LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Arnaldo Mendoza Torres

Ediciones Uninorte Barranquilla, Colombia

342 H565 Mendoza Torres, Arnaldo Los contratos de la administración pública / Arnaldo Mendoza Torres. –Barranquilla: Ediciones Uninorte, 2004. 360 p. ISBN: 958-8133-87-4 Incluye refrencias bibliográficas 1. Colombia – Derecho Constitucional I. Tít.

COLECCIÓN JURÍDICA División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte Silvia Gloria De Vivo Decano de la División de Ciencias Jurídicas Aleksey Herrera Robles Coordinador de publicaciones © Ediciones Uninorte, 2004 © Arnaldo Mendoza Torres, 2004 Coordinación editorial Zoila Sotomayor O. Asesor Alfredo Marcos M. Diseño y diagramación Luz Miriam Giraldo Mejía Corrección de textos Henry Stein Diseño de portada Camila Cesarino Costa

Impreso y hecho en Colombia Cargraphics Printed and made in Colombia

Para Ana María, coautora de todos mis aciertos. A mis hijos: Annamaría y Wilson Ricardo y Laura Amalia Margarita Carlos Andrés A la memoria de mis padres: Manuel Edmundo y Amalia

Contenido

Presentación....................................................................................................... ix 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 1 Nociones generales acerca del contrato, 1. Posibilidad del contrato administrativo, 6. Teorías que niegan y aceptan la existencia del contrato administrativo, 17. Criterios tradicionales para distinguir los contratos administrativos de los demás tipos de contrato, 22. Los criterios de distinción en la legislación colombiana, 27. Antecedentes legislativos del régimen de los contratos estatales en Colombia, 31. De la naturaleza y contenido del contrato estatal, 35.

2. LAS PARTES DEL CONTRATO ESTATAL .................................................................. 44 El Estado contratante, 44. El particular contratista, 58. El registro único de proponentes, 73. Los consorcios y las uniones temporales, 84. Las sociedades constituidas para celebrar contratos y la promesa de contrato de sociedad, 97. 3. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONTRATOS ESTATALES ............................ 100 Los principios generales del derecho y los contratos estatales, 100. Los principios particulares de las actuaciones administrativas, 111. Los principios especiales de la Ley 80 de 1993. 4. DE LA FORMACIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO .......................................... 136 Del deber de selección objetiva, 136. El procedimiento de licitación pública. El concurso de méritos, 154. La contratación directa, 156. La urgencia manifiesta, 165. La licitación especial en caso de concesión de obras públicas, 169. El perfeccionamiento de los contratos, 172. De la terminación y liquidación de los contratos, 173. De la protección a la industria y al trabajo nacionales, 176.

5. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Y LAS CLÁUSULAS OBLIGATORIAS ...................... 181. Las facultades sancionatorias de la administración, 181. Los principios unilaterales, 185. Las garantías contractuales, 186. La reserva presupuestal como obligación de la entidad estatal y como cláusula contractual, 191. Las cláusulas sobre el obje

to, valor, forma de pago y plazo, 193. La reversión en los contratos de concesión, 200. La cláusula de caducidad, 201. La cláusula compromisora y el compromiso, 209. De las demás cláusulas usuales de los contratos estatales, 211. 1.

2.

DE LAS MODIFICACIONES AL CONTRATO ESTATAL .............................................. 213 Los contratos adicionales, 213. Los reajustes contractuales, 219. Los intereses moratorios, 224. El contrato accesorio, 226. La adecuación financiera del contrato, 227. DE LOS TIPOS DE CONTRATO ............................................................................ 235 El Contrato de Obras Públicas, 238. El Contrato de Consultoría, 245. El Contrato de Prestación de Servicios, 247. El Contrato de Concesión, 255. Del encargo fiduciario y la fiducia pública, 262. Las operaciones de Crédito Público, 274.

Bibliografía ..................................................................................................... 284

Presentación

Durante la primera mitad del siglo XX y gran parte de la segunda, la contratación de las entidades públicas se convirtió en una de las más importantes fuentes de empleo para el sector privado, por el cada vez mayor desprendimiento del Estado de la ejecución directa de las grandes obras públicas y su reemplazo por contratistas particulares, principalmente extranjeros, además de la muy frecuente utilización del crédito externo para tales actividades. Ello no obstante, sólo hasta 1976 se contó con un estatuto que agrupó la hasta entonces dispersa o a veces inexistente reglamentación sobre contratos administrativos. En efecto, mediante la Ley 28 de 1974, el gobierno recibió facultades extraordinarias para expedir normas para la celebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, en virtud de las cuales dictó el Decreto 1670 de 1975, luego de oídas las comisiones establecidas para el efecto y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Esta primera norma estuvo vigente durante un período de cinco meses, mientras los funcionarios públicos, las agremiaciones profesionales y el propio Consejo de Estado, que habían participado en las discusiones previas a su expedición, proponían nuevos ajustes y modificaciones respecto de los problemas que se experimentaron en la práctica. Así, en 1976 se expidió el Decreto 150, primer estatuto que pretendía codificar y modernizar la dispersa y disuelta legislación sobre el tema de la contratación administrativa, que en el mejor de los casos tenía sus antecedentes en el Código Fiscal de 1912. La norma pretendía, según las personas que dirigieron todo el proceso de su elaboración, modernizar, simplificar y agilizar el proceso de contratación, estableciendo para ello patrones de eficacia que además preservaran la moralidad administrativa, que ya para la época constituía una grave preocupación del gobierno.

Sin embargo, ésta, como las que le sucedieron, constituyó una forma de legislación «a la carta», que se olvidó de consultar los problemas que la doctrina y la jurisprudencia habían venido contemplando y, por el contrario, buscó solucionar sólo lo que constituían problemas de carácter coyuntural, sin entrar en lo fundamental, que en la práctica no varió respecto de las normas anteriores. Desde entonces hasta hoy, la legislación sobre contratos del Estado se convirtió en un instrumento de gobierno más que en un instrumento de Estado. Las normas posteriores, esto es, el Decreto 222 de 1983 y sus numerosos decretos reglamentarios, abandonaron las muchas virtudes del Decreto 150 de 1976, y las reemplazaron, en algunos casos, por normas de defectuosa redacción, contradictorias y a veces inanes. En los siete años transcurridos, el problema de corrupción en la contratación administrativa, lejos de solucionarse, había tomado proporciones descomunales y la norma, en vez de solucionarlos, contribuyó a su proliferación. En materia de arbitraje, por ejemplo, se mantuvo la estipulación del Decreto 150, pero se añadió que no se podía acudir al arbitraje sin que antes no se hubiese producido la interpretación unilateral sobre el tema en controversia, y se agregó que lo resuelto en materia de interpretación no podía ser susceptible de decisión arbitral. En materia de reajustes se mantuvo la estipulación según la cual los reajustes no podía exceder del 100% del valor del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática, como si existiera posibilidad alguna de modificar expresiones matemáticas mediante fórmulas distintas de las matemáticas mismas. Con la expedición de la Carta de 1991, la competencia para expedir el estatuto de contratación de la administración pública se radicó en el legislativo (artículo 150, numeral 25), y en ejercicio de las mismas, el Congreso expidió la Ley 80 de 1993, vigente a la fecha. La norma vigente –sobre la cual se ocupan principalmente estas reflexiones, fruto del ejercicio profesional y de la docencia, y dirigidas principalmente a los estudiantes– pretendió dar un vuelco general a la contratación de las entidades públicas, y para ello adoptó una posición que inicialmente puede resultar revolucionaria y atrevida, la de señalar que la administración pública podía celebrar todo tipo de contrato y que éstos se regirían principalmente por las normas del derecho civil y del derecho comercial.

La reglamentación incluida en la misma ley se encarga de desmentir este ambicioso proyecto. En efecto, no obstante advertir que «son contratos estatales todos los actos jurídicos generales de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad», en el mismo artículo (el 32) se establecieron, a título enunciativo, una serie de contratos que pretenden ser contratos administrativos típicos, en los que se incluyó de fiducia pública, como fórmula para prohibir la celebración por parte del Estado de los contratos de fiducia mercantil. La contradicción resultaba obvia, y así lo indicó la Corte Constitucional al señalar que era exequible la disposición que creaba un nuevo tipo de contrato, pero que ello no impedía la celebración de todos los demás –típicos y atípicos– previstos en el derecho privado o en dispocisiones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Las contradictorias disposiciones de la ley han sido complementadas por la caprichosa aplicación que de la misma hacen los funcionarios públicos. Por una parte, algunos siguen aplicando procedimientos claramente derogados o interpretan los contratos con base en las disposiciones anteriores a la Ley 80, con el argumento, no por obtuso menos extendido, de que siempre han hecho las cosas de esa manera, y por otra, los decretos reglamentarios, al vaivén de situaciones coyunturales o de presiones de grupos, modifican abiertamente las disposiciones de la ley, y se mantienen vigentes, como es el caso, por ejemplo, del decreto que señala que las licitaciones se pueden adjudicar con la existencia de un solo proponente, contrariando la propia definición de Licitación Pública, que establece, sin lugar a dudas, la necesidad de la pluralidad de oferentes en el proceso. Todo ello ha dado lugar a que la corrupción en la contratación estatal se acentúe, y cuando ello ocurre surgen voces que proclaman la necesidad de cambiar la ley para acabar con las malas costumbres, como si ellas provinieran de un estatuto en particular. En los últimos años y ante el evidente fracaso de los organismos de control en la prevención y castigo de los problemas de corrupción en la contratación, han venido surgiendo, al amparo de la ley, organizaciones privadas, a la manera de veedurías ciudadanas, que pretenden coadyuvar en la dura tarea de volver público lo público, o bien, de hacer entender que la administración pública es de los ciudadanos, está a su servicio y existe para su protección. Hasta el momento, estas organizaciones han fracasado por las mismas razones por las que no resultan eficientes los organismos de control; esto es, por su falta de imparcialidad y por su ignorancia respecto al tema que pretenden vigilar. Las presiones económicas y políticas deslegitiman a los denominados voceros de la comunidad, –que lo son más de intereses particulares o políticos–, y por otra parte, la ignorancia en relación con el tema que se pretende vigilar hacen que el examen y el control ciudadanos deje de ser eficiente.

Es este el panorama que se presenta en el país para el análisis de un tema que reviste gran importancia para su desarrollo social, político y económico. Por ello, nuestro modesto aporte al estudio de la contratación administrativa en Colombia estará siempre enfocado hacia los aspectos que consideramos fundamentales, sin mayor énfasis en los procedimientos que se toman como indispensables para corregir las deficiencias. No creemos que importe mucho el tiempo que debe durar abierta una licitación o si el aviso de prensa debe mencionar o no el nombre del funcionario que la ordena, y no creemos que el aprendizaje de tales aspectos resulte fundamental para nuestros alumnos. Poco importa, por ejemplo, que el pliego de condiciones se publique en la página web de la entidad pública contratante si los ciudadanos no tienen acceso a Internet para poder consultarlo, y mucho menos cuando las normas que pretenden moralizar la actividad son redactadas en forma equívoca, de forma tal que ellas mismas propician el fraude. Si algún cambio pretendemos a través de la docencia, es el de formar abogados críticos y moralmente estrictos, que se alejen de la interpretación torcida de la norma, aun cuando la norma misma sea adecuada para ello. No es otra la intención de estas páginas, pues las vemos simplemente como una prolongación de nuestra labor en el aula. El autor

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Nociones generales acerca del contrato Enseña el Código Civil colombiano que «Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas» . 1

Según ha expresado tradicionalmente la doctrina, tanto la legislación colombiana como la chilena , de donde se transcribió el texto colombiano, incurren en el error de tratar como sinónimos los términos contrato y convención , por cuanto se considera que la convención es el género y el contrato la especie. Según Alessandri, «Todo acuerdo de voluntades, cualquiera que sea su objeto, ya consista en crear, modificar, conservar, transferir o extinguir un derecho, es convención. Sólo es contrato la convención creadora de obligaciones. Todo contrato es necesariamente una convención: pero no toda convención es contrato. Por esto en una acepción más restringida, la voz convención se emplea al referirse a los actos jurídicos bilaterales que no tengan por objeto crear obligaciones». En ese mismo sentido, es decir, reiterando el carácter de convención que tiene el contrato, el Código Civil venezolano lo define como «una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico» . 2

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CÓDIGO CIVIL DE COLOMBIA, artículo 1495. CÓDIGO CIVIL CHILENO, artículo 1438 (con texto igual al colombiano). «Distínguese el contrato de la convención en 1

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que el acuerdo de voluntades que lo forma se

encamina exclusivamente a generar obligaciones, en tanto que la convención puede ir en pos no sólo de este objetivo, sino también de modificar o extinguir obligaciones ya creadas. Por eso se dice con propiedad que la convención es género y el contrato especie. El nacimiento de obligaciones constituye, pues, el efecto propio del contrato». (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de octubre de 1972). 4

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo,

De los contratos, Editorial Jurídica de Chile-Temis,

Santa Fe de Bogotá, p. 4. 5

CÓDIGO CIVIL DE VENEZUELA, artículo 1133.

El Código de Comercio colombiano, por su parte, señala que «el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta». 6

Según el Código Civil argentino, «hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos» ; y de acuerdo con el Código Civil español, «el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar lugar alguna cosa o prestar algún servicio» . Por su parte, el Código Civil italiano define el contrato como «el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir, entre ellas, una relación jurídica patrimonial» . Como puede verse, las definiciones del contrato en los países señalados coinciden con las adoptadas por los códigos Civil y de Comercio colombianos, y todas ellas apuntan hacia el entendimiento de las personas para acometer conjuntamente una actividad de carácter patrimonial o, en general, con alguna relevancia jurídica, en la cual ellas, o por lo menos una de ellas, se obliga respecto de la otra. Además, a partir de la definición del Código de Comercio colombiano, y en ello coinciden las de los demás países, se acaba la distinción entre contrato y convención, pues para el derecho comercial, el contrato también extingue o modifica obligaciones, con lo cual debería concluirse que los términos resultan sinónimos para el derecho. 7

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De todas formas, cualquiera que pueda ser la definición exacta del concepto contrato, lo relevante de la figura resulta ser el acuerdo de voluntades libremente expresado por las partes y la consecuencia de tal acuerdo, que no es otra que la creación de obigaciones con fuerza vinculante para las partes . 10

CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 864. CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, artículo 1137. Citado por Rubén S. Stiglitz en Autonomía de la voluntad y revisión del contrato, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 6

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1992, p. 5.

CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, artículo 1254. Real Decreto del 24 de julio de 1889. CODICE CIVILE, Regio decreto 16 de marzo de 1942, Art. 1321. Tramontana Editore, 1981. «...podemos deducir un concepto legislativo de contrato que aparece formado por la conjunción de dos características: a) En el contrato hay siempre un consentimiento común de dos o más personas: el contrato existe desde que varias personas consienten, dice el art. 1.254. b) El contrato tiene siempre como consecuencia la creación de una obligación que tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. De estas ideas procede la configuración que podríamos llamar tradicional y clásica, que considera al contrato como un acuerdo de voluntades de dos 8

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El contrato ha de concebirse alejado de todo antagonismo entre quienes lo celebran, por lo menos desde el punto de vista teórico y, en consecuencia, a las «partes», como unidas por un objetivo común. El ejecutor de una obra, por ejemplo, sea ésta pública o encargada por un particular, pues para los efectos que se pretenden demostrar ello no ofrece diferencia alguna, no persigue solamente el beneficio económico pactado, aun cuando lícitamente tenga derecho a él, sino que adquiere el compromiso moral y legal de ejecutar el trabajo con toda su capacidad profesional, dando lo mejor de sí. No de otra forma puede concebirse el principio de la buena fe. Por lo menos pues, en los contratos de ejecución sucesiva, de carácter conmutativo, el interés que mueve a ambas partes contratantes constituye un objetivo común contrario a la idea de antagonismo; y ello ocurre también en los demás contratos, sólo que en los mencionados tal disposición de ánimo de las partes va implícita en el éxito de la tarea común que se acomete y se refleja durante el desarrollo del contrato, mientras que en los de ejecución instantánea esa actitud de las partes se manifiesta aun antes de la existencia del contrato mismo y es la que constituye la garantía de su ejecución. Podría pensarse que lo que se menciona como el compromiso moral y legal de ejecutar la actividad contractual con apego a las más exigentes disposiciones del oficio o de la técnica son simplemente reglas del mercado; sin embargo, nos agrada más la idea de que la actividad contractual o precontractual se cumple con arreglo al compromiso general adquirido, en razón de la necesidad de cumplimiento de la regla preestablecida – moral o jurídica–, que es la que nos permite la convivencia social. Y no es descabellado hablar de moral en la celebración de contratos, pues los límites de la autonomía de la voluntad y, por ende, de la libertad contractual están precisamente establecidos por las leyes, la moral y el orden público. Por tal razón discrepo de la apreciación que señala Scognamiglio como una tendencia de la doctrina, en el sentido de que «la noción del contrato no podría referirse correctamente a las hipótesis del llamado contrato plurilateral (que se celebra así desde el comienzo o que se extiende sucesivamente a más de dos partes). La razón de la inquietud parece ser de nuevo que en el contrato plurilateral típico, los contratantes forman una sola parte y se mueven o más personas (duorum vel plurium consensus) dirigido a crear obligaciones entre ellas (ad constituendum obligationem)». DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Parte I. Introducción.Teoría del Contrato, Madrid, Civitas, 1996, p. 117 y 118.

hacia una finalidad común, creando así, mejor que un contrato, un acto colectivo en sentido técnico; en tanto que en las hipótesis en donde la pluralidad de las partes resulta porque cada una de las partes adopta un aposición propia se debe hablar de negocio y no de contrato plurilateral». 11

Creo, por el contrario, que en el contrato las partes siempre persiguen una finalidad común y que todo contrato es un acto colectivo; así, las discrepancias que de él puedan surgir son simplemente producto de la apreciación particular de aquello que, contrario a lo previsto, no resulta común a ellas en el contrato, sin que por ello desaparezca o pierda importancia esa finalidad a la que deben concurrir las dos partes. Por tal razón, la teoría según la cual, en el contrato administrativo, el contratista particular es un colaborador de la administración, no puede considerar-se como una característica exclusiva de este tipo de contratos, sino que es común a todos los contratos. De la misma manera, la consecuencia de la aplicación de esta teoría no será, como pretenden algunos funcionarios públicos, el establecimiento al contratista de nuevas cargas no contempladas contractualmente, sino, por el contrario, el tratamiento igualitario y justo que se supone debe prevalecer entre las partes que colaboran en la consecución de un objetivo común. Es decir que esta idea de colaboración no es privativa de los contratos como el de sociedad, en el que las partes claramente señalan como objeto del mismo el logro de una finalidad común, pues de ser ello así, ¿qué explicación tendrían las controversias que surgen entre los socios en desarrollo de ese contrato plurilateral? o la circunstancia de que tales controversias se resuelven procesalmente de la misma manera en que se resuelven las surgidas de los demás contratos en los que no se habla del objetivo común, por cuanto la prestación de una de las partes constituye el beneficio de la otra y viceversa. A ello debe añadirse la consideración de que, en la práctica, en todo contrato existe el objetivo común a que nos referíamos al mencionar el contrato de sociedad. Ahora bien, la existencia de una eventual controversia surgida como resultado de un contrato no es argumento suficiente para determinar que las partes que intervienen en él son antagonistas, por cuanto la finalidad del contrato no es la controversia o el desacuerdo sino que, por el contrario, éste resulta de lo que podría llamarse un fracaso de la común intención de las partes. Es curioso cómo la continuidad de hechos deforma el derecho, pues se ha llegado a pensar que el SCOGNAMIGLIO, Renato, Teoría general del contrato. (Traducción de Fernando Hinestrosa), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983, p. 25. 11

contrato tiene como finalidad la controversia, en lugar de considerar que la controversia no es cosa distinta de la manera en que la ley prevé que las partes satisfagan sus eventuales derechos ante el fracaso del acuerdo inicial de voluntades, que es precisamente lo contrario de lo previsto por ellas al celebrarlo, pues el derecho no contempla ni estudia la posibilidad de celebrar contratos para obtener de ellos cuestiones litigiosas. Debo advertir que el Consejo de Estado colombiano sostiene la posición contraria. Señala la alta corporación que los llamados acuerdos de colaboración no son propiamente contratos, por cuanto están considerados en tal forma sólo por el Código de Comercio, pues la noción del Código Civil no lo asimila al contrato y que, en consecuencia, como su competencia es sólo para el conocimiento de las controversias que surjan de los contratos estatales, carece de ella para pronunciarse sobre el tema. Así, en auto del 8 de marzo de 2001, la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa, con ponencia del magistrado Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, señaló: Se puede afirmar entonces, que el acto mediante el cual se constituye una corporación mixta se fundamenta en la manifestación de voluntad por parte de quienes pretenden su conformación. Sin embargo, es conveniente precisar que ello de por sí no constituye o genera contrato alguno [...] En este sentido la doctrina aclara que la categoría de los negocios jurídicos de colaboración surge de la noción de contrato contenida en el Código de Comercio, puesto que en el Código Civil ésta se circunscribe a aquellos negocios jurídicos de contraprestación de intereses diversos y opuestos; señala además que «Para algunos en el negocio jurídico de colaboración no se está frente a un contrato, sino frente a un negocio jurídico colectivo». Lo anterior ha permitido afirmar que la constitución de las personas jurídicas reguladas por el Código Civil «... representa una clase especial de los negocios unilaterales (declaración de la voluntad en las fundaciones) o plurilaterales (declaraciones de voluntad en las corporaciones)». Así las cosas, podemos concluir que si el acto de creación de una corporación o asociación de participación mixta, en sí mismo considerado, no necesariamente es catalogado como un contrato, menos podrá serlo el acto de adhesión o vinculación a una entidad sin ánimo de lucro ya existente, como ocurre en este caso. Por consiguiente, esta manifestación de la voluntad no presupone la existencia de un contrato, ni tampoco reviste dicha naturaleza. Esta particular circunstancia impide a la jurisdicción contencioso administrativa conocer de las controversias que se susciten en relación con el asunto planteado, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las controversias que se susciten con ocasión del desarrollo y ejecución del contrato estatal. En

cuanto tiene que ver con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la Sala Plena de esta Corporación ha precisado que dicha competencia opera sólo en cuanto se refiere a los contratos de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss de la Ley 142 de 1994 y a los demás que contengan cláusulas exorbitantes . 12

1.2. Posibilidad del contrato administrativo El análisis que se pretende se referirá a ese mismo contrato, visto de la forma indicada por las distintas legislaciones, pero con una especial connotación: la circunstancia de que en el contrato que estudiaremos por lo menos una de las partes que en él interviene es el Estado o una entidad estatal, como señala la ley, en suma, una persona jurídica regida por las normas del derecho público y que su finalidad trasciende a los intereses meramente particulares que se protegen en el derecho común y tiene que ver con la satisfacción de necesidades colectivas o con el cumplimiento del cometido estatal, como señala el profesor chileno Enrique Silva Cimma, ya sea en forma directa o indirecta. Veamos pues si esa singular circunstancia de que las partes del contrato no estén regidas por las mismas disposiciones persigan finalidades distintas y tengan otro tipo de diferencias en su forma o posibilidad de actuar, permite hablar de un verdadero contrato. Examinemos también si puede hablarse de contrato cuando la intención de las partes no tiene el mismo objetivo de satisfacción de necesidades particulares sino que uno de los extremos del acuerdo persigue fines de contenido social, encaminado en forma directa o indirecta a la satisfacción de necesidades colectivas o al cumplimiento de funciones de carácter administrativo, y si tales circunstancias especiales deben coincidir, es decir, si siempre será necesaria la participación estatal o el cumplimiento de la función administrativa o bien, si una sola de tales circunstancias tipificará el denominado contrato

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera expediente 19049, tomo copiador 446, Fls. 24-32. 12

administrativo, en el evento de que éste se considere como una figura jurídica posible. Por las razones enunciadas someramente arriba y otras de mayor importancia que se estudiarán más adelante, la verdadera naturaleza jurídica del contrato administrativo ha sido desde siempre tema de discusión de los tratadistas, como que se ha discutido aun la posibilidad de que la administración pueda celebrar verdaderos contratos. Así, por ejemplo, Otto Mayer (citado por Escola), sintetizando la doctrina alemana, negó la posibilidad de la existencia del contrato administrativo, considerando que se trata de actos unilaterales que sólo pueden ser eficaces con el consentimiento de los interesados . Sin embargo, la posición predominante en el derecho alemán no es la de que el Estado no pueda celebrar contratos, sino la de que no existe un tipo especial de contrato administrativo distinto del contrato de derecho privado. La doctrina italiana también ha contado con defensores de la teoría negativa de los contratos administrativos, tales como Ranelletti, Ballbé y Zanobini, entre otros, considerando que la voluntad del particular es accesoria, pues su relación se da respecto de la eficacia del acto y no con su existencia y que el objeto del contrato está fuera del comercio. Sin embargo, autores como Guiseppe Fazio sostienen que «la necesaria y siempre mayor utilización del instrumento contractual por parte de la administración pública para la realización de su finalidad induce hoy a reconsiderar los varios aspectos de la función administrativa en cuanto al modo relativo de manifestarse y de traducirse en actividad, superando, a nuestro sentir, el viejo sistema dualístico que distingue la actividad meramente administrativa de aquella negocial, en el ámbito del así llamado procedimiento contractual de la administración pública» . 13

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En general, quienes han negado la posibilidad de los contratos administrativos se refieren a la circunstancia de que constituyen actos unilaterales de la administración pública, y niegan la posibilidad de la existencia de actos administrativos de contenido bilateral (como sostiene Marienhoff, por ejemplo) y sin considerar la posibilidad adicional de que los contratos no constituyan en absoluto actos administrativos, aun

MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán. Citado por Héctor Escola en Tratado integral de los contratos administrativos, p. 34. 13

FAZIO, Giuseppe, La attivitá contrattuale della pubblica amministrazione. Scelta del contraente e direttive cee, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1984. 14

cuando para su formación y luego durante su ejecución, la administración deba recurrir a ellos. Por su parte, el profesor Agustín Gordillo hace simplemente una distinción entre acto unilateral y acto bilateral, establece la marcada diferencia que existe entre ambos y señala que el primero es un acto administrativo (unilateral) y el segundo un contrato administrativo (bilateral). Si se admite, como menciona Fazio, que la actividad negocial del Estado es distinta de la actividad meramente administrativa y que ambas coexisten, desaparece gran parte de la dificultad teórica que se ha planteado al respecto. 15

Otros tratadistas admitieron la posibilidad de que el Estado celebrara contratos, pero sólo cuando se refieren a la gestión del dominio privado del Estado y cuando la consecución del fin de interés público se persigue mediante un procedimiento propio del derecho privado. Esta última dificultad tiende a desaparecer al reconocerse en la práctica que ni siquiera toda la función administrativa está reservada al Estado. Así, vemos cómo, si consideramos que es administrativo, todo contrato celebrado para lograr el cumplimiento de los fines del Estado, nos encontraremos con la necesidad de considerar como administrativos a todos aquellos contratos que celebran los particulares para el desarrollo de aquellas funciones administrativas que les asigna la ley, aun cuando tales contratos no estén regidos por las disposiciones del derecho público; dicho en otras palabras, que las normas aplicables al contrato no son las que determinan su naturaleza y que independientemente de lo que en forma particular digan las disposiciones internas de cada país, ha de existir una consideración universal de lo que es el contrato administrativo, para, a partir de ella, concluir en las normas internas de cada nación. El contrato concebido desde el punto de vista del derecho privado resultaba extraño a los administrativistas, quienes negaban la posibilidad de que el Estado pudiese acudir a mecanismos bilaterales para el cumplimiento de sus fines. Se cuestionó pues la posibilidad del contrato administrativo, con el argumento de que el Estado no podía despojarse de su imperium y acudir a mecanismos usados por los particulares. Ahora bien, según el particular desarrollo del derecho administrativo en cada país, surgió también el problema de la jurisdicción aplicable, por cuanto GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, tomo III. El Acto Administrativo, p. IV-27, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1991. 15

en algunos países al no existir una jurisdicción especial contencioso administrativa, lo que se cuestionaba era si el Estado podía o no celebrar contratos, mientras que en los otros países, el problema lo representaba la circunstancia del sometimiento de las controversias de los así llamados contratos celebrados por la administración pública a tribunales ajenos a la jurisdicción contenciosa y la supuesta renuncia a prerrogativas del Estado en la celebración del contrato. Gran dificultad planteó el tema de la jurisdicción aplicable, pues los países que tienen una jurisdicción especial para el juzgamiento de los litigios en que es parte el Estado, han llegado a considerar que la existencia de tal jurisdicción contencioso administrativa es un aspecto fundamental del derecho y, en consecuencia, desde tal óptica resulta inconcebible un acto jurídico en el que, siendo parte el Estado, no estuviese sometido a tal jurisdicción especial. Pero tan poco fundamental es la existencia de la jurisdicción contencioso administrativa que los temas a ella atribuidos resultan ser simplemente los que la ley les atribuya, y en tal sentido, la atribución legal de competencia de tales contratos a la jurisdicción contenciosa terminó con la discusión. Y se dirá que calificar de no fundamental a la jurisdicción contenciosa es poco menos que un sacrilegio, pero lo cierto es que el mundo son minoría los países que cuentan con tal legislación especializada y que su existencia no la justifican ni su inclusión en los textos constitucionales, ni el apelativo de juez natural de ciertos actos y contratos, sino simplemente su especialización y su efectividad. Las circunstancias anteriores, y la dinámica natural del estudio del derecho, hacen que no resulte extraño que aún luego del cambio de siglo, en cualquier fecha en que ello realmente hubiese ocurrido, se continúe mencionando como tema de discusión la existencia o inexistencia de los contratos administrativos, si se tiene en cuenta además que aún se discute si el contrato mismo está o no en crisis, o si están en crisis principios tales como la autonomía de la voluntad. A ello se refiere Escola cuando advierte que la verdadera crisis del derecho sería precisamente la falta de evolución de sus principios, aun los tenidos como inmutables, pues según el autor, «el apego irracional a los principios del pasado es aquí, como en otros aspectos, peligroso y contraproducente. El derecho, como la vida misma, no se detiene, y necesita evolucionar, adaptarse, variar y modificar sus principios y sistemas. Necesita, en una palabra, progresar al mismo ritmo que le impone el progreso general del mundo moderno» . 16

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ESCOLA, Héctor Jorge,

Depalma, 1977, p. 27.

Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I, Buenos Aires, Ediciones

Ante la realidad del cumplimiento de ciertos fines del Estado, a través de particulares o de otros entes públicos, mediante la celebración de acuerdos de voluntades capaces de generar obligaciones para las partes, debieron plantearse varias teorías para explicar este nuevo fenómeno. Así, Bercaitz señala que el Estado requiere necesariamente de la participación de los particulares para dar satisfacción a las necesidades de carácter colectivo y que tal utilización la realiza mediante actos unilaterales y bilaterales. El Estado contemporáneo procura en primer término lograr esos servicios y cosas, por medio de acciones o prestaciones de los particulares que voluntariamente acuerdan su ejecución con él. En segundo lugar, cuando por su naturaleza especial, ellas sólo deben cumplirse o confiarse en función de la ciudadanía, o no existe proporción entre los bienes que se precisan y los disponibles, o no puede llegarse a una libre coincidencia de voluntades, o debe darse urgente satisfacción a una necesidad premiosa de la colectividad, el Estado exige de sus ciudadanos o de sus súbditos, los servicios o las cosas que le son indispensables, en forma obligatoria o forzada. En el primer caso, el Estado actúa bilateralmente mediante un acuerdo de voluntades que concluye con quien haya de prestarle el servicio o suministrarle las cosas que le son necesarias, es decir, contractualmente. En el segundo, obra unilateralmente, por compulsión, en forma imperativa, con imperium; la voluntad del particular no cuenta ni se considera. Este imperium se manifiesta mediante la sanción de una «ley», o la emisión de un acto especial y concreto que se llama acto administrativo . 17

Debe anotarse que aquí se habla de la posibilidad del contrato como primera alternativa del Estado moderno y el ejercicio del imperium, que se concretaría a través de la expropiación o de cualquier otro tipo de actuación unilateral, sólo en defecto de la posibilidad del acuerdo contractual. Sin embargo, tal como se observará más adelante, la celebración del contrato no implicará necesariamente la renuncia del Estado a su imperium, representado en los poderes exorbitantes que ejerce. Siguiendo esta línea de pensamiento, y dependiendo no sólo de la finalidad de la actuación estatal sino de ciertas condiciones sociopolíticas 17

BERCAITZ, Miguel Angel,

Depalma, 1989, p. 1 y 2.

Teoría general de los contratos administrativos, Buenos Aires, Ediciones

y económicas, el Estado podrá entonces actuar imperativamente, en forma unilateral o mediante la concertación o acuerdo de su voluntad con la del particular. En algunos casos especiales, según la doctrina, el Estado no utiliza su imperium (sin que ello implique que se despoja de él) y contrata como los particulares, y entonces surgirían los llamados contratos de derecho privado de la administración, y en otros hace uso de todas sus facultades y contrata en condiciones de desigualdad con los particulares, imponiendo una serie de condiciones, y de allí surgen, según esta teoría, los verdaderos contratos administrativos. Anticipándonos un poco debemos advertir que la legislación colombiana actual no entra a considerar ya la existencia de los contratos de derecho privado de la administración, como aquellos en que el Estado, despojándose de sus particulares prerrogativas, contrata con los particulares utilizando la forma contractual típica de éstos, sino que señala simplemente la existencia de contratos estatales, incluyendo en ellos a todos los contratos que celebra el Estado, y reglamenta de otra parte y en otras normas, las actuaciones unilaterales de la administración que escapan al ámbito del estudio contractual, por no aparecer en ellos el acuerdo de voluntades como generador de la obligación. Así, todo contrato que celebran las llamadas entidades estatales será, de acuerdo con la ley colombiana, de carácter administrativo, aun cuando no incluya las llamadas cláusulas exorbitantes, las cuales aparecen en la legislación actual como excepcionales. Son, por el contrario, algunos principios de aplicación general los que determinarán entonces la verdadera naturaleza del contrato. Por otro lado, la misma ley señala que algunas entidades públicas, que no son consideradas para los efectos particulares de la ley como entidades estatales, celebrarán sus contratos con sometimiento exclusivo a las normas del derecho privado. Realmente, el debate se origina finalmente en la tendencia de los doctrinantes a establecer figuras particulares propias de cada rama del derecho, sin considerar la posibilidad de que tales figuras trasciendan a los límites de tales ramas y se proyecten sobre toda la ciencia jurídica. Autorizadas voces, como la del español Eduardo García de Enterría, el argentino José Roberto Dromi y el venezolano Allan Brewer-Carías, han venido sosteniendo que el contrato, como tantas otras figuras jurídicas, no pertenece en forma exclusiva a una rama del derecho y que, en consecuencia, debe hablarse no de un contrato administrativo, en con-traposición con un contrato de derecho privado, sino de un contrato al que se aplican en forma preponderante normas del derecho público.

