RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Subsidio de transporte/Lo que determina su causación es el salario devengado y no la distancia a su lugar de trabajo. “El Decreto anterior (1258 de 1959), fue modificado por los Decretos 25 y 237 de 1.963, los cuales subieron o aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1.967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes del Decreto 1258 del 1.959, algunos artículo; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen "un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo", en cuantías de $ 525.oo y $ 1.350.oo mensuales. La última suma es la actualmente vigente. Significa lo anterior, que hoy lo importante es que el trabajador gane hasta dos salarios mínimos mensuales, sin importar, si reside o no a una determinada distancia de su lugar de trabajo o si en la ciudad o municipio donde trabaja existe o no el servicio de transporte público, lo que determina hoy su pago, es el salario devengado. (…) Del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, se concluye, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes”.

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, diecinueve (19) 19) de enero de dos mil doce doce (2. (2.012 012) Magistrado Magistrado ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ Expediente

19001 23 00 02 2005 001698 001698 01

Actor

JARBY VILLEGAS MERA

Expediente Demandante Demandado Apelación Procedencia

19001 23 00 02 2005 01698 01 JARBY VILLEGAS MERA MUNICIPIO DE CALOTO SENTENCIA No.215 DE 8 DE JULIO DE 2.010 JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN

Demandado

MUNICIPIO DE CAL CALOTO ALOTO

Acción

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – SEGUNDA INSTANCIA

SENTENCIA No. 5 I. OBJETO A DECIDIR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia No. 215 de 30 de julio de 2010, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 1053 de 8 de julio de 2005, y ordenó al ente demandado que reconociera, liquidara y pagara al demandante los valores resultantes por concepto de auxilio de alimentación, compensación de calzado y vestido, desde el día 16 de noviembre de 2002. II. DEMANDANTE El señor JARBY VILLEGAS MERA identificado con cédula de ciudadanía No. 4.6252.697 de Caloto- Cauca, quien actúa a través de apoderado. III. DEMANDADA La demanda está dirigida en contra del MUNICIPIO DE CALOTOCAUCA. IV. IV. ANTECEDENTES 4.1. La demanda JARBY VILLEGAS MERA por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada en contra del MUNICIPIO DE CALOTO- CAUCA solicitó que se declare nula la Resolución No. 1053 de 8 de julio de 2005, por medio de la cual se

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ordenó y reconoció el pago de una pasivo laboral, respecto del cargo que fue suprimido por la restructuración de la planta de personal del Municipio de Caloto- Cauca. 4.1.1. Las pretensiones Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó: “3.1. el Municipio de Caloto, representado legalmente por su alcalde CARLOS ALBERTO TORRES LUNA o quien haga sus veces reliquidará y ordenará rehacer la liquidación de JARBY VILLEGAS MERA bajo el tiempo real, factores salariales que no se han tenido en cuenta, acreencias laborales no reconocidas, amén del último salario con el incremento legal. 3.2. El Municipio de Caloto representado legalmente por su alcalde CARLOS ALBERTO TORRES LUNA o quien haga sus veces pagará al señor JARBY VILLEGAS MERA de condiciones civiles ya anotadas, o a su orden en Caloto Cauca, bajo las condiciones previstas en los artículos 176, 177, 178 del C.C.A, los excedente que por no incluir el tiempo laborado y los factores salariales a que tiene derecho se le tengan en cuenta al confrontar la reliquidación y se paguen las acreencias laborales no reconocidas en la resolución No 1053 cuya nulidad se suplica , así: 1. Prima de alimentación del 18 de marzo de 1997 al 10 de mayo de 2005 para un total de 97 meses y 22 días. 2. Auxilio de transporte del 18 de marzo de 1997 al 10 de mayo de 2005 para un total de 97 meses y 22 días. 3. Calzado y vestido de labor de 18 de marzo de 1997 al 10 de mayo de 2005 para un total de 24 dotaciones que corresponden a 97 meses y 22 días de labor. 4. Vacaciones, dos periodos del 18 de marzo de 1997 al 10 de mayo del 2005. 5. Prima de vacaciones 2 periodos del 18 de marzo del 2003 al 10 de mayo del 2005. 6. Cesantías del 18 de marzo de 1997 al 10 de mayo del 2005 para un total de 2940 días laborados, incluyendo los factores salariales de doceava de prima y doceava de vacaciones.

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7. Intereses a las cesantías del 18 de marzo de 1997 al 10 de mayo del 2005. 8. Prima de servicios del 1 de enero del 2005 al 10 de mayo del 2005. 9. Prima de navidad del 1 de enero del 2005 al 10 de mayo del 2005.”

