminalización sin más sin una decisión global del ordenamiento jurídico acerca de cuál deba ser la estrategia de conjunto respecto a la prostitución” 20 . En la resolución judicial mencionada, no resulta claro si el fundamento de revocar la resolución apelada por el “no ha lugar el iniciar instrucción penal contra los denunciados”, fue porque los jueces entendieron encontraron indicios de tipicidad del delito de actos contra el pudor público, al vestir los denunciados solo prendas interiores femeninas o el que al vestir de esa forma llamaran la atención de los ocasionales clientes de la prostitución que ellos admiten practicar y con esto afectaran el pudor público. Además nos llama la atención la mención que realizan en sus fundamentos, a que el acto obsceno es un “acto lúbrico o acto con contenido e intenciones sexuales”, y reiteran el equivoco pensamiento, a nuestro modo de entender, que el bien jurídico, es una “moral sexual social”. Expresión subjetiva, que no puede constituir un bien jurídico, no solo por sus contornos difusos que infringirían el principio de taxatividad, sino además porque conforme al principio de intervención mínima del Derecho penal, no debe castigar hechos que no lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos, como lo sería la indemnidad sexual de los menores, hecho que no se menciona en la resolución transcrita. La incriminación penal nunca ha de ampararse en criterios de mera moralidad pública o de obscenidad. Además la conducta de solo vestir prendas interiores de mujer, sería más propia de una psicopatía el llamado “exhibicionismo sexual”. Pero lo que si no debe seguir permitiéndose es utilizar al derecho penal para 19

. Salazar, Federico. Peru 21. Diario. Fecha lunes 19 de julio del 2004. pag. 6. . Cancio Meliá, Manuel. Las infracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público en Derecho penal peruano. Revista peruana de Ciencias penales. N°11. Editorial Idemsa. Lima. Septiembre, 2002. pp. 199. 20

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perseguir y penalizar la prostitución callejera, o subrepticiamente la homosexualidad, por mucho que a los ciudadanos les resulte molesto que estas personas vistan de esa forma en las calles. Concluyendo, sostenemos que si se deroga el primer párrafo del articulo 183 del código penal peruano, eliminaríamos el peligro de su uso ideológico y político del tipo penal de comentario, que en su actual configuración es un peligro para todo aquel que no comparta la llamada “moral sexual social”, que no es más que la moral de nuestros legisladores y jueces. Y se continué castigando a muchas personas en verdaderos tribunales de la “moralidad”, con el riesgo de revivir cacerías de “indeseables”. Claro esta, que si lo que se busca es el erradicar la prostitución clandestina y más particularmente la que se realiza en la calle, consideramos que existen otros mecanismos más apropiados y efectivos, quedando en todo caso las sanciones administrativas municipales preventivas, si se entiende que se perturba algún interés colectivo ciudadano, pero jamás utilizar el derecho penal, como instrumento de una supuesta “lucha contra el crimen” que esconde el tomar partido por un tipo de moralidad. Siendo muy acertado sostener, que “basta que una medida política social u otra sanción menos grave que la penal alcance la misma eficacia y logra igual virtualidad empírica-jurídica para plantear la descriminalización”21. Porque a fin de cuentas no se debe olvidar que el derecho penal moderno nació luchando por garantías frente al poder del Estado, con la aspiración ideal de contribuir a propiciar una convivencia pacifica de todos las personas, sin exclusión de ninguna. BIBLIOGRAFÍA. - Allende, Isabel. Afrodita. Cuentos, recetas y otros afrodisíacos. Espasa, Madrid, España. 1997. - Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, y otros. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Editorial Praxis, S.A., Barcelona. 2da. Edición, octubre 1999. - Boix Reig, Javier; Orts Berenguer, Enrique. Consideraciones sobre: Los delitos de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público en el CP peruano. Revista Peruana de Ciencias Penales. N°11. Idemsa. Lima. Perú. pp 169 a 172. - Cancio Meliá, Manuel. Las infracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público en Derecho penal peruano. Revista peruana de Ciencias penales. N°11. Idemsa. Lima. Septiembre, 2002. pp. 199.

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. Castillo Alva José Luis. Ibid. Pp. 224, 225.

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- Caro Coria, Dino Carlos. Aspectos jurisprudenciales de la tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales. Del Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos, Lima, Perú. 2003. - Castillo Alva José Luis. Principios de Derecho penal. Gaceta jurídica. 1ra edición, Lima, Febrero 2002. - Diccionario jurídico Espasa Calpe, S.A. Exhibicionismo y provocación sexual. Madrid. 2001. - Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del galantismo penal. Editorial Trotta, 1995, Madrid. - Muñoz Conde, Francisco. * Derecho penal. Parte especial. Decimotercera edición. Tirant lo Blanch. Valencia, 2001. * Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el Nacional-socialismo. Tirant lo Blanch. Valencia, 2002. - Rashid, Ahmed, Los Talibán. Ediciones Península, Barcelona, 5ta, edición octubre 2001 - Roxin, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la teoría del Delito. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España. 1997. - Salazar, Federico. Diario Perú 21. Fecha lunes 19 de julio del 2004. pag. 6. - Silva Sánchez, Jesús-Maria Conversaciones con. RECPC: veintisiete de diciembre de 2000.

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