Contrariamente al pensamiento de Bercaitz, Brewer-Carías no acepta la figura del contrato de derecho privado de la administración, en cuanto que en él, el Estado renuncie a la aplicación de las normas que le son propias, para aplicar, en ciertos contratos, exclusivamente normas del derecho privado. Al respecto señala el tratadista venezolano: La Administración, por tanto, si bien preponderantemente regulada por el derecho administrativo, en la actualidad está sometida, tanto al derecho público como al derecho privado, y su actividad, regida por ambas ramas del derecho, será siempre una actividad administrativa. No hay, en realidad, actividad privada de la Administración: así como no existen actos privados de la Administración. La actividad de la Administración y en general, de todos los sujetos de derecho administrativo, está sometida a un régimen preponderante de derecho administrativo o preponderante de derecho privado, pero ello no autoriza a concluir que, en el primer supuesto, la actividad sea administrativa y en segundo, sea privada . 18

Es claro pues que el Estado puede celebrar contratos y que tales contratos están, según los conceptos de los tratadistas citados, sometidos en forma principal a las normas del derecho administrativo, sin que por ello pierdan las características propias de la figura contractual, que evidentemente pertenecen al ámbito del derecho privado, pues de él provienen. Pero ni la preponderancia de las normas del derecho público desnaturaliza la figura convirtiéndola en cosa distinta del mismo contrato del derecho civil, ni la utilización necesaria de ciertas condiciones y normas del derecho privado hacen desaparecer la posibilidad de que el Estado celebre un tipo especial de contratos denominados contratos administrativos o contratos estatales; a través de los cuales pacta con los particulares la realización de ciertas tareas que le resultan necesarias para el cumplimiento de sus fines. Por ello, las distintas teorías que aceptan o rechazan la existencia del contrato administrativo han de tomarse desde un contexto histórico, para analizar, desde ese punto de vista, la evolución que ha tenido, en 18

BREWER-CARÍAS, Allan Randolph,

Rosaristas, 1986, p. 78.

Estudios de derecho administrativo, Bogotá, Ediciones

la doctrina y en la legislación, el tema de los contratos que celebra el Estado con los particulares, y la discusión sobre la existencia del contrato administrativo como figura autónoma del derecho no resulta ni válida, ni necesaria, pues es bien sabido que el contrato es la misma figura del derecho civil, a la que se le agregan disposiciones, condiciones y términos de cada una de las ramas del derecho, según se hable de un contrato comercial, laboral o administrativo . Finalmente, tampoco parecería necesaria la distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración, en cuanto que, como advierten los tratadistas citados, la utilización de ciertas cláusulas o prerrogativas o bien su omisión no alteran la naturaleza de la figura contractual. Así por ejemplo, la circunstancia de que ciertos organismos o personas, como es el caso de las cámaras de comercio, en cuanto se refiere al Registro Público de Comercio o al Registro Único de Contratistas y las empresas de servicios públicos domiciliarios, entidades que claramente desarrollan funciones de carácter administrativo, celebren sus contratos con arreglo a las normas del derecho privado, no quiere decir que tales contratos no sean asimismo administrativos, pues se celebran para el cumplimiento de una función administrativa. En tal circunstancia, no sería descabellado pensar que en situaciones excepcionales pueda aplicarse a tales contratos principios del derecho público para preservar, también por vía de excepción, la función administrativa a ellos encomendada. 19

1.2.1. La obligación administrativa Siendo el contrato un acuerdo de voluntades que genera, modifica o extingue obligaciones, resulta necesario indagar si las que contrae el Estado difieren de las obligaciones generales de las demás personas jurídicas de derecho privado y, en suma, si el Estado es capaz de contraer

«Ante todo, como lo ha puntualizado Dromi, debe quedar claro que la mayoría de las figuras jurídicas son comunes a las distintas ramas del derecho. Por ello, el contrato, tal como lo afirma E. García de Enterría, es una institución general a todo el derecho , por lo que no es una figura propia de una rama jurídica especifica [...] El hecho histórico de que el contrato, como institución, haya tenido su origen sustantivo en el derecho privado y que allí haya encontrado su aplicación y regulación más depurada, no puede conducir a la conclusión de que sea figura exclusiva del derecho civil, y de que a las instituciones contractuales similares que tienen vida en otros ámbitos jurídicos, haya que construirles, a toda costa, una sustantividad propia». BREWER-CARÍAS, ob. cit., p. 78. 19

obligaciones, o bien, si sus relaciones jurídico-patrimoniales con particulares o con otros entes estatales resulta ser de naturaleza distinta. El tratadista español Fernando Garrido Falla, al admitir la existencia de obligaciones administrativas, plantea la existencia de dos peculiaridades: «1) Peculiaridad de las fuentes de las obligaciones jurídico - administrativas. 2) Peculiaridad del régimen de las obligaciones administrativas pecuniarias» . En cuanto a las primeras, Garrido Falla es partidario de la clasificación clásica en la que aparecen el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito y la ley. Sin embargo, plantea la exclusión del delito como fuente de obligaciones administrativas, y señala que desde el punto de vista del derecho administrativo, las obligaciones pueden surgir: «1) De la ley. 2) De la voluntad concertada de las partes (contratos). 3) De la voluntad del acreedor (cuasicontratos)» . 20

21

Es evidente que en el nacimiento de las obligaciones administrativas, la ley tiene fundamental importancia, por cuanto no solamente la mayor parte de tales obligaciones tiene origen directo en una autorización legal, sino que indirectamente está presente en todas y cada una de ellas por efectos de la atribución legal de competencia a los funcionarios públicos o simplemente por la ausencia de ella como factor de responsabilidad estatal. Los delitos y cuasidelitos, aun cuando no generan directamente obligaciones, por cuanto en materia administrativa nos referimos siempre a personas jurídicas, no es menos cierto que la responsabilidad estatal se genera por acción u omisión de los agentes o, en general, por los daños antijurídicos que le sean imputables. Ahora bien, la misma acción de repetición del Estado en contra de los servidores públicos por obligaciones surgidas de hechos dolosos o culposos de éstos, nos está señalando la existencia de la obligación administrativa previa del Estado para con el administrado. Por otra parte, el enriquecimiento sin causa y la gestión de negocios constituyen también un hecho generador de la obligación administrativa, situación que tiene plena aceptación en nuestro derecho, primero en favor del particular, en cuanto a la acción para obtener el pago de lo no

20

GARRIDO FALLA, Fernando,

Conclusion, 10ª ed., Madrid, Tecnos, 1992. 21

Ibid.

Tratado de derecho administrativo, volumen II, Parte General.

debido, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, como parte de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y además en la reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que ordena el reconocimiento de aquellas obligaciones surgidas de relaciones supuestamente contractuales adelantadas sin el cumplimiento pleno de los procedimientos legales o el hecho administrativo irregular, mediante el cual el particular se obliga para con el Estado, mientras éste no lo hace legalmente por la omisión de los requisitos legales, caso en el cual nos encontraríamos ante el reconocimiento del cuasicontrato, o bien del surgimiento de una obligación por la actuación unilateral o por fuera del acuerdo de voluntades. De la misma manera, en el caso de las obligaciones a favor del Estado aparece esta situación en todos aquellos casos en que el particular se sirve de los bienes o servicios del Estado, sin que medie una relación contractual válida, situación en la cual el Estado puede también hacer uso de la acción in rem verso. Este último caso sería, por ejemplo, el del contratista que ocupa inmuebles del Estado durante la ejecución del contrato sin que ello esté pactado en esa forma, o se sirve de equipos u otros bienes del Estado en su propio beneficio sin que medie una relación contractual o legal que así lo autorice. 22

Es claro que la obligación administrativa tiene como fundamental diferencia con las obligaciones civiles, el sometimiento del gasto público a la preexistencia de la apropiación presupuestal y, asimismo, cuando el Estado debe incorporar a su presupuesto sumas de dinero por concepto de rentas o cualquier otro tipo de acreencia, debe existir la correspondiente aplicación presupuestal. Adicionalmente, las disposiciones generales sobre presupuesto impiden en Colombia y en muchos otros países la posibilidad de embargo de los bienes y rentas públicos, aun cuando éstas cuenten con respaldo presupuestal y tengan su origen en la ley o el contrato. A todo lo anterior habría que añadir que el Estado, en cuanto persona jurídica, resulta capaz de contraer obligaciones, tanto en el carácter de acreedor como en el de deudor, pero la forma de hacer efectivas tales obligaciones variará de acuerdo con el origen de las mismas. Así, en el «Por definición, el contrato es un acuerdo de voluntades; ahora bien, este acuerdo existe o no existe; no se concibe que pueda cuasi existir». JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, tomo II, volumen I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América - Bosch & Cía Editores, 1951. 22

caso del Estado acreedor, podrá hacer uso de la jurisdicción coactiva o de la jurisdicción contenciosa para hacer efectivas las obligaciones, y en el caso del Estado deudor, deberá ser demandado ante la jurisdicción ordinaria si se trata del cumplimiento de sentencias o de actos administrativos, así como de títulos de contenido crediticio y ante la jurisdicción contenciosa en las acciones de cumplimiento y ejecución derivadas de contratos . 23

Las obligaciones administrativas generadas en la ley tienen su origen principalmente en la actuación unilateral del Estado, es decir, en cuanto éste hace uso de sus facultades impositivas, sancionatorias o expropiatorias, por ejemplo. De la misma manera, toda actuación administrativa genera la posibilidad de responsabilidad extrancontractual del Estado,

Las disposiciones sobre el cumplimiento de actos, sentencias y obligaciones a favor y en contra del Estado están contenidas en las siguientes normas del Código Contencioso Administrativo, entre otras: 23

«ART. 68. Prestaran mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: 1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley. 2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que imponga a favor del tesoro nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero. 3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en las providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria. 4. Los contratos, las pólizas de seguros y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. 5. Las demás garantías que a favor de entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. 7. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor. ART. 79. Las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria. ART. 177. EFECTIVIDAD DE LAS CONDENAS CONTRA ENTIDADES PÚBLICAS. Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada. [...] Tales condenas, además serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria. Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese término».

con lo cual nos encontramos ante la posibilidad de la existencia de obligaciones administrativas generadas por actos o hechos unilaterales del Estado, y finalmente los acuerdos de voluntades generan obligaciones en las que, como en los demás casos, el Estado aparece con el carácter de deudor y de acreedor. 1.3. Teorías que niegan y aceptan la existencia del contrato administrativo No obstante todo lo expresado antes, existen controversias que se han originado doctrinalmente en cuanto al tema de la existencia y posibilidad del contrato administrativo, las cuales pueden sintetizarse en los conceptos que expresa el profesor Miguel S. Marienhoff en su Tratado de Derecho Administrativo , relacionados con los distintos argumentos que la doctrina ha elaborado para negar la existencia del contrato administrativo y su posición contraria a tales argumentos, posiciones que por lo demás comparten autores como Fernando Garrido Falla o Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, entre otros, según los cita el primero de los nombrados . Así enunciaremos estas teorías con la reiteración de que se trata de un ejercicio de carácter académico, por lo menos en nuestro derecho, en el cual no existe discusión sobre la realidad del contrato administrativo: 24

25

1.3.1. Teoría de la desigualdad de las partes Según esta teoría, no es posible la existencia de un contrato en el que el interés público del Estado se supedite al interés privado del particular. Además, la desigualdad de las partes hace imposible la equivalencia jurídica de las voluntades que intervienen. Por ello sólo se admiten estos actos jurídicos bilaterales cuando el Estado se despoja de sus prerrogativas y contrata como los particulares. A esta teoría negativa, argumenta el tratadista argentino que los contratos administrativos se realizan no para satisfacer el interés privado sino, por el contrario, para la satisfacción de intereses públicos, o sea que el Estado acude a la figura contractual no con el propósito de lograr MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, tomo III – A, Contratos Administrativos-Teoría General, 3ª ed., actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983. 24

25

GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, volumen II, ob. cit., p. 43 ss.

el desarrollo económico de los particulares, sino con el de cumplir con los fines que le son propios. Por ello, añadimos nosotros, el Estado celebra contratos con particulares, por regla general, mediante procesos de selección objetiva, que le garanticen la obtención de la mejor oferta, mientras que cuando celebra contratos con otras entidades del Estado (contratos interadministrativos) no están presentes tales procedimientos. Por lo demás, el proceso de selección previo a la celebración de cualquier contrato, no está nunca determinado por la obtención del beneficio de la otra parte sino de quien busca celebrar el contrato. Es decir que cada una de las partes busca su propio beneficio y no el ajeno, aun cuando el resultado lógico del acuerdo resulte ser el beneficio mutuo de las partes que intervienen y aun cuando además en el caso concreto de la situación colombiana, la ley obligue al Estado a garantizar la utilidad del contratista particular . Dicho en otras palabras, quien contrata no es un dispensador de bienes y servicios sino alguien que tiene necesidad de ellos; una vez celebrado el contrato deberá, a cambio de los bienes y servicios que precisa, satisfacer otras necesidades de la otra parte del contrato, las cuales, generalmente, se traducen en obligaciones dinerarias. 26

Señala además Marienhoff que muy excepcionalmente el contrato administrativo se celebra para la satisfacción del interés privado del cocontratante particular y trae como ejemplo la concesión de uso del dominio público, que equivale en nuestro derecho a la concesión de bienes de uso público. Sobre este tema debemos consignar nuestra respetuosa discrepancia en el sentido de que la concesión de bienes de uso público es simplemente una labor de intervención del Estado en la racionalización del uso de un bien que pertenece a la comunidad y sobre 27

26

LEY 80 de 1993, artículo 3º,

«...además de la obtención de utilidades, cuya protección garantiza el

Estado...»

«BIENES DE USO PÚBLICO. Aquellos cuya utilización, por lo común transitoria, y sin apropiación alguna ni consumo, pertenecen a todos, sean vecinos o forasteros, nacionales o extranjeros, salvo precepto expreso en contra. Los ordenamientos positivos proceden por enumeración. Suelen ser tales los caminos, calles, plazas y paseos, los canales, ríos, torrentes, fuentes y aguas públicas, los puertos y puentes y las obras públicas de servicio general, ya sean del Estado, de las provincias o del municipio». CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo I, 21ª ed., Buenos Aires, Heliasta, 1989, p. 482. Ver CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Henríquez, 16 de febrero de 2001, radicación Nº 16596. Y también CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá D. C., 22 de febrero de 2001. Consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Proceso Nº 18503. 27

el cual el Estado ejerce el dominio . La situación con este tipo de concesiones es la contraria; no pueden negarse al particular, mientras éste cumpla con los requisitos de ley para acceder a ella, pues se trata de bienes de uso público que se encuentran al servicio de la propia comunidad y de sus miembros individualmente mientras no perjudiquen el interés colectivo. 28

Ahora bien, en la práctica no existe tampoco igualdad jurídica en el contrato de trabajo, ni siquiera en los contratos civiles y mercantiles, por cuanto no existe entre las partes igualdad económica, y tal situación condiciona también el criterio clásico de la autonomía de la voluntad. En otras palabras, la práctica nos enseña que en el derecho civil, comercial o laboral, por lo menos una de las partes no contrata con quien quiere y como quiere sino con quien puede y como puede. En los contratos que celebra el Estado, en los que se incorporan las llamadas cláusulas exorbitantes, las aparentes desigualdades están atemperadas por las normas que regulan la protección del administrado, según las cuales, cada actuación exorbitante de la administración tiene una reglamentación específica y un preciso mecanismo de defensa. En los contratos de derecho privado, por el contrario, la exorbitancia la da el poder económico, y contra él no hay defensa alguna, pues la mayor parte de la veces las cláusulas mismas del contrato impiden al débil el ejercicio o la protección de sus derechos contractuales. Paradójicamente, vemos en la práctica diaria cómo las cláusulas que antaño distinguían a los contratos administrativos de los que celebraban los particulares, como por ejemplo las cláusulas unilaterales de sanción, se trasladan impúdicamente al derecho privado, y aparecen, allí sí, verdaderamente exorbitantes, pues en este ámbito no existirá el mecanismo de defensa que significa en el derecho público el que la administración sólo pueda hacer uso de su poder mediante un procedimiento previamente establecido y con una competencia eminentemente reglada.

«La Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y mandato de la Constitución. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la propiedad privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma de propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 63 de la Carta, el cual establece que „los bienes de uso público... son inalienables, imprescriptibles e inembargables‟» (CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-572, 9 de 28

diciembre de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

1.3.2. Teoría de la inexistencia de actos administrativos bilaterales Según esta posición, la voluntad del administrado sólo influye en la eficacia del acto pero no en su existencia y validez, tal como señalan los tratadistas italianos citados antes. Esta argumentación subestima la intervención del administrado en la formación del acto administrativo, ya que según Marienhoff , los actos administrativos bilaterales tienen plena existencia y en muchos de ellos la presencia, la intervención y, en suma, la voluntad del administrado son indispensables para su formación. («Todo contrato es sustancial y esencialmente un acto administrativo bilateral. Esto es trascendente pues de ello resulta que las reglas fundamentales que constituyen el régimen de los actos administrativos son, en principio, aplicables a los contratos administrativos».) Por otra parte, quienes sostienen esta teoría cuestionan la intervención del particular en la formación del contrato administrativo, pero aceptan la existencia de los llamados contratos de derecho privado de la administración, en cuya formación interviene el particular en la misma forma que en la del contrato administrativo propiamente dicho. Claramente la jurisprudencia y la doctrina han superado esta interpretación al considerar que el contrato administrativo no es en absoluto un acto administrativo de carácter bilateral, pues ninguna de las características del acto administrativo se hacen presentes en el contrato y el contrato además carece de las propiedades que se predican del acto administrativo. 29

30

«Acto administrativo «unilateral» es aquel cuya emanación y contenido se deben a una sola voluntad: la de la Administración Pública, que puede expresarse a través de un órgano burocrático o de uno colegiado (individual o plural, respectivamente). Trátase de la voluntad de un solo sujeto de derecho. 29

Acto administrativo «bilateral» es aquel cuya emanación y contenido se deben a dos voluntades coincidentes sobre lo que una parte reconoce a la otra y recíprocamente: de la Administración Pública y del administrado; voluntades que asimismo pueden hallar expresión a través de órganos individuales o colegiados. Trátase de la voluntad de dos sujetos de derecho, cada uno de los cuales, como digo, pueden ser de estructura individual o colegiada. Lo unilateral o bilateral de un acto administrativo no depende del número de personas coautoras del mismo: depende del número de sujetos de derecho que intervienen en la emanación del acto. Un solo sujeto de derecho puede estar formado por muchas personas: es el caso de los órganos colegiados. Si así no fuere a todo acto o decisión de una administración colegiada (Consejo, Concejo, Dirección, Comisión, Junta, etc.) habría que considerarlo bilateral o plurilateral, lo que implicaría un error, pues cada una de esas administraciones, si bien de estructura colegiada, constituye un solo sujeto». MARIENHOFF, ob. cit., tomo II, p. 233-234. 30

Ibid., p. 235.

1.3.3. Teoría según la cual el objeto del contrato administrativo generalmente se encuentra fuera del comercio Esta afirmación parte de la base, errónea, de que todos los contratos administrativos se refieren a la concesión de bienes de uso público, pero tales contratos en el mundo moderno son casi que excepcionales y la gran mayoría de contratos administrativos se refieren a operaciones de carácter comercial, vinculadas al ejercicio de la función estatal. Ahora bien, contratos como la concesión de obra pública, que vinculan un bien de uso público sobre el cual el Estado impone limitaciones de carácter económico en su utilización, no introducen el bien de uso público en el comercio y sin embargo permiten la utilización comercial que de él haga el particular contratista. Sobre el tema Marienhoff señala que tales bienes están fuera del comercio para el derecho privado, pero que no lo están para el derecho público. Por lo demás, en el contrato de concesión de obra pública, la finalidad del Estado es el cumplimiento, a través del particular contratista, de uno de sus fines, como es la prestación del servicio o la satisfacción de la necesidad que se logra con la obra pública, y allí el sistema de concesión no viene a ser cosa distinta de una mecánica de pago. 1.3.4. Teoría según la cual la administración no puede enajenar por vía contractual las facultades y prerrogativas de que dispone Pues ello equivaldría a una «abdicación de sus calidades de órgano esencial de la estructura del Estado». Es claro que la actividad contractual de la administración, en los llamados contratos administrativos strictu sensu, no apareja la derogatoria de sus calidades, pues la existencia de las cláusulas exorbitantes al derecho común así lo atestiguan. La administración contrata y ejerce dentro del contrato todas aquellas manifestaciones de su imperium que no desnaturalicen el contrato celebrado. Como conclusión del tema resulta ilustrativa la opinión de Garrido Falla, citando a García de Enterría: «[...] todos los ataques de fondo que se han hecho contra el contrato administrativo termina por ser, a lo más, un mero intento de reivindicación terminológica. Así lo ha observado agudamente García de Enterría: „He aquí que el aparatoso ataque se resuelve llanamente en una logomaquia: llamemos a la figura si se quiere contreto, en lugar de contrato, como Don Miguel de Unamuno llamó nívola a una novela que incumplía los cánones clásicos, con lo que evitaba la crítica que en nombre de éstos pudiera hacérsele. Porque la cuestión debe analizarse en su propio fondo, y su fondo es éste: si en efecto las reglas particulares aplicables a los llamados contratos administrativos son reglas comprensibles perfectamente en el seno del contrato

o no; si se cumplen o no verdaderas reglas exorbitantes del Derecho Privado, y , si además, esta particularidad de efectos juega orgánicamente –y no por simple excepción casuística– según una dialéctica propia. Desde esta perspectiva, que es la obligada, la figura del contrato administrativo es inconmovible‟» (Dos regulaciones orgánicas de la contratación administrativa, en Revista de Administración Pública, Nº 10, 1953, pp. 271 y 272) . 31

La circunstancia de que aparentemente el Estado deba despojarse de ciertas prerrogativas para la celebración de los llamados contratos de derecho privado de la administración, no tiene tampoco relevancia alguna, pues en primer lugar el Estado realmente no se despoja de tales prerrogativas sino que simplemente se abstiene de usarlas, y en segundo lugar, se trata simplemente de una situación que no afecta al contrato mismo, pues bien cierto es que no todas las legislaciones aceptan los llamados contratos de derecho privado de la administración, y las que lo aceptan no tienen un criterio uniforme para ello, lo cual se demuestra simplemente con el hecho de que los contratos de derecho privado de la administración no son siempre los mismos en las distintas legislaciones que los aceptan. Por otra parte, las llamadas prerrogativas del Estado respecto de los particulares no son tampoco situaciones que puedan considerarse de la esencia de la figura del ente de derecho público; son simplemente prerrogativas que la ley le otorga para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo con el desarrollo socioeconomico del Estado mismo, y así como la ley se las otorga, puede suprimírselas o bien reglamentar su uso, indicando en qué forma y en qué caso pueden ser aplicadas. 1.4. Criterios tradicionales para distinguir los contratos administrativos de los demás tipos de contratos Superada la etapa de discusión sobre la posibilidad de los contratos administrativos y aun sobre su existencia, la doctrina se encuentra con el problema de establecer qué circunstancias determinan si el contrato es o no administrativo, o bien, cuándo existe verdaderamente un contrato administrativo, cuándo uno de derecho privado de la administración, o bien si, como mencionamos antes, esta última distinción es superflua. 31

GARRIDO FALLA, ob. cit., p. 44.

Aun cuando, como advierte Garrido Falla, se trata de una polémica rigurosamente bizantina, veamos los criterios que se han utilizado para determinar la naturaleza del contrato: 1.4.1. Criterio según el cual es administrativo el contrato cuando está sometido a una jurisdicción especial, distinta de la ordinaria La sujeción de las controversias contractuales a la jurisdicción especial contencioso administrativa es posterior a los contratos celebrados por el Estado . Esta sola circunstancia histórica debía resultar suficiente para estimar que la adscripción a una jurisdicción determinada no constituye razón suficiente para definir el contrato administrativo; es decir que los contratos no pueden catalogarse como administrativos por estar sometidos a esta jurisdicción, sino que, por el contrario, lo están en algunas legislaciones por la circunstancia de ser administrativos . Ahora bien, el Dr. Jorge Vélez García sostiene que el derecho administrativo, tal como lo concebimos y estudiamos, es una creación francesa, en la medida en que su existencia y su esencia misma «radica, desde el punto de vista funcional, en la creación y puesta en marcha de una jurisdicción especial que conoce y resuelve las controversias entre la administración y los administrados» . Es decir que en tal sentido resultaba obvio que los países que siguen la orientación francesa en esta materia sometieran los contratos celebrados por el Estado a esta jurisdicción especializada (aun cuando muchos de ellos no lo hicieron sino luego de varios años de reconocer la existencia del contrato administrativo). Ello no quiere significar que en aquellos países donde no existe una jurisdicción especial contencioso 32

33

34

La competencia para conocer de las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado del orden nacional cuya cuantía excediese de cien mil pesos, fue atribuida al Consejo de Estado en el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 528 de 1964. Asimismo, el artículo 32, literal b, numeral 1, señaló la competencia en única instancia a los tribunales administrativos para las controversias surgidas de los contratos 32

celebrados por los departamentos, los municipios, las intendencias, las comisarias y los establecimientos públicos que no sean del orden nacional, cuya cuantía fuese inferior a treinta mil pesos, y en el literal c del numeral segundo atribuyó la misma competencia en primera instancia cuando su valor excediese de treinta mil pesos.

«En efecto, la existencia de una jurisdicción judicial especial no puede establecer la naturaleza jurídica de un contrato, a lo que se añade la consideración de que tal jurisdicción especial corresponde porque el contrato es administrativo –condición anterior y prevalente– y no a la inversa». (ESCOLA, Héctor Jorge, El 33

interés público como fundamento del derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, p.159).

VÉLEZ GARCÍA, Jorge, Los dos sistemas del derecho administrativo. Ensayo de Derecho Público Comparado, Santafé de Bogotá, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Fondo de Publicaciones, 1984. 34

administrativa no pueda hablarse de la existencia de contratos administrativos o no se dé la posibilidad de que el Estado celebre contratos, y en tales estados, por simple sustracción de materia, los contratos administrativos estarán sometidos a la jurisdicción ordinaria, o sea, a la única jurisdicción existente. Ahora bien, la simple consagración de excepciones en la celebración de contratos en muchas legislaciones, entre otras la colombiana, en la que se señala, por ejemplo, que determinado contrato se rige por las normas del derecho privado y está sometido a la jurisdicción ordinaria, o que los contratos de determinado organismo o persona de derecho público lo están, significa también que el sometimiento a la jurisdicción contenciosa no puede ser un factor eficaz para determinar si un contrato es administrativo o no lo es. 1.4.2. Criterio según el cual es administrativo el contrato que incluye cláusulas exorbitantes Aquí puede hacerse la misma consideración anterior, en el sentido de que los contratos incluyen cláusulas exorbitantes por la circunstancia de ser administrativos. Sin embargo, no debe olvidarse que la inclusión de este tipo de cláusulas constituye un criterio de distinción de tales contratos, en el sentido de que sólo tienen justificación jurídica en los contratos administrativos, ya que resultan extrañas al derecho privado. La existencia de cláusulas exorbitantes resulta ser una consecuencia de que el contrato esté sometido en forma preponderante, como advierte Brewer-Carías, a las normas del derecho público. En este sentido, Escola considera que aun cuando este criterio cuenta con muchos adeptos, principalmente el Consejo de Estado francés, también es objeto de críticas y objeciones por cuanto «no es posible negar que existen verdaderos contratos administrativos en los que no se puede señalar la presencia de cláusulas exorbitantes, lo que no les quita su carácter de tales; en segundo término, no es menos cierto que en esta posición doctrinal no se explica cuál es la razón por la cual la administración tiene prerrogativas especiales o exorbitantes en los contratos administrativos, mientras que no las posee, o por lo menos no las utiliza en los contratos de derecho privado» . Es claro que aun cuando nuestra legislación no acepte expresamente la existencia de contratos de derecho privado de la administración, la posición del tratadista citado sigue siendo válida, en cuanto que algunos países sí aceptan esa situación, sin que ello cambie 35

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ESCOLA, El interés público como fundamento del derecho administrativo, ob. cit., p. 160.

su apreciación acerca de los contratos administrativos. Por otra parte, debe reconocerse, en beneficio de quienes defienden la teoría de la posibilidad de los contratos de derecho privado de la administración, que la existencia de empresas del Estado no sometidas a las normas de la Ley 80 de 1993 plantea en Colombia la posibilidad de su existencia. 1.4.3. Criterio según el cual el contrato administrativo es el celebrado por entidades de derecho público Desde el punto de vista general, es éste el criterio de distinción más cercano a la realidad, por cuanto en la mayor parte de las legislaciones sólo las entidades de derecho público pueden celebrar contratos administrativos, sin olvidar que también estas entidades pueden celebrar contratos de derecho privado. Sin embargo, los defensores de este criterio no entran a considerar la posibilidad de que aquellos particulares que desempeñan funciones públicas (ver, por ejemplo, los casos de descentralización por colaboración) celebren contratos administrativos en ejercicio de la función pública que desempeñan o si bien, tales contratos no se considerarán administrativos por el hecho de haber sido celebrados por particulares aun desempeñando funciones de carácter público. En tales casos, como vimos antes, existe un verdadero contrato administrativo, en cuanto el contrato cumple con el requisito de desarrollar una función administrativa, y aun cuando tal contrato no esté sometido a las disposiciones del derecho público, pues tal situación dependerá de la legislación particular de cada país. Ahora bien, hacia el futuro, esta circunstancia deberá estudiarse con más detenimiento por el hecho de que cada vez con mayor frecuencia aparecen organizaciones de carácter particular encargadas de desarrollar con dedicación exclusiva funciones que antes estaban en cabeza del Estado. Si aceptamos que la jurisdicción aplicable no es la determinante de la naturaleza del contrato, deberemos aceptar que los contratos administrativos puedan indistintamente someterse a disposiciones de derecho privado o de derecho público, sin que ello lleve a aceptar la posición que últimamente ha asumido el Consejo de Estado en el sentido de que las normas aplicables en la celebración y ejecución del contrato no determinan las normas aplicables en los procesos que se deriven de tales contratos, pues tal concepto introduce una enrome inseguridad jurídica entre las partes que, al celebrar el contrato, buscan tener además el conocimiento claro de las normas que se aplicarán en todos los momentos del mismo, aun en su litigio, y la determinación posterior de las normas procesales aplicables determinará seguramente ventaja para una de las partes.

1.4.4. Criterio según el cual el contrato administrativo es aquel señalado como tal por la ley Resulta ser el criterio más práctico aun cuando menos técnico. En el derecho interno de cada país será administrativo el contrato que señale la ley, sometido a las limitaciones contenidas en las consideraciones anteriores, por cuanto resultaría absurdo que la ley señalara que un contrato es administrativo por mero capricho, sin atender a otras consideraciones de orden jurídico, sin descartar que pueden darse situaciones de tal orden, como aquella contenida en el artículo 16 del Decreto 222 de 1983, que elevaba a la categoría de contrato administrativo los que celebrara la Empresa de Fomento Cinematográfico, Focine. Tales exabruptos no pueden constituir regla general, pues la misma historia se encarga de revaluarlas; en este caso, el propio decreto, a pesar de las múltiples críticas que provocó desde su misma promulgación, tuvo una vida más larga que el organismo al que se refería, pues Focine fue liquidado antes de la derogatoria del Decreto 222. No obstante lo anterior, también se da el caso, como en Colombia, en donde la ley decide asignarle un nombre nuevo a los contratos que celebra el Estado. Así, la Ley 80 de 1993 denomina contrato estatal a aquel que celebran las entidades denominadas, para los solos efectos de tal ley, como entidades estatales, abandonando, por lo menos desde el punto de vista legal, la denominación de contrato administrativo. 1.4.5. Criterio según el cual la naturaleza del contrato la determina su objeto y contenido Según esta teoría, el contrato es administrativo cuando su objeto tiene relación con el servicio público y quienes lo defienden consideran que debe hablarse de servicio público, en «sentido amplio», es decir, incluyendo en tal concepto la satisfacción de necesidades de los asociados y, en fin, el cumplimiento de la función estatal. Esta curiosa manera evita que los conceptos cambien, pues al revaluarse simplemente se modifica su contenido. Según ello, servicio público no es más lo que siempre había sido, pero mediante el hábil criterio de prestidigitación se mantiene el nombre, aun cuando no realmente el concepto. Más apropiado parece llamar contrato administrativo a aquel que se realiza para el cumplimiento de la finalidad estatal, tal como establece la Ley 80 de 1993, aun cuando esta posición deje por el momento sin respuesta la situación de los contratos que celebran los particulares para el cumplimiento de funciones estatales o funciones administrativas. Para nosotros, el problema no existe, pues se trataría en tal caso de contratos administrativos sometidos íntegramente a las normas del derecho privado, o como advierten los tratadistas antes citados, a contratos sometidos a un régimen preponderante de derecho privado.