4.1.2. Los hechos Como fundamento fáctico de la demanda expuso: Aseveró que mediante Decreto 032 de mazo 18 de 1997, se nombró al señor JARBY VILLEGAS MERA, para ejercer el cargo de inspector de policía en el Municipio de Caloto, tomando posesión del mismo, el día 1° de abril de esa anualidad. Sostuvo que mediante Decreto 237 de 30 de diciembre de 2004, el Municipio de Caloto, resolvió decretar la supresión de dicho cargo de la planta de personal del mismo, a partir del 10 de mayo de 2005. Adujo que el señor JARBY VILLEGAS MERA, fue retirado el día 15 de mayo de 2005, habiendo laborado por un periodo de 8 años, 1 mes y 14 días, con un sueldo base de liquidación de $421.900,oo, al momento de su retiro. Manifestó que mediante la Resolución 1053 de 8 de julio de 2005, el Municipio de Caloto, reconoció y ordenó el pago de una pasivo cuyo cargo se suprimió derivado de la restructuración de la planta de personal

de

dicho

Municipio,

reconociéndole

la

suma

de

$

8’549.089,oo. 4.3. Normas violadas Como normas violadas, la parte demandante relacionó las siguientes: “(…): De la Constitución Nacional Artículos 2, 6 25 29 53 90 122 y 125, de las vacaciones decreto reglamentario 1148 de 1969 art 43 y decreto 1045 del 78 articulo 8. De la prima de vacaciones Decreto 1045 del 68, Art. 24 al 31. De la prima de Navidad Decreto 1045 del 78 articulo 32 y

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33. Auxilio de cesantía Ley 6 del 45 y Ley 100 del 93, periodo del calzado y vestido de Labor ley 70 del 88 articulo 1 y Decreto reglamentario 1968 de 1989 articulo 2. De la prima de Alimentación decreto 1042 de 1978. Auxilio de Transporte Ley 5 de 1959 y ley 4 de 1992, prima de servicios, articulo 306 del C.S.T. Cesantías e intereses a las Cesantías. Ley 54 de 1990. Subsidio familiar, Articulo 1 de la Ley 21 de 1982.”

4.4. Concepto de violación En síntesis, argumentó que al demandante le fueron reconocidas algunas de las acreencias laborales con la expedición de la Resolución No. 1053 de julio de 2005, pues en dicho acto administrativo solo se le liquidaron cesantías, intereses, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima vacacional a indemnización, sin incluir el último salario incrementado por el factor salarial que dictó el Gobierno Nacional, y que afecta la liquidación, toda vez que se presenta un desfase a favor del Municipio de Caloto y en perjuicio del patrimonio económico de JARBY VILLEGAS MERA. 4.5 4.5. La contestación de la demanda1 Por intermedio de apoderado, la parte demandada expuso su defensa, en síntesis, en los siguientes términos: Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, y manifestando que teniendo en cuenta que el Estado tiene la facultad de suprimir los cargos por razones de servicio, el empleado a quien se le ha suprimido el cargo, tiene el derecho de optar por la reincorporación o por la indemnización. Adujo que en el presente caso, se le canceló la indemnización y el pago del pasivo laboral y demás prestaciones sociales, mediante la Resolución 1034 de 8 de julio de 2005, para lo que citó la sentencia de

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Folios 4 a 15 del Cuaderno de Pruebas

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14 de marzo de 2002, radicación No. 25000-23-25-000-326801(2123-2000), con ponencia del Dr. Alberto Arango Mantilla. Añadió que si bien la competencia para realizar la restructuración administrativa

está

en

cabeza

del

Concejo

Municipal,

según

ordenamiento del numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Nacional, el Concejo Municipal de Caloto, otorgó facultades al ejecutivo para que hiciera dicha restructuración. Concluyó que frente a los factores salariales que el apoderado de la parte demandante hace alusión solicitando la nulidad y reliquidación, en ningún momento se le han violado derechos respecto de las acreencias laborales, por cuanto en la indemnización se le tuvieron en cuenta estos factores, tal y como lo establece la constitución y la ley. 4.6. 4.6. Recuento procesal La demanda fue presentada el 16 de noviembre de 2.0052. Mediante Auto de 3 de abril de 2.006, se admitió la demanda donde se ordenaron las notificaciones de rigor. En

auto

de

1°

de

septiembre

de

2006,

el

Juzgado

Tercero

Administrativo del Circuito de Popayán, avocó conocimiento de la presente acción. Mediante proveído de 5 de diciembre de 20063, se abrió el proceso a pruebas. Con auto de sustanciación No. 902 de 1° de diciembre de 2008, se ordenó correr traslado a las partes por un término común de diez días para que alegaran conclusión. V. LA PROVIDENCIA APELADA4