Escola advierte que la caracterización del contrato administrativo se da por el interés público íncito en ellos, y aun cuando no compartimos algunas apreciaciones del autor, especialmente la circunstancia de que el Estado se despoja de sus prerrogativas en los contratos de derecho privado de la administración, y más aun en que sólo las entidades públicas pueden celebrar contratos administrativos, coincidimos en general con sus notas básicas para la caracterización del contrato administrativo, que enuncia así: a) son verdaderos contratos, es decir, participan de la noción esencial de contrato, tal como actualmente se la considera; b) los celebra la administración pública, a través de algunos de sus órganos, con capacidad suficiente para hacerlo; c) tienen como finalidad el logro y satisfacción del interés público; d) pueden contener cláusulas expresas exorbitantes del derecho privado que coloquen al cocontratante de la administración en una posición de subordinación respecto de ésta; e) al perseguir el cumplimiento de una finalidad administrativa, de interés público, la administración actuará en ellos con las prerrogativas y potestades que le son propias para el desarrollo de esas funciones . 36

1.5. Los criterios de distinción en la legislación colombiana En Colombia se ha utilizado tradicionalmente una mezcla de los conceptos anteriores, pues como ya se observó, el Decreto 150 de 1976 establecía como contratos administrativos, los nombrados expresamente en su articulado y los consagrados en normas especiales, y dejaba sin reglamentación los demás contratos, por lo cual les asignaba el nombre de contratos de derecho privado de la administración. Como consecuencia de la utilización del sistema de denominación legal, se asignó también el conocimientos de las controversias surgidas de los contratos

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ESCOLA, El interés público como fundamento del derecho administrativo, ob. cit., p. 161.

administrativos a la jurisdicción contencioso administrativa, y en 1984 el Código Contencioso estableció como acción independiente, la relacionada con las controversias contractuales (artículo 87) . Es decir que en nuestro país el contrato se somete a la jurisdicción contenciosa en atención a su carácter de contrato administrativo y que el sometimiento a tal jurisdicción no es lo que le da el carácter de administrativo. En el Decreto 150 de 1976 se establecía además la vinculación a las normas contractuales especiales del contrato administrativo para ciertas entidades estatales, y se dejaba en libertad de celebrar simples contratos de derecho privado, en general, a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta. 37

En el Decreto 222 de 1983 se continuó con el sistema de la enumeración legal, pero se introdujeron algunos factores que trajeron confusión en el tema, pues además de la enumeración legal se daban en la práctica una serie de situaciones adicionales que determinaban si el contrato era o no de carácter administrativo. La Ley 80 de 1993 abandona la denominación de contrato administrativo y adopta como sistema para determinar si el contrato es estatal, el criterio de la entidad que lo celebra. Así, el artículo 1º señala como finalidad de la ley, el establecimiento de las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, y seguidamente señala quiénes,

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Decreto 01 de 1984), artículo 87, modificado, L. 446/98, artículo 32. «DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil».

para los efectos de la ley, se consideran entidades estatales. Luego, en el artículo 13, establece que los contratos que celebren las entidades estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la ley. En el artículo 32, al realizar la enumeración enunciativa de algunos de los contratos estatales, se definen éstos como: «Actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad». Por último, en el artículo 8º del Decreto 313 de 4 de febrero de 1994 se estableció la aplicación de ley comercial en cuanto el contrato tuviese el carácter de mercantil de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20. 21 y 22 del Código de Comercio y en los demás casos la de la ley civil, manteniendo la primacía de la Ley 80 sobre las disposiciones anotadas . No obstante lo dispuesto en el decreto reglamentario citado, lo cierto es que la ley establece una primacía de las disposiciones civiles y comerciales sobre las especiales de la Ley 80, en cuanto que esta última tiene una aplicación de carácter excepcional, y así, a pesar de lo dicho por el decreto reglamentario, que es realmente contrario a lo expresado por la ley, las normas de la Ley 80 se aplicarán sólo en las materias particularmente reguladas. El Consejo de Estado, por su parte, coincide en el pensamiento de que la aplicación de las normas del derecho privado es meramente supletiva. 38

Lo anterior significa que la ley quiere que cualquier tipo o forma contractual se remita al régimen previsto para los contratos estatales siempre y cuando el contrato se celebre por una de las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Así desaparecen de la legislación colombiana, por una parte, los contratos de derecho privado de la administración, como figura autónoma y, por otra, la dificultad que se observaba para que las entidades estatales adoptaran nuevas formas contractuales, como ocurrió, por ejemplo, con el leasing, en el momento en que este tipo de contrato empezó a popularizarse en Colombia.

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DECRETO 313 del 4 de febrero de 1994, artículo 8º. «DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS

CONTRATOS ESTATALES.

Los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha ley, a las disposiciones civiles y comerciales. En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993, se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil».

No obstante la claridad de la situación legal antes enunciada, nos parece que en algunos casos, algunos contratos deberán continuar rigiéndose por sus normas particulares sin inclusión de los requisitos establecidos en la ley para los contratos estatales, pues se trata de aspectos relacionados con la esencia de los contratos , cuya modificación obviamente implica que no produzcan efecto o que degeneren en otro contrato. Por ejemplo, el contrato de trabajo, aun celebrado por entidades estatales, deberá seguir rigiéndose por las normas particulares, pues ninguna de las cláusulas y requisitos particulares del contrato estatal pueden pertenecerle sin que degenere en otro contrato o bien se consideren ineficaces. De la misma manera, el contrato de sociedad deberá seguirse rigiendo por las normas del Código de Comercio, y en los casos especiales señalados por la ley, de conformidad con las normas previstas para las sociedades de economía mixta (con la indicación adicional de que las normas señaladas en disposiciones especiales sobre sociedades de economía mixta corresponden a la naturaleza del contrato pero no a su esencia), pues de no ser así, tampoco producirían efectos o se transformarían en otro tipo de contrato. Por ejemplo, la cláusula de caducidad o la aplicación de los principios de terminación, interpretación o modificación unilaterales, no pueden formar parte de contratos como el de trabajo y el de sociedad, pues en ellos no producirían efecto alguno y la insistencia de su vigencia sólo haría que el contrato celebrado se tornase en otro. Por otra parte, algunos contratos accesorios, como el de suscripción de acciones en la sociedad anónima, por ejemplo, no puede ser objeto de la inclusión de cláusulas exorbitantes, por cuanto tales cláusulas podrían entrar a modificar asuntos que resultan de la esencia del contrato de sociedad. Por su parte, las disposiciones especiales, tales como la Ley 142, al referirse a la empresa de servicios públicos, ha creado una nueva categoría legal de empresa, la cual no obstante poder adoptar la forma de las sociedades anónimas, por ejemplo, difiere de ésta en varias de las estipulaciones especiales que la Ley 142 consagra especialmente para la empresa de servicios públicos domicliarios y que no son aplicables a la generalidad de las sociedades anónimas. 39

«Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, que se le agregan por medio de cláusulas especiales». Artículo 1501, Código Civil colombiano. 39

De todo lo anterior podría concluirse que, independientemente de la legislación particular de cada país, existe la posibilidad de que el Estado . o los organismos públicos celebren contratos administrativos, contratos de derecho privado de la administración y contratos de simple derecho privado celebrados por entidades públicas. Los primeros serán los reconocidos por la doctrina como sometidos a una jurisdicción especial y con cláusulas exorbitantes al derecho común, los segundos serán aquellos que una ley especial señala como despojados de las prerrogativas principales de los contratos administrativos pero sometidos en forma excepcional a normas de derecho público, y los últimos, aquellos que aun cuando celebrados por entidades estatales o por el Estado mismo, están sometidos a las normas generales del derecho a que atienden su esencia . o su naturaleza, sin sometimiento a normas del derecho público. Ahora bien, ello no obsta para que todos sean catalogados como contratos administrativos, por la simple participación del Estado en su celebración. De la misma manera, otros contratos cuyo objetivo es el cumplimiento de la finalidad estatal, serán también administrativos aun cuando el Estado no participe en ellos como parte y aun cuando leyes especiales los sometan a las normas generales del derecho privado. 1.6. Antecedentes legislativos del régimen de los contratos estatales en Colombia Hasta 1976 no existió en Colombia una verdadera legislación de contratos sino un sinnúmero de normas dispersas que señalaban algunos procedimientos para los contratos que celebrara el Estado. Así, entre otras normas, en el Código Fiscal Nacional (Ley 110 de 1912) se impuso la obligatoriedad de la Licitación Pública para el arrendamiento y venta de bienes nacionales, la cual se extendió a los contratos de compraventa de bienes muebles por la Ley 61 de 1921; bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo de 1941 (Ley 167) se establecía la obligatoriedad de la cláusula de caducidad para los contratos de obras públicas y de explotación de bienes del Estado, norma que estaba vigente desde 1909 (artículo 4º de la Ley 53). Una de las características más importantes del contrato administrativo, como es la determinación de la competencia para las controversias surgidas del contrato, se establece en el Decreto 528 de 1964. El Decreto 2880 de 1959 reglamentó el procedimiento de licitación. Finalmente, en el Decreto 3130 de 1968, al referirse a los organismos públicos, estableció la necesidad de incluir cláusulas exorbitantes en los contratos que ellos celebraran. Además de lo anterior se produje-ron durante esta época y aun luego de expedidas las normas del Decreto 150 de 1976, una gran cantidad de resoluciones orgánicas de la Contraloría General de la República, relacionadas especialmente con el procedimiento de formación del contrato y con muchas otras de sus características, las cuales, si bien excedían claramente la función de control de la gestión fiscal encargada por la

Constitución a la Contraloría, contribuyeron en mucho al desarrollo legislativo de los contratos administrativos.

En 1976, con la expedición del Decreto 150 de ese año, se estableció la primera codificación contractual propiamente dicha , en cuanto se pretendió regular la totalidad de la actividad contractual del Estado. Esta norma señaló como criterio para la determinación de los contratos administrativos un sistema mixto, pues en el artículo 1º señaló el ámbito de aplicación y luego en su artículo 67 señaló un listado de contratos a los cuales se aplicarían las normas del estatuto, y estableció que en los demás casos se aplicarían las normas generales o especiales de cada tipo de contrato. Es decir que según la citada norma, los contratos se consideraban administrativos en primer término, en atención a la naturaleza de la entidad que los celebraba, y en segundo lugar, de conformidad con la denominación legal de los contratos considerados como administrativos. Esta disposición consagró los contratos de derecho privado de la administración, en el sentido de que sólo sometió a las normas especiales del Decreto a los contratos allí señalados, y además dejó vigentes disposiciones especiales para otros contratos de organismos muy especializados del Estado, que contaban ya con una legislación particular, como es el caso de los contratos de concesión minera, petrolera y los relacionados con las concesiones para bienes de uso público. 40

Al modificarse la norma, mediante la expedición del Decreto 222 de 1983, se introdujo una lamentable confusión entre los contratos administrativos y los llamados por el mismo decreto Contratos de Derecho Privado de la Administración. En primer lugar, se repitió la disposición del Decreto 150 de 1976, en cuanto se refiere a la aplicación de las disposiciones en él contenidas a las entidades públicas del orden nacional, ampliándolo al departamental y municipal, pero estableciendo en estas

NOTA: En 1975 se expidió el Decreto 1670 de ese año, el cual sólo tuvo una vigencia de cuatro meses, y se expidió con el propósito de que se experimentara la utilización práctica de algunas figuras relativamente nuevas. La norma fue derogada por el Decreto 150 de 1976, el cual lo reemplazó con algunas variaciones menores respecto de su texto inicial. 40

últimas, la posibilidad del ejercicio de su discrecionalidad en lo relacionado con la formación y adjudicación de los contratos. Luego, el artículo 16 hizo una enumeración de los contratos administrativos, y señaló que los contratos no listados se denominarían genéricamente contratos de derecho privado de la administración. Sin embargo, en los contratos de derecho privado de la administración se podía pactar, al arbitrio de la administración, la cláusula de caducidad, caso en el cual el contrato estaría sometido a la jurisdicción contencioso administrativa y a él se aplicarían también las cláusulas de terminación, interpretación y modificación unilaterales. Por otra parte, el artículo 25 señaló requisitos iguales para la celebración de contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. De esta manera, el Decreto 222 creó, tal vez sin proponérselo, varias categorías nuevas de contratos, no reglamentados hasta ese momento, pues determinó la existencia de: a) contratos administrativos propiamente dichos, sometidos a las normas del derecho público; b) contratos de derecho privado de la administración sin cláusula de caducidad, sometidos a la jurisdicción ordinaria, pero sometidos a las normas del derecho público en cuanto a su formación; c) contratos de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, sometidos íntegramente al derecho público, por cuanto estaban sometidos a los mismos requisitos de formación previstos para todos los contratos, a las cláusulas exorbitantes y a la jurisdicción contenciosa, y d) por último, los verdaderos contratos de derecho privado de la administración, que eran los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado y por las sociedades de economía mixta, que no estaban sujetos a las normas del Decreto 222 de 1983. A todo el anterior galimatías debe añadirse que la inclusión de la cláusula de caducidad en los contratos de derecho privado de la administración era potestativa de la propia administración pública, por lo cual los particulares sólo conocían el régimen que se aplicaba al contrato después de que éste se había celebrado. Durante sus diez años de vigencia, el Decreto 222 fue objeto de varios intentos fallidos de modificación, hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, dictada por el Congreso con base en las facultades otorgadas por la Constitución Política de 1991, que estableció en el último inciso del artículo 150: «Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional». Con base en esta disposición constitucional desapareció la competencia que la Ley 19 de 1982 había otorgado a departamentos y municipios para disponer, con base en su autonomía fiscal, las normas sobre formación y adjudicación de los contratos y se logró en Colombia, por primera vez en su

historia, un verdadero estatuto único de contratación. Sin embargo, esta unidad de disposiciones duró muy poco tiempo, no solamente por la multitud de reglamentaciones de que ha venido siendo objeto la ley, que obligan a pensar que ya no existe un estatuto único, sino por circunstancias especiales, algunas de las cuales se citan a manera de ejemplo, como son los casos de la Ley 142, que consagra el estatuto general de los servicios públicos domiciliarios , y la Ley 143, que estableció el estatuto de prestación del servicio público de energía eléctrica, o la misma Ley 80, que establece una importante excepción en su artículo 76, disposiciones que han venido eximiendo a las entidades públicas que prestan tales servicios o que desarrollan las actividades previstas en cada 41

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LEY 142 de 1994, artículo 31. «C

ONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

. Los contratos que

celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el Parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. ... Esta disposición fue posteriormente derogada por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001 que estableció: «Los contratos que celebran las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa...» Artículo 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: 39.1. Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente... 39.2. Contratos de administración profesional de acciones... 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares... 39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos... 39.5. Contratos para la extensión de un servicio que, en principio, sólo beneficia a una persona... PARÁGRAFO. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado».

LEY 143 de 1994, artículo 8º. «Las empresas públicas que prestan el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria. 42

Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del orden territorial, serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participación de otras autoridades. PARÁGRAFO. El régimen de contratación de estas empresas será el del derecho privado. La comisión de regulación de energía y gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al estatuto general de contratación de la administración pública».

una de las normas, de las normas generales de contratación consagradas en la Ley 80, con lo cual regresamos a una confusión normativa tal vez más grave que la existente antes. Por otra parte, normas especiales reglamentan también los contratos de concesión de obras públicas para carreteras, de concesión portuaria, los que tienen relación con la creación y administración de Zonas Francas, etc. 1.7. De la naturaleza y contenido del contrato estatal Hemos visto cómo la doctrina considera que el contrato administrativo no es ajeno a las disposiciones generales que regulan el contrato en materia civil o mercantil, y de la misma manera, la jurisprudencia ha venido tratando de establecer en los contratos administrativos, la coexistencia de las normas del derecho público con las del derecho privado, sin que ello desnaturalice el contrato. Así, el Consejo de Estado en varias ocasiones ha establecido que el contrato administrativo se rige por las normas especiales que la ley consagra para ellos y además por las disposiciones de los códigos Civil y de Comercio, en cuanto ellas resulten aplicables. En sentencia de mayo de 1984, por ejemplo, se expresó así: [...] Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil), así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 ibídem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté constituido en mora. Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo. Y si la administración contrata con una persona particular, al hacerlo está haciendo un acto mercantil. Ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20. [...] Finalmente la sala hace las siguientes precisiones:

a) los contratos administrativos no se rigen en integridad por las normas del decreto 222 de 1983; el que gobierna, en principio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y formalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad, terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a apropiaciones presupuestales, garantía, renuncia a la reclamación diplomática, liquidación unilateral, etc., etc.). En cambio, los efectos de las obligaciones en general (artículo 1601 y siguientes del Código Civil) así como las reglas sobre consentimiento, objeto y causa, se regirán por el derecho privado. En el por ejemplo, se permiten los pactos que regulan esos efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley suplirá la voluntad de las partes . 43

Posteriormente, en sentencia de junio del mismo año, la misma sección, con ponencia del mismo magistrado, señaló: [...] Consta en autos, la constitución de la sociedad comercial de responsabilidad limitada «XXXXXX» inscrita con el Nº 267 (ver certificado de la Cámara de Comercio a folio 57 del cuaderno principal). Esta circunstancia, por sí misma, hace que la actora sea comerciante. Además, si se analiza el objeto del contrato puede afirmarse que para esta misma parte dicho objeto encaja dentro de los actos meramente comerciales. Esto no obsta que asimismo el contrato de obras públicas siga siendo administrativo. Lo precedente permite inferir que las consecuencias económicas derivadas del no pago oportuno de la contraprestación debida a la firma constructora, están sujetas, en lo pertinente, a las normas del Código de Comercio y en especial a lo que dispone el artículo 884. (Las negrillas no son del texto) . 44

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 1988, expediente Nº 4303. Magistrado ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 29 de junio de 1984, expediente 43

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Nº 3280. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

La Ley 80 de 1993 en su artículo 13 estableció que los contratos administrativos estarán regidos por las normas civiles y comerciales pertinentes, «salvo en las materias particularmente reguladas por esta ley», estableciendo de esta manera una suerte de prelación en la aplicación de las normas, con el criterio de que a los contratos le son aplicables por regla general, las normas civiles y comerciales pertinentes y excepcionalmente, las especiales de la Ley 80; es decir que las normas especiales de la Ley 80 resultan de aplicación preferencial, tal como aclara el Decreto 313 de 1994. El artículo 40 reafirma esta posición al disponer que en «las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y su naturaleza»; es decir que aparte de las cláusulas consideradas por la ley como obligatorias, los contratos incluirán las cláusulas que en las normas del derecho privado se consideren esenciales de cada tipo de contrato en particular (por ejemplo, el precio en la compraventa) o de la naturaleza del contrato y además cualquier tipo de estipulación que las partes consideren necesaria para el eficaz cumplimiento del mismo. Contrario sensu, aquellas cláusulas exorbitantes o de carácter obligatorio señaladas como tales por la Ley 80, no deberán ni podrán ser incluidas 45

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ARTÍCULO 13º. «DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes». 45

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ARTÍCULO 40º. «DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y su naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución y a la ley....»

en aquellos contratos que por razones derivadas de su esencia o de su naturaleza no lo permitan. De esta manera y de la misma forma como la ley establece que algunas cláusulas se consideraran incluidas en los contratos en que son obligatorias, aun cuando no se pacten expresamente, las cláusulas exorbitantes que resulten incompatibles con un contrato determinado por las razones antes mencionadas resultarán ineficaces, aun cuando los funcionarios públicos tozudamente continúen incluyéndolas en las minutas de los contratos estatales. Así mismo, los procedimientos de formación de la voluntad contractual, señalados como generales en le Ley 80 de 1993, sólo se utilizarán cuando la esencia del contrato lo permita. Por otra parte, la ley estableció una absoluta libertad en cuanto al tipo de contrato que puedan celebrar las entidades estatales, pues en el inciso segundo del artículo 40º autorizó a celebrar «los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales». Adicionalmente, existen dos claras excepciones respecto de la aplicación de las normas de la Ley 80 de 1993, el parágrafo 1º del artículo 32 señala: Parágrafo 1º. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. Y el artículo 76 de la misma ley: Artículo 76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del consejo de ministros, el Consejo de Estado ni de los tribunales administrativos. Asimismo, el artículo 31 de la Ley 142 de 1993 señalaba que el régimen de los contratos de las entidades estatales que prestan servicios públicos sería el establecido en el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o sea que la remisión y concordancia que hizo la ley de servicios públicos domiciliarios al estatuto general de contratación en ningún caso determinó que las disposiciones de la Ley 80 se aplicarían a las empresas de servicios públicos de carácter estatal. Por lo demás, esta dispoción fue derogada por la Ley 689 de 2001, que establece que estos contratos no estarán sometidos al estatuto general de contratación estatal. De allí podemos concluir que la denominación «entidades estatales» adoptada por la Ley 80 de 1993, «para los solos efectos de esta ley» es de carácter eminentemente restringido y que, en consecuencia, las entidades públicas señaladas por el artículo 76 o por el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80, así como las empresas y sociedades a que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, no tienen carácter de «entidades estatales», pues tal carácter sólo se adquiere para los efectos de la aplicación de la Ley 80 de 1993, no obstante lo que en sentido contrario viene afirmando el Consejo de Estado. Teniendo como únicas limitaciones la autonomía de la voluntad y el cumplimiento de los fines estatales, las entidades públicas deberán además tener en cuenta los fines de la ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos . 47

Artículo 28. «DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos».

La norma comentada recogió el pensamiento de la doctrina nacional y extranjera y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, para aclarar la situación equívoca que planteaba el antagonismo doctrinal de la Sección Tercera con la Sala de Consulta y Servicio Civil del mismo Consejo de Estado, la cual, al absolver las consultas que le formulaba el gobierno sobre el tema, sostenía la prevalencia de las normas de derecho público sobre cualquier otra disposición y negaba la posibilidad de la aplicación analógica de las normas del Código Civil y del Código de Comercio, especialmente las relacionadas con el pacto de intereses moratorios. Resulta pues obvio que el contrato administrativo, como cualquier otro contrato, requiere de la existencia de los requisitos contenidos en el artículo 1502 del Código Civil, o sea: capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitas. Y en cuanto se refiere al Estado como parte contratante, requiere adicionalmente competencia y autorización legal . 48

Todo lo anterior no implica de manera alguna el triunfo de las tesis privatistas sobre el derecho público, como llenos de temor sostienen algunos, sino simplemente la consagración legislativa de las tesis de los autores europeos y suramericanos que hemos analizado, en el sentido de que en el contrato administrativo coexisten las disposiciones del derecho público y del derecho privado, sin que por ello pierdan su naturaleza especial, tal como, por lo demás, lo venía aceptando el Consejo de Estado desde hace muchos años. No es nueva tampoco la afirmación de Josserand en el sentido de que Los contratos no solamente han crecido en número y en categorías, sino que tienden visiblemente a cambiar de naturaleza. Ordenados en otro

«Según varias disposiciones del Código Civil, para que un contrato se forme y sea válido se requiere que concurran las siguientes condiciones: 1. El consentimiento (ordinal 2º del art. 1502), que debe tener causa (inciso segundo del artículo 1524) y por objeto los de las obligaciones que está destinado a crear (art. 1517). 1. La capacidad de las partes contratantes (ordinal 1º del art. 1502). 2. La licitud del objeto u objetos de las obligaciones (ordinal 3º ibídem). 3. La licitud de la causa (ordinal 4º ibídem). 4. La falta de vicios del consentimiento (ordinal 2º ibídem). 5. El cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades impuestos por la naturaleza del contrato 48

o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500)». (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 20 de agosto de 1971).

tiempo para dejar a los interesados en completa libertad, sufren cada vez más la fiscalización, la acción de los poderes públicos que se preocupan de las condiciones en que son aquellos celebrados, de las cláusulas que encierran, de los efectos que producen, de la interpretación que comportan, de los acontecimientos que producirá su disolución; poco tiempo hace que el legislador y, con más frecuencia el juez, intervienen e imponen su criterio a las partes, desde la elaboración de la convención hasta el final de su recorrido; en otro tiempo fenómeno privado e individual, el contrato es tratado, cada vez más, como un fenómeno social:; la libertad individual y la autonomía de las voluntades privadas retroceden ante el intervencionismo de los poderes públicos, y el contrato libre, tiende a convertirse en contrato dirigido» . 49

Y el maestro francés no se refiere precisamente al contrato administrativo sino al tradicional contrato del derecho civil. Abundan en nuestro país los ejemplos de contratos que sólo pueden ser celebrados por determinadas personas; así, la fiducia mercantil, el contrato bancario, el leasing, etc., sólo pueden ser celebrados por sociedades constituidas con unas determinadas características, pues la ley ha señalado que sólo determinadas personas, y con el cumplimiento de ciertos requisitos, puedan celebrarlos. Su actividad está estrechamente vigilada por organismos gubernamentales y los contratos que celebran deben incluir precisas cláusulas que señala la ley, hasta el punto de que en algunos casos, como el de los seguros, llega a adoptarse un modelo preimpreso por parte del organismo que ejerce la vigilancia. No debe resultar extraño entonces, ni contrario a las normas del derecho privado, el hecho de que las pólizas matrices de la garantía única contractual de los contratos estatales deban ser aprobadas por la Contraloría General de la República o por la superintendencia del ramo, así como por la entidad pública contratante, si en el propio derecho privado el Estado interviene en la celebración, desarrollo y conclusión de los contratos, siempre que los mismos produzcan un efecto social que amerite tal intervención estatal. La tendencia al dirigismo contractual no es entonces característica exclusiva del contrato administrativo, sino, como señala Josserand, una

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JOSSERAND, ob. cit., tomo II, volumen I, p. 16 y 17.

tendencia del derecho moderno y producto de las condiciones sociales, políticas y económicas en que se desarrollan las relaciones jurídicas entre los administrados. Ahora bien, nótese que en la práctica la Ley 80 de 1993 no ha producido una «privatización» del derecho administrativo, sino que, por el contrario, esta y otras disposiciones sobre diversos temas lo que han determinado es una cada vez mayor injerencia del derecho público en el ámbito del derecho privado. El contrato administrativo o contrato estatal, como lo denomina la ley colombiana, resulta ser entonces un acuerdo de voluntades en el que interviene como una de las partes contratantes por lo menos, una de las entidades públicas señaladas en la Ley 80 de 1993, que se celebra para el cumplimiento de los fines que le son propios a la entidad estatal en cuestión, que está sometido a la jurisdicción contencioso administrativa y que se celebra de conformidad con las disposiciones generales vigentes contenidas en la ley civil y comercial y con las especiales contenidas en la Ley 80 de 1993. La Corte Constitucional ha precisado la naturaleza y características del contrato estatal de la siguiente manera: [...] el Estado cuenta con instrumentos apropiados para alcanzar esos fines a través del ejercicio de la autonomía para contratar que detenta. De esta forma, los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para [...] la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz... Esa facultad de contratación por parte del Estado se desarrolla dentro de un marco legal asignado al Congreso de la República para la expedición del estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional (C.P., art.150, inciso final), normatividad que subordina la actuación de las entidades estatales y en consecuencia la de sus servidores públicos en la ejecución de todas las etapas contractuales. Adicionalmente, tales funciones, como actividad estatal que son, tienden a lograr la obtención de resultados positivos bajo estricta sujeción, tanto para su regulación y realización, a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que gobiernan la función administrativa en general.

Como instrumento contractual que facilita la consecución de los fines estatales, en el entendido de que la contratación es uno de los recursos más importantes para alcanzarlos, el Legislador ordinario expidió el nuevo Estatuto General de Contratación Administrativa contenido en la Ley 80 de 1993, objeto de reglamentación gubernamental. Esa legislación en materia contractual pretende armonizar las exigencias de la dinámica propia del funcionamiento del Estado en su nueva concepción, con los instrumentos legales apropiados para el mismo, partiendo de parámetros generales para su interpretación y aplicación en la contratación estatal, sustancialmente diversos del régimen contractual anterior (Decreto-Ley 222 de 1983 y demás normas complementarias), de los cuales se destacan: la incorporación, en forma general, de la legislación privada para la regulación de los convenios y acuerdos de origen estatal, el reconocimiento y prevalencia de la autonomía de la voluntad para la celebración de los contratos celebrados por las entidades estatales y la eliminación de una tipificación legal de los llamados contratos administrativos, a fin de incorporar un criterio orgánico para su definición. Dentro de la autonomía de la voluntad que tiene la administración para contratar, es necesario precisar que como función administrativa que ejerce, constituye una función reglada, lo que significa que debe someterse estrictamente a las estipulaciones legales sobre el particular, para la búsqueda del logro de las finalidades estatales mencionadas. Por consiguiente, el grado de autonomía que tiene la autoridad administrativa se ve ostensiblemente limitado frente a las reglas del derecho público, en materia de contratación . 50

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-154/97, referencia: expediente D-1430. Magistrado ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara, 19 de marzo de 1997. 50

2. LAS PARTES DEL CONTRATO ESTATAL

2.1. El Estado contratante Un de las características que se ha señalado como propia del contrato administrativo es la intervención del Estado como parte del mismo. En Colombia, como en la generalidad de países que tienen una reglamentación especial para este tipo de contratos, tradicionalmente la legislación se ocupa de la situación del Estado como contratante, pero no ha existido legislación especial para la situación del Estado contratista, y en la mayor parte de los casos la ley se refiere a tales contratos como «aquellos que se celebran por obligación legal» o «los que los particulares celebran en igualdad de condiciones», para reglamentar los casos en que el Estado ejerce su actividad de contratista ya sea en virtud del ejercicio de un monopolio legal o cuando desarrolla una actividad como competidor de otros particulares. En otras ocasiones, precisamente cuando el contrato con el Estado no se celebra por obligación legal o en igualdad de condiciones, se establecen reglamentaciones especiales, como es el caso del arrendamiento de espacios de televisión o de producción y emisión de señal por los canales estatales, utilizando además las disposiciones generales de la contratación estatal, cuando ella resulta compatible con la modalidad contractual que se utiliza. Aun cuando la Ley 80 parecía haber roto la tradición de considerar al Estado sólo como contratante, al establecer que sus normas se aplican a cualquier clase de contrato en que intervenga una entidad de las señaladas en ella, no reglamenta realmente la posición del Estado como contratista (por lo menos en el carácter de proveedor de bienes y servicios); sin embargo, el simple señalamiento anotado nos indica que en materia de principios generales de contratación, por lo menos, la ley se aplica tanto a la situación del Estado como contratista como a aquella en que aparece como contratante, por cuanto en realidad lo que se reglamenta en forma exclusiva para el carácter de Estado contratante es el procedimiento de selección, ya que las demás reglas contractuales, relacionadas con su ejecución, las responsabilidades y acciones que de él se derivan, etc., son aplicables a ambos casos. De todas formas, la situación más común, y sometida a reglamentación especial más completa, sigue siendo pues la del Estado en su carácter de contratante y no de ejecutor de obras

o proveedor de bienes y servicios para los particulares, aun cuando esta última situación, como vimos, también es posible. Ahora bien, los procesos de selección objetiva y las demás condiciones corrientes de los tradicionalmente llamados contratos administrativos son más propios de quien ocupa la posición de contratante, es decir, de quien se beneficia de los bienes y servicios que de la posición del contratista, que normalmente, cuando las circunstancias fácticas y jurídicas se lo permiten, elige a su cocontratante de conformidad con sus particulares necesidades. 2.1.1. La capacidad y la competencia para celebrar contratos El nacimiento de las obligaciones a partir de un contrato proviene, según el artículo 1494 del Código Civil, del «concurso real de las voluntades de dos o más personas», y de acuerdo con artículo 1502, «para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorización de otra». El concepto de persona se vinculado filosófica y jurídicamente al de ser humano, por lo que el reconocimiento de los efectos jurídicos de la personalidad constituye un derecho fundamental (art. 14 CN). Y el derecho fundamental consiste en el reconocimiento de la personalidad jurídica y no a su atribución pues la Carta Política parte del principio de que la personalidad jurídica es inherente a la persona . 51

«Al describir las grandes corrientes del pensamiento que en nuestra era han respondido a la pregunta de ¿quién es persona? escribió el maestro Mario de la Cueva: „En los debates históricos de todos los tiempos han estado constantemente presentes dos tendencias, que podrían subsumirse en dos fórmulas: la doctrina de la persona como esencia y de su consecuente libertad ante el derecho y el Estado, y la tesis de la persona como una categoría jurídica...‟» (DE LA CUEVA, Mario, prólogo en CASO, Antonio, Obras completas, México, Universidad Autónoma de México, 1975, T. 51

VII, p. XIV y XV).

Como consecuencia de lo anterior, la capacidad sólo puede predicarse de las personas y sólo éstas pueden expresar su consentimiento o su voluntad, por sí o por medio de su representante en el evento de tratarse de personas jurídicas , las cuales simplemente expresan su consentimiento a través de sus representantes pero se obligan por sí mismas. 52

Característica especial de nuestro estudio resulta ser el hecho de que en el derecho público no se habla de personas naturales, pues todas las personas públicas son personas jurídicas en atención a que todas obedecen al fenómeno de creación legal a que se refiere el artículo 633 del Código Civil, pues todas ellas son emanación del propio Estado, que es a su vez una persona jurídica. Otra característica especial de los contratos administrativos es la de que a una de las partes que en él intervienen –el Estado– ha de exigírsele no

Siguiendo los pasos del jurista mexicano podemos caracterizar cada una de esas tendencias. La primera, de la cual son tributarias la patrística, la escolástica, la filosofía de la ilustración y la ética kantiana, afirma que todo hombre es persona y, como tal, sujeto originario del derecho. La segunda, llevada por Hans Kelsen a extremos sobrecogedores, sostiene que ciertos hombres, a semejanza de los animales, carecen de personalidad, porque ésta es una condición atribuida y no consustancial. (KELSEN, Hans, Teoría general del Estado, México, Ed. Nacional, 1973). «[...] Pero, a diferencia de lo que ocurría con los juristas romanos y con los filósofos positivistas, para el derecho internacional de los derechos humanos hombre y persona son una sola y misma realidad. Cada uno de los integrantes de la humanidad es, en razón de su dignidad intrínseca, el fundamento y el fin del derecho, porque quien habla de persona habla de un ser que por exigencia de su propia naturaleza es titular de derechos, destinatario de deberes jurídicos, sujeto responsable y centro de una esfera jurídica que necesariamente le pertenece. En otros términos, toda persona es sujeto de derecho: “esto es, titular de cosas suyas que por otros son algo debido”. Toda persona, desde el momento mismo de su aparición en el mundo, tiene una dimensión jurídica, una juridicidad por la cual sustenta atributos y títulos que le son propios. Si todos los seres humanos, por ser tales, son sujetos de derechos y obligaciones, tienen razón quienes afirman que “no se es persona, en sentido jurídico, en virtud de alguna condición, sino por el mero hecho de ser hombre”. Los que esto afirman se oponen, en consecuencia, a dos postulados positivistas que han traído terribles aplicaciones prácticas en la sociedad contemporánea. El primero de ellos es el que vincula el concepto jurídico de persona con cierto status adquirido dentro de la vida social. El segundo es el que niega el carácter inherente de la subjetividad jurídica del ser humano, y reduce la noción de persona a mera condición atribuida por el derecho positivo.

El artículo 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que todo ser humano „tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica [...]‟» (MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario, Derechos Fundamentales, Bogotá, ESAP, 1992, p. 20 y 21). Citado en Código Civil y Legislación Complementaria, Bogotá, Legis.

CODIGO CIVIL COLOMBIANO, artículo 633. «Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente». 52

sólo la capacidad que resulta necesaria para cualquiera de las partes que por regla general intervienen en la celebración de un contrato, sino además la competencia del funcionario y del organismo para celebrarlo. El funcionario y el ente público además de ser capaces han de ser competentes, por cuanto para la administración pública, la celebración de un contrato, además del acuerdo de voluntades que produce efectos jurídicos entre las partes, constituye una actuación administrativa, tal como señala la Ley 80 de 1993 en su artículo 77. 53

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Quienes intervienen en el contrato administrativo, como quienes intervienen en cualquier clase de contrato, han de ser capaces, es decir, han de tener aptitud para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí mismos, según señalan Alessandri y Somarriva. Según los mismos autores, la capacidad puede ser de goce o adquisitiva y de ejercicio: La capacidad de goce o adquisitiva es la aptitud de una persona para adquirir derechos, para ser titular de ellos, para poder ser sujeto de derecho. La persona que carece de esta capacidad no puede adquirir él o los derechos a que se refiere el Código ni por sí misma ni por medio de representantes. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para poder ejercer personalmente, por sí misma los derechos que le competen. No dice relación con la aptitud para incorporar derechos al patrimonio, atiende a la manera de hacer valer los derechos. La persona privada de la 53

«CAPACIDAD. Dentro del campo estrictamente jurídico, aptitud o idoneidad que se requiere para ejercer una profesión,

oficio o empleo. Habilidad o potestad para contratar, disponer entre vivos o por testamento, suceder, casarse y realizar la generalidad de los actos jurídicos. La capacidad es por tanto, la aptitud de obrar válidamente por sí mismo. Personalidad y capacidad son ideas distintas: la primera indica la posibilidad de ser sujeto de derechos, la segunda de obrar válidamente. Abolida hoy la muerte civil en todas las legislaciones –aunque ciertas persecuciones y torturas dictatoriales se le asemejen por demás– todo ser humano tiene personalidad jurídica; en tanto que un porcentaje considerable carece de capacidad por ser menor de edad y otras circunstancias: la enajenación mental, la prodigalidad, la condena a ciertas penas». CABANELLAS, ob. cit., tomo II, p. 49. (Las negrillas y el subrayado no son del texto).

«COMPETENCIA. En sentido jurisdiccional, incumbencia, atribuciones de un juez o tribunal; capacidad para conocer de un juicio o de una causa». CABANELLAS, ob. cit., tomo II, p. 229. 54

ARTÍCULO 77. «DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil». 55

capacidad de ejercicio puede ser titular de derechos, incorporarlos a su patrimonio y obtener todos los beneficios pecuniarios que sean susceptibles de producir, pero para hacerlos valer requiere el ministerio de otra persona . 56

Según los mismos autores citados, la capacidad de goce supone la capacidad de ejercicio, pero la existencia de la capacidad de ejercicio no supone la de goce. Asimismo, el concepto de personalidad se confunde con el de capacidad de goce, por cuanto en eso consiste ser persona, en tener tal capacidad . En ese orden de ideas, sólo las personas tienen capacidad y, en consecuencia, sólo ellas pueden obligarse. Ahora bien, como el contrato constituye una de las fuentes de las obligaciones, puede concluirse que sólo las personas pueden celebrar contratos. 57

Al contrario de la capacidad, que se presume a menos que la ley expresamente señale lo contrario, la competencia resulta excepcional, en cuanto que gozan de ella sólo las personas u organismos estatales a quienes la ley expresamente la atribuye. Aun cuando la competencia también resulta ser una prerrogativa de las personas naturales o jurídicas, en el derecho público es posible ejercerla mediante los fenómenos de la descentralización, la desconcentración o la delegación, y así es posible que organismos que no tienen personería jurídica propia ejerzan (a través de sus agentes), por razón de la delegación o la desconcentración, competencias atribuidas por la ley a una persona jurídica de derecho público, principalmente el Estado. Para la doctrina –opina Lamprea– la competencia es una institución de interpretación restringida; así, la administración sólo puede actuar en los casos previstos por la Constitución o las leyes; tal restricción se denomina en el derecho francés, principios de especialidad, en virtud del cual la persona pública sólo puede actuar en asuntos directamente relacionados con los fines de su establecimiento; por el contrario, el 56

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,

Derecho Civil. Contratos, tomo I, Santiago de Chile, Imprenta Universal, 1988, p. 176 y 177.

«La capacidad es una cuestión jurídica que gravita en torno de los sujetos de derechos, aun cuando la aptitud para obligarse con otros fue una cualidad que no siempre viajó paralela con la noción de persona, como se ha acotado, y estuvo restringida en sus inicios, a tal punto que llegó a distinguirse entre la capacidad natural, de derecho, de goce, y la capacidad de obrar o de ejercicio y negocial». MONTOYA MEDINA, Luis Eduardo, «La personería de los entes estatales en la Ley de Contratacion Estatal». En revista Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Nº 1,1994, p. 108. 57

particular no vinculado al servicio público, puede actuar a su discreción. El Consejo de Estado nacional, en este sentido, expresa que «es un principio de derecho público, de aceptación unánime el de que así como los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíba, los funcionarios públicos solamente pueden hacer lo que explícitamente les permita la Constitución y la Ley». 58

Según Stassinopoulus, la determinación de la competencia, de cada órgano es obra del legislador. La norma de competencia es una norma de derecho, puesto que si efecto jurídico consiste en limitar las voluntades. Efectivamente, la determinación de la competencia de los órganos administrativos, no es una regla cuyo vigor está limitado al campo del servicio público –lo que constituiría una simple disposición interna–, sino una regla que establece una autolimitación del Estado frente a los administrados y que determina en que medida debe considerarse la actividad del organismo como actividad del Estado mismo, creando obligaciones con respecto a este. Lo mismo ocurre con toda modificación de la competencia ya instituida, qué depende también del legislador. 59

Como ya se dijo, el Estado es una persona jurídica de derecho público, y en tal sentido goza de las prerrogativas que se predican de tales personas y, asimismo, los distintos organismos descentralizados aparecen también en el ámbito del derecho público como entes personalizados en contraposición con los órganos estatales que forman parte de la persona jurídica estatal. Siguiendo un ordenamiento lógico de esta exposición, los contratos estatales se celebrarían, primero por el Estado, como persona jurídica, a través de aquellas personas físicas a quienes la ley ha otorgado su representación, o mediante el fenómeno de la delegación, que lleva implícito el apoderamiento o la representación, y por las demás personas jurídicas de derecho público, tales como los establecimientos públi 60

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LAMPREA RODRÍGUEZ, Pedro Antonio,

La anulación de los actos de la administración

publica, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1996, p. 173.

STASSINOPOULUS, Michel, El acto administrativo. Traducción y concordancia con la doctrina y la legislación administrativa colombiana de Francisco Sierra Jaramillo. Bogotá, Publicaciones Jesca, 1981, p. 79. 59

«[...] el concepto de Estado puede acometerse a partir de enfoques juridico-formales o sociológicos; tanto como se afirme o no su personalidad, el Estado resulta una producción de la razón jurídica y se subsume en el ámbito normativo institucional. Se le concibe como ordenamiento jurídico, como estructura política o como ordenamiento jurídico político». MONTOYA MEDINA, ob. cit., p. 109. 60

cos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y los entes territoriales dotados por la ley de personería jurídica. En la Ley 80 de 1993 aparece como una situación aparentemente nueva, la posibilidad de que el Estado celebre contratos con base en la competencia de los organismos y de los funcionarios, sin tener en cuenta la capacidad, por lo menos desde el punto de vista del derecho civil, que mira la capacidad como un atributo de la personalidad. (De acuerdo con lo expresado por Cabanellas, Alessandri y Somarriva y Madrid Malo, según las citas mencionadas antes, no todas las personas son capaces pero sólo ellas pueden serlo). Así, aparece en la ley la posibilidad de que un ministro, por ejemplo, celebre contratos a nombre del propio ministerio del que es titular y no a nombre de la Nación, esto es, que organismos del sector central, sin personería jurídica distinta de la del propio Estado (o sea que son simplemente órganos del Estado), celebren los contratos «en su propio nombre» y no en representación de la Nación o como delegatarios del presidente, quien ostenta la representación legal de la misma. El literal a) del numeral 1º del artículo 2º señala como «entidades estatales» y «para los solos efectos de esta ley», a los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, «en general, los organismos del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos». Decíamos antes que la capacidad se consideraba un atributo de la personalidad, para significar que sólo las personas (naturales o jurídicas) pueden ser consideradas capaces, aun cuando no todas las personas lo son; sin embargo, la ley en el artículo comentado otorga «capacidad de contratación» a organizaciones estatales que carecen de personería jurídica, tales como los ministerios. El artículo 11, por su parte, señala que «tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: a) Los ministros del despacho, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales...» Sin embargo, ninguna de tales entidades posee personería jurídica. Si examinamos la anterior disposición, en concordancia con el numeral 1º del artículo 2º antes nombrado, encontramos, por una parte, que los ministros pueden celebrar contratos y que también pueden hacerlo «en general, los organismos del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebra contratos», según reza la frase final del literal b) del mismo numeral. Por otra parte, según el artículo 11, tales contratos no se celebran en nombre de la Nación sino de la entidad respectiva, es decir, a nombre del propio ministerio u organismo estatal señalado por la ley, con o sin personería jurídica propia. Claramente pues, el otorgamiento de «capacidad» para celebrar contratos a quienes no tienen personería jurídica constituye una figura nueva, que podríamos denominar «capacidad contractual», la cual no constituye un atributo de la personalidad, toda vez que precisamente se predica de quienes carecen de tal personalidad. Es de advertir, aun cuando ello no tenga mayor

relación con el análisis que se hace, que las disposiciones legales colombianas, al establecer la estructura del Estado, en cuanto a entes con y sin personería, no ha obedecido en los últimos tiempos a ningún criterio técnico, pues de igual manera se asigna personería jurídica a un ente y se priva de ella a otros de igual categoría dentro de la estructura estatal. Así, no todas las superintendencias son entes sin personería, al igual de las unidades administrativas especiales. Así, el artículo 34 de la Ley 489 de 1998, al establecer la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, señala:

INTEGRACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del sector Central: a) La Presidencia de la República; b) la Vicepresidencia de la República; c) Los consejos superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos, y e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. 2. Del sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, y g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público. (Las negrillas no son del texto).

Como puede verse, aun cuando la ley establece una diferencia entre organismos y entidades, no existe un criterio para determinar qué entes tienen personería jurídica y cuáles no, situación que crea una verdadera confusión en la integración del poder ejecutivo. Los autores María Cristina Hormiga, Carlos I. Mosquera y Antonio Luna sostienen que «En materia de contratación, puede decirse que la competencia es la aptitud legal que se le atribuye a una persona para celebrar contratos a nombre de un ente estatal, Si la aptitud legal se refiere a una persona se denomina competencia, mientras que si se predica de una persona (natural o jurídica) particular, se denomina capacidad» . Y luego expresan: «La capacidad referida a las entidades públicas, se denomina competencia y a ella se hizo mención en el punto 5.4. anterior, como la aptitud legal para obrar en derecho. En relación con el tema de la contratación del Estado, la competencia es la aptitud legal que se confiere a una persona para celebrar contratos y obligarse a nombre de la entidad estatal» . De la misma manera, Medina Montoya anota que «en el ámbito del derecho público es más corriente hablar de “competencia” en lugar de capacidad. La competencia se construye en razón de la materia, del lugar y del tiempo y debe confluir para que, en ejercicio de la misma, pueda válidamente comprometerse respecto de los actos o contratos a los que la competencia autoriza y si no lo atiende de modo consiguiente vicia su proceder la validez de sus actos» . 61

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Al contrario de lo expresado por los autores anteriores, vemos la competencia en materia contractual no como la posibilidad de celebrar contratos, sino como el ámbito en el cual cada agencia del Estado debe cumplir sus propios fines (los que la ley y/o el reglamento le han asignado), y en tal sentido la competencia obedece a la división de funciones de los distintos órganos del Estado. Así, por ejemplo, el contrato que hipotéticamente celebrase el Consejo Superior de la Judicatura para adecuar las pistas de un aeropuerto, resultaría anulable no por falta de capacidad de quien lo suscriba (que puede tenerla en cuanto representante legal de la persona jurídica contratante, e incluso puede tener competencia general para celebrar contratos a nombre de la entidad), sino por falta de compe

NUEVO ESTATUTO DE CONTRATACION ESTATAL. HORMIGA C., María Cristina, MOSQUERA U., Carlos Ignacio y LUNA URREA, Antonio (Eds.), Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1996, p. 56. Ibid., p. 59. MEDINA MONTOYA, ob. cit., p. 109. 61

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tencia respecto del objeto del contrato, que se refiere al cumplimiento de fines esencialmente distintos de aquellos que la Constitución y la ley le han otorgado a ese organismo. Por otra parte, tampoco compartimos el criterio según el cual la competencia es simplemente una denominación de la aptitud para celebrar contratos que cambia de nombre a capacidad cuando se refiere a personas naturales o jurídicas de carácter privado. Por el contrario, tanto la capacidad como la competencia son indispensables en el derecho público para contraer las obligaciones que se derivan de un contrato, por cuanto la competencia y la capacidad la requerirán, en el sector público, tanto el organismo como la persona natural; el primero, en su carácter de persona jurídica con una serie de atribuciones asignadas por la ley para cumplir con su objeto, y la segunda, en cuanto la ley o el reglamento le hayan atribuido la función de representar al organismo o le hubiese asignado la facultad especial de celebrar los contratos a nombre del organismo. La competencia obedece entonces al criterio de especialización, y en tal sentido resulta obvio que la competencia limita la capacidad de los entes públicos en cuanto que ellos sólo pueden hacer uso de su capacidad en aquellos aspectos en que posean competencia. Pero tal circunstancia no puede llevar a la conclusión de que competencia es la capacidad de los entes públicos, pues ellos están dotados tanto de capacidad como de competencia, y la ausencia de una u otra atribución produce efectos jurídicos esencialmente distintos. Ahora bien, si como se afirma, la ley simplemente dota de competencia contractual a entes que carecen de capacidad, ello simplemente resulta ser contradictorio del principio general enunciado por la misma ley de contratos en el sentido de que el contrato estatal es el mismo contrato que encontramos en las disposiciones de los códigos Civil y de Comercio, con las variaciones especiales que le introduce la circunstancia de que una de las partes del contrato sea el Estado, pues la modificación aludida no corresponde a ninguna característica especial de los entes estatales. Para los efectos prácticos de cumplimiento de las obligaciones que emanan directa o indirectamente del contrato, no creemos que la situación que hemos comentado antes produzca situaciones jurídicas nuevas, en cuanto que la acción contractual estará dirigida en contra de la Nación, aun cuando el contratante sea el ministro y haya celebrado el contrato a nombre del ministerio que desempeña, y en cuanto a las acciones de terceros por ocasión de un contrato (responsabilidad extracontractual), también estará dirigida en contra de la persona jurídica y no de la entidad que contrata. Es posible que la ley haya querido omitir los trámites de delegación o de autorización para contratar, pero con ello desconoció los conceptos de centralización y descentralización al ignorar que algunas organizaciones del Estado carecen de personería jurídica y no tienen, en consecuencia, posibilidad de obligar por sí mismas al Estado. Se ha dicho que con ello no se ha creado una figura nueva, y es cierto, los tales contratos celebrados por los ministros «a nombre de la entidad que representan» se siguen celebrando a nombre

del Estado, pues la entidad que representan, en el caso de los ministros, no es el ministerio respectivo sino el Estado mismo.

La Sala Plena de la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema señalando lo siguiente: Es claro que si la Nación, los departamentos, municipios y distritos, son personas jurídicas y las entidades estatales a que se refiere la ley 80 no lo son, por fuerza los contratos que estas últimas celebren corresponden a la Nación, a los departamentos, o a los municipios. La actuación del funcionario competente, a nombre de la correspondiente entidad estatal, vincula a la Nación, al departamento o al municipio como persona jurídica. Al fin y al cabo, todos los efectos del contrato se cumplirán en relación con la respectiva persona jurídica; ella adquirirá o enajenará los bienes, si de ello se trata; si se contraen obligaciones económicas, se pagará con cargo a su presupuesto, etc. Por lo anterior no hay duda de que no es menester elaborar teorías complejas sobre personalidades jurídicas incompletas, existentes sólo para contratar. En tratándose de la Nación, verbigracia, ésta es una sola: la ley 80 se limita a señalar, en diferentes campos y materias, qué entidades estatales tienen capacidad para contratar y cual funcionario obra a nombre de tales entidades. Conviene aclarar que lo expuesto es la regla general. Y que lo que se afirma es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 80, que establece: «Artículo 50. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia

o provecho dejados de percibir por el contratista». A las claras se observa que esta norma obedece a dos finalidades: la primera, proteger los derechos de quienes contratan con la entidad estatal; la segunda, determinar que, en principio y para los efectos fiscales y presupuestales, la responsabilidad que se deduzca a tales entidades, se refleja en primer lugar en su patrimonio, si se trata de personas jurídicas, o en los recursos que le están especialmente asignados. Finalmente es necesario señalar que el legislador fue consciente de la modificación que estaba introduciendo en relación con la competencia de algunos entes que, sin estar dotados de personería jurídica, podrían contratar directamente. Así la exposición de motivos de la referida ley expresó: «El proyecto respecto de la competencia para contratar, alude a entidades estatales que serán identificadas con la noción de personalidad jurídica. Lo anterior significa que al referirse a la competencia y por tanto a los sujetos del contrato, no se hable solamente de personas como ocurría en el pasado, sino por lo que hace al sector oficial de la contratación, a la parte pública del contrato, al extremo público del contrato, hablamos de entidades públicas y al hablar de entidades públicas no es necesario que ellas tengan personería jurídica». (Gaceta del Congreso, Nº 75, de 13 de septiembre de 1992, p. 16) . 64

En nuestro sentir, la H. Corte Constitucional omitió estudiar el problema en su verdadero sentido: es decir, si era o no necesario que las entidades públicas carentes de personería jurídica celebrasen contratos en su propio nombre en lugar de hacerlo a nombre de la persona jurídica a la que pertenecen, por cuanto el problema no está resuelto con la sentencia comentada sino simplemente en el sentido que habíamos señalado antes: o sea que no se produce efecto práctico alguno, pues siempre responde la persona jurídica de la que forma parte el ente público contratante y las obligaciones que se deriven del contrato afectarán su presupuesto. Así mismo, la referencia presupuestal que hace la sentencia es Revista Jurisprudencia y Doctrina. Legis, tomo XXIII, Nº 274, octubre de 1994, p. 1321. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, sentencia C-374 de 25 de 1994. Magistrado ponente: Dr. Jorge Arango Mejía. 64

también innecesaria, pues olvidó señalar que en cualquier caso, el presupuesto de la Nación, el departamento o el municipio es también único. Por lo demás, la sentencia resulta contradictoria en cuanto critica a quienes han hablado de una «teoría compleja sobre personas jurídicas incompletas», pues ella no es producto de la mente de quienes han comentado la norma, sino de quienes elaboraron la exposición de motivos según la cita que hace la misma Corte. De otra parte, la referencia al artículo 50 como norma excepcional también contradice el sentido de la sentencia, pues, por una parte, nos señala que evidentemente no hay competencia sin capacidad en materia contractual, pero luego dice que eso es sólo una regla general cuya excepción está consagrada en el artículo 50 mencionado, o sea que aun cuando por regla general no hay competencia sin capacidad, en el caso del artículo 50 sí la hay. Afortunadamente, repito, la discusión es simplemente académica y no tiene efectos prácticos en cuanto a la responsabilidad patrimonial y al cumplimiento de las obligaciones, pues como bien dice la Corte –y en ello sí estamos de acuerdo–, «en tratándose de la Nación, verbigracia, ésta es una sola». Ahora bien, aun cuando resulta evidente que en este tema la Ley 80 de 1993 sólo desarrolló el concepto que ya viene expresado en las normas orgánicas del presupuesto, que consagran una distinción de las entidades públicas en cuanto se refiere a los recursos asignados específicamente a cada una de ellas, ello no quiere decir, en manera alguna, que se hubiese otorgado capacidad a quienes carecen de personería, pues las normas presupuestales sólo hacen relación a un ordenamiento de fondos en cabeza de los organismos del Estado, sin que ello pretenda crear figuras nuevas, ni siquiera de carácter fiscal. Lo que se ha tratado, en síntesis, es de desarrollar el principio según el cual la asignación de una partida presupuestal para que su utilización corresponda a uno de los organismos del Estado sin personería jurídica, implica en sí mismo la posibilidad de celebrar los contratos que resulten necesarios para materializar el gasto, y en ese orden de ideas, lo que verdaderamente ocurre es que cada uno de los organismos que poseen autonomía presupuestal sin personería jurídica utilizan la personería jurídica del Estado para hacer uso de la autonomía presupuestal, o sea que contratan con su propio presupuesto pero con base en que el Estado es una persona de derecho público de la cual hacen parte todos sus órganos; además que en cuanto a las responsabilidades que se originan en el contrato, operará una suerte de especialización presupuestal, en cuanto que los fondos necesarios para atender tales obligaciones corresponderá al asignado a la entidad, sea ésta o no persona jurídica. Y es éste el alcance preciso del artículo 110 del Decreto 111 de 1996, mediante el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuando dispone:

Los órganos que son una sección en el Presupuesto general de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que consti tuye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la Ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano, quien podrá delegarlas en los funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.(Las negrillas no son del texto). Sobre el tema podría sólo subsistir la preocupación relacionada con la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas, pues si bien quien responde es el ente público dotado de personería, no debe olvidarse que según la Corte, la finalidad de la norma es la de «determinar que, en principio y para los efectos fiscales y presupuestales, la responsabilidad que se deduzca a tales entidades, se refleja en primer lugar en su patrimonio, si se trata de personas jurídicas, o en los recursos que le están especialmente asignados». O dicho de otra manera, que los presupuestos de las «entidades públicas», aun cuando no tengan personería jurídica, serán los únicos afectados en materia contractual (en primer lugar), y en ese orden de ideas, si en el presupuesto de la persona jurídica existen, por ejemplo, sumas globales destinadas al pago de indemnizaciones o intereses, tales sumas no podrían ser tomadas para atender obligaciones particulares de las entidades públicas aun existiendo en el presupuesto de las personas jurídicas a las que pertenezcan. Aun cuando la conclusión obvia que se desprende de la propia interpretación de la Corte obedece simplemente a un principio de ordenamiento presupuestal, pues la responsabilidad fiscal se refleja sólo en primer lugar en su propio presupuesto, de todas formas se avanza en el desarrollo de un peligroso criterio que está determinando la insolvencia del Estado, pues a ello se une la inembargabilidad de las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman, 65

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DECRETO 111 de 1996, artículo 19, INEMBARGABILIDAD.

consagrada también expresamente en las disposiciones generales de carácter presupuestal, además de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, con las cuales se ha creado una suerte de títulos valores especiales, que producen algunas entidades públicas, carentes de una verdadera acción ejecutiva, o por lo menos de las medidas cautelares que han sido siempre las que garantizan la efectividad del proceso ejecutivo, así como las nuevas interpretaciones presupuestales de algunos tribunales contenciosos que privan de mérito ejecutivo a las facturas contractuales que tengan retrasos inferiores a 180 días, en evidente confusión entre la posibilidad de ejecutar las sentencias proferidas contra entes públicos y la ejecución por obligaciones provenientes de contratos estatales. 2.2. El particular contratista En cuanto se refiere al particular, colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines que se buscan con la contratación, se exige la capacidad general que otorga la ley , al señalar el artículo 13º que «pueden celebrar contratos con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes». Sin embargo, tal como señala Oscar Moreno Gil , al referirse a los rasgos característicos del contrato administrativo, la ley consagra en ellos una serie de limitaciones, llamadas inhabilidades e incompatibilidades, que impiden la celebración de contratos por parte de algunos particulares y consagra otra serie de situaciones excepcionales en las cuales los particulares no podrán celebrar contratos con entidades estatales aun cuando no sean incapaces, como es el caso de la inscripción en el registro único de proponentes. 66

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«Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces». Código Civil colombiano, artículo 1503. CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, artículo 1503. «Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces». 66

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«ART. 1504. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. INC. 3º –Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos». 68

MORENO GIL, ob. cit., p. 28.

2.2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades En el artículo 8º del estatuto contractual se consagran indistintamente lo que en el Decreto 222 de 1983 se conocía con el nombre de inhabilidades e incompatibilidades, y entre ellas vale la pena hacer mención especial de las siguientes: En el literal c) del numeral 1º del artículo 8º se consagra la inhabilidad para contratar de «quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad», o sea, prohibición similar a la existente en el Decreto 222, cuando se mencionaba que no podían celebrar contratos con las entidades estatales «quienes por hechos de que fueron responsables dieron lugar a la declaratoria de caducidad por parte de cualquier entidad pública» . Tanto en la norma derogada como en la vigente, la inhabilidad se predica –a mi juicio– no solamente respecto de las personas jurídicas contratistas, sino respecto de las personas naturales que actuando a nombre de dichas personas jurídicas dieron lugar a la declaratoria de caducidad por parte de cualquiera de las entidades públicas; o más bien, en estricto rigor, respecto de tales personas y no de quienes representan. Dicho de otra manera, la ley considera inhábil para contratar no sólo a quien ha sido afectado por la declaratoria de caducidad, sino a quien fue responsable de tal declaratoria. Sin embargo, la práctica habitual en Colombia ha sido la de considerar inhabilitado a quien fue afectado por la declaratoria de caducidad y no a quien fue responsable de tal declaratoria. En los literales «h» e «i» del mismo artículo se predica la inhabilidad de «Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso» y de «Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria». De la disposición transcrita ha de concluirse entonces que ha pesar de la redacción del literal c, su intención es la de predicar la inhabilidad de quien suscribió el contrato con la entidad pública, y tal inhabilidad se extiende a sus socios y representantes legales de las sociedades y socios descritos en los literales «h» e «i». 69

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DECRETO 222 de 1983, numeral 2º, artículo 8º. DE LAS INHABILIDADES.

Lo anterior pretende evitar que cuando una persona natural es afectada por la declaratoria de caducidad, evada la inhabilidad constituyendo una sociedad. De esta forma, la sanción adicional que implica la declaratoria de caducidad, consistente en la inhabilidad para contratar con entidades estatales, durante un período de cinco años, no se cumpliría en la práctica, aun cuando la existencia de las normas comentadas es simplemente fruto de nuestra costumbre de interpretar las normas en un sentido simplemente exegético para soslayar su cumplimiento. En el literal d) se estableció inhabilidad para quienes han sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y a quienes han sido sancionados disciplinariamente con destitución, y tal inhabilidad se extiende por el término de cinco años, a partir de al fecha de la sentencia que impuso la pena o del acto que dispuso la destitución. A mi modo de ver, el término de cinco años para tal inhabilidad resulta inadecuado, por lo menos en cuanto se refiere al caso de interdicción de derechos, por cuanto la inhabilidad debía extenderse por el mismo término de la interdicción, pues la fecha de la sentencia no coincide casi nunca con el término de la pena, en cuanto que es muy común que el ciudadano al ser condenado ya hubiese cumplido la pena o le falte muy poco tiempo para ello, caso en el cual, al extenderse la inhabilidad por un término de cinco años a partir de la sentencia, se dará el caso de la existencia de una sanción adicional para quien ya ha cumplido la totalidad de la pena impuesta. Debe anotarse además que la norma se refiere solamente a la interdicción de derechos y funciones públicas y no incluye la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas a que se refiere el artículo 59A del Código Penal, modificado por el artículo 17 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción) y por las disposiciones del título IV (artículos 33 y siguientes) de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Unico) y que, en consecuencia, las inhabilidades para celebrar contratos con las entidades estatales no puede ser objeto de rehabilitación, como sí lo es la inhabilidad para desempeñar funciones públicas. Adicionalmente y en el caso de la destitución, no se indica si la inhabilidad de cinco años para celebrar contratos se extiende durante el mismo período de la inhabilidad para ejercer funciones públicas que puede surgir como sanción accesoria a la destitución o si bien se trata de un período adicional, como es el caso de la interdicción de derechos y la inhabilidad. Por otra parte, en el artículo 58 de la Ley 80 de 1993, al referirse a las sanciones, se establecieron otras causales de inhabilidad para la celebración de contrato, derivados de la existencia de sanciones penales. Así, en el numeral tercero se estableció que «en caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por el término de diez (10) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente». Por su parte, el numeral sexto indica que en el evento de se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme (cualquiera que sea su contenido) en

contra del representante legal de una persona jurídica de derecho privado, «como consecuencia de hechos u omisiones que se imputen en relación con su actuación contractual, aquélla (es decir, la persona jurídica) quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento». Y según el mismo numeral, si se profiere sentencia condenatoria, la persona jurídica quedará inhabilitada por diez años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. Las disposiciones adicionales transcritas hacen aun más injusta la situación, pues por un lado sancionan a la persona jurídica por el dolo de la persona natural que la ha representado aun cuando resulte ser víctima del mismo delito y, por otra parte, la sanción de inhabilidad de la persona jurídica termina siendo más gravosa que la de la persona natural que comete el delito, pues se extiende desde que se dicta la medida de aseguramiento hasta diez años después de la sentencia, cuando en el caso de la persona natural, la inhabilidad es sólo por un término de cinco años a partir de la misma fecha.

En los literales g) y h) se establece que los parientes en el grado señalado en la ley están inhabilitados para celebrar contratos cuando concurren en una misma licitación o concurso. De acuerdo con la redacción de la norma y confirmado posteriormente con absoluta claridad por el texto del artículo 4º del Decreto 679 de 1994 , el inhabilitado resultará ser el segundo 70

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DECRETO 679 DE 1994, artículo 4º. «DE LAS PERSONAS INHABILITADAS POR RAZÓN DE LA PRESENTACIÓN DE OTRAS

. Para efectos de establecer cuándo el oferente es inhábil en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1º del artículo 8º de la ley 80 de 1993, porque con anterioridad se presentó formalmente otra propuesta por las personas que a que hacen referencia dichos ordinales, las entidades estatales dejarán constancia escrita de la fecha y hora exactas de la presentación de las propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razón social de proponente y el de la persona que en nombre o por cuenta de éste ha efectuado materialmente el acto de presentación. OFERTAS

Si de acuerdo con los pliegos la propuesta hubiere sido enviada por correo, se entenderá por fecha y hora de presentación las que aparezcan en el sello o escrito puesto sobre la oferta

proponente, es decir, quien presente oferta cuando ya uno de sus parientes (cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad) hubiese hecho lo propio. Lo antitécnico de esta situación radica en la circunstancia de que el orden de entrega de ofertas resulta totalmente aleatorio como para que de ello se derive una inhabilidad y, por otra parte, no se ve cómo pueda afectar el proceso licitatorio la presencia de oferentes que tengan entre sí algún grado de parentesco, cuando la evaluación la realiza la entidad contratante y no los participantes. La inhabilidad tiene sentido si se circunscribe a la situación en la que concurren a la licitación sólo personas ligadas entre sí por el parentesco mencionado o cuando sólo ellos conforman la pluralidad de oferentes. Es absurdo pues que se predique la inhabilidad de quien presenta oferta en licitaciones en las que ya la presentado un pariente suyo, por cuanto en la mayor parte de los casos tal entrega será simultánea, y en tal caso se aplicará el no menos absurdo procedimiento de acudir a determinar quién retiró primero los pliegos de condiciones de la licitación o el concurso, tal como señala el último inciso del artículo 4º del Decreto 679. Ahora bien, si lo que se quiso fue establecer la inhabilidad para ambas, debió decirse así con claridad, aun cuando tampoco de ello se deriva ninguna situación inmoral, a menos que, como se dijo antes, los únicos oferentes sean los mencionados parientes. La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de los literales antes nombrados en sentencia de la cual extraemos los siguientes apartes: 71

Observa la Corte, sin embargo, que si bien se trata indudablemente de una limitación, el actor equivocadamente la interpreta al ubicarse en el campo de la libertad económica. El legislador no pretende mediante las disposiciones acusadas, introducir límites a la actividad económica y a la iniciativa privada. Las normas forman parte del Estatuto General de por el encargado de recibirla, en el momento de su llegada al sitio de entrega de las mismas que se haya fijado en los pliegos. En caso de presentación simultánea, se entenderá como recibida en primer lugar la del proponente que primero haya retirado los pliegos o términos de referencia, con tal propósito, las personas naturales que retiren dichos documentos al hacerlo deberán manifestar el nombre de la persona por cuya cuenta actúan».

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-415 de 22 de septiembre de 1994. Magistrado ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Revista Legislación Económica, tomo 71

XXIII, Nº 276, diciembre de 1994, p. 1589 a 1591. Santa Fe de Bogotá, Legis, 1994.

Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), cuyo objeto es regular este aspecto tan relevante de la actividad estatal. Regular la función pública, en particular la contratación estatal, es enteramente diferente de intervenir en la actividad económica y en la libre competencia. Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley. [...] El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general íncito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y del reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado. [...] No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso.

La ley asume que por regla general el sentimiento de lealtad e intimidad familiar se sobrepone al de competencia material entre sus miembros. La adjudicación del contrato a uno de los miembros de la familia, en todo caso, representa un provecho familiar que, puede, inclusive estimular la colusión contra el Estado y los demás participantes, así como también, antes de la apertura de la urna, llevar a la ruptura del secreto respecto de las ofertas y sus condiciones. Se ha demostrado que la participación en una misma licitación de licitantes unidos por los vínculos que establece la ley, está asociada a un riesgo alto de que se frustren los dos objetivos básicos de la licitación y el concurso públicos: la igualdad de oportunidades para los particulares y la obtención de las mejores condiciones de contratación para el Estado. Obviamente, la razones de inconveniencia que se pueden anotar a la norma no alcanzan para su inconstitucionalidad, pero es claro que los criterios de la Corte resultan subjetivos en cuanto señala que la ley presume ciertas posibilidades de desigualdad en los casos de presentación de ofertas por parte de familiares, pues la misma situación podría darse, por ejemplo, respecto de firmas que mantengan lazos comerciales como los que se derivan, por ejemplo, de aquellos que en el pasado han hecho parte de un consorcio o de una unión temporal y participan luego, en competencia, en una misma licitación, o lo que es más grave aun, mantienen vigentes tales uniones temporales o consorcios mientras licitan en aparente competencia. De la misma manera habría necesidad de comparar tal interpretación de quien tiene como función la guarda de la Constitución, con la disposición contenida en la misma carta política, según la cual, la buena fe debe presumirse. Por otra parte, la preocupación por la llamada confidencialidad de las ofertas depositadas en la urna resulta innecesaria, pues la sabiduría popular superó hace tiempo ese escollo con la costumbre de los proponentes de presentar sus ofertas al momento mismo del cierre de la licitación. Esta costumbre es por lo demás conveniente para ambas partes, pues le evita a la administración pública mantener un número indeterminado de urnas a disposición de posibles oferentes que sólo entregarán sus ofertas minutos antes de la fecha límite y supera además la tradicional desconfianza del contratista particular con la administración pública.