2

Folio 23 del Cuaderno Principal

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Folio 1 del Cuaderno de Pruebas

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Folios 69 a 74 del Cuaderno Principal

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El Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán, en sentencia de 5 de marzo de 2.010 resolvió: “PRIMERO. PRIMERO.PRIMERO.- Declarar la nulidad parcial de la resolución N° 1053, del 08 de julio de 2005, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de un pasivo laboral e indemnización al demandante. SEGUNDO.SEGUNDO.- ORDENAR, a título de restablecimiento del derecho, al MUNICIPIO DE CALOTO- CAUCA, que reconozca, liquide y pague al Sr. JARBY VILLEGAS MERA, los valores resultantes, por concepto de auxilio de alimentación y compensación de calzado y vestido, conforme a los parámetros expuestos en esta sentencia, desde el 16 de noviembre de 2002. (…).”

Como fundamento de su decisión, en síntesis el A quo señaló que no comparte los argumentos expuestos por el Municipio de Caloto al dar contestación a la demanda, pues se demostró que no le fueron reconocidos todos los derechos al demandante al momento del retiro del servicio. Sostuvo que para la liquidación de los valores a reconocer por este concepto, se deberá tener en cuenta el monto de los auxilios, decretos para cada año, según los decretos del orden nacional, indexando el valor resultante mes a mes, conforme a la variación del IPC, conforme al artículo 178 del C.C.A., por tratarse de sumas periódicas. Respecto del argumento de la parte demandante, referido a que no se incluyó en el acto administrativo de liquidación, el último salario incrementado por el factor salarial que dictó el Gobierno Nacional, el Juez A quo manifestó que en el expediente no obraba ninguna prueba que permitiera establecer el salario que el demandante devengaba en el año 2004, para poder establecer si la suma devengada en el 2005, comprendía o no el incremento ordenado por el Gobierno Nacional. Añadió que el salario percibido por el demandante en el año 2005, es superior al salario mínimo de ese año. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN

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Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, por intermedio de apoderado, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia5, sintetizando los argumentos en los siguientes puntos: Afirmó que se reclama que se haga la liquidación de cesantías, intereses, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, prima vacacional e indemnización incluyendo el incremento al último salario del 2005 ordenado por el Gobierno Nacional. Sostuvo que si bien es cierto, en el proceso no obra ninguna prueba que permita establecer el salario que el demandante devengaba en el año 2004 para poder establecer si la suma devengada en el 2005, comprende o no el incremento ordenado por el Gobierno Nacional, también es cierto, que el incremento del Gobierno fue del 6,5% sobre los sueldos del 2005, independiente de lo establecido en el presupuesto municipal, y que por tanto debía reajustarse conforme a normas vigentes para todos los entes territoriales. Al respecto, argumentó que no es de recibo afirmar por parte del Juez

A quo, que no conoce el incremento antes mencionado, toda vez que implican una liquidación inferior de las prestaciones debidas al actor, razón por la cual solicitó que sus acreencias laborales deben se indexadas desde el año 2005 hasta el día de pago, teniendo en cuenta el incremento antes enunciado. Frente al subsidio de transporte debe reconocerse en razón a que la naturaleza del cargo de Inspector, implicaba constante traslado en la jurisdicción de su corregimiento, por lo que solicitó se le reconociera. VII. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

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Folios 77 a 79 del Cuaderno Principal.

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En proveído de 16 de diciembre de 20096, la H. Magistrada Hilda Calvache Rojas, manifestó su impedimento para conocer del asunto de la referencia. Mediante auto de 20 de septiembre de 20107, el H. Magistrado Naun Mirawal

Muñoz

Muñoz,

aceptó

dicho

impedimento

y

avocó

conocimiento del presente recurso. En el mismo, ordenó la interrupción del proceso como consecuencia de la suspensión de la que fue objeto el apoderado de la parte actora, por lo que se dispuso, además, citar al señor JARBY VILLEGAS MERA a fin de que concurriera dentro de los 10 días siguientes. Con proveído de 11 de abril de 20118, se levantó la interrupción por haber vencido el término de suspensión del ejercicio de la profesión con el cual se había sancionado al apoderado de la parte demandante. Además, admitió la apelación interpuesta por la parte actora, frente a la sentencia de 30 de julio de 2010 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán. Por auto de 6 de mayo de 2011 se corrió traslado a las partes por 10 días para alegar de conclusión9. 7.1. Alegatos de conclusión Durante el término concedido para tal fin, las partes guardaron silencio. 7.2. Concepto del Ministerio Público10 La Procuradora 40 Judicial II en Asuntos Administrativos, expuso que el actor no tiene derecho a recibir el auxilio de transporte, pero sí las demás prestaciones. Además, que en cuanto a la reliquidación 6

Folio 92 del Cuaderno Principal

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Folios 93 y 94 del Cuaderno Principal

8

Folios 103 y 104 del Cuaderno Principal

9

Folio 108 del Cuaderno Principal

10

Folios 111 a 116 del Cuaderno Principal

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solicitada por el demandante, faltó la prueba que certifique la constancia salarial. Concluyó que teniendo en cuenta que con el recurso presentado por el apoderado de la parte demandante, no se logró desvirtuar la posición del Juzgador de Primera Instancia, deben negarse las pretensiones del apelante y confirmar la sentencia apelada. VIII VIII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 8.1. La competencia Por la naturaleza del proceso el Tribunal es competente para decidir el asunto en SEGUNDA INSTANCIA, INSTANCIA al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 del Código Contencioso Administrativo. 8.2. Problema Problemas lemas jurídicos jurídicos De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se plantea los siguientes problemas jurídicos a resolver:

¿Se puede ordenar por parte del Juzgador, la reliquidación de las prestaciones sociales e indemnización a las que tiene derecho, para ajustar las mismas con el incremento al último salario del 2005 ordenado por el Gobierno Nacional, tal y como lo expone la parte demandante, sin que obre en el expediente prueba alguna que permita determinar el mencionado incremento? ¿Le asiste razón al apelante, en el entendido de que tiene derecho a recibir el auxilio de transporte, pues no obstante de residir en el mismo municipio, argumenta que en razón de sus funciones como Inspector de Policía, debía trasladarse a diferentes corregimientos de dicho Municipio? 8.3. De lo probado en el proceso

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Obra en el expediente, copia auténtica de la Resolución No. 1053 de 8 de julio de 2005, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UN PASIVO LABORAL E INDEMNIZACIÓN A UN SERVIDOR PÚBLICO CUYO CARGO FUE SUPRIMIDO DERIVADO DE LA RESTRUCTURACIÓN DE LA PLANTA DE PERSONAL DEL MUNICIPIO DE CALOTO CAUCA”11; de la que se

extrae que los factores que le tuvieron en cuenta para efectos de la liquidación fueron: cesantías, intereses, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, indemnización (Ley 909 de 2004) y prima vacacional12. De la Constancia suscrita por el Tesorero General del Municipio de Caloto13, con fecha de 20 de diciembre de 2006, se encuentra demostrado que el señor JARBY VILLEGAS MERA, laboró en dicho Municipio, con una asignación mensual de “(…) CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS PESOS MCTE ($421.900)”.

En la Audiencia Pública para Recepcionar Prueba Testimonial, realizada en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto- Cauca, en la señora PASTORA LASSO ORTIZ, manifestó lo siguiente14: “(…).

Es de corroborar que algunos inspectores de Policía, presentaban el servicio en la misma vereda donde residían o en puntos cercanos a su domicilio, como el del compañero JARBY VILLEGAS VILLEGAS MERA, MERA prestaba sus servicios en la vereda de San Nicolás a cinco (5) minutos vehicular del casco urbano de Caloto, sitio en el cual prestaba el servicio y lugar de residencia”. (Destaca la Sala).

8.4. Respuesta al primer problema jurídico planteado La parte demandante, en el recurso de apelación, reclamó que se haga la liquidación de cesantías, intereses, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, prima vacacional e indemnización incluyendo el incremento al último salario del 2005 ordenado por el Gobierno Nacional. 11