Por lo demás, en la sentencia de la Corte se plantea una forma de interpretación que el Gobierno mismo desechó en el Decreto Reglamentario 679, pues según el tenor de la sentencia, la inhabilidad debe predicarse de todos los proponentes que en una licitación presenten ofertas estando unidos por los lazos de parentesco señalados en la ley, y según el Decreto 679, la inhabilidad sólo existe respecto del que presente la oferta en segundo lugar, según las voces del artículo 4º antes citado. Debe notarse además que el Decreto mencionado fue proferido el 28 de marzo de 1994 y la sentencia comentada es de diciembre del mismo año. Olvidó en este caso la Honorable Corporación que donde no distingue el legislador no puede distinguir el intérprete . 72

Como ya se dijo antes, también se consagra como causal de inhabilidad, como se mencionó antes, en el literal i) del artículo estudiado, la situación de los socios de las sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como aquellas que se constituyan posteriormente con socios a quienes se haya declarado la caducidad. En este caso se complementa la inhabilidad nacida de la caducidad, haciéndola extensiva a personas naturales y jurídicas que habiendo sido objeto de la caducidad, cambian su estructura de representación para evitar la sanción. Esta causal de inhabilidad es considerada demasiado drástica por algunos autores, como Omar Franco, quien al respecto señala: «Que se sancione con inhabilidad a una sociedad a la que se declaró la caducidad, es apenas lógico. Se está sancionando a una persona jurídica que incumplió un contrato. Pero que además se sancione a los socios que hacen parte de la sociedad, sí parece un poco extraño, pues siempre se ha dicho que en la persona jurídica, aunque sea una

D.R. 679/94. ART. 4º –«DE LAS PERSONAS INHABILITADAS POR RAZÓN DE LA PRESENTACIÓN DE OTRAS OFERTAS. Para efectos de establecer cuándo el oferente es inhábil en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, porque con anterioridad se presentó formalmente otra propuesta por las personas a que hacen referencia dichos ordinales, las entidades estatales dejarán constancia escrita de la fecha y hora exactas de la presentación de propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razón social del proponente y el de la persona que en nombre o por cuenta de éste ha efectuado materialmente el acto de presentación. 72

Si de acuerdo con los pliegos la propuesta hubiere sido enviada por correo, se entenderá por fecha y hora de presentación las que aparezcan en el sello o escrito puesto sobre la oferta por el encargado de recibirla, en el momento de su llegada al sitio de entrega de las mismas que se haya fijado en los pliegos. En caso de recepción simultánea, se entenderá como recibida en primer lugar la del proponente que primero haya retirado los pliegos o términos de referencia. Con tal propósito, las personas naturales que retiren dichos documentos al hacerlo deberán manifestar el nombre de la persona por cuya cuenta actúan».

sociedad de personas, las personas que lo conforman son distintas de la persona jurídica misma. Y por lo tanto si incumple la sociedad. sólo responde la persona jurídica y no las personas naturales que la componen» . De las nuevas inhabilidades consagradas por la Ley 80, la glosada por el autor citado es tal vez la más coherente, por cuanto no debe olvidarse que en las sociedades de personas, los socios tienen la administración de los bienes de la sociedad. Es por lo demás una consecuencia obligada de la sanción que impone el literal c del numeral 1º del artículo 8º. 73

Por otra parte, la tendencia general no sólo de las normas legales en Colombia sino del talante mismo de lo que se insinúa como el nuevo derecho, es hacer de las inhabilidades un verdadero código de ética en el que se busque más la moralidad de la actuación administrativa que la formalidad misma. Por ello, sobre este tema de las inhabilidades y la literalidad de sus conceptos vale la pena hacer algunas consideraciones adicionales para situar el asunto en su verdadera dimensión: Es cierto que las inhabilidades son taxativas, como se advirtió antes, y es cierto también que su interpretación extensiva no puede dejarse al arbitrio de los funcionarios, sin límite alguno, pues ello equivaldría a desatar verdaderas «cacerías de brujas», pero no es menos cierto que la práctica nos enseña que los inescrupulosos examinan minuciosamente las normas de inhabilidades hasta hallar la manera de burlar su contenido y principios y que tales normas y principios están basados principalmente en la ética y la moral. Por ello coincidimos con el Dr. William Parra Gutiérrez cuando advierte que «en el campo de las inhabilidades e incompatibilidades venía creándose en nuestro medio, un comportamiento cultural estrictamente exegético, consistente en que el funcionario se dedicaba a examinar la literalidad y listado de las prohibiciones, para luego analizar y ajustar su conducta, valorándola solamente bajo la milimetría legal, y dejando de sopesar aquellas situaciones morales y económicas, sancionables en el plano ético, bajo el raciocinio de que la conducta que no se encontraba calcada literalmente en el reglamento o listado de las prohibiciones, era adecuada» . 74

73

FRANCO GUTIÉRREZ, Omar,

La contratacion administrativa, 2ª ed., Santa Fe de Bogotá,

Ediciones Abogados Librería, 1994, p. 57. 74

PARRA GUTIÉRREZ, William René,

Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1994, p. 83 y 84.

Los contratos estatales, Santa Fe de Bogotá, Ediciones

En el mismo sentido, el Consejo de Estado expresó: No se ve por qué motivo lo que no puede hacer un ex-empleado durante el año siguiente a la fecha de su retiro, sí lo puede llevar a cabo buscando el amparo o protección de una norma de cobertura, como sería la que define que la sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios, individualmente considerados. Si esta última vía quedara abierta sin reservas de ninguna naturaleza, le sería fácil al ex funcionario hacer nugatorio el alcance de la normatividad ya transcrita. Una interpretación de la ley y de la conducta humana, dentro de la filosofía de lo absurdo no cabe, y por lo mismo debe ser rechazada. Por ello la sala considera que hizo bien la Junta Directiva de la Industria Licorera al decidir que la propuesta de la firma [...] no cumplía las exigencias de ley, aunque en puridad de verdad el caso no ha debido ser definido con apoyo en las causales de inhabilidad o de incompatibilidad, tratados por el Código Fiscal del Huila, que no tolera una ampliación de ellas por analogía, sino argumentando en torno al concepto de inconveniencia que es el que lleva a la Sala a revocar la sentencia del a quo [...] No se debe andar simplemente a la caza de impedimentos legales para aterrizar en la conclusión de que el acto jurídico se puede llevar a cabo, porque el impedimento moral no está en la ley, ora en forma de inhabilidades, ora en forma de incompatibilidades [...] La moralidad, en otras palabras, no puede dibujarse en la ley . (Las negrillas no son del texto). 75

En el mismo sentido se expresan los chilenos Víctor Vial y Alberto Lyon cuando en relación con el tema del abuso de la forma de la persona jurídica advierten: La utilización abusiva de la estructura formal de la persona jurídica, basada en una radical separación entre la entidad y sus miembros, plantea la necesidad de indagar bajo qué circunstancias puede prescindirse de esa estructura formal para penetrar hasta su mismo sustrato y alcanzar así a las personas que se han encubierto tras el velo corporativo

CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 6 de abril de 1989, expediente Nº 4156. Magistra 75

do ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Citado por William Parra Gutiérrez, ob. cit., p. 84 y 85.

para obtener resultados que el derecho les prohíbe obtener como personas naturales . 76

No debe olvidarse tampoco que el artículo 88 constitucional, al establecer las acciones populares, señala a la moral administrativa como un derecho colectivo. Sobre las características de la moral administrativa, como derecho colectivo, se pronunció el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: Ahora bien, la moralidad administrativa como derecho colectivo no se encuentra definida en la Ley 472 de 1998, dado que al desarrollar las acciones populares y de grupo, sencillamente se limita a reconocer su carácter de derecho colectivo (artículo 4). Sin embargo, y consciente de que en muchas oportunidades las definiciones no son siempre deseables porque con las palabras se imponen limitaciones artificiales a la realidad, la Sala, partiendo del fallo de la Corte Constitucional Nº T-503 de 1994, y acogiendo la definición de moral que en el mismo se hace, ha dado en definir la moralidad administrativa como el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social. [...] Lo anterior facilita evidentemente la labor de determinar si cierta conducta dentro de la Administración es o no inmoral y obedece al interés supremo que envuelve el ejercicio de la función pública en cualquier orden: el interés general, pues la actividad del Estado debe ser transparente dado que los asociados han depositado en este ente, en todos sus órdenes, la confianza de que a través suyo pueden y deben desarrollarse en toda su dimensión personal, familiar, social y colectiva . 77

En resumen, en el caso de las inhabilidades, como en los demás casos de actuaciones administrativas, no existe ni discrecionalidad absoluta, ni reglamentación absoluta, pues siempre existirá un campo de reglamento que evite la arbitrariedad en los actos discrecionales y algo de discre VIAL DEL RÍO, Víctor y LYON PUELMA, Alberto, Derecho civil, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1985, p. 357. CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, 9 de 2001. Radicación: AP – 054. 76

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cionalidad que evite el automatismo en los actos reglados, y más aun en este campo de las inhabilidades en el que, como ya se vio, priman las consideraciones de carácter moral sobre la literalidad misma de la ley. Aun cuando la ley, a pesar de enunciar el artículo con el nombre de inhabilidades e incompatibilidades, no distinguió entre unas y otras, y en casos como el de los servidores públicos los incluyó en la lista del numeral primero, consagró en el numeral segundo del mismo artículo 8º otra serie de inhabilidades transitorias, que surgen de la circunstancia de haber desempeñado un cargo público o de haber sido miembro de una junta o consejo directivo o del hecho de tener parentesco con personas que desempeñan tales cargos. Las inhabilidades por haber desempeñado cargos de alguna importancia dentro de una organización estatal se mantienen por el período de un año. En cuanto a los miembros de juntas o consejo directivos, se establece la incompatibilidad mientras duran en ejercicio de sus cargos respecto de la entidad pública contratante y las del sector administrativo al que ésta pertenece y se extiende por un año después de su retiro, pero sólo respecto de la entidad contratante. El literal d) estableció también como causal de inhabilidad el caso en que las corporaciones, asociaciones, fundaciones, y las sociedades anónimas, que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o. Para los mismos efectos, el Decreto Reglamentario 679 de 1994 señaló en su artículo 5º: DE LA DEFINICIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 tienen el carácter de sociedades anónimas abiertas las que reúnan las siguientes condiciones: 1. Tengan más de trescientos accionistas.

1. Que ninguna persona sea titular de más del treinta por ciento de las acciones en circulación. 2. Que sus acciones estén inscritas en una bolsa de valores. Corresponderá al revisor fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el carácter de anónima abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. 2.2.3. Las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes Como situación nueva respecto de las inhabilidades e incompatibilidades, la Ley 80 consagra la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, es decir, la que aparece para el particular luego de haber celebrado el respectivo contrato con la entidad estatal. En las normas anteriores, las inhabilidades e incompatibilidades se predicaban exclusivamente de quienes pretendían celebrar contratos con el Estado y, en consecuencia, afectaban el contrato que se pretendía suscribir pero no los contratos celebrados; sin embargo, el artículo 9º señala que en cualquier momento durante la ejecución del contrato puede surgir para el contratista una situación de inhabilidad o incompatibilidad de las contempladas en el artículo 8º, caso en el cual el contrato deberá cederse o bien darse por terminado. Para el caso específico de la inhabilidad surgida por la declaratoria de caducidad, las normas del artículo 9º revisten especial gravedad, pues en todos los casos podría dar lugar a la terminación o cesión de la totalidad de los contratos que el particular, responsable de la declaratoria de caducidad en un contrato, tenga celebrados con cualquier entidad estatal de cualquier orden o nivel. Lo anterior está refrendado por la sentencia del H. Consejo de Estado, según la cual, la declaratoria de caducidad de un contrato inhabilita incluso para la celebración de contratos adicionales . 78

«La inhabilidad generada por la declaratoria de caducidad de un contrato por parte de cualquier entidad pública, impide que el contratista incurso en ella pueda celebrar contratos adicionales con las demás entidades públicas. Entendiendo por contrato adicional, el acuerdo al cual llegan la administración y el contratista para modificar de fondo el contrato principal. Las simples reformas del plazo y del valor, no constituyen materia de un contrato adicional, por lo mismo pueden ser convenidas por el contratista inhabilitado, siempre y cuando, el contrato principal hubiese sido perfeccionado y estuviese en ejecución». Concepto Nº 0296A de 15 de marzo de 1990. Magistrado ponente: Jaime Betancur Cuartas. Extractos de jurisprudencia, 78

Ediciones Caja Agraria, 1990, tomo VIII, p. 67. NOTA. El concepto anterior contraría otras sentencias del Consejo de Estado, a las que nos referiremos más adelante, sobre la naturaleza del contrato adicional y no resulta actualmente aplicable en su integridad en atención a las normas sobre inhabilidades sobrevinientes. Se enuncia simplemente para resaltar las tendencias cambiantes de la jurisprudencia.

Adquiere entonces importancia la redacción del literal i del numeral 1 del artículo 8, pues la inhabilidad personal que se predica de quien es socio de una sociedad a la que se ha declarado la caducidad, se da sólo cuando tal persona ingresa como socio a otra sociedad, con posterioridad a la declaratoria de caducidad. De esta manera puede decirse que en el caso del literal i del numeral 1 del artículo 8 no se da el caso de la inhabilidad sobreviviente. Por otra parte, el régimen de inhabilidades es de orden público y, en consecuencia, de aplicación inmediata, por lo cual no cabe duda que el sistema de inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes es aplicable aún a los contratos celebrados bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 y cuya ejecución se prolongue durante la vigencia del nuevo estatuto contractual. Sobre la constitucionalidad de las inhabilidades sobrevinientes se pronunció la Corte Constitucional así: A juicio de la Corte en nada se ofende el imperio de la Constitución por haberse establecido que el hecho de sobrevenir una causal de inhabilidad o incompatibilidad en cabeza de quien ya es contratista de lugar a la obligación de éste de ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante, o a la de renunciar a su ejecución si aquello no fuere posible. Tampoco se vulnera la Carta por consagrar que quien participa en un proceso de licitación o concurso y resulta intempestivamente afectado por inhabilidades o incompatibilidades deba renunciar a dicha participación, ni se desconoce la normatividad superior por prever, como lo hace la norma, la cesión en favor de un tercero de la participación en el consorcio o unión temporal que licita o es contratista cuando la causa de la inhabilidad o incompatibilidad se radica en uno de sus miembros. Se trata de evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación, prosiga vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe tomando parte en los procesos de adjudicación y selección, y ello independientemente de si la persona incurrió en la causal correspondiente por su propia voluntad o por un motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley parte del supuesto, enteramente ajustado a la Carta, de que en las aludidas condiciones, de todas maneras, no es posible ya la contratación, por lo cual debe interrumpirse si se ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado en el evento que todavía no exista vínculo contractual.

Es que las consecuencias señaladas en la norma que se demanda no corresponden a sanciones o castigos derivados de la conducta observada por la persona en la cual recae la incompatibilidad o inhabilidad, por lo cual, para que estas situaciones se configuren no hace falta establecer la culpabilidad de aquélla. Las previsiones mencionadas no tienen, pues, un sentido sancionatorio sino el carácter de reglas objetivas, correspondientes a situaciones de la misma índole, en guarda de la pureza y transparencia de la contratación administrativa. De ahí que resultara impertinente cualquier referencia de la norma a la distinción que proponen el demandante. Argumento primordial del actor en contra del artículo acusado es el consistente en sostener que se quebranta el principio de igualdad por cuanto se da el mismo trato a quien incurre en una inhabilidad o incompatibilidad por hechos que le son imputables y a la persona que atraviesa la misma eventualidad por circunstancias ajenas a su querer o intención. Considera la Corte que la naturaleza misma de los efectos que el mandato legal estatuye para las distintas hipótesis en él reguladas impide cualquier relación entre aquéllos y la apreciación de situaciones individuales de orden subjetivo, ya que se repiten lo que se busca es impedir la contratación o evitar su continuidad por razones institucionales fundadas en los principios de la Carta Política que inspiran la gestión administrativa. Uno de tales postulados es precisamente la igualdad que se preserva adecuadamente al proscribir la contratación con personas que, dadas ciertas hipótesis como las consagradas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, establecerían su relación con el Estado sobre la base de unas ventajas individuales las que, de persistir, implicarían ruptura del necesario equilibrio entre los contratantes, concursantes o licitantes, en abierta contradicción con el artículo 13 del Estatuto Fundamental. Si la Corte accediera a declarar la inconstitucionalidad solicitada, se tendría por consecuencia la desaparición de las reglas aplicables a los casos de inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes, sin motivo alguno para ella, ya que, por lo expuesto, ningún precepto de la Carta Política ha sido vulnerado, y , en cambio, sería posible una contratación que seguiría llevándose adelante pese a la existencia de tales situaciones jurídicas, con grave deterioro de la moralidad y la pureza de las correspondientes relaciones entre el Estado y los particulares . 79

2.3. El registro único de proponentes En la legislación colombiana, tradicionalmente se erigió como requisito para la celebración del contrato administrativo el que el contratista particular se encontrara inscrito, calificado y clasificado en un registro de proponentes, que de acuerdo con las normas del Decreto 150 de 1976 y su reglamentario, el Decreto 106 de 1977, primero, y luego del Decreto 222 de 1983 y su reglamentario, el Decreto 1522 del mismo año, era obligatorio; a menos que las normas reglamentarias especiales determinaran otra cosa. Tal reglamento se encontraba a cargo de cada una de las entidades contratantes. La calificación en el registro de proponentes tenía una vigencia de dos años, al cabo de los cuales el aspirante a contratista de la entidad estatal respectiva debía renovar su inscripción para poder celebrar contratos con otras entidades. La reglamentación relacionada con el registro era rígida en cuanto a su obligatoriedad, su vigencia y otros requisitos formales pero bastante laxa respecto de aspectos de mayor importancia como eran los criterios de calificación y clasificación a que estaba obligada cada entidad pública que llevara un registro de esta naturaleza. De esta manera, se daba con frecuencia el caso de firmas inscritas en el registro de cualquier empresa estatal de gran potencial de contratación, con sistemas de organización adecuados y de especialización en actividades contractuales específicas, en los que el particular obtenía una calificación alta, y ese mismo particular al inscribirse en un pequeño municipio, por ejemplo, recibía, para la misma actividad, una calificación muy inferior a la que había recibido en la primera empresa estatal. Esta situación, unida a la multiplicidad de registros, los distintos documentos exigidos en cada uno de ellos y los muy diversos sistemas de calificación y clasificación hicieron del registro de proponentes uno más de los distintos requisitos inútiles que se exigían para la contratación estatal. La Ley 80 de 1993 realizó una radical modificación al sistema de registro, lo convirtió en un registro único, y encargó de su organización CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-221 de 16 de mayo de 1996. Exp. D-1063. 79

M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

a las cámaras de comercio y estableció que la clasificación y calificación sería realizada por el mismo particular inscrito, de conformidad con las normas que al efecto preparara el gobierno. Sobre las razones por las cuales el legislador realizó tan radical cambio y encargó a las cámaras de comercio la función de llevar el registro, vale la pena transcribir el pensamiento de la Corte Constitucional, plasmado en la sentencia de 20 de abril de 1995: 80

81

A este propósito es importante tener en cuenta que el nuevo «estatuto general de la contratación de la administración pública» encargó a las cámaras de comercio la función de llevar el registro de proponentes en el cual deben inscribirse «todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro, y compraventa de bienes muebles...» (art. 22, Ley 80 de 1993). Lo anterior, con la pretensión de superar los inconvenientes que la regulación antes vigente generó al permitir que cada una de las entidades estatales contara con un registro interno, situación que propició la existencia de una variedad de registros que respondían a diferentes pautas y cuyas informaciones no siempre eran coincidentes. A la dispersión anotada se sumó la dilación en los trámites de inscripción del proponente que correspondía a la entidad respectiva, lo que, adicionalmente, en no pocas oportunidades afectó la transparencia que procedimientos tan importantes como los vinculados a la contratación administrativa están llamados a garantizar. En esas circunstancias el legislador buscó establecer un sistema que respondiera eficazmente a la necesidad de unificar procedimientos e información, simplificar trámites y conferirle al registro mayor agilidad, organización y veracidad, «lo que refuerza el propósito general del proyecto en cuanto busca convertirse en un estatuto que garantice la diáfana, eficaz, responsable y oportuna gestión de la administración pública», según

. 2. «CLASIFICACIÓN: La determinación, por parte del proponente de la o las actividades, especialidades y grupos que le correspondan, según la naturaleza de los trabajos que estime pueda contratar con las entidades estatales». (Decreto 1584 de 1994, artículo 1º). 80

. 1. «CALIFICACIÓN: La asignación, por parte del proponente, del puntaje que le corresponde según lo previsto en el presente Decreto y la fijación consecuente del monto máximo de contratación». (Decreto 1584 de 1994, artículo 1º). 81

se lee en la exposición de motivos de la propuesta original presentada por el Gobierno Nacional a consideración del Congreso de la República . 82

No obstante la inadecuada redacción del artículo 22, de él puede establecerse que las personas naturales o jurídicas que pretendan celebrar con las entidades estatales contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles deberán inscribirse en la cámara de comercio de su propio domicilio (y no de su jurisdicción, como inapropiadamente dice el artículo y repitió luego el decreto reglamentario) y deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad con los requisitos establecidos en el mismo artículo . 83

La primera conclusión de la redacción del artículo comentado es que la inscripción es necesaria para la celebración del contrato, por lo que debe exigirse sólo a partir de la iniciación del proceso de selección objetiva, es decir, en el caso de la licitación, en el momento de recibir las ofertas. Es extraño que muchas entidades continúen exigiendo el requisito a partir de la fecha del llamado a licitación, que puede estar separado en el tiempo seis u ocho meses de la fecha en que la entidad iniciará realmente el proceso de selección con el análisis de las ofertas presentadas. En la legislación anterior era obvio que el proponente debía estar inscrito con antelación a la apertura de la licitación o el concurso, por cuanto además se exigía que la persona jurídica contratista estuviese constituida por lo menos con seis meses de anticipación a la apertura de la licitación o el concurso o a la celebración del contrato, pero al desaparecer este requisito, nada obsta para que el aspirante al contrato se inscriba sólo en el momento en que conoce de la licitación, esto es, cuando aparece publicado el aviso respectivo, o aun después, hasta el momento en que presenta la oferta. De otra parte, como el registro no está en manos de la entidad que contrata, lo que a ésta le interesa es que se certifique en la oferta la inscripción,

CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, sentencia C-166 de 20 de abril de 1995. Magistrado ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Citado en Jurisprudencia y 82

Doctrina, p. 681 y 682, tomo XXIV, Nº 282, Santa Fe de Bogotá, Legis, junio de 1995.

D.R. 856/94. ART. 1º –«OBJETO DEL REGISTRO. El registro de proponentes tiene por objeto la inscripción, la clasificación y la calificación de todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales los contratos señalados en el artículo 22 de la Ley 80 de 1993». ART. 2º –«NATURALEZA DEL REGISTRO. El registro de proponentes es público. Cualquier persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en él, a obtener copia de los mismos, así como a solicitar que se le expidan certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones y clasificaciones que contenga». 83

clasificación y calificación, por ello no debe existir plazo determinado para inscribirse antes de la apertura de la licitación o el concurso. Debe advertirse que en el procedimiento de selección objetiva, lo importante es que el aspirante al contrato pueda probar determinadas características de experiencia, capacidad técnica, financiera y solvencia profesional y moral y no desde cuando pueda probarlo. Y decimos esto por cuanto lamentablemente hemos encontrado en muchas licitaciones que se prefiere la información histórica (siempre que ésta se recabe conforme a la ritualidad establecida en el pliego) sobre la realidad de la empresa proponente. Así, por ejemplo, si se ha exigido la información financiera del proponente a 31 de diciembre de un año determinado, se pretende ignorar los cambios que puedan producirse en la vida de la sociedad con posterioridad a la fecha mencionada, aun cuando estos último datos o informes ofrezcan mayor claridad respecto de la situación financiera del proponente y estén convenientemente auditados o certificados. De la misma manera, como se trata de un registro único de proponentes, no existe justificación alguna para que se continúe exigiendo el registro individual que antes de la vigencia de la Ley 80 llevaba cada entidad, y mucho menos, para que se pretenda exigir que el proponente se inscriba en la cámara de comercio de la jurisdicción de la entidad estatal, como equivocadamente se ha afirmado por algunos, por cuanto, en primer lugar, siendo el registro único, ello implica necesariamente que no habrá multiplicidad de inscripciones y, por otra, no puede hablarse de jurisdicción de la entidad pública, por cuanto en algunos casos, tales entidades carecen de jurisdicción y, en otros, tienen jurisdicción sobre todo el país, y resultaría ilógico que se pretendiera que la inscripción se haga en cada uno de los sitios en donde funcione una cámara de comercio. Finalmente, y aun cuando el Decreto 856 de 1994 repitió que la inscripción debe hacerse en la cámara de comercio que tenga jurisdicción en el domicilio principal del proponente , esta referencia que aclara lo dicho 84

DECRETO 856 de 1994, artículo 3º –«LUGAR DE INSCRIPCIÓN. La inscripción deberá efectuarse ante la cámara de comercio que tenga jurisdicción en el domicilio principal del proponente. Cuando una persona natural tenga más de un domicilio deberá inscribirse en la cámara de comercio con jurisdicción en el municipio en el cual aquélla tenga el asiento principal de sus negocios. En caso de que fuese necesario, las sociedades extranjeras sin sucursal en el país y las personas naturales extranjeras se inscribirán ante la cámara de comercio del domicilio principal del apoderado a que se refiere el artículo 22.4 de la ley 80 de 1993». 84

en el texto del artículo 22, según el cual parece hablarse de la jurisdicción de la entidad pública o aun del propio inscrito, tampoco puede tomarse en forma literal, pues las cámaras de comercio carecerían de jurisdicción en sentido estricto, y la mención es válida por la circunstancia de que tanto el Código de Comercio en su artículo 79, como el Decreto 1520 de 1978, se refieren a la jurisdicción de las cámaras de comercio . A la confusión aún existente, sobre el tema de la eliminación de los registros individuales, ha contribuido el propio gobierno nacional al señalar, por ejemplo, la posibilidad de utilizar para ciertos contratos el registro de consultores de FONADE, cuando, a nuestro modo de ver, la circunstancia de que esta entidad continúe llevando un registro propio no habilita éste como sustituto del Registro Unico de Proponentes señalado en la ley. 85

Señala también el artículo 22 que la certificación servirá de prueba de la existencia y representación legal del contratista y de las facultades de su representante legal. Esta indicación del artículo estudiado debe entenderse simplemente en el sentido de que las entidades públicas no deberán exigir prueba distinta de la existencia y representación legal del proponente inscrito, cuando tal requisito sea necesario o bien cuando los documentos que prueban tal existencia y representación legal están a cargo de la misma cámara de comercio, pues sería absurdo suponer que las personas naturales, en cuanto contratistas del Estado, deban probar su «existencia y representación legal» o su «supervivencia». Establece el artículo 22 otro tipo de excepción al señalar en el inciso sexto que no requerirán del registro, ni de calificación ni de clasificación los casos de contratación de urgencia a que se refiere el artículo 42, la contratación de menor cuantía a que se refiere el artículo 24, los contratos para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, los contratos de prestación de servicios y de concesión de cualquier índole y cuando se trae de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el gobierno nacional. Gran parte del inciso resulta a todas luces sobrante, por cuanto los contratos que específicamente allí se nombran ya estaban claramente exceptuados del registro, calificación y clasificación. En «JURISDICCIÓN. Genéricamente, autoridad, facultad, dominio. || Conjunto de atribuciones que corresponden en una materia y en cierta esfera territorial. || Poder para gobernar y para aplicar las leyes. || La potestad de conocer y fallar en asuntos civiles, criminales o de otra naturaleza, según las disposiciones legales o el arbitrio concedido. || Territorio en que un juez o tribunal ejerce su autoridad. || Término de una provincia, distrito , municipio, barrio». CABANELLAS, ob. cit., volumen V, p. 48. 85

efecto, el artículo 22 se inicia dando a entender que el registro no es la regla general y sólo se requiere en los contratos que expresamente se señalan en el primer inciso del artículo. Allí mismo se debió señalar que los contratos celebrados mediante el procedimiento de urgencia y los de menor cuantía tampoco requerían del registro, aun cuando en estricto rigor y tal como se explicará más adelante, en el procedimiento de urgencia evidente ni siquiera se realiza entre las partes un contrato. Por otra parte, parece impropio referirse siempre a la inscripción, calificación y clasificación, como si fueran actividades distintas que pudieran coexistir unas sin otras. Lo cierto es que quien se inscribe lo hace con el propósito de calificarse y clasificarse y que además no puede existir proponente calificado y no clasificado o clasificado y no inscrito, etc. 2.3.1. De la actualización, modificación o cancelación del registro El numeral segundo se refiere a la actualización, modificación o cancelación del registro, en aquellos casos en que la persona inscrita así lo solicite a la respectiva cámara de comercio, en cualquier tiempo después de producida la inscripción. Para efectos de la actualización de la información que deben llevar las cámaras de comercio, el numeral 1º del artículo 22 establece la obligación de que las entidades estatales envíen semestralmente a la cámara de comercio «que tenga jurisdicción en el domicilio del inscrito» (o dicho de otra manera, en la cámara de comercio en la que se encuentre inscrito el particular, o sea, la de su domicilio principal o la del asiento de sus negocios) la información concerniente a los contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relación con ellos se hubiesen impuesto. En tal sentido, el Decreto Reglamentario 856 de 1994 señaló: Art. 8º –ACTUALIZACIÓN O MODIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN. Cuando se presente una modificación en los datos que obren en el registro de proponentes, respecto de aspectos diferentes de aquellos que por ley deban haberse informado al registro público mercantil, el interesado deberá comunicarla a la cámara de comercio respectiva mediante el diligenciamiento del formulario correspondiente, acompañado de los documentos pertinentes que acrediten las modificaciones. Las cámaras de comercio deberán incluir tal información en los certificados que expidan.

2.3.2. Vigencia de la inscripción El numeral 2º establece que la inscripción se renovará anualmente (no así la calificación y clasificación). La redacción da entender que la calificación y clasificación son inherentes a la inscripción, pues, a pesar de que en anteriores oportunidades al referirse al registro menciona las tres actividades: inscripción, calificación y clasificación en el registro, en esta ocasión sólo se refiere a la inscripción. Ello haría pensar que el plazo de renovación no es extintivo del registro, es decir que por el vencimiento del plazo anual señalado no se pierde la calidad de inscrito en el registro de proponentes. Aquí resultaría indispensable, a nuestro modo de ver, la analogía con el registro mercantil, pues si el registro de proponentes tiene un plazo extintivo de un año, al vencimiento de éste, las cámaras de comercio sólo podrán certificar que la inscripción está vencida, pero no podrán referirse a los datos contenidos en la inscripción vencida; sin embargo, si se considera que la inscripción no se extingue por el vencimiento del plazo anual establecido, la cámara respectiva podrá certificar sobre el registro, advirtiendo que ésta no ha sido renovada. Ello además le permitiría dar sentido lógico a las prescripciones del numeral primero, que señalan la obligación de incluir en el registro la información sobre multas y sanciones que semestralmente le enviarán las entidades estatales. Desde el punto de vista práctico, como quiera que el registro no es obligatorio para todo tipo de contratos, la vigencia del mismo, aun después de vencido el plazo anual, es lo único que permite a las entidades estatales conocer el pasado de sus contratistas, pues con facilidad se podría, al momento de incumplir un contrato o recibir multas o sanciones en desarrollo de él, omitir la obligación de renovar el registro, con lo cual ya no quedaría constancia de tales hechos, pues la cámara de comercio no podría hacer anotaciones en registros inexistentes. No obstante lo anterior, en el artículo 7º del decreto 856 de 1994 , reglamentario de la Ley 80 y 86

D.R. 856/94. ART. 7º –«RENOVACIÓN Y VENCIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN. Las personas inscritas deberán renovar la inscripción dentro del mes anterior al vencimiento de cada año de vigencia de la misma. Para el efecto se utilizará el formulario adoptado por el Gobierno Nacional, al cual deberán anexarse los mismos documentos exigidos para la inscripción, salvo aquellos que se hubiesen aportado anteriormente y que no pierdan su vigencia. 86

Si el interesado no solicita la renovación dentro del término solicitado, cesarán los efectos de la inscripción». Resolución Nº 2125 de 1994, Superintendencia de Industria y Comercio. ART. 24. –«Si el proponente no renueva su inscripción dentro del término establecido en

en la Resolución Nº 2125 de 14 de octubre de 1994, emanada de la Superintendencia de Industria y Comercio, en uso de las atribuciones que le fueran conferidas por el Decreto Reglamentario citado, se estableció la cesación de los efectos del registro de los proponentes que no lo renovaren dentro del plazo establecido. En consecuencia, mientras el registro no se renueve, la certificación sólo contendrá la indicación de que el registro se encuentra vencido. El proponente podrá volver a inscribirse en cualquier tiempo, y en tal caso, según las voces del artículo 25 de la resolución mencionada, la cámara deberá certificar sobre toda la información recibida del proponente en cuestión. 2.3.3. Inscripción de personas extranjeras De conformidad con el numeral 4º, las personas naturales extranjeras sin domicilio en el país y las personas jurídicas privadas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, deberán inscribirse en el registro de proponentes cuando no puedan acreditar la inscripción en el registro del país de su domicilio principal. Asimismo, continúa diciendo el artículo, se les exigirán los documentos que acrediten su existencia y representación legal, cuando a esto hubiese lugar. Adicionalmente, la ley exige que la empresa o persona extranjera acredite en el país un apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la propuesta y celebrar el contrato, así como para representarla judicialmente. Esta última exigencia debería entenderse como requisito para presentar oferta o para celebrar contrato y no como requisito de inscripción, por la sencilla razón de que al momento de inscribirse la persona natural o jurídica extranjera puede no saber exactamente qué propuesta o qué contrato va a presentar o suscribir, pues tal inscripción será de carácter general. Ahora bien, si el requisito pretendía exigirse para la inscripción en el registro, debió hablarse de un poder general para presentar propuestas o celebrar contratos (en plural) y no para presentar una propuesta o celebrar un contrato determinados. Por otra

el artículo 7º del Decreto 856 de 1994, cesarán sus efectos. De dicha circunstancia se dejará constancia en el libro de proponentes y en lo sucesivo se certificará que el proponente no figura inscrito en el registro de proponentes». ART. 25. –«No efectuada la renovación en el término establecido para el efecto, el proponente podrá inscribirse nuevamente en el registro de proponentes. Efectuado el nuevo registro, las cámaras de comercio continuarán certificando la información que con anterioridad a la cancelación de la inscripción del proponente hubiese sido suministrada por las entidades estatales».

parte, debe advertirse que la prescripción legal se refiere únicamente a las sociedades extranjeras que no tienen constituida una sucursal con domicilio en el territorio nacional, pues en el caso de existir sucursal en Colombia, ésta deberá inscribirse como lo hacen las personas jurídicas nacionales, sin que resulten necesarios requisitos especiales distintos, pues debe suponerse que todos ellos se han cumplido al realizar los trámites que la ley exige para la constitución de la sucursal. Para los efectos de la prueba del registro en el país de origen, la ley no ha establecido requisito alguno, ni siquiera una medida de equivalencia, por lo cual no está claro cómo se hará la comparación en aquellos casos en que una licitación en particular exija un determinado requisito de calificación que en tenga equivalente en el registro de proponentes del país de origen de la empresa extranjera proponente. 2.3.4. De la impugnación de la calificación y clasificación La posibilidad de impugnar la calificación y clasificación y su procedimiento, situación que surge de la circunstancia de que la información del registro es suministrada directamente por el inscrito, está contemplada en el numeral 5º del artículo 22, en el Decreto 596 de 1994 y en la Resolución 2125 del mismo año. Para tales efectos se ha establecido que cualquier persona inconforme podrá impugnar la calificación y clasificación de un inscrito (mas no la inscripción), siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 13 del Decreto 856 de 1994 y prestando caución 87

87

DECRETO 856 de 1994, artículo 13. –«REQUISITOS

PARTICULARES.