Folios 35 a 37 del Cuaderno Principal

12

Folio 36 del Cuaderno Principal

13

Folio 20 del Cuaderno de Pruebas

14

Folio 65 del Cuaderno de Pruebas

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Para tal fin, sostuvo que si bien es cierto, en el proceso no obra ninguna prueba que permita establecer el salario que el demandante devengaba en el año 2004 para poder establecer si la suma devengada en el 2005, comprende o no el incremento ordenado por el Gobierno Nacional, también es cierto, que el incremento del Gobierno fue del 6,5% sobre los sueldos del 2005, independientemente de lo establecido en el presupuesto municipal, motivo por el cual, en su criterio, debía reajustarse conforme a normas vigentes para todos los entes territoriales. De la copia auténtica de la Resolución No. 1053 de 8 de julio de 2005, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UN PASIVO LABORAL E INDEMNIZACIÓN A UN SERVIDOR PÚBLICO CUYO CARGO FUE SUPRIMIDO DERIVADO DE LA RESTRUCTURACIÓN DE LA PLANTA DE PERSONAL DEL MUNICIPIO DE CALOTO CAUCA”15, se extrae que los

factores que le tuvieron en cuenta para efectos de la liquidación fueron: cesantías, intereses, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, indemnización (Ley 909 de 2004) y prima vacacional16, dejando por fuera de dicha resolución lo que respecta al pago del auxilio de alimentación y el calzado y vestido de labor, bajo el argumento de que no existía un Acuerdo que faculta al nominador para el pago de las mismas. Así las cosas, es claro, que el punto de la apelación, versa exclusivamente respecto de la liquidación conforme al reajuste realizado por el Gobierno para el año 2005, y no frente a las prestaciones que se tuvieron en cuenta para la misma. En este sentido, en primer lugar, de la Constancia suscrita por el Tesorero General del Municipio de Caloto17, con fecha de 20 de diciembre de 2006, se encuentra demostrado que el señor JARBY VILLEGAS MERA, laboró en dicho Municipio, con una asignación mensual de “(…) CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS PESOS MCTE 15

Folios 35 a 37 del Cuaderno Principal

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Folio 36 del Cuaderno Principal

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Folio 20 del Cuaderno de Pruebas

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($421.900)”, mas no así, logró demostrar la asignación mensual que

recibía para el año 2004; luego la Sala, sin entrar en mayores consideraciones, comparte los argumentos del Juez A quo y el Ministerio Público en su concepto, frente a la reliquidación solicitada por el recurrente, teniendo en cuenta que en el presente caso no se aportó la constancia salarial del año 2004, por lo que resulta imposible reliquidar conceptos sobre valores inciertos, pues mal haría esta Corporación en solventar la carga probatoria que tiene el actor, o peor aún, entrar a trabajar en suposiciones respecto de valores o porcentajes. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada en lo referente a este punto. 8.5. Respuesta al segundo problema jurídico planteado Al respecto, sostuvo que el subsidio de transporte debe reconocerse en razón a que la naturaleza del cargo de Inspector, implicaba constantes traslados en la jurisdicción donde desempeñaba su labor. Frente a las funciones en cabeza del Inspector, el Decreto Ley 1333 de 1986, en su artículo 320 establece lo siguiente: “Artículo 320º.320º.-La creación de Inspecciones Municipales de Policía corresponde a los Concejos que determinarán su número, sede y área de jurisdicción. Las Inspecciones que se creen conforme al presente artículo dependen del respectivo Alcalde. Corresponde a dichas inspecciones: a) Conocer de los asuntos o negocios que les asignen la ley, las ordenanzas y los acuerdos de los Concejos. b) Conocer, en primera instancia, de las contravenciones especiales a que se refiere el Decreto-Ley número 522 de 1971. La segunda instancia de estas contravenciones se surte ante el correspondiente Alcalde o funcionario que haga sus veces para estos efectos.

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c) Conocer, en única instancia, de las contravenciones comunes ordinarias que de trata el Decreto- Ley 1355 de 1970, excepción hecha de las que competen a la Policía Nacional. d) Ejercer las demás funciones que les deleguen los Alcaldes.”

De la lectura literal del citado artículo, no encuentra la Sala que el Inspector realice constantes traslados entre los corregimientos de su jurisdicción, por lo que dicho argumento en principio no resulta válido para solicitar el reconocimiento. Ahora bien, frente al auxilio de transporte, la Ley 15 de 1959 dispone en su artículo 2° lo siguiente: “Establécese a cargo de los patronos en los municipios donde las condiciones del transporte así lo requieran, a juicio del gobierno, el pago del transporte desde el sector de su residencia hasta el sitio de su trabajo para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda (…)”. PAR.—El valor que se paga por auxilio de transporte (…) se pagará exclusivamente por los días trabajados”.

El artículo 4° ídem, señala: “Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores”.

Por su parte, el Decreto 1258 de 1959, por el cual se reglamentó la ley 15 de 1959 sobre “Intervención del Estado en el Transporte” y “Creación del Fondo de Subsidio de Transporte”, y que no se encuentra expresamente derogado, establecía, entre otros, lo siguiente: “(….). ARTICULO 4o. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo. ARTICULO 5o. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de

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viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo. Pero si el trabajador, para trasladarse al lugar del trabajo o de éste a su residencia, necesitare dos o más vehículos, el patrono solo estará obligado a pagar el valor del pasaje de uno de ellos, y según la tarifa indicada en el artículo 3o de este Decreto. (…). ARTICULO 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto.”

El Decreto anterior, fue modificado por los Decretos 25 y 237

de

1.963, los cuales subieron o aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1.967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes del Decreto 1258 del 1.959, algunos artículo; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen "un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo", en cuantías de $ 525.oo y $ 1.350.oo mensuales. La última suma es la actualmente vigente. Significa lo anterior, que hoy lo importante es que el trabajador gane hasta dos salarios mínimos mensuales, sin importar, si reside o no a una determinada distancia de su lugar de trabajo o si en la ciudad o municipio donde trabaja existe o no el servicio de transporte público, lo que determina hoy su pago, es el salario devengado. Respecto al auxilio de transporte, el Consejo de Estado, realizó un recuento de la normatividad que regula dicho auxilio, así: “Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social hace a la Sala en los siguientes términos textuales: "En mi calidad de Ministro de Trabajo y Seguridad Social, me dirijo a usted muy respetuosamente, con el fin de conocer su autorizado concepto acerca de la

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aplicabilidad y vigencia de la reglamentación que sobre el auxilio de transporte se ha dictado. Antecedentes legislativos: "1. Ley 15 de 1959: Creación del auxilio patronal de transporte. "2. Decreto 1258 de 1959: 'Por el cual se reglamenta la Ley 15 de 1959 sobre intervención del Estado en el transporte' y 'Creación del Fondo de Subsidio de Transporte'. "3. Ley 1 de 1963, artículo 7, se incorpora al salario para efectos de la liquidación de prestaciones, el auxilio de transporte. "4. Decreto 25, de enero 9 de 1963: Tor el cual se reglamenta la Ley 15 de 1959, sobre intervención del Estado en el transporte. "5. Decreto 237 de 1963. Tor el cual se señala la fecha de vigencia de los Decretos 24 y 25 del 9 de enero de 1963, y se dictan otras disposiciones'. "6. Decreto 1072 en donde se fijó el pago obligatorio del auxilio de transporte para algunas ciudades. Consulta: El Decreto 1258 de 1959, reglamentario de la Ley 15 de 1959, que creó el auxilio patronal de transporte, hace alusión a varios factores que se deben tener en cuenta para efectos del pago de tal auxilio. "Son ellos: "a) La distancia existente entre el sitio de trabajo y el lugar de residencia del trabajador, la cual debe ser de mil metros o más para tener derecho al pago; “b)

El suministro por parte del patrono del servicio de comedor al trabajador, en el lapso que divide la jornada para tomar el alimento; "e) La movilización del trabajador desde su residencia al sitio de trabajo, asumida por el patrono. "De otra parte, el artículo 2º del Decreto 1072 de 1967, fijó el pago del auxilio de transporte en forma obligatoria para 'Bogotá, Medellín, Barranquilla, Cali, Armenia, Barrancabermeja, Bucaramanga, Buga, Buenaventura, Cartagena, Cúcuta, Girardot, Ibagué, Montería, Neiva, Pereira, Popayán, Palmira, Santa Marta, Sevilla, Tuluá y Villavicencio;

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"Con fecha 25 de noviembre de 1983, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, produjo sentencia en la cual consideró tácitamente derogado el inciso 2º, del artículo 5º, del Decreto 1258 de 1959; y en la motivación de la misma sentencia alude a la derogatoria tácita de otros artículos del mismo Decreto como sería el artículo 49, del mismo. "Lo anterior nos induce a suponer que con el mismo criterio podrían considerarse tácitamente derogados los demás artículos del Decreto Reglamentario el pago del auxilio cuando el patrono presta el servicio de comedor y cuando asume la movilización de sus trabajadores desde su residencia al sitio de trabajo. "Por último, hay situaciones en que las necesidades de transporte del trabajador desaparecen, como serían los períodos de vacaciones, licencias por maternidad, incapacidad por enfermedad, así como en el sector rural o municipios o corregimientos, donde no existe servicio de transporte público. "En conclusión: Es necesario obtener claridad con respecto a si el auxilio de transporte puede considerarse como una sobreremuneración para aquellos trabajadores cuya remuneración mensual está dentro del tope salarial establecido en los últimos decretos que lo regulan; si todavía están vigentes limitantes a ese derecho; como también, si las exoneraciones por parte de las autoridades administrativas aludidas en el artículo 39 de la Ley 25 de 1963 son necesarias para acogerse a las excepciones previstas en los artículos cuestionados". La Sala considera y responde: 1º El artículo 2º de la Ley 15 de 1959 estableció "a cargo de los patronos, en los municipios donde las condiciones del transporte así lo requieran, a juicio del gobierno, el pago del transporte desde el sector de su residencia hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de mil quinientos pesos ($ 1.500.OO) mensuales". También autorizó al gobierno para prescribir exoneraciones, totales o parciales, y para graduar el pago "por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa". El valor del "auxilio de transporte" debe cubrir "los pasajes que requiera el trabajador, según el horario de trabajo establecido por el patrono", y se calcula sobre "el valor del pasaje en vehículos colectivos del servicio urbano, según la necesidad de transporte de cada trabajador" (Art. 39); pero el patrono puede prestar gratuitamente este servicio al trabajador y quedar exonerado de la obligación (Art. 4º).