DE LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS POR

Para hacer uso de la facultad prevista en el artículo 22.5 de la Ley 80 de 1993 el inconforme deberá allegar a la cámara de comercio correspondiente: a) Memorial en el que se indique el motivo de la inconformidad, debidamente justificado en original y dos copias. El escrito de impugnación deberá presentarse personalmente por el impugnante o su representante o apoderado, ante el secretario de la cámara de comercio respectiva o quien haga sus veces, o con diligencia de reconocimiento ante juez o notario. B) Las pruebas que se pretenda hacer valer para demostrar las irregularidades. C) caución bancaria o de compañía de seguros en favor del inscrito, equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales, con el objeto de garantizar al mismo el pago de los perjuicios que pueda causarle la impugnación. La caución se constituirá por un término no menor de nueve meses y se prorrogará por otro tanto si el trámite de la impugnación o de liquidación judicial de perjuicios y costas excediese dicho lapso. En todo caso, la caución deberá estar vigente en la fecha en que la decisión que resuelva la impugnación y, en su caso, la de liquidación de los perjuicios y costas, quede en firme, y

bancaria o de compañía de seguros, equivalente a doscientos salarios mínimos legales mensuales para responder por los perjuicios que pueda causar al inscrito por la impugnación. Debe anotarse que el procedimiento de impugnación sigue las reglas del procedimiento gubernativo y que, en consecuencia, la inscripción, calificación y calificación siguen sin modificación alguna, mientras la cámara de comercio no se pronuncie sobre ella. En cuanto se refiere a la liquidación de los perjuicios, el Decreto Reglamentario otorgó la competencia a la justicia ordinaria, por lo cual la cámara de comercio simplemente decidirá sobre la impugnación y entregará la caución al inscrito para que con ella inicie el proceso encaminado a la liquidación de los perjuicios o bien ordenará la cancelación de la póliza al tiempo que ordena la cancelación de la inscripción. 2.3.5. De las sanciones En el numeral sexto se establece que cuando se demuestre que el inscrito de mala fe presentó documentos o informaciones que no corresponden a la realidad, se ordenará, previa audiencia del afectado, la cancelación del registro, produciéndose por este hecho una inhabilidad por el término de diez años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. No dice el artículo de qué actuación se predica la mala fe, si de la inscripción o de la presentación de documentos o informaciones que no corresponden a la realidad. Ahora bien, tampoco se dice si la no correspondencia con la realidad en tales documentos o informaciones equivale a falsedad, y por último se establece la sanción aparentemente antes de la acción penal, que parecería necesaria, antes de proceder a la sanción, por cuanto se habla de mala fe en la presentación de documentos o de informaciones o bien en la inscripción misma. La posibilidad de la impugnación y las sanciones derivadas de las disposiciones antes mencionadas se explican en cuanto que, como ha expresado la Corte Constitucional: «el particular que suministra una infor d)Acreditar el pago de la tarifa de impugnación que sea fijada por el gobierno nacional». Resolución Nº 2125 de 1994, Superintendencia de Industria y Comercio. ART. 29. –«La cámara de comercio competente para conocer de la impugnación será aquella en la que se haya inscrito la información respecto de la cual ésta se presenta». ART. 30. –«Dentro del trámite de las impugnaciones, una vez vencido el término probatorio o el del traslado si no hubiese lugar a aquél, la cámara de comercio que adelante las diligencias oficiará al inconforme, mediante correo certificado, para que prorrogue el término de la caución cuando aparezca de sus términos que ésta expirará antes del plazo límite fijado para proferir su decisión de fondo».

mación al Estado con miras a obtener una ventaja o una situación favorable a sus intereses, tácitamente acepta someterlas a examen. La comprobación de su veracidad, sin embargo, debe ceñirse a la Constitución y a la ley». (Sentencia T-145 de 1993, magistrado ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). Los procedimientos para calificar y clasificar fueron señalados en el Decreto 1584 de 1994, de conformidad con las distintas especializaciones que sobre bienes y servicios puede requerir el Estado y con una serie de parámetros matemáticos para lograr la calificación financiera y técnica de cada proponente. La inscripción en el registro de proponentes constituye ejercicio de una función administrativa encargada a las cámaras de comercio, tal como ocurre con el registro mercantil y, en consecuencia, en ambos casos el procedimiento de registro se ciñe a las reglas del derecho público. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la actuación que cumplen las cámaras de comercio constituye un acto administrativo de carácter registral y que, por lo tanto, a él son aplicables las normas del artículo 44 del CCA, según el cual tales actos se entienden notificados el mismo día en que se produce la anotación. Ahora bien, según la Corte: [...] a la cámara de comercio no le corresponde el ejercicio del control de legalidad sobre los actos y documentos sujetos a inscripción; su tarea, entonces, se limita a recibir la información y a efectuar la inscripción, sin que le sea dado entrar al examen o control de lo informado, salvo en el caso de la verificación que se exige tratándose de documentos otorgados en el exterior (Ley 80 de 1993, art. 22 NUM 4). En relación con lo anterior, es pertinente recordar que en lo atinente a la clasificación y calificación de los inscritos, la Ley 80 de 1993 contiene un desarrollo específico del principio constitucional de la buena fe (art. 83. C.P.) en materia de contratación administrativa, al preceptuar que las aludidas clasificación y calificación serán efectuadas «por las mismas personas naturales o jurídicas interesadas en contratar con las entidades estatales ciñéndose estrictamente a la reglamentación que expida el Gobierno nacional en aplicación de criterios de experiencia, capacidad financiera, técnica, organización, disponibilidad de equipos». Si el registro de proponentes se orienta hacia el objetivo de ofrecer a las entidades estatales y a las personas interesadas información necesaria sobre un contratista determinado, de modo que se tenga especialmente por la administración pública, un conocimiento cabal y actualizado del eventual contratante, es obvio esperar que la información aportada, además de ser lo más completa posible se ajuste, en cada momento, a la verdad y que de igual manera, la clasificación y calificación respondan a idéntica exigencia; bajo el entendimiento de que los dictados de la buena fe imponen la observancia de un comportamiento leal, tanto en las etapas previas a

la constitución de una determinada relación jurídica como en todos los desenvolvimientos posteriores a la misma . 88

2.4. Los consorcios y las uniones temporales Desde el decreto 150 de 1976 se admite en Colombia para la contratación estatal la figura del consorcio, definida como la simple presentación conjunta de propuestas y enmarcada dentro de una serie de condiciones, típicas de la timidez con que se adoptan las figuras nuevas. Así, el consorcio del Decreto 150 estaba limitado a los contratos de obras públicas y se daba sólo en los casos en que la entidad pública contratante así lo admitiera. Luego se amplió a los contratos de consultoría y a los de compraventa de bienes muebles en normas posteriores. No obstante la popularidad de la figura en materia contractual, no se produjo en ese período de casi 20 años reglamentación adicional alguna en relación con los consorcios, y la única relación que podía hacerse respecto de otras figuras existente en la legislación colombiana era con el contrato de cuentas en participación, con la sociedad de hecho o con la comunidad, aun cuando existan entre todas ellas importantes diferencias. No obstante, su desarrollo práctico se ha dado siguiendo más las condiciones del Joint Venture americano, por cuanto en la generalidad de los casos sus integrantes han regulado internamente sus relaciones sobre la base de esa figura. 89

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-166 de 20 de 20 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Tomado de Jurisprudencia y Doctrina, Nº 282, tomo 88

XXIV, p. 682 y ss. Santa Fe de Bogotá, Legis, 1995. 89

DECRETO 150 de 1976, artículo 3. «DE LOS CASOS EN QUE VARIAS PERSONAS PUEDEN PROPONER

CONJUNTAMENTE.

Cuando se considerare que de la ejecución conjunta de una obra, se derivan beneficios para la entidad contratante, ésta dispondrá que dos o mas personas puedan formular una misma propuesta». Artículo 4. «DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO. A quienes en el evento del artículo anterior se les adjudicare un contrato, responderán mancomunada y solidariamente por su celebración y ejecución».

En el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 se adopta simplemente el sistema de enumerar las características del consorcio sin definirlo y de la misma manera se enuncia la figura nueva de la unión temporal. Se refiere así la ley al consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan propuesta para la adjudicación celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. Es decir, que de conformidad con la norma legal desaparecen una serie de requisitos formales que estaban establecidos en normas anteriores, como son la autorización del consorcio desde la resolución de apertura de la licitación y otros que el espíritu kafkiano de algunos funcionarios habían introducido como práctica normal, como fueron el documento de consorcio autenticado, etc. El consorcio sigue siendo pues la presentación conjunta de propuestas, sin que para su constitución se requiera documento adicional alguno distinto de la oferta misma, en cuyo texto pueden los proponentes hacer constar todas las condiciones que la ley señala como necesarias para el consorcio, sin que ello implique que tales condiciones no puedan pactarse en documento especial. Es decir, las indicaciones del parágrafo 1º del artículo comentado en el sentido de que los miembros del consorcio deberán señalar la personas que los representará para todos los efectos, entendiéndose que ese «todos los efectos» sólo tiene una connotación contractual, pues el consorcio, al carecer de personería jurídica, carece también de representante legal. Tampoco existe limitación alguna en cuanto al tipo de contratos que puede celebrar la administración pública con proponentes agrupados bajo la figura del consorcio, aun cuando se podría pensar que en algunos contratos, como los que se celebran en atención a las calidades especiales de una determinada persona, la figura del consorcio no tendría lugar, o bien, cuando la naturaleza del contrato que pretenda celebrarse excluya la posibilidad de que las responsabilidades que se asuman sea de carácter solidario, la solidaridad que se predica del consorcio se reducirá a el cumplimiento de la obligación principal, esto es, la celebración del contrato. Ya la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha formulado un primer pronunciamiento sobre las características del consorcio y de la unión temporal, definiendo que genéricamente se trata de «una unidad

asociativa entre personas naturales o jurídicas que por compartir un objetivo común se comprometen de manera solidaria a responder de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato». Añade la Sala que «de lo anterior se sigue que en el consorcio no se da origen a una persona jurídica distinta de quienes lo integran por cuanto éstos mantienen su personalidad individual, propia e independiente sin perjuicio de que para los efectos de la contratación se obre de consuno mediante representante que para el efecto se designe; sin embargo, la unión de la entidades o personas consorciales no origina un nuevo sujeto del derecho con capacidad jurídica autónoma» . 90

En cuanto se refiere a la responsabilidad, aun cuando se mantuvo la solidaridad, se nota un ampliación de su cobertura, por cuanto en la legislación anterior la responsabilidad solidaria de los contratistas se reducía a la celebración y ejecución del contrato, mientras que el artículo 7º se refiere a todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, con lo cual se pude afirmar que la solidaridad llega hasta la responsabilidad extracontractual y a todas las obligaciones que la ley señala como resultado de la celebración de contratos, como sería, por ejemplo, el recaudo del IVA y de la retención en la fuente o el pago de las obligaciones parafiscales. En reciente fallo, la Corte Constitucional, al declarar exequible el parágrafo del artículo 7º de la Ley 80, definió el consorcio como «un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales» . 91

En cuanto se refiere a la unión temporal, el mismo artículo la identifica de la siguiente manera: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,

CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 684, 3 de mayo de 1995. Citado por Jurisprudencia y Doctrina, tomo XXIV, Nº 283, julio de 1995. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia Nº 414 de 22 de septiembre de 1994. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Revista Jurisprudencia y Doctrina, tomo XXIII, Nº 276, 90

91

p. 1584, diciembre de 1994. Bogotá, Legis.

respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. Nótense pues las importantes diferencias que la ley plantea respecto de una y otra figura: En primer lugar, la responsabilidad solidaria se circunscribe al cumplimiento total de la propuesta y del contrato, sin que tal solidaridad se extienda a la responsabilidad extracontractual como en el consorcio; pero además, el tema de la solidaridad en cuanto a las sanciones tiene un tratamiento, a mi juicio, inadecuado, por cuanto se sigue refiriendo en ellas a la solidaridad, para advertir que en el caso de las sanciones, la responsabilidad deja de ser solidaria, como sí lo pudiese ser en el caso del consorcio, y señala que en estas últimas se impondrán de acuerdo con la participación de cada uno de los miembros de la unión temporal, participación que debe estar señalada por ellos mismos al momento de determinar, en la propuesta o en documento separado, si tal propuesta se presenta por un consorcio o por una unión temporal . 92

No se explica en la exposición de motivos, ni en ninguno de los decretos reglamentarios producidos hasta la fecha, cómo se dará en la práctica el caso de una responsabilidad solidaria, que no puede hacerse efectiva in solidum a cualquiera de los deudores, por lo cual subsiste la duda de si realmente se da la responsabilidad solidaria en la unión temporal, o bien si es posible que las sanciones pecuniarias pactadas para el caso del incumplimiento de la obligación principal, sólo se apliquen en proporción a la intervención de cada miembro de la unión en el desarrollo del contrato. Es que en realidad resulta difícil concebir una obligación solidaria en la cual las sanciones pecuniarias pactadas en el contrato por razones de su incumplimiento dejan de ser solidarias y se convierten en individuales.

Ver: Exposición de motivos. Gaceta del Congreso, Nº 75 de 23 de septiembre de 1992, p. 20: «[...] puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento de que se trate». 92

De la misma manera, tampoco resulta fácil señalar que exista solidaridad en el régimen de inhabilidades que son el resultado de algunas sanciones contractuales, por cuanto en este último caso no hablamos del pago de obligaciones ni de la circunstancia en que tal pago, realizado por uno cualquiera de los deudores, tiene como resultado la solución o pago efectivo de tal obligación. Y es que el fenómeno de la solidaridad, aplicado a los consorcios y uniones temporales, sólo puede concebirse como una forma de hacer efectiva una obligación, pues, como define Pothier, «una obligación es solidaria por parte de aquellos que la han contraído, cuando cada uno de ellos se obliga por el total; de manera, empero, que el pago hecho por uno de ellos descargue a todos los otros». La solidaridad sólo se predica pues de una misma obligación y cuando ella reúne características tales en su pacto o en su constitución que el cumplimiento por cualquiera de los deudores tenga como consecuencia la solución o pago de la misma. Sólo en tales condiciones ha de concebirse entonces la solidaridad que, por ordenamiento legal, aparece tanto en los consorcios como en las uniones temporales. 93

Adicionalmente y tal como afirma Luis Claro Solar, «[...] No obsta a la solidareidad la diversidad de modos como una prestación es debida. Dice el artículo 1512 que “aunque se deba de diversos modos (la cosa que se debe solidariamente), por ejemplo pura y simplemente respecto de unos, bajo de condición o a plazo respecto de otros” puede existir la solidareidad que las partes han convenido, o que el testamento establece». 94

Esta opinión del profesor chileno se desarrolla más profundamente en la obra de Pothier ya citada: Para que una obligación sea solidaria, no basta siempre que cada uno de los deudores sea deudor de toda la cosa, que es lo que sucede en relación de la obligación indivisible y no susceptible de partes, bien que no haya sido contratada solidariamente; es necesario que cada uno de los deudores totum et totaliter debeat, es decir, que es necesario que cada uno se POTHIER, Robert Joseph, Tratado delas obligaciones, Buenos Aires, Atalaya. Versión directa del Traité des Obligations, según la versión francesa de 1824, bajo la dirección de M. Dupin. Corregida y revisada por M. C. de las Cuevas. Página 145. 93

94

CLARO SOLAR, Luis,

Tomo I, Obligaciones, p. 369.

Derecho civil. Santiago de Chile, Imprenta Universidad de Chile, 1986.

haya obligado también totalmente a la prestación de la cosa, como si hubiese sólo contratado la obligación. Es necesario sobre todo, que los deudores se hayan obligado a la prestación de la misma cosa. No será pues, una obligación solidaria de las personas, sino que serán dos obligaciones, si dos personas se obligan para con otra por diferentes cosas. Mas, con tal que ellas se hayan obligado cada una totalmente a una misma cosa, bien que se hayan obligado de un modo diferente, no por esto dejan de ser codeudores solidarios, correi debendi; pura, si uno se ha obligado solamente bajo condición, o ha tomado un plazo para el pago; o bien si se han obligado a pagar en diferentes lugares. Se dirá tal vez que repugna que una sola y misma obligación tenga cualidades opuestas; que sea pur a y simple en relación a uno de los deudores, y condicional respecto a otro. La respuesta dice, que la obligación solidaria, es en verdad, una, en relación a la cosas que de ella es objeto, el sujeto y la materia; mas está compuesta de tantos lazos cuantas sean las personas diferentes que la han contraído; y estas personas siendo diferentes entre sí, los lazos que las obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden, por consiguiente, tener cualidades distintas. Que es lo que quiere decir Papiniano cuando dice: Et si maxime pacem causam suscipiumt nihilominus in cujusque persona, propria singulorum consisti obligatu (dicto, libro 9, 2). La obligación es una con relación a su objeto, que es la cosa debida; mas con relación a las personas que la han contratado, puede decirse que hay tantas obligaciones como personas obligadas. Cuando varias personas contratan una deuda solidariamente, no es más que frente al acreedor que cada una de ellas es deudora total; mas entre ellas la deuda se divide y cada una de ellas es deudora por sí, en cuanto a la parte solamente que ha tenido por causa la deuda. 95

De lo anterior puede deducirse que el incumplimiento de la obliga ción o su cumplimiento defectuoso faculta al acreedor a exigir el cumpli miento de la misma o su cumplimiento completo; y lo faculta para hacerlo

95

POTHIER, ob. cit., p. 145 y 146.

de uno cualquiera de los deudores, a su elección «...y aun si quiere dirigirse contra todos a la vez». 96

Importa además determinar en cada caso de consorcio o de unión temporal si la obligación que contractualmente adquieren sus miembros es de aquellas que pueden cumplirse por cuotas, o bien se trata de obligaciones únicas e indivisibles. Señala a respecto el artículo 1531 del Código Civil que «la obligación es divisible o indivisible, según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota»; el 1582 indica que «el ser solidaria la obligación no le da el carácter de indivisible», y el 1584, «cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en todo, aun cuando no se haya pactado la solidaridad y cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total». Puede entonces concluirse de las definiciones legales anteriormente citadas que toda obligación indivisible es además solidaria. En cuanto se refiere a las consecuencias de la declaratoria de caducidad de un contrato celebrado con la utilización de la figura de la unión temporal, tampoco existe razón alguna para que la solidaridad prevista en la ley presente algún tipo de problema, la caducidad no se declara a las personas sino a los contratos, y en tal sentido, si se declara la caducidad a un contrato celebrado con una unión temporal, el contrato se da por terminado y la inhabilidad que establece la ley se aplica a todos los miembros de la unión temporal, en los términos de la ley, sin que sobre el tema tenga relación alguna la existencia o no de la solidaridad, pues ella es sólo una forma hacer efectivas las obligaciones. Tampoco exige la ley para la unión temporal formalismo alguno en su constitución, por lo que bastará como en el caso del consorcio, que en la oferta se incluyan las explicaciones pertinentes que determinen si la oferta se presenta en consorcio o en unión temporal, el nombramiento del representante y la determinación de las distintas actividades del contrato a cargo de cada uno de los integrantes en el caso de la unión temporal . 97

96

97

Ibid., p. 150. «Este tipo de asociación en el Decreto-Ley 222 de 1983, hoy derogado, era restrictiva. En el estatuto actual de

contratación es de entera libertad de los proponentes quienes podrán participar en

El parágrafo 3º establece que para los solos efectos tributarios, el consorcio y la unión temporal se tendrán como sociedades, sin que ello implique la existencia de doble tributación. Esta disposición fue derogada por el artículo 61 de la Ley 223 de 1995, que modificó el estatuto tributario, la cual en su artículo 18 establece que los consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Los miembros del consorcio o la unión temporal deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en el consorcio o unión temporal. Por su parte, el Decreto 380 de 1996 en su artículo 29 estableció en forma taxativa que los consorcios y uniones temporales no son responsables del impuesto sobre las ventas. Como puede verse, la reglamentación de los consorcios y de la nueva figura de la unión temporal son escasas, ahora como antes, y tal vez más ahora que antes, pues no debe olvidarse que el Decreto 222 de 1983 establecía claramente que el consorcio no generaba una persona jurídica nueva. En la legislación actual, fuera de la idea de temporalidad que nos da la definición y su tratamiento tributario especial, nos se establece ninguna otra característica que nos ayude a distinguir el consorcio. Es de esperar que se mantenga la idea de su carencia de personería jurídica, tal como se establecía en las normas anteriores y como han continuado afirmando por fortuna los tribunales, aun cuando se haya omitido una referencia expresa en la Ley 80, por cuanto la simple advertencia de que

la actividad contractual, individualmente o bajo una de estas dos modalidades: la del consorcio o de la simple unión temporal. Pero en la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia es preciso tener en cuenta aquellas reglas que se establecen por el numeral 5del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; entre éstas se encuentra la de indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de selección; con ello se está excluyendo implícitamente la exigencia de circunstancias subjetivas para que un eventual proponente pueda participar en la licitación o concurso. Debe entenderse también en este sentido el artículo 3del Decreto Reglamentario 679 de 1994, en cuanto dispone que en los pliegos de condiciones o términos de referencia podrán establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la participación de consorcios o de uniones temporales. Por lo tanto cualquier norma reglamentaria de la Ley 80 que pretendiese restringir el derecho de asociación ejercido a través de los consorcios para el caso de contratación administrativa adolecería de ilegalidad. Con mayor razón será ilegal la estipulación que se incluya en los pliegos de condiciones sobre la no participación de los consorcios. (Las negrillas no son del texto).

En consecuencia, los requisitos que se exijan para los consorcios y uniones temporales, no pueden ser diferentes de los que la misma ley exige para las personas naturales o jurídicas que se presenten como proponentes. Lo contrario sería establecer una discriminación que la ley no contempla». (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de mayo de 1995, radicación 684).

su analogía con la sociedad de hecho se da para los solos efectos tributarios, aun cuando derogada, resulta, a nuestro juicio, suficiente para considerar que tanto el consorcio como la unión temporal son figuras despersonalizadas y que, en consecuencia, la adjudicación no puede hacerse al consorcio o a la unión temporal proponente sino a quienes lo integran. Disentimos pues de las apreciaciones del Dr. Edgard González López y del Dr. Luis Eduardo Medina Montoya , quien señala como innovación de la Ley 80, la circunstancia de que la adjudicación se realiza a los consorcios y uniones temporales, «dada la capacidad legal otorgada para el efecto», remitiéndonos a los comentarios hechos antes en relación con el tema de las entidades públicas que contratan en su propio nombre a pesar de carecer de personería jurídica o de la idea según la cual, la competencia es la capacidad de los entes públicos. Ahora bien, es claro que en medio de la confusión con que el legislador ha tratado la figura del consorcio y de la unión temporal, se contempló la posibilidad de dotar a las dos figuras de personería jurídica, lo cual hubiese dado una entidad propia a estos fenómenos de colaboración empresarial tan comunes en el ámbito de los negocios, y en tal sentido, el texto presentado por el Gobierno, que se convirtió en proyecto de Ley 149 y luego en la Ley 80 de 1993, establecía que los consorcios estarían dotados de personería jurídica. Asimismo, el proyecto de Ley 119 de 1993 reglamentaba los llamados contratos de colaboración empresarial, y aun cuando no les reconocía personería jurídica, sí representaba un importante avance de la figura consorcial, en el campo del derecho privado, que hubiese permitido un desarrollo más elaborado de la figura. No obstante lo anterior, la reforma al Código de Comercio que quedó plasmada en la Ley 222 de 1995 no incluyó esta figura. 98

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Lo que sí resulta claro es que en la unión temporal no existe realmente obligación solidaria de sus integrantes, por cuanto su especial constitución contraría la definición del inciso segundo del artículo 1568 del Código Civil. En efecto, cuando se habla de sanciones o de indemnizaciones, nos encontramos ante la circunstancia de que el deudor no cumple o no puede cumplir la obligación principal y se trata de hacer que pague en su lugar la indemnización de perjuicios pactada previamente, y si tal indemnización no puede hacerse efectiva en forma solidaria, entonces

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GONZÁLEZ LÓPEZ,Edgard, «Los sujetos privados del contrato», en

al nuevo régimen de contratacion administrativa, 2ª ed., Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1995. 99

MEDINA MONTOYA, ob. cit., p. 116.

Comentarios

no existe realmente solidaridad. Por otra parte, no se concibe que alguien se obligue solidariamente a la ejecución de una obra o a la prestación de un servicio cuando expresamente ha manifestado que de la obra o el servicio sólo ejecutará una parte determinada y no el total de la misma. Así las cosas, podría determinarse como características de los consorcios y de las uniones temporales las siguientes: a) Carencia de personería jurídica y de animus societatis, lo que los diferencia claramente de las sociedades. Tanto el consorcio como la unión temporal son asociaciones para el desarrollo de un único negocio. «El consorcio vendría diferenciado de la sociedad teniendo en cuenta que en él se identifican fin y objeto, mientras que para la sociedad puede distinguirse por un lado su objeto propio y por el otro el fin perseguido que sería el lucro. En el consorcio no aparece el ánimo de beneficiar, el deseo de ganancia como fin propiamente consorcial; puede favorecer desde luego a los consorciados, pero el consorcio en sí no pretende ni la obtención de rendimiento ni la consecución de lucros mercantiles, por lo demás, en el consorcio no existirá, como vimos, una preexistente comunidad de intereses objetivamente identificada que asigna a sus miembros una cualificación especial para agruparse, a diferencia de los que sucede en la sociedad, en la que no se requieren especiales predisposiciones de sus socios» . 100

b) Imposibilidad de su inscripción en el registro de proponentes. Cada uno de los integrantes del consorcio deberá estar inscrito individualmente si el contrato que se pretende celebrar exige este requisito, pero las cámaras de comercio no podrán inscribir un consorcio, en atención a su temporalidad y a la inexistencia de personería jurídica individual. En los casos en que por el contrato que se pretende celebrar sea obligatoria la inscripción, calificación y clasificación de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal, continúa sin solución un viejo problema que inexplicablemente nunca ha sido tenido en cuenta ni por nuestros tribunales, ni por los funcionarios encargados de celebrar contratos, y es el relacionado con la calificación mínima de cada uno de los integrantes del consorcio o de la unión temporal. En efecto, siempre se ha mirado el consorcio como una forma

MARTÍN MATEO, Ramón, Los consorcios locales, Madrid, 1970. Citado por Gaspar Caballero Sierra, Los consorcios públicos y privados, Bogotá, Temis, 1985, p. 23. 100

temporal de asociación que busca que dos o más personas naturales o jurídicas puedan presentar propuesta en donde cada una de ellas no podría hacerlo por carecer de experiencia, capacidad técnica o financiera y, en consecuencia, siempre se ha exigido, para el caso del consorcio, que sus integrantes acrediten sólo un porcentaje de la calificación mínima exigida para un proponente individual. Sin embargo, la solidaridad en las obligaciones de los consorciados se materializa en la circunstancia de que si una cualquiera de las personas que integran el consorcio o la unión temporal no puede o rehúsa cumplir el contrato, cualquiera de los demás integrantes pueda hacerlo; por ello, para hacer realidad la solidaridad de las obligaciones a cargo de los integrantes del consorcio o de la unión temporal, debía exigirse de cada uno de los integrantes la calificación mínima exigida para los proponentes individuales, ante la posibilidad de que el Estado pueda exigir a uno cualquiera de los integrantes del consorcio o de la unión temporal el cumplimiento de la totalidad de la obligación . 101

La legislación española (Reglamento General de Contratación del Estado), de donde aparentemente se han tomado algunas de las características de la figura del consorcio de contratistas para nuestra legislación, permite la clasificación de las agrupaciones temporales de contratistas mediante la «acumulación de las características de cada uno de los asociados, expresadas en sus respectivas clasificaciones». Y añade que «No obstante dichas agrupaciones podrán obtener clasificación especial para casos determinados, mediante expediente sumario, tramitado a petición de los interesados» (artículo 288). Sin embargo, tal tesis no puede ser aplicable en Colombia, en donde el registro de proponentes está reservado a personas naturales y jurídicas, por expreso mandato del artículo 22. 102

c) Tanto el consorcio como la unión temporal son una figura de libre creación de los proponentes o contratistas, sin que el Estado pueda prohibir o coartar la posibilidad de su creación. «Lo que caracteriza el consorcio desde un punto de vista subjetivo es la particular decisión de los sujetos que acuerdan de manera libre y voluntaria crearlo de una manera libre y voluntaria como un instrumento común para el mejor logro de sus

Ver: PEÉVIVES, Alvaro, Régimen de los contratos administrativos, tomo I, Generalidades, CONTRATOS DEL ESTADO. Boletín Oficial del Estado Español. Colección Textos Legales. Madrid, 1984. 101

Bogotá, Librería Jurídica Wilches, 1984, p. 17 y siguientes.

102

propias actividades. Es factible también, como habremos de verlo, que sea la ley la que imponga el consorcio de manera coactiva» . 103

La creación coactiva del consorcio es una figura de la legislación española que no se da en Colombia precisamente por cuanto, como ya se advirtió, la legislación sobre el tema es sumamente escasa. En recientes análisis de licitaciones públicas abiertas por entidades estatales viene apareciendo con alarmante frecuencia, la analogía de la duración mínima de las sociedades con la duración del consorcio o de la unión temporal. Es decir que como el inciso segundo del artículo 6º de la Ley 80 de 1993 establece que para poder celebrar contratos con las entidades públicas, las personas jurídicas nacionales o extranjeras deben probar que su existencia no es inferior a la del plazo del contrato que se pretende celebrar y de un año más, acuciosos funcionarios han interpretado que el mismo término de duración debe exigirse para los consorcios y las uniones temporales, olvidando que tal requisito sólo es aplicable a las personas jurídicas y que ni los consorcios ni las uniones temporales lo son y que, por otra parte, el pacto privado que las partes hagan sobre la duración del consorcio o de la unión temporal no afecta las responsabilidades que las partes que lo integran adquieren con la administración pública y que, en suma, cualquiera que sea la duración pactada del consorcio o de la unión temporal, ésta continuará existiendo mientras no se liquide el contrato y desaparezcan las obligaciones solidarias que sus integrantes han contraído con el Estado. Por el contrario, el consorcio o la unión temporal, en cuanto formas asociativas para celebrar un contrato con el Estado, desaparecerán, cualquiera que sea su duración pactada, por la simple desaparición del contrato suscrito con el Estado. Y es que no puede olvidarse que el contrato de consorcio o de unión temporal es un contrato accesorio del contrato estatal que se celebre o de la oferta que se proponga y que como accesorio, se mantendrá o terminará cuando se mantenga o desaparezca el contrato principal, cualquiera que sea el pacto individual de sus integrantes al respecto. El Consejo de Estado, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, se ha pronunciado también sobre la figura del consorcio y de la unión temporal, aclarando la libertad que existe para su pacto y la ausencia de formalidades. Dijo así la Sala de Consulta: 103

CABALLERO SIERRA, ob. cit., p. 11.

La norma que permite celebrar contratos con las entidades estatales – artículo 6º, Ley 80 de 1993– no consagra ninguna restricción para los consorcios ni para las uniones temporales; por tanto la propuesta o celebración conjunta debe ser tratada en igualdad de condiciones que los demás proponentes o contratistas. Este tipo de asociación en el Decreto-Ley 222 de 1983, hoy derogado, era restrictiva. En el estatuto actual de contratación es de entera libertad de los proponentes quienes podrán participar en la actividad contractual individualmente o bajo una de estas dos modalidades: la del consorcio o la de la simple unión temporal. Pero en la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia es preciso tener en cuenta aquellas reglas que se establecen por el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; entre éstas se encuentra la de indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de selección; con ello se está excluyendo implícitamente la exigencia de circunstancias subjetivas para que un eventual proponente pueda participar en la licitación o concurso. Debe entenderse también en este sentido el artículo 3º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, en cuanto dispone que en los pliegos de condiciones o términos de referencia podrán establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la participación de consorcios o de uniones temporales. Por lo tanto cualquier norma reglamentaria de la Ley 80 que pretendiese restringir el derecho de asociación ejercido a través de los consorcios para el caso de contratación administrativa adolecería de ilegalidad. Con mayor razón será ilegal la estipulación que se incluya en los pliegos de condiciones sobre la no participación de los consorcios. En consecuencia, los requisitos que se exijan para los consorcios y uniones temporales, no pueden ser diferentes de los que la misma ley exige para las personas naturales o jurídicas que se presenten como proponentes. Lo contrario sería establecer una discriminación que la ley no contempla. (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 3 de mayo de 1995, radicación Nº 684, magistrado ponente: Roberto Suárez Franco).