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2º El Decreto 1258 de 1959 reglamentó el auxilio de transporte y dispuso, de acuerdo con la Ley 15 de 1959, que se lo debía reconocer a los trabajadores dependientes, con salarios no superiores a $ 1.500.oo, que residieran o trabajaran en las ciudades que mencionaba (Art. 2º); que se lo tenía que pagar con base en la tarifa más baja del servicio urbano de transporte público (Art. 39), y que sólo se lo debía reconocer si el trabajador residía a una distancia de mil metros o más del lugar de trabajo, en los días que el trabajador prestara servicio al patrono, por "el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar del trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo"; pero que si fuera necesario tomar dos o más vehículos en cada viaje, el patrono sólo debía cubrir el valor de uno de ellos (Arts. 4º y 5º). Si el patrono presta el servicio de comedor y el trabajador toma en él la alimentación, no tiene derecho al auxilio de transporte "en el intervalo" que divida la jornada de trabajo (Art. 69). Si él salario es variable, se le determina por el promedio de lo devengado en el mes anterior, o en el tiempo servido, si no alcanza al mes; pero, si existen dos o más contratos de trabajo, la remuneración se determina mediante la acumulación de los salarios correspondientes a todos ellos; sin embargo, en este último caso, la obligación de cada patrono se determina "teniendo en cuenta la necesidad de movilización" que cada contrato implique para el trabajador (Arts. 89 y 99). Si el patrono presta gratuitamente el servicio de transporte al trabajador, directamente o por medio de terceros, puede señalar rutas, pero debe pagar el auxilio de transporte si la residencia del trabajador "dista más de mil (1.000) metros del punto más cercano de la ruta" (Art. 10). 3º El artículo 7º de la Ley 1ª de 1963 subrogó el parágrafo del artículo 2º de la Ley 15 de 1959 en cuanto dispuso que se considera "incorporado al salario, para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por "la Ley 15 de 1959". 4º El Decreto 1258 de 1959 fue modificado por los Decretos reglamentarios 25 y 237 de 1963, en cuanto dispusieron que desde el 5 de febrero de este año los trabajadores oficiales y particulares, con salarios mensuales que no excedan de $ l.SOO.oo en Bogotá, Medellín, Barran-quilla y Cali tendrán derecho a percibir $ 30.oo por concepto de auxilio de transporte; y los de Armenia, Barrancabermeja, Bucaramanga, Buenaventura, Buga, Cartago, Cartagena, Cúcuta, Girardot, Ibagué, Montería, Manizales, Nieva, Pereira, Popayán, Pasto, Palmira, Santa Marta, Tuluá, Villavicencio y Sevilla, por el mismo concepto, $ 25.oo mensuales (Art. 19, Decreto 237 de 1963). El Decreto reglamentario 1072 de 1967 modificó a la vez las normas anteriores porque aumentó el valor del auxilio de transporte, desde el 15 de junio de 1967, en las primeras ciudades indicadas a $ 40.oo y en las segundas a $

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35.oo mensuales (Arts. 1º y 2º). Reitero, además, como era apenas obvio, que los artículos 39, 49 y 59 de la Ley 15 de 1959 quedaban vigentes (Art. 3º del Decreto 1072 de 1967); pues, como Decreto reglamentario, no podía ampliar ni restringir ni menos modificar la Ley 15 de 1959, sino disponer las medidas necesarias para faciliar su ejecución. 5º Los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 modificaron los Decretos antes mencionados en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen "un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo", en cuantías de $ 525.oo y $ 1.350.oo mensuales. La última suma es la actualmente vigente. 6º Lo expuesto significa que el Decreto reglamentario 1258 de 1959 fue modificado por los Decretos 25 y 237 de 1963; y que éstos, a la vez fueron reformados por el Decreto 1072 de 1977. Finalmente los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984, modificaron los mencionados reglamentos en la forma antes indicada. Sólo quedaron vigentes las disposiciones del Decreto reglamentario 1258 de 1959 que son compatibles con las indicadas reformas.18”