La reglamentación existente se refiere entonces al consorcio y a la unión temporal, en cuanto la condición de sus integrantes de proponentes o contratistas del Estado, pero no existe reglamentación alguna en cuanto a la conformación de los mismos. El consorcio y la unión temporal son, sin duda alguna, contratos; pero carecen de reglamentación y son por regla general celebrados por particulares, por lo que resulta forzoso concluir que el consorcio y la unión temporal, en cuanto carecen de reglamentación especial en las disposiciones legales, son contratos innominados, accesorios de un contrato estatal y cuyas características especiales sólo existen en la ley con respecto a la solidaridad en los términos contenidos en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, pero en cuanto a los pactos que las partes integrantes del consorcio o de la unión temporal puedan establecer entre sí, existe absoluta libertad, como en cualquier otro tipo de contrato innominado. 2.5. Las sociedades constituidas para celebrar contratos y la promesa de contrato de sociedad El parágrafo tercero del artículo 7º señala: En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el único objeto de presentar propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios. Por su parte, el inciso cuarto del parágrafo 2º del artículo 32, al referirse a las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, dice: Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso se considere indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos . Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier modalidad de asociación que consideren conveniente... Como puede verse, existe la posibilidad clara, establecida por el parágrafo del artículo 32 citado, de que varias personas constituyan o prometan constituir una sociedad para la exclusiva celebración de un contrato con una entidad estatal, caso en el cual, según el parágrafo del artículo 7º, la sociedad así constituida, cualquiera que sea la forma legal que adopte, es decir, anónima, limitada, en comandita, etc., tendrá una responsabilidad solidaria en el cumplimiento de su objeto social si en ella se establece como objeto único el de celebrar y ejecutar el contrato estatal. Por ello debemos concluir que se trata de un tipo de sociedad nueva, creada por esta ley, distinta de las reglamentadas por el Código de Comercio, aun cuando adopte

cualquiera de las formas de sociedad que en ese código de establecen, pues aun cuando sea anónima, por ejemplo, la responsabilidad de sus socios no estará limitada al monto de sus aportes, sino que además cada uno de tales socios será solidariamente responsable por el cumplimiento del objeto social. No resulta, a nuestro modo de ver, conveniente para los efectos del orden jurídico, el que cada norma especial establezca que las figuras generales del derecho tienen alguna distinción, en cuanto se refieran a esa parte especial. Esta práctica, que parece estar de moda últimamente, trae gran incertidumbre sobre todo en el tema de las sociedades, pues ahora existen, además de las sociedades que en forma general o particular reglamenta el Código de Comercio, otras con modificaciones sutiles, como son las encargadas de la actividad portuaria, las que tienen por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios y las que se constituyen para ejecutar contratos de concesión, entre otras. De esta manera, si la tendencia continúa, muy pronto las sociedades reglamentadas por el Código de Comercio constituirán una excepción sobre la multitud de reglas generales.

Por otra parte, la reglamentación del artículo citado lo que hace en la práctica es extender las consecuencias del consorcio o de la unión temporal más allá de su existencia, pues si se constituye el consorcio o la unión temporal para la presentación de al oferta, con la indicación de que para la ejecución del contrato el consorcio o unión temporal se convertirá en sociedad, la solidaridad hace que se mantengan las consecuencias del consorcio o de la unión temporal, no obstante que las partes hayan escogido una figura nueva. En este caso, más que un consorcio o unión temporal, lo que existe es una promesa de contrato de sociedad, a la cual la ley le otorga el carácter de proponente individual, para los efectos de comparación de oferta. Y es lógico que ello ocurra en tales circunstancias por cuanto la promesa de contrato de sociedad no crea tampoco la persona jurídica nueva que crea la sociedad, y en tal sentido, la ley acude a la solidaridad del consorcio para efectos de lograr el cumplimiento de las obligaciones que se contraen con la oferta, pero constituida la sociedad prometida, no resulta necesaria la solidaridad. De todas formas, el inciso siguiente del artículo comentado señala que «cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique». O sea que más que un consorcio o una unión temporal, existirá en este caso una verdadera promesa de contrato de sociedad con objeto único y con responsabilidad solidaria de sus socios, cualquiera que sea la forma que adopte. O sea que se trata de una promesa de contrato de sociedad sometida a condición en lugar de plazo, en armonía con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, y en este caso, dentro de la oferta deberá incluirse la minuta del contrato de sociedad que se pretende celebrar para que la promesa sea válida, tal como preceptúa el numeral 4º de la norma citada, según la cual, la promesa de celebrar contrato no producirá obligación alguna, salvo que, entre otras condiciones, en ella se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

3. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONTRATOS ESTATALES

3.1. Los principios generales del derecho y los contratos estatales La concepción tradicional en el derecho administrativo colombiano ha sido la de considerar que se trata de un derecho estrictamente reglado, hasta el punto de considerar que para los servidores públicos, lo que no está expresamente permitido, les está expresamente prohibido. La anterior concepción, que no resulta ser cosa distinta que una regla de competencia, implicaría casi necesariamente, si se aplica en forma general, que algunas nociones generales del derecho no incluidas dentro de los textos legales no pudieran ser consideradas en el análisis de figuras como el contrato administrativo, toda vez que a éste, como a las demás figuras del derecho administrativo, debería corresponderle un ámbito estricto de reglamentación. No obstante lo anterior, la jurisprudencia y la doctrina colombianas, inspiradas también en el pensamiento de la doctrina extranjera, habían venido considerando la necesidad de que los funcionarios y los particulares, envueltos en la relación contractual, tuviesen en cuenta ciertos principios, llamados en forma general «principios generales del derecho», algunos de ellos propios de nuestra legislación positiva y otros considerados en algunos casos como «principios históricamente contingentes que han inspirado u orientado una legislación determinada, ya estén o no expresamente consagrados en al legislación vigente» y en otros como «Prin 104

«Hay poder reglado cuando la ley, al conferir a un agente administrativo cierta competencia, indica de manera imperativa el sentido en que se deberá ejercer esta competencia e impone por anticipado al agente el contenido de las decisiones que tendrá 104

que tomar; por ejemplo, cuando sometiendo el ejercicio de una actividad privada a una autorización concedida por un agente administrativo, la ley indica las condiciones que deben llenar los administrados para que el agente pueda y deba concederles la autorización solicitada. Hay poder discrecional cuando la ley, después de crear una competencia, deja al agente en libertad para escoger el sentido en que va a ejercer esa competencia y para decidir acerca de la oportunidad de la medida que va a tomar». DE LAUBADERE, Andrè, Manual de derecho administrativo. Traducción de Jesús Villamizar Herrera. Bogotá, Temis, 1984, p. 80 y 81.

cipios universales y eternos de la justicia», según que se trate de sectores positivistas o iusnaturalistas. Por otra parte, el Código Contencioso Administrativo de 1984 (Decreto 01), la Constitución de 1991 y la Ley 80 de 1993 consagraron en forma general para las actuaciones administrativas y particular para los contratos estatales una serie de principios, que corresponden a lo que los juristas llaman principios generales del derecho, y aceptan la inclusión de otros que si bien pueden no estar reglamentados en forma expresa, correspondan a los postulados de la buena fe y de la equidad, o bien se trate de principios razonablemente implícitos. 105

La discusión realmente se ha centrado sobre la posibilidad de que los principios generales del derecho constituyan fuente del derecho administrativo, y aun aceptada esta posibilidad, sobre la existencia, además de los principios generales del derecho aplicados al derecho administrativo, de verdaderos principios generales del derecho administrativo, distintos de los anteriores. Así, Altamira Gigena sostiene: «Junto con los principios jurídicos generales, existen otros que pertenecen al Derecho Administrativo, como son la razonabilidad de las restricciones administrativas, la continuidad y eficacia de los servicios que satisfacen necesidades colectivas, la línea jerárquica y la subordinación jerárquica a la organización administrativa, la potestad disciplinaria, etc.» 106

En general, los autores coinciden en que los principios generales del derecho constituyen fuente subsidiaria del derecho administrativo, aun cuando «se encuentran incardinados en el de la juridicidad, que manifiesta que no hay actividad administrativa si no hay norma autorizativa y teniendo en cuenta la satisfacción de los intereses públicos» . En general, se aceptan como principios del derecho administrativo, los de igualdad ante la ley y el de igualdad ante las cargas públicas, con contenido casi idéntico, el del debido proceso, el de cosa juzgada, la presunción de legalidad de los actos y actuaciones administrativas, el de la buena fe, etc. 107

Ahora bien, en relación con los contratos administrativos, a título enunciativo podemos mencionar la aplicación de algunos de tales principios, sin pretender que son únicos o inmutables. Tales principios son:

105

ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro,

administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1972, p. 11. Ibid., p. 72. 106

107

Ibid., p. 76.

Los principios generales del derecho como fuente del derecho

3.1.1. Principio de la equidad Aun cuando podría considerarse como parte de uno cualquiera de los siguientes principios, recordemos que la equidad resulta ser fuente insustituible en la solución de los conflictos producidos en materia contractual, pues en muchas ocasiones, el mantenimiento de la ecuación contractual, o la aplicación del principio de la buena fe, presuponen la actuación en equidad, cuando no exista norma aplicable. Todo ello basado en las disposiciones de la Ley 80 de 1993 relacionadas con la garantía del Estado a la utilidad del contratista y a lo dispuesto en el Código de Comercio colombiano en relación con la aplicación de la teoría del riesgo, cuando señala que el juez introducirá al contrato las modificaciones que la equidad indique. De todas formas, la aplicación de las disposiciones legales que garantizan la igualdad o equivalencia de las prestaciones a cargo de las partes en el contrato administrativo, estudiados más en detalle, con base en el principio del equilibrio financiero del contrato, presuponen también un desarrollo del principio de equidad. 3.1.2. Principio del equilibrio financiero Aun cuando el Decreto 222 de 1983 ya había regulado la necesidad del mantenimiento del equilibrio financiero en sus artículos 19 y 20, para los casos de terminación unilateral de los contratos por motivos de utilidad pública, desde antes de su vigencia, el Consejo de Estado venía aceptando la necesidad del mantenimiento del equilibrio económico de los contratos, con base principalmente en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 11 de marzo de 1972, según el cual, el contrato administrativo descansa sobre dos ideas fundamentales: la existencia de unas cláusulas exorbitantes a favor de la administración y el respeto al contratista del equilibrio financiero ; con la salvedad de que el mismo Consejo de Estado considera que «la administración no tiene, frente al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, privilegios exorbitantes», queriendo significar con ello que la utilización de las cláusulas exorbi 108

109

CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 11 de marzo de 1972. Consejero ponente: Alberto Hernández Mora. Expediente 561. Anales 1972, primer trimestre. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente Nº 3711. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, 10 de septiembre de 1987. Ver también RIVERO, Jean, «Las disposiciones relativas a la remuneración escapan al poder de modificación unilateral de la administración». En Derecho Administrativo, p. 140. 108

109

tantes no puede servir ni para alegar el incumplimiento de las obligaciones contractuales, ni para destruir el necesario equilibrio económico del contrato. De la misma manera, la doctrina nacional y extranjera consagró el principio del equilibrio financiero como fórmula de solución de los conflictos contractuales, en los términos definidos por el profesor Miguel Marienhoff: El cocontratante, al celebrar su contrato con la Administración Pública, lo hace con el propósito de obtener un beneficio que generalmente resulta calculado no sólo sobre la índole de la prestación que realizará (servicio público, obra pública, suministro, transporte, etc.), sino también sobre el capital a invertir en maquinarias, útiles, combustibles, jornales, etc. No ha de olvidarse, como bien se ha dicho, que el cocontratante es un particular que busca en el contrato administrativo su interés financiero, que a su vez se concreta en la «remuneración» que le reconoce el contrato. El contrato, celebrado con el compromiso recíproco de ambas partes, le «asegura» al cocontratante la obtención de ese beneficio. Precisamente, ese es el motivo que determinó al cocontratante a contratar. Cuando ese «beneficio», sea por causas imputables a la Administración Pública o por causas no imputables a ésta, sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar –y que reúnan determinadas características– sufra un menoscabo, el cocontratante tiene derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, o a que los perjuicios ocasionados sean atenuados. Esto es lo que se llama «derecho al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato, o restablecimiento de la ecuación financiera» . 110

La formulación del principio que hace Marienhoff resulta aplicable a cualquier contrato de tracto sucesivo, sin que se circunscriba a los contratos administrativos, sin embargo, el Dr. William Parra relaciona la necesidad del mantenimiento del equilibrio financiero como una consecuencia de la desigualdad de las partes que concurren al contrato administrativo y piensa que como «contrapartida el contratista tiene a su favor otras prerrogativas tales como la de que la administración le mantenga el equilibrio financiero y acuda en su respaldo cuando surjan situaciones tales

110

470.

MARIENHOFF, ob. cit., tomo III. A, Contratos administrativos. Teoría General, p. 469 y

como las provenientes de problemas inflacionarios...» Por su parte, el argentino Manuel María Díez considera que «la circunstancia de que en los contratos administrativos el cocontratante esté sujeto a una intervención unilateral de la Administración que modifique su contrato, da origen a que su situación se vea agravada sin que él intervenga. Hay entonces un elemento de inseguridad que, por lo demás, podría ser igualmente perjudicial para los intereses del servicio público, por lo que la teoría del contrato administrativo cita, en contraposición, la noción del equilibrio financiero, o como se dice también, la ecuación financiera del contrato» . 111

112

La simple existencia de tales principios en los contratos de derecho privado podría bastar para desechar estas teorías en la práctica, sin olvidar tampoco que el señalamiento de los autores citados constituyen el origen de la obligatoriedad del principio en los contratos de ejecución sucesiva, cuando la destrucción del equilibrio económico surge de circunstancias ajenas a las partes, no previstas al momento de acordar las condiciones económicas de ejecución del contrato o bien de modificaciones introducidas por la administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes, sólo que en este último caso, la legislación colombiana trata parcialmente el problema, al ocuparse de la modificación unilateral de los contratos, y queda sólo la aplicación del principio para aquellos casos en que el Estado actúa unilateralmente en forma general sin el propósito de modificar los términos del contrato, aun cuando en la práctica ello ocurra . En referencia a este tema, el Consejo de Estado colombiano lo examina también como consecuencia del poder de modificación de los contratos que tiene el Estado, sin que se afirme que es la única razón de su existencia . Sin embargo, además del señalamiento 113

111

112

PARRA GUTIÉRREZ, ob. cit., p. 139. DÍEZ, Manuel María, Manual de derecho

administrativo (con la colaboración de Tomás

Hutchinson), tomo I, Buenos Aires, Plus Ultra, 1991, p. 318.

«La facultad del poder público para modificar unilateralmente las situaciones legales o reglamentarias no significa que en el contrato administrativo el particular esté a merced de la administración y el interés privado no encuentre amparo legal suficiente. 113

Por el contrario, si el régimen jurídico del contrato administrativo impone la prevalencia del interés público sobre el privado, lo hace sin menoscabo de la protección que éste requiere. Ciertamente el interés privado no puede paralizar la acción administrativa que busca satisfacer el interés general, pero si en este proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado, dentro del marco de disposiciones legales y principios jurídicos que establecen en el derecho colombiano la oportunidad, razón y cuantía de estas reparaciones». (CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Dr. Alberto Hernández Mora, 11 de marzo de 1972. Radicación Nº 561). Citado por Jaime

anterior en el sentido de que el principio del equilibrio económico se acepta en el derecho privado en el que, por lo menos teóricamente, existe igualdad entre las partes, debe observarse que la Ley 80 de 1993 en su artículo 4º, numeral 3º consagra el principio del mantenimiento de la ecuación económica o equilibrio económico del contrato a favor de la administración pública, y el artículo 27º lo establece como un derecho de las partes que en él intervienen, es decir que opera también a favor de la administración pública, lo cual nos hace pensar que su existencia no guarda relación con la existencia de las cláusulas exorbitantes o que no es una consecuencia de su aplicación por parte de la administración, sino que, por el contrario, resulta de las consideraciones de equidad o de solidaridad social que anota Sconamiglio como justificativas de la figura de la resolución del contrato por la excesiva onerosidad sobreviniente o su modificación por las mismas razones, las cuales constituyen, según el autor citado, «una hipótesis de anomalía funcional del contrato o como un vicio sobrevenido de la causa» . De todas formas, el estatuto actual ha ido más lejos en este campo, pues no solamente acepta el principio como parte de la contratación estatal, sino que establece que la utilidad es un derecho a favor del particular, garantizado por el Estado, según se desprende de los fines de la contratación estatal contenidos en el artículo 3º de la mencionada ley que señala como finalidad del contrato «la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines» y establece como facultad del particular «la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado». De todas formas, aun cuando la posibilidad del restablecimiento de la ecuación económica como derecho de ambas partes del contrato haría pensar que la existencia de cláusulas exorbitantes no es la razón del derecho al restablecimiento del equilibrio contractual, debe tenerse en cuenta que la norma del Código de Comercio que se refiere a la denominada teoría de la imprevisión dota al juez de la facultad de introducir los cambios que la equidad indique o dar por terminado el contrato; en tanto que en los contratos que se celebran con la administración pública, la existencia de 114

115

Betancur Cuartas, Nuevo Estatuto de la Contratación Administrativa, Santa Fe de Bogotá, Biblioteca Jurídica Wilches, 1993.

LEY 80 de 1993, artículo 4. «DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. ...3) Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato». 114

SCONAMIGLIO, Renato, Teoría general del contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983. 115

una razón superior para la celebración y ejecución del contrato, que sería para unos la prestación continua del servicio público y para otros el cumplimiento del cometido estatal o la satisfacción de las necesidades colectivas, aconsejan la introducción de medidas modificatorias al contrato antes que su terminación. Resulta lamentable que en la práctica actual, la sucesión de negocios ilícitos relacionados con las modificaciones de los contratos hayan llevado su práctica más al terreno penal, disciplinario o fiscal que al meramente administrativo, en el que debía moverse. Así, la decisión sobre modificaciones al contrato «para introducirles las modificaciones que la equidad indique», como medio de resolver el problema de ruptura de la ecuación económica del contrato, se aleja cada vez más de las posibilidades prácticas, ante el cúmulo de normas restrictivas, ante el temor de los funcionarios públicos y la actitud, no siempre coherente, de los organismos de vigilancia. La formulación del principio está determinada por una serie de teorías de amplio reconocimiento doctrinario y jurisprudencial, tanto en Francia como en Colombia, como son principalmente la teoría del «hecho del príncipe», la «teoría de la imprevisión» y la «teoría de las sujeciones imprevistas», las cuales se explican en detalle más adelante, al abordar el tema de las modificaciones al contrato estatal. 3.1.3. Principio de la buena fe Es principio cardinal de los contratos la existencia de la buena fe entre las partes. Buena fe que según la norma constitucional se presume y que según las disposiciones del Código de Comercio obligan no sólo a lo expresamente señalado en el contrato sino a todo aquello que resulte necesario para su cabal ejecución. 116

117

Son varias las disposiciones de la Ley 80 las que aluden en forma indirecta o directa al ejercicio del principio de la buena fe entre las

CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículo 83. «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstos». CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 871. «Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre y la equidad natural». 116

117

partes, por ejemplo, aquella que establece la responsabilidad del oferente por las ofertas artificialmente bajas, la que señala que los funcionarios no actuarán con desviación de poder, la que sanciona con la ineficacia la introducción de algunas condiciones en los pliegos de condiciones de una licitación o la que establece que en el caso de arreglo directo de controversias contractuales, se tratará de que no intervengan los funcionarios que dieron origen a la controversia. En sentencia de mayo de 1985 , el Consejo de Estado advierte que «todos los contratos deben celebrarse de buena fe y ésta obliga a que las partes conozcan recíprocamente los motivos que determinan sus respectivas declaraciones de voluntad, entre otras cosas porque la falta total de causa puede dar lugar a la nulidad del contrato o a la reducción de las prestaciones debidas». 118

Ahora bien, la importancia del principio de la buena fe radica en las consecuencias que tiene en el desarrollo del contrato. Así, el contratista particular no podrá en el contrato a precio global omitir la ejecución de una parte de la obra aduciendo que no estaba contemplada en el precio del contrato, si ella resulta necesaria para su buen funcionamiento y se trata de aquellas que por su naturaleza resulta normal que se ejecuten para el cumplimiento del objeto contratado. Así, también la omisión de información por parte de la entidad pública, o la información errada suministrada por sus agentes, tendrá efectos indemnizatorios en la relación contractual, en virtud del principio de la buena fe. Ahora bien, si el principio de la buena fe tiene antecedentes legislativos en el derecho privado, es claro que en el derecho administrativo su aplicación resulta más que obligatoria para los funcionarios públicos, por cuanto a éstos, según el viejo aforismo, que aquí sí resulta aplicable en toda su extensión, lo que no les está expresamente permitido les está expresamente prohibido. 3.1.4. Principio de legalidad En los contratos administrativos es obvia también la aplicación del principio de legalidad, aun cuando ello no confirme que se trata de actos administrativos bilaterales. Independientemente de la discusión sobre Citada por RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto, Los principios generales del derecho en la contratación administrativa, Bogotá, Librería Jurídica Wilches, 1989, p. 54. 118

tal tema, como en el acto administrativo, el contrato está sometido a este principio, en virtud de que el contrato se celebra por parte de la administración para el cumplimiento de los fines del Estado, es decir que resulta una manifestación de la función estatal, y en tal sentido, la propia Ley 80 en su artículo 77 señala que «En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil». Como consecuencia misma de los principios de autodefensa administrativa , según los cuales la administración pública al producir los actos administrativos declara el derecho, juzga sus propios actos y ejecuta o hace cumplir los derechos en ellos contenidos, existen en el derecho administrativo principios aplicables a los actos que dicta la administración y a los contratos que celebra, que son al tiempo fundamento de los principios de autodefensa y de los de protección jurídica de los administrados, principalmente de los administrados que se encuentran involucrados en el procedimiento contractual. El principio de legalidad supone la obligación del funcionario de ceñirse al ordenamiento jurídico vigente en todo el proceso de selección de su cocontratante y en el de celebración, ejecución y liquidación del contrato, como ocurre en toda actuación administrativa. Tal principio resulta ser el fundamento de la nulidad del contrato, cuando en su celebración se exceden las atribuciones del funcionario o cuando violentan la norma sobre la cual se basa la competencia para cumplir con el trámite señalado en la ley. Pero al mismo tiempo, igual que ocurre con los actos administrativos, en que constituye el soporte de la ejecutoriedad del acto, el principio de legalidad presupone la legalidad del contrato. En la legislación anterior existía un control de legalidad previo a la ejecución de los contratos de cierta naturaleza y cuantía que consistía en la revisión a cargo del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos, el cual desapareció con la Ley 80 de 1993. 119

En relación con los actos administrativos, pero con perfecta aplicación a los contratos en cuanto constituyen actuaciones administrativas, debe tenerse en cuenta que para que tenga vigencia el principio de autodefensa administrativa, los actos que profiere la administración Ver GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Derecho procesal administrativo hispanoamericano, capítulo I, El Proceso Administrativo. 1. La Autodefensa Administrativa, p. 1, 2 y 3, Bogotá, Temis, 1985. 119

están protegidos por el principio de legalidad, según el cual, todo acto administrativo dictado por la autoridad en ejercicio de sus funciones se presume válido mientras no sea derogado por la autoridad competente. El principio de legalidad, lejos de constituir una fuente de arbitrariedad para los funcionarios, constituye la esencia misma de la protección de los administrados, pues en virtud de tal principio, los funcionarios sólo podrán realizar actuaciones sometidas al imperio de la ley, y como consecuencia también de ello, la demostración de que tales actuaciones se apartan del ordenamiento legal traerá como consecuencia su ilegalidad y la posibilidad de su anulación. Como puede observarse, el principio de legalidad de los actos administrativos tiene una serie de consecuencias importantes en relación con su vida, su vigencia y la obligación de cumplimiento de ellos. En primer término debe señalarse que para que el principio opere debe predicarse del acto, y en este caso específico, del contrato y de los actos administrativos que se producen en el proceso de la formación de la voluntad contractual y durante su vigencia y ejecución, un mínimo de requisitos de forma y de fondo que lo conviertan por lo menos en un verdadero contrato administrativo. Así, será necesario distinguir entre la validez y la eficacia del contrato administrativo, como se distingue del acto administrativo, pues uno y otros pueden ser válidos y no eficaces, o por el contrario, eficaces pero no válidos. La validez es la conformidad del acto o del contrato con el ordenamiento jurídico y la eficacia su aptitud para producir efectos jurídicos, lo que presupone su perfeccionamiento. Según Gustavo Humberto Rodríguez, la presunción de legalidad de los contratos administrativos, que en ello se traduce la existencia del principio de legalidad en los contratos, no puede ser considerada como una presunción jurídica mientras no tenga consagración en norma positiva, pero que tiene el alcance de la llamada «presunción legal relativa» o juris tantum, que admite prueba en contrario, es decir que los contratos administrativos se presumen válidos mientras no sean anulados por la autoridad competente. En esa misma forma se ha pronunciado el Consejo de Estado colombiano en sentencia de 9 de febrero de 1984: [...] Lo cierto es que el contrato está firmado por [...] con antefirma y sello de la Gobernación del Departamento del Meta. Y ese solo hecho hace presumir efectos de validez y legalidad del acto en lo que atañe a la manifestación de voluntad que en el documento se recoge. Hay que entenderlo expedido por el funcionario competente y ajustado a la ley. Solamente, puede vulnerarse por los medios idóneos, en este caso, mediante la declaratoria de nulidad. Mantiene por tanto toda la fuerza vinculante al negocio jurídico que está amparado de esa presunción, por contener un acto administrativo que goza de esa prerrogativa . 120

El principio de legalidad está íntimamente ligado a lo que se denomina en forma genérica seguridad jurídica, por cuanto (y no es cuestión que se refiera sólo a los contratos administrativos) sólo ante la seguridad de que al contrato se aplicarán reglas de derecho conocidas antes de su celebración y procedimientos para la solución de conflictos, cuyos efectos estén reconocidos por la ley, tienen las partes certeza de que el contrato constituye realmente una forma de crear o extinguir una obligación. 3.1.5. Principio del enriquecimiento sin causa Aun cuando no puede afirmarse que el principio del enriquecimiento sin causa sea aplicable en forma directa a los contratos administrativos, pues aquí, como en el derecho privado, la causa sigue siendo el contrato, lo cierto es que este principio da origen en el derecho administrativo a la acción in rem verso, para los efectos de subsanar el enriquecimiento que se produce en todos aquellos casos en que el particular realiza obras para la administración pública o la provee de bienes y servicios sin que medie un contrato que ampare la relación entre las partes, ya sea porque éste no llegó a celebrarse o porque la administración aluda que la ejecución de la obra o la provisión de los bienes y servicios se realizó por fuera del contrato. Muy frecuente resultaba en el pasado la iniciación de actividades por parte del contratista cuando aún no se habían cumplido los requisitos establecidos en la ley para el perfeccionamiento del contrato y la dificultad que afrontaba la administración pública para reconocer y pagar los gastos en que había incurrido el contratista particular durante este tiempo (casi siempre por el vicio de aplicar estrictamente la ley sólo al momento de reconocer sus obligaciones), lo que llevó a la jurisprudencia a reconocer

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: José Alejandro Bonivento Fernández. Expediente 2903, 9 de febrero de 1984. Anales del Consejo de Estado, primer semestre de 1984, Nº 481-482. Tomo CVI-Año LIX, 120

p. 607.

que la solución de la controversia se daba por el reconocimiento de que tal situación produce un enriquecimiento sin causa para el particular con el correlativo empobrecimiento de éste. En tratándose de situaciones originadas en la entrega de bienes o en la ejecución de obras o prestación de servicios una vez vencido el plazo contractual previsto, debe tenerse en cuenta que, contrariamente a lo que consideran la mayoría de las entidades públicas, el vencimiento del plazo contractual no tiene como consecuencia necesaria la desaparición del contrato, por cuanto en la Ley 80 de 1993 ha desaparecido la prohibición existente en legislaciones anteriores de prorrogar los contratos una vez vencido su plazo. De igual manera, el vencimiento del plazo no impide de ninguna forma el cumplimiento del objeto contractual, por lo cual en la mayor parte de los casos, los problemas que surgen por estas o similares circunstancias tienen su solución dentro de la misma estructura contractual. Sin embargo, de no considerarse así, de todas formas la administración deberá reconocer los valores correspondientes al particular, con base en la teoría del enriquecimiento sin causa. 3.2. Los principios particulares de las actuaciones administrativas El artículo 3º del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) señala que «las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción». Lo anterior implica que los contratos administrativos, que constituyen, a no dudarlo, formas de actuar de la administración, están sometidos a tales principios. Ahora bien, el reconocimiento legal de esta circunstancia no implica, como parecen creer algunos funcionarios, que tales principios sólo se aplican a partir de la fecha de vigencia de la norma invocada, pues como bien se ha dicho, lo que se pretende es obtener un reconocimiento normativo de la aplicación preferencial de ellos, cuando la naturaleza de la actuación misma hace que tales principios deban mantenerse vigentes para la eficaz protección de los derechos de los administrados y para la vigencia misma del derecho. Así, el reconocimiento legislativo de algunos de los principios mencionados en forma especial, cuando se trata de tocar temas particulares, si bien es conveniente desde el punto de vista didáctico, no resulta ni mucho menos innovador al mencionarse en una ley determinada. El 121

121

Ver artículo 77 de la Ley 80 de 1993, citado.

principio de eficacia, por ejemplo, se desarrolla cuando se habla, en el control fiscal, de la posibilidad del control de gestión; el de publicidad en la licitación pública; el de contradicción en el traslado para impugnar el análisis de ofertas y en las audiencias públicas, y aun cuando otros no tengan un desarrollo legislativo especial en las normas particulares, no dejan por eso de estar vigentes y de ser perfectamente aplicables a los contratos administrativos. 3.3. Los principios especiales de la Ley 80 de 1993 La Ley 80 de 1993 agrupó los principios generales del derechos y los principios especiales de las actuaciones administrativas en tres principios que deben orientar la contratación administrativa: el principio de transparencia, el principio de economía y el principio de responsabilidad. En otras disposiciones de la misma ley se encuentran consagrados otros principios aplicables a los contratos administrativos, los cuales serán objeto de estudio separado. 3.3.1. Principio de transparencia El principio de transparencia, a que se refiere el artículo 24, recoge una serie de principios, tales como el de publicidad, eficacia, controversia, etc. Según este principio, por regla general, los contratos administrativos se celebraran previa licitación pública, con excepción de los casos señalados en el mismo artículo, en los cuales se permite la contratación directa. Es importante resaltar que en cuanto a reglamentación se refiere, las alternativas de selección del contratista quedaron reducidas a la licitación pública y a la contratación directa, sin que por ello pueda afirmarse en forma definitiva que ha desaparecido la licitación privada. De la misma manera, se varió fundamentalmente el concepto de selección del contratista a través del concurso de méritos, tal como se verá más adelante, y se estableció simplemente que en aquellos casos en que la selección del contratista se hace por el sistema de concurso de méritos, éste será público o la contratación será directa. En cuanto se refiere a la licitación pública, establecida como regla general, el artículo establece una serie de excepciones: • Por cuantía: En el literal a) se estableció un sistema para determinar los contratos considerados como de menor cuantía, en función de la cuantía del contrato, expresada ésta en salarios mínimos y el presupuesto anual de la entidad que pretende celebrar el contrato. Con este sistema, la menor cuantía varía de año a año, no sólo en función de la variación del salario mínimo sino en función del presupuesto de la entidad. Es de esperar que para un mayor orden en los procesos de contratación, cada entidad pública mediante resolución determine anualmente lo que corresponde en su caso a la menor cuantía y que tal situación se modifique en aquellos casos en que, durante una misma vigencia fiscal, el presupuesto varíe

de tal forma que modifique la menor cuantía establecida. El Decreto 2150 de 1995, llamado Estatuto Antitrámite, modificó las cuantías señaladas en la Ley 80, en evidente extralimitación de funciones del ejecutivo, que no puede por la vía de los decretos ejecutivos, ni siquiera en este caso de los reglamentarios, modificar las cuantías señaladas en la ley, pues ésta previó sólo un sistema automático de modificación en valores reales. Ahora bien, lo cierto es que el 90% o más de los municipios del país quedó dentro de los escalafones más bajos de las cuantías, pues si bien los tres primeros intervalos para contratación directa están en los presupuestos menores de 6.000 salarios mínimos legales o entre 6.000 y 12.000 salarios mínimos legales, la siguiente categoría integra a todas las entidades cuyo presupuesto anual sea superior a 12.000 salarios mínimos legales pero inferior a 120.000 salarios mínimos legales. Por su parte, el decreto 620 de 1994 señaló en su artículo 13 que para los efectos de determinar la cuantía del presupuesto a que se refiere la norma que se comenta se tendrá en cuenta «el inicialmente aprobado para cada entidad individualmente considerada, incluyendo gastos de inversión y de funcionamiento» y que en caso de modificación de tal presupuesto durante la vigencia fiscal respectiva, se tendrá en cuenta, para efectos de determinar las cuantías para celebración de contratos, el monto de presupuesto modificado. 122

• Por el objeto del contrato: En tal sentido, están exentos del requisito de la licitación pública los contratos de empréstito, los interadministrativos, con excepción del contrato de seguros ; los de prestación de servicios profesionales; los de compraventa de bienes y servicios que se requieran 123

DECRETO 620 de 22 de marzo de 1994, artículo 13º. Esta disposición resulta absolutamente innecesaria y contradictoria si se tiene en cuenta que el contrato de seguros celebrado por una entidad estatal como asegurador, por disposición especial del parágrafo segundo del artículo 32, se rige por las disposiciones del derecho privado. 122

123

para la defensa nacional; los de arrendamiento y adquisición de inmuebles; los relacionados con la prestación de servicios de salud y los que tengan relación con las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado o de las sociedades de economía mixta. En relación con los contratos interadministrativos resulta conveniente señalar que tales contratos no son en sí mismo una clase o categoría de contrato, como podría serlo el de obras públicas o el empréstito, tal como parece desprenderse de la forma como utilizan esta figura los funcionarios públicos. El contrato interadministrativo es aquel celebrado por dos entidades públicas sometidas a las mismas normas legales en cuanto su celebración y ejecución y puede ser de cualquier naturaleza. En ese orden de ideas, no podrá considerarse como interadministrativo el contrato que se celebre entre una entidad pública de las mencionadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y otra entidad a la que no se aplique esa norma. • Por inconvenientes de trámite: los cuales se refieren a la declaratoria de desierta de la licitación pública, a la inexistencia de pluralidad de oferentes, «cuando no se presente propuestas alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación». Esta excepción requiere, a nuestro juicio, de algún análisis adicional, por cuanto la redacción y la repetición de conceptos la tornan confusa. En efecto, la inexistencia de pluralidad de oferentes a que se refiere el literal j) del numeral 1º plantea una situación similar a la del literal h), esto es, cuando no se presente propuesta alguna y de igual forma, los dos eventos constituyen una «falta de voluntad de participación», pues resulta evidente que los particulares no tienen voluntad de participar en una licitación ¡cuando no participan en ella! o participan de forma tal que no es posible la selección entre varios (es decir, cuando hay un solo oferente). Esto es, que todo lo que quieren decir los dos numerales es que habrá lugar a la contratación directa cuando el procedimiento licitatorio se frustre por razones directamente relacionadas con la imposibilidad de comparar las ofertas, ya sea por falta de oferentes, por incumplimiento general de los pliegos o por inexistencia de un número plural de oferentes que permita la comparación. Lo que no se entiende es cómo se puede hablar de falta de voluntad de participación y, al mismo tiempo, hablar de la posibilidad del contrato, por cuanto si los posibles contratistas del Estado no concurren a la licitación que éste convoca, lo que se evidencia es la falta de disposición de celebrar contratos con el Estado y no simplemente el de participar en sus licitaciones. Creemos pues que ante esta situación, la administración debía, antes de acudir al mecanismo de la contratación directa, revisar las condiciones de contratación que propone, con el propósito de determinar si la falta de voluntad de participación proviene de condiciones inaceptables para los posibles contratistas. De otra parte, la declaratoria de desierta de una primera licitación permite la contratación directa, con lo cual la norma se torna mucho más permisible que en la legislación anterior, en la que se requería,

para la contratación directa, de dos licitaciones declaradas desiertas y que en ambos casos, tal decisión se produjera por razones ajenas a la voluntad de la administración. Nótese que las disposiciones que se comentan parecen fomentar lo que por años ha constituido una práctica inmoral en la contratación, esto es, la adopción de condiciones imposibles de cumplir o poco atractivas para la generalidad de los eventuales interesados en un proceso de licitación y luego la contratación directa, con la eliminación de tales condiciones. Normalmente se trata de condiciones onerosas para el particular, las cuales desaparecen cuando se acude a la contratación directa, con lo cual lo que ocurre es que el contrato que se suscribe realmente a través del mecanismo de contratación directa resulta ser diferente al propuesto como condición dentro del proceso de licitación, con lo cual no se cumple realmente con el requisito establecido en la ley, pues resulta obvio que se si permite la contratación directa cuando ha fallado la licitación y ha debido, en consecuencia, declararse desierta, el contrato directo que se celebre debe ser idéntico al contrato licitado.