En el caso concreto, el señor Jarby Villegas Mera, ganaba al momento de su desvinculación $ 421.900, según quedó establecido en párrafos anteriores de esta providencia y el Salario Mínimo para el año 2005 fue $ 381.484 de conformidad con el Decreto 4360 de 2.004, lo que en principio significa que sería beneficiario del auxilio de transporte porque su salario es inferior a $762.968, que equivale a dos salarios mínimos para la época.

Ahora bien, el Decreto 4361 de 2004, que fijó el monto del auxilio de transporte para el año 2005, y por tanto, norma aplicable al caso concreto, señaló lo siguiente: “Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cinco (2005), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y cuatro mil quinientos pesos ($44.500) moneda corriente, mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO, OSEJO, Sentencia de veintisiete (27) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

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país donde se preste el servicio público de transporte.”(Subrayado

fuera del texto) Del

análisis

de

las

anteriores

disposiciones

legales

y

de

la

jurisprudencia citada, se concluye, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes. En la Audiencia Pública para Recepcionar Prueba Testimonial, realizada en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto- Cauca, en la señora PASTORA LASSO ORTIZ, manifestó lo siguiente19: “(…).

Es de corroborar que algunos inspectores de Policía, presentaban el servicio en la misma misma vereda donde residían o en puntos cercanos a su domicilio, como el del compañero JARBY VILLEGAS MERA, MERA prestaba sus servicios en la vereda de San Nicolás a cinco (5) minutos vehicular del casco urbano de Caloto, sitio en el cual prestaba el servicio y lugar de residencia”. (Destaca la Sala).

De lo antes expuesto, se concluye que residiendo en la vereda San Nicolás del Municipio de Caloto, debía el actor probar en este caso concreto que allí se prestaba el servicio público de transporte para que tuviera derecho al auxilio que reclama, lo que no aconteció en este asunto. Por lo anterior, la Sala confirmará en este punto la sentencia apelada, toda vez que no se encuentra sustento jurídico válido para desdibujar los argumentos expuestos

por el Juez Tercero Administrativo

del

Circuito de Popayán que negó la pretensión de la demanda referida al auxilio de transporte.

19

Folio 65 del Cuaderno de Pruebas

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Ahora bien, no obstante que en el presente caso el apelante es único, y, sin apartarse de lo concerniente a “no reformatio in pejus”, esta Sala considera necesario hacer realizar la salvedad respecto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en la que se dispuso lo siguiente: “(…). SEGUNDO.SEGUNDO.- ORDENAR, a título de restablecimiento del derecho, al MUNICIPIO DE CALOTO- CAUCA, que reconozca, liquide y pague al Sr. JARBY VILLEGAS MERA, los valores resultantes, por concepto de auxilio de alimentación y compensación de calzado y vestido, conforme a los parámetros expuestos en esta sentencia, desde el 16 de noviembre de 2002.”

Debe entenderse entonces, que estos valores ordenados, modifican las resoluciones declaradas nulas parcialmente y en consecuencia, debe expedirse un acto administrativo que reliquide las prestaciones sociales del señor JARBY VILLEGAS MERA, incluyendo los factores salariales antes mencionados, para que pueda darse un verdadero restablecimiento del derecho.

X. CONCLUSIÓN En conclusión, la respuesta al primer problema jurídico planteado es negativa, toda vez que en el presente caso no se aportó la constancia salarial del año 2004, por lo que resulta imposible reliquidar conceptos sobre valores inciertos; luego mal haría esta Corporación en solventar la carga probatoria que tiene el actor. Frente al segundo problema jurídico planteado, la respuesta es negativa, habida cuenta que en el lugar de su trabajo no se demostró que se prestara el servicio público de trasporte. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia No. 215 de 8 de Julio de 2.010, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Del Circuito De Popayán.

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XI. DECISIÓN

En

mérito

de

lo

expuesto,

el

TRIBUNAL

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, CAUCA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la Sentencia No. 215 de 8 de Julio de 2.010 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: SEGUNDO: Una vez en firme esta providencia, remítase al Despacho de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No.

Los Magistrados,

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

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