El parágrafo 2º del artículo 12 del Decreto 855 de 1994 señala los casos en que no existe pluralidad de oferentes, es decir, aquellos casos en que no hay más de una persona inscrita en el registro de proponentes con capacidad de celebrar el contrato cuando se trate de contratos que requieran el registro o cuando sólo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial, o por ser de acuerdo con la ley su proveedor exclusivo. A nuestro juicio, esta situación resulta equívoca, pues la ley (artículo 24, literal j) exime a las entidades públicas del requisito de la licitación «cuando no exista pluralidad de oferentes», es decir, cuando hecha la convocatoria particular, se encuentre la administración con la circunstancia de que tal pluralidad no se da, pero no cuando «no existe» esa pluralidad, es decir, cuando se sabe de antemano que sólo una persona puede celebrar el contrato, como es el caso que reglamenta el parágrafo citado. Parecería que en este evento no es necesaria la licitación, pues si la administración sabe de antemano que no recibirá más de una oferta, puede proceder a la contratación directa, como lo señala la ley. En síntesis, como la redacción del Decreto Reglamentario resultó inocua, no existe en realidad una definición clara de la situación señalada en el literal j del artículo 24.

La posibilidad de cambios en las condiciones del contrato que se pretende celebrar por el sistema de contratación directa resulta ser, como ya se advirtió, un grave vicio de la contratación, pues debía entenderse que en estos casos la contratación directa ha de permitirse sólo en igualdad de las condiciones en que falló la licitación o se dio origen a la situación que permite la contratación directa. Muy fácil resulta para la administración establecer situaciones inaceptables para los contratistas, produciendo con ello «la falta de voluntad de participación» y hacerlas desaparecer luego, para contratar después con el particular que se desea favorecer. Para estos efectos resulta entonces imprescindible que el proceso de contratación directa como resultado de una licitación fallida, conserve las mismas características de la licitación, pues de lo contrario podría afirmarse que se está celebrando un contrato distinto de aquel que fue licitado. El decreto 855 de 1994 señaló en su artículo 12 que «en los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello». El parágrafo de la misma disposición prohíbe la celebración de contratos en forma directa con personas que hubiesen presentado ofertas consideradas como artificialmente bajas en el proceso licitatorio declarado desierto, prohíbe también la modificación del objeto del contrato o la variación sustancial de los términos de referencia, pero olvidó prohibir la celebración de contratos con personas que hubiesen presentado ofertas inconvenientes por razones distintas de los precios artificialmente bajos. Si se quiere, el decreto reglamentario resulta aun más peligroso, pues en la práctica lo que permite es que se celebre el contrato sobre la oferta desechada en la licitación, ya que la norma se refiere a la contratación sin la obtención previa de ofertas. No se entiende tampoco que la ley hubiese querido descalificar las ofertas que presenten precios artificialmente bajos, pues lo que se señaló al efecto fue la responsabilidad del contratista en tales ofertas, es decir, la obligatoriedad del cumplimiento de la obligación contractual a los precios artificialmente bajos pactados y no la descalificación automática de una oferta por ello. Cosa distinta es que una situación de esa naturaleza haga que la administración considere las ofertas inconvenientes y, en consecuencia, se abstenga de adjudicar y declare desierta la licitación.

Dentro del principio de transparencia se agrupan además una serie de requisitos que deben cumplirse en el trámite de formación del contrato, que constituyen también desarrollo de los principios generales de las actuaciones administrativas. Así, el numeral segundo establece la posibilidad de contradicción de los informes, conceptos y decisiones que se adopten en desarrollo de los procesos de selección objetiva, y los numerales tercero y cuarto se refieren a la publicidad de las actuaciones que se cumplan en desarrollo del proceso de selección y a la posibilidad de tener acceso a la información, respectivamente. En cuanto a los pliegos de condiciones de las licitaciones y los términos de referencia de los concursos públicos de méritos, se determina claramente la necesidad de que éstos se elaboren en forma precisa, sin condiciones ni exigencias de imposible cumplimiento y sin la posibilidad de que induzcan a los proponentes a cometer errores en la preparación de sus ofertas. Además se establece que las cláusulas y condiciones de los pliegos resultarán ineficaces cuando contravengan las disposiciones del numeral 4º del artículo 24, que se refiere a los temas mencionados. Finalmente se advierte a los funcionarios que no deberán actuar con abuso o desviación de poder y que no podrán eludir los procedimientos de selección objetiva, los cuales, de acuerdo con esta disposición, deberán estar presentes en cualquier proceso de selección, ya sea mediante licitación o concurso o mediante cualquiera de los procedimientos de contratación directa.

Adicionalmente se consagra la posibilidad de interponer recursos en sede administrativa contra todas las actuaciones que se cumplan en desarrollo de los procesos de selección, salvo los procedimientos y actuaciones de mero trámite, pues se establece la obligatoriedad de que todas las actuaciones se motiven en formas detallada y precisa. Debe tenerse en cuenta que los principios generales del derecho aplicables genéricamente bajo el concepto del principio de transparencia, son rigurosamente aplicables a todos los procesos de preparación de un contrato, que la ley llama «procedimiento de selección objetiva», y que no puede de forma alguna pensarse que ellos sólo estarán presentes en los casos de licitación o concurso públicos, pues este procedimiento es sólo una de las consecuencias del principio de transparencia, pero los demás conceptos y recomendaciones contenidas en el artículo 24 son aplicables a cualquier procedimiento administrativo que desemboque en la celebración de un contrato, aun en aquellos casos en que por razón de disposiciones especiales se trate de una de aquellas entidades a las que no se aplican las normas de contratación contenidas en la Ley 80 de 1993. La ley quiere por regla general que el pliego de condiciones se prepare por la administración pública con la más absoluta buena fe; que no se incluyan en él condiciones capciosas, o que pretendan favorecer a un determinado proponente, o que tengan como factores de calificación situaciones ajenas a la contratación o sin verdadero valor para los efectos de obtener el convencimiento de que se adjudica a la oferta más conveniente. Así, por ejemplo, debería desaparecer la exigencia de que la visita al sitio de la obra sea obligatoria y que además constituya un factor de calificación. Algunas entidades llegan al colmo de exigir que a esa visita asista en representación del proponente una persona con una serie de calificaciones académicas que si bien podrían ser necesarias para participar en la ejecución de las obras, resulta excesiva para los simples efectos de la visita al sitio. Si un proponente no asiste a la visita, simplemente debe dejarse constancia de ese hecho, pues se entiende que asume las consecuencias de desconocer la información que allí se obtenga o bien que ya la tiene. Por lo demás, no se entiende qué información puede darse en tales visitas que no pueda consignarse en los pliegos de condiciones.

3.3.2. Del principio de economía Se refiere básicamente a la economía de medios, tiempo y trámites que debe estar presente, tanto en el proceso de selección de los contratistas como en el desarrollo o ejecución de los contratos, en su liquidación y aun en la solución de las controversias que de ellos surjan, para tratar de obtener eficacia en el manejo de la actividad contractual, a través de costos más bajos y atención real a los problemas de fondo, antes que a los de forma. También incluye este principio la posibilidad de allanar ciertos defectos de forma que no alteren el proceso de contratación o la oferta presentada por el particular, evitando que la administración se valga de ellos para no concluir con éxito los procesos de contratación que inicie. Obviamente esta posibilidad permite que se allanen también otros «defectos» que resultan sólo del excesivo formalismo de las entidades públicas o la omisión de aquellas condiciones que no obedecen a ningún criterio legal, como serían, por ejemplo, la exigencia de paz y salvos, la rúbrica de todas las hojas de la oferta o la necesidad de presentar la carta de presentación de la oferta en un texto idéntico al propuesto por la administración, entre oros muchos requisitos absurdos que se han venido inventando en los procesos de escogencia de un contratista. A nuestro modo de ver, los puntos cardinales del principio de economía están señalados en los numerales 1 a 5 del artículo 25, siendo los demás un desarrollo de tales puntos, evidentemente necesarios para lograr la verdadera austeridad en el proceso de contratación. En efecto, en el numeral primero se establece la obligatoriedad de señalar los procedimientos y etapas estrictamente indispensables para asegurar la selección objetiva de la oferta más favorable y el señalamiento de términos preclusivos para las diferentes etapas, debiendo considerarse, en consecuencia, que vencidos tales términos, que la administración debe fijar teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad del procedimiento de selección que se cumpla, se perderá la competencia general que la ley otorga a la entidad pública para el cumplimiento de la actuación administrativa de que se trate. Por ejemplo, vencido el término fijado para la adjudicación, se pierde la competencia para hacerlo y, en consecuencia, el procedimiento licitatorio debe considerarse fallido, sin que ello de lugar a la contratación directa autorizada en el literal g) del numeral 1º del artículo 24, pues no se trata de una licitación declarada desierta sino de una fallida, en la cual no se produjo una decisión por parte de la administración, precisamente por cuanto ésta perdió competencia para hacerlo.

En el numeral segundo se obliga a la administración a cumplir los trámites previstos en el proceso de selección, sin posibilidad de modificarlos. En otras palabras, se establece un mínimo de seguridad para el proponente que sabe de antemano bajo qué reglas y procedimientos será juzgada su oferta. Precisamente la introducción de nuevos criterios de selección y el establecimiento de procedimientos no previstos, ajenos a las reglas preestablecidas, han sido, entre otros, los procedimientos más usados para desviar la atención en los procesos de selección, de manera que se termina eligiendo una oferta por razones y consideraciones totalmente distintas de las enunciadas como válidas y conducentes al momento de llamar a los proponentes a presentar oferta de la misma manera, el numeral segundo prohíbe a la administración valerse de defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencia inhibitorias. Es de observar que dentro del porcentaje de subjetividad que inevitablemente debe existir en cualquier procedimiento de «selección objetiva», ocupa lugar importante precisamente la escogencia de los criterios de selección. La administración debe escoger tales criterios de acuerdo con sus particulares necesidades, por lo cual éstos no serán iguales en todas las licitaciones ni podrán tener la misma ponderación. Pero una vez escogidos estos criterios e incluidos dentro de los pliegos de condiciones de la licitación, éstos se tornan inmutables, y en el caso que se demuestre que por error u omisión tales criterios no son convenientes para la entidad pública, deberá declararse desierta la licitación, o bien ordenarse la interrupción del proceso licitatorio para dar oportunidad a los proponentes a acogerse a la nueva situación, pero en modo alguno adjudicar sobre la base de criterios distintos de los previamente señalados. Esto es, que si la administración advierte, luego de recibidas las ofertas, que los criterios utilizados como requisitos de escogencia no resultan adecuados, no podrá acudir a otros para adjudicar, sino que deberá proceder a invitar a los oferentes que anuncien las modificaciones que introducirían a sus ofertas ante la eventual nueva situación de evaluación, o bien proceder a declarar desierta la licitación. El numeral tercero se refiere a la finalidad de la contratación estatal, y declara que ésta busca «servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los

derechos de los administrados», tal como había señalado antes en el artículo 3º, y establece que las reglas y mecanismos contractuales deben adecuarse al cumplimiento de tales finalidades. El numeral cuarto se refiere a la austeridad en tiempo, medios y gastos durante el proceso contractual, complementando lo establecido en el numeral primero respecto del trámite de formación del contrato. Con base en el principio de economía se suprimieron también los requisitos de perfeccionamiento que estaban en cabeza de organismos o autoridades superiores, tales como el Consejo de Estado, el Consejo de Ministros o los tribunales administrativos. Sólo se mantienen algunas de las autorizaciones de organismos del orden nacional, para la celebración de contratos de empréstito. También se estableció la responsabilidad del análisis y de la adjudicación, en cabeza del jefe de la entidad contratante, y se prohibió tácitamente la intervención de juntas y consejos directivos en el proceso de selección objetiva. En forma expresa, el numeral 11 prohíbe la intervención de las corporaciones de elección popular (Congreso, asambleas y concejos), así como de los organismos de control y vigilancia, salvo el caso de solicitud de audiencia pública para la adjudicación de la licitación. Debe anotarse que la audiencia pública se refiere a la prevista en el artículo 273 de la Constitución nacional respecto del contralor general de la República y no respecto de los demás organismos nombrados en el referido numeral. Asimismo, se reafirma la disposición constitucional que obliga a alcaldes y gobernadores a obtener autorización de sus respectivas asambleas y concejos para la celebración de contratos . 124

125

En materia presupuestal, el principio de economía obliga a la entidad contratante a constituir las reservas y compromisos suficientes para CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículo 273. «A solicitud de cualquiera de los proponentes, el contralor general de la república y demás autoridades de control fiscal competentes, 124

ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública. Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquélla, serán señaladas por la ley».

CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículo 300. «Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas: ... 9. Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar 125

empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas departamentales... Artículo 313. «Corresponde a los concejos: ... 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore, precisas funciones de las que corresponden al concejo».

atender las necesidades del contrato, tomando como base no sólo el precio previsto inicialmente en el contrato, sino el de los reajustes pactados en el mismo. Asimismo y aun cuando parecería suficiente la exigencia de la reserva y el compromiso presupuestal, también obliga la ley a la entidad pública a establecer una partida global, para el pago de los costos imprevistos que se ocasionen por los retardos en los pagos, es decir, los intereses moratorios, tanto los pactados como los que sin pactarse deban pagarse a la tasa establecida en el inciso segundo del numeral 8º del artículo 4º de la ley, y de los demás costos adicionales que se produzcan en los contratos en razón de cambios y alteraciones a las condiciones iniciales de contratación. En el numeral 16 se establece un excepcional caso de silencio administrativo positivo para aquellas solicitudes del contratista que la administración no responda en el término de tres meses, las cuales se entenderán resueltas en forma positiva para el solicitante, sin perjuicio de la responsabilidad que el funcionario adquiere por la omisión en la respuesta. Confirmando la crítica que muchos hacen al estatuto contractual respecto de su falta de orden en los temas que aborda, el numeral 19 se refiere a la garantía del contrato, y establece una garantía única para los riesgos que tradicionalmente han sido objeto de fianza en los contratos tanto públicos como privados, como son la correcta inversión del anticipo cuando lo hubiese, el cumplimiento de las estipulaciones contractuales y la buena calidad de los elementos suministrados o de las obras ejecutadas según el caso. Tal vez la inclusión de la garantía en el artículo 25 obedezca a que, como consecuencia del principio de economía, se otorga garantía única en lugar de las distintas garantías de que hablaba la norma anterior. Por otra parte, en el mismo numeral aparece por primera vez la obligación de garantizar las ofertas que los proponentes particulares hagan a la administración pública . El Decreto 679 de 1994 reglamentó lo relacionado con la garantía única en los siguientes términos: 126

LEY 80 de 1993, Art. 25, Num.19. «El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantías de seriedad de los ofrecimientos hechos. 126

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la

Art. 16. –DEL OBJETO DE LA GARANTÍA ÚNICA. La garantía única a que se refiere el artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales. Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía. Sin perjuicio del coaseguro en el caso de las entidades aseguradoras, la garantía podrá ser expedida por una o más entidades legalmente facultadas para hacerlo. Parágrafo.–La garantía de seriedad de la propuesta no podrá ser inferior al diez por ciento del valor de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según lo determinen los pliegos de condiciones o términos de referencia. En los casos de licitaciones para la concesión de espacios de televisión, la garantía mínima ascenderá al 1.5% del valor total del espacio licitado. Art. 17. –DE LOS RIESGOS QUE DEBE COBIJAR LA GARANTÍA ÚNICA. La garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas. Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquéllos que correspondan a las obligaciones y, prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros. Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada».

En los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivada de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa. La garantía de salarios y prestaciones sociales del personal que el contratista emplee en el país para la ejecución del contrato se exigirá en todos los contratos de prestación de servicios y construcción de obra en los cuales de acuerdo con el contrato, el contratista emplee terceras personas para el cumplimiento de sus obligaciones, así como en los demás en que la entidad estatal lo considere necesario en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Para evaluar la suficiencia de las garantías se aplicarán las siguientes reglas: a) El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba, a título de anticipo o pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecución del mismo; b) El valor del amparo de cumplimiento no será inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria ni al 10% del valor del contrato; c) El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual cuando menos al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por el término de vigencia del contrato y tres años más, y d) El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de la obra, bien, servicio contratado u objeto del contrato. La vigencia de los amparos de estabilidad de la obra, calidad de la obra . o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios deberá cubrir cuando menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta, por vicios ocultos, garantizar el buen funcionamiento de los

bienes suministrados, responder por la estabilidad de la obra o asegurar el suministro de repuestos y accesorios. El término del amparo de estabilidad de la obra lo determinará la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco años. La garantía de cumplimiento garantizará también el cumplimiento de las obligaciones de transferencia de conocimientos y de tecnología, cuando en el contrato se hayan previsto tales obligaciones. El contratista deberá reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros. De igual manera, en cualquier evento en que se aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia deberá ampliarse o prorrogarse la correspondiente garantía. Par. –No obstante lo dispuesto en este artículo, el gobierno podrá autorizar en casos excepcionales que la garantía única tenga una cobertura inferior a los mínimos previstos en este artículo. Art. 18. –DE LA APROBACIÓN DE LA GARANTÍA ÚNICA. La entidad estatal contratante sólo aprobará la garantía que con sujeción a lo dispuesto en el respectivo contrato, ampare el cumplimiento idóneo y oportuno conforme a lo dispuesto en el presente decreto. La entidad estatal contratante al aprobar la garantía deberá abstenerse en todo caso, de emplear prácticas discriminatorias. Par. –Cuando de acuerdo con certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, con base en información que dicha entidad posea, en el mercado no se ofrezcan garantías que cubran la totalidad de la vigencia de un contrato de concesión, la entidad contratante podrá aprobar una garantía por un término inferior, siempre y cuando el contratista se obligue a obtener la prórroga de la misma con la anticipación al vencimiento que la entidad contratante estime conveniente. Si el contratista no prorroga la garantía se le aplicarán las sanciones contractuales a que haya lugar y se hará efectivo el amparo de cumplimiento por el monto fijado en los pliegos de condiciones. A falta de determinación en los mismos, el amparo se hará efectivo por un valor equivalente a la cuantía de la garantía de seriedad de la propuesta, previa disminución proporcional al tiempo transcurrido de la concesión. En todo caso el valor del amparo no podrá ser inferior al cincuenta por ciento del valor de la garantía de seriedad.

Art. 19. –DE LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA ÚNICA. Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales. Las disposiciones de este último artículo violan ostensiblemente las disposiciones del artículo 75 de la Ley 80, que establece como competente para el conocimiento de las acciones de ejecución y cumplimiento provenientes de los contratos administrativos a la jurisdicción contencioso administrativa. Como puede verse en general, el Decreto reglamentario convirtió la «garantía única» descrita en la ley en una «póliza única», pues simplemente reunió en una sola póliza los amparos que consideró necesarios en los contratos. Existe gran diferencia entre la garantía exigida por la ley, que se refiere a una garantía que «avalará el cumplimiento de todas las obligaciones surgidas del contrato», con lo expresado en el Decreto reglamentario, que «tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales». En efecto, el numeral 19 del artículo 25 se refiere a todas las obligaciones que surjan del contrato, y el Decreto reglamentario inexplicablemente recortó el ámbito de la garantía a las solas relaciones contractuales con la entidad estatal y relacionadas con la celebración, ejecución y liquidación del contrato, con lo cual desaparece la posibilidad, que parecía existir en la ley, de que a través de la garantía única se pudiese responder por el pago de otras obligaciones, que nacen del contrato, pero que no son contractuales, como es el caso, por ejemplo, de las obligaciones parafiscales. 3.3.3. Del principio de responsabilidad Como regla general del principio, el estatuto establece la obligación del servidor público de vigilar la correcta ejecución del contrato, y proteger tanto los intereses de la administración pública como los intereses del particular. No debe olvidarse que en los contratos también opera el principio de igualdad ante las cargas públicas y que en desarrollo de tal principio es posible encontrar una situación en la que se encargue al servidor público la responsabilidad de velar por los derechos del contratista colaborador de la administración, tal como señala el artículo 3º tantas veces citado.

En desarrollo de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución nacional , el numeral segundo reitera la responsabilidad que corresponde al servidor público por los actos y omisiones antijurídicas que den lugar a responsabilidad estatal. Esta responsabilidad se precisa aun más en el numeral tercero cuando se predica de la administración y del servidor público, en los casos en que se abran licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los respectivos pliegos o términos de referencia, así como cuando en tales documentos estén incompletos o se elaboren en forma ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo. 127

En el numeral quinto se reitera la responsabilidad de los jefes de las entidades públicas en la dirección y manejo de la actividad contractual y en los procesos de selección, y se prohíbe que tal responsabilidad se traslade a las juntas directivas o a las corporaciones de elección popular o a los comités asesores, o a los organismos de control y vigilancia de la entidad respectiva. Parecería innecesario que la prohibición aquí señalada apareciera en forma tan reiterada en el texto de la ley, pero ello obedece al deseo del legislador de erradicar en forma definitiva la práctica según la cual en los procesos licitatorios intervenían tantos organismos con el pretexto de vigilar el proceso y de asegurar su transparencia, que las responsabilidades terminaban diluyéndose entre los muchos organismos participantes. Así, por ejemplo, no era extraño encontrar que los contralores departamentales y municipales fueran miembros de las juntas directivas de los establecimientos públicos del orden departa

CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículo 90º. «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 127

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste».

mental y municipal y que en tal carácter intervinieran en el proceso de selección del contratista y que luego esos mismos funcionarios «revisaran» el proceso contractual cumplido, para impartirle su visto bueno desde el punto de vista fiscal. Asimismo, no obstante que la prohibición a que se hace referencia está vigente desde la norma anterior, los contralores departamentales y municipales aprobaban las garantías contractuales, actividad netamente administrativa, y más aun, conservaban en su poder los originales de las pólizas correspondientes, como si ellos fuesen los beneficiarios de los seguros aprobados. La reglamentación del principio de responsabilidad atañe también al contratista, y en tal sentido, la norma se refiere a él, al establecer en el numeral 6º que los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. En tales casos, es obvio que no procederá la aplicación de aquellos principios que examinamos antes y según los cuales se estructuraba toda una teoría par el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, pues tales teorías se refieren al restablecimiento de un supuesto equilibrio existente al momento de celebrar el contrato o de presentar la oferta según el caso y no está enderezado en forma alguna a suplir la negligencia o malicia del contratista que artificialmente ofrezca precios bajos para obtener la adjudicación con la esperanza de obtener luego reajustes en los precios contratados. Por ello es de especial importancia, en el restablecimiento del equilibrio financiero de los contratos de ejecución periódica, tener en cuenta los términos en que aparece redactado el artículo 868 del Código de Comercio, que se refiere a hechos imprevistos o imprevisibles al momento de contratar, posteriores a la celebración del contrato. También existe responsabilidad de los particulares contratistas cuando celebran los contratos ocultando situaciones de inhabilidad o incompatibilidad o prohibiciones de cualquier índole o suministren información falsa que induzca a error a la administración. Obviamente también se establece la necesaria responsabilidad de los contratistas en el cumplimiento y calidad del objeto contratado. La responsabilidad a que se refiere el principio reglamentado en el artículo 26 es de carácter civil, penal y disciplinaria, de conformidad con lo que al respecto señalan los artículos 50 a 59 de la ley.

3.3.4. Principios de terminación, modificación e interpretación unilateral Desde 1983, en el Decreto 222, en cumplimiento de los postulados propuestos por la Ley 19 de 1982 , que concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el estatuto contractual, se introdujeron en el derecho colombiano los principios unilaterales de terminación, modificación e interpretación unilaterales de los contratos administrativos y de los contratos de derecho privado de la administración. La posibilidad de terminar, interpretar o modificar unilateralmente los contratos era aceptada por la jurisprudencia y la doctrina como principios esenciales de los contratos administrativos, y así se trató en la legislación colombiana. Asimismo, en otras legislaciones, como la española, aparecen simplemente como potestades de la administración pública en materia de contratos estatales, que fue el tratamiento que en últimas da la Ley 80, pues ha desaparecido la mención de la interpretación, modificación o terminación unilateral como principios orientadores de la gestión contractual, para convertirse en simples cláusulas, o sea, en potestades contractuales de la administración. No obstante lo anterior, su aparición en el derecho administrativo colombiano, en la Ley 19 de 1982, se produjo a manera de principio general de la contratación, y así nos referiremos a ello, aun cuando en la ley, repetimos, tengan sólo el tratamiento de cláusulas exorbitantes. 128



Principio de Terminación unilateral

El artículo 19 del Decreto 222 de 1983 reglamentó por primera vez la terminación unilateral por razones de conveniencia, mientras que la misma terminación o resolución del contrato, por razones de incumpli 129

LEY 19 de 1982, artículo 2º. «Los contratos administrativos están sometidos a los principios de interpretación por parte de la administración y de terminación que ella ordene bien por inconveniencia del contrato o por incumplimiento del mismo por parte del contratista, mediante resolución motivada. 128

No obstante, en los contratos que prevé el Decreto 150 de 1976 podrá contemplarse la caducidad, en los términos allí establecidos. Los actos administrativos dictados con ocasión de las decisiones a que se refiere este artículo están sujetos a los recursos previstos por la ley dentro de la vía gubernativa».

DECRETO 222 de 1983, artículo 19. «TERMINACIÓN UNILATERAL. Cuando graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución, determinen que es de grave inconveniencia para el interés público el cumplimiento del objeto del contrato, éste podrá darse por terminado mediante resolución motivada. Contra esta resolución procede solamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista. 129

miento, continuó reglamentada en la cláusula de caducidad. La aplicación de la norma tuvo inconvenientes originados en la aplicación de estos principios en el orden departamental y municipal y en la circunstancia de que nunca se reglamentó el alcance de los términos orden público y coyuntura económica crítica, sobre todo la segunda de las expresiones nombradas, que parecía constituirse en una situación normal y permanente de la administración pública, ante la ausencia de disposiciones claras relacionadas con las apropiaciones presupuestales y con la incapacidad de las entidades estatales de incluir en sus proyectos de gastos, los montos necesarios para atender los reajustes de precios pactados en los contratos, así como la ausencia de planes de desarrollo. El principio, tomado de la legislación española , sufrió al trasladarse a Colombia los mismos inconvenientes de adaptación que tuvo internamente al aplicarse a los órdenes departamental y municipal, pues originariamente la facultad de resolución en el derecho español resulta de una concertación o de la adopción de la decisión del órgano estatal de suspender definitivamente la obra, el suministro o la gestión se servicio, 130

En firme la resolución se procederá a la liquidación del contrato, para lo cual se tomará en cuenta el estimativo del valor compensatorio que el artículo 8º de la ley 19 de 1982 ordena que se le reconozca al contratista. En ningún caso la resolución de terminación podrá dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros. PARÁGRAFO 1º. La resolución que decrete la terminación unilateral deberá basarse únicamente en consideraciones de: a) Orden público. b) Coyuntura económica crítica. PARÁGRAFO 2º. No habrá lugar a la terminación unilateral prevista en este artículo en los convenios interadministrativos, en los celebrados con instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y organismos internacionales, ni en los contratos de empréstito: en estos casos, la terminación procederá según las estipulaciones contractuales o mediante acuerdo de las partes».

LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO. TEXTO ARTICULADO POR DECRETO 923 DE 1965. (Texto articulado de la Ley de Bases de contratos del Estado). Artículo 18. «El órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Igualmente podrá modificar, por razones de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente ley. (En el mismo sentido: Reglamento General de Contratación del Estado. Decreto 3410 de 1975.) 130

Los acuerdos que dicte el órgano de contratación, previo informe de la Asesoría Jurídica, en el ejercicio de sus prerrogativas de interpretación, modificación y resolución, serán inmediatamente ejecutivos. En los casos de interpretación y resolución, cuando el precio del contrato sea superior a cien millones de pesetas, y en los de modificación de estos últimos, cuando la cuantía de aquélla exceda del veinte por ciento de precio del contrato, será además preceptible el dictamen del Consejo de Estado». (Normas administrativas básicas, Madrid, Tecnos, 1993.

previa consulta al Consejo de Ministros; en otras palabras, la legislación española, si bien reglamenta la posibilidad de modificación e interpretación, en cuanto se refiere a la terminación tiene claros reglamentos relacionados con la rescisión del contrato por las causales que señala el artículo 157 del Reglamento General de Contratación del Estado (Decreto 3410 de 25 de noviembre de 1975) , en relación con los contratos de obras públicas o el artículo 273 del mismo decreto, respecto de los contratos de suministro. Pero resulta que en Colombia los conceptos de resolución del contrato, por las razones contempladas en el derecho privado, siguieron regulándose por esas normas generales y lo que se hizo fue implementar un procedimiento unilateral de terminación por razones de conveniencia. De otra parte, el Consejo de Ministros de un régimen parlamentario como el español, donde el presidente del gobierno y sus ministros provienen de una mayoría parlamentaria a cuya colectividad solicita el Rey la formación del gobierno, no tiene las mismas atribuciones ni la connotación de carácter político del Consejo de Ministros de un gobierno presidencialista como el colombiano, y mayor diferencia existe aun con el consejo de gobierno de un municipio o departamento y, en los casos de los departamentos y municipios, terminaron siendo esos consejos de gobierno los que conceptuaron sobre la conveniencia de la terminación unilateral. 131

132

En el artículo 17, el estatuto de contratos establece los casos de terminación unilateral, la cual ya ha sido reconocida como cláusula exorbitante y obligatoria de los contratos en el artículo 14 al referirse a los «medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual». 133

131

«La nueva legislación de contratos del Estado ha intentado superar el tradicional equívoco terminológico entre rescisión y resolución englobando bajo este último término todos los supuestos de extinción anticipada del contrato, distintos de la declaración de nulidad del mismo. Un simple examen de las causas de resolución de los artículos 52 y 75 LCE y 157 y 273 RCE permite comprobar que el empleo que se hace del término resolución en el ámbito de la contratación administrativa tiene poco que ver con el concepto de resolución que resulta del artículo 1.124 CC». GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, tomo I, Madrid, Civitas, 1982, p. 645. Ver «Contratos del estado», en Normas administrativas básicas, ob. cit. LEY 80 de 1993, artículo 14. «Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: ...2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de 132

133

bienes del Estado, así como los contratos de obra. En los contratos de explotación y de concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión».

Además de la claridad con que están señaladas las causales, el artículo comentado tiene la virtud de establecer como causales de terminación unilateral una serie de hechos que en la legislación anterior aparecían como causal de caducidad y que si bien constituyen una razón poderosa para no continuar el contrato, no podían de forma alguna establecerse como sanción. Así se establece como causal de terminación la muerte o la incapacidad física permanente del contratista si es persona natural o la disolución de la persona jurídica, la declaratoria de quiebra, la cesación de pagos, el concurso de acreedores y el embargo judicial en los tres últimos casos, cuando afecte gravemente el cumplimiento del contrato. También establece como causal de terminación la interdicción judicial, siendo entendido que en estos casos no se trata de la interdicción de derechos y funciones públicas originada en una sentencia de carácter penal, pues ésta tiene un tratamiento distinto y acarrea una inhabilidad para contratar, mientras que las causales de terminación unilateral no constituyen en sí mismas casuales de inhabilidad para celebrar otros contratos ni constituye inhabilidad sobreviniente. En el numeral primero, el artículo establece como causal de terminación los requerimientos del servicio público o las imposiciones del orden público. El mismo artículo plantea la posibilidad de continuar la ejecución del contrato con el garante, cuando la terminación unilateral se produzca por las razones enunciadas en los numerales segundo y tercero, o sea, en los casos de muerte o incapacidad física del contratista o disolución de la persona jurídica, interdicción judicial y quiebra del contratista, pero excluyendo el caso de la terminación por cesación de pagos y concurso de acreedores o embargos judiciales al contratista, sin que exista una explicación aparente de esta exclusión, por cuanto por lo demás las situaciones de quiebra y de interdicción resultan más graves desde el punto de vista comercial que los casos excluidos, y además la capacidad del garante no se afecta en ningún caso por la causal de terminación. Es obvio que en el caso del primer numeral se excluya la posibilidad de continuar el contrato con el garante de la obligación, por cuanto en este caso se trata de la decisión de la administración de no continuar ejecutando el contrato, pero en los demás casos, en los que la continuidad del contrato podría resultar útil para los fines de la contratación estatal, no aparece clara la razón de la exclusión comentada. Por otra parte, la unificación de los procedimientos concursales en la nueva legislación comercial hace innecesaria la distinción del artículo comentado.

Principio

de Modificación unilateral

Siguiendo las indicaciones comentadas, en el Decreto 222 de 1983 se reglamentó también la modificación unilateral de los contratos, y se estableció una serie de parámetros que la administración debía tener en cuenta al momento de la modificación unilateral. Adicionalmente se reglamentó el procedimiento que debía seguirse para la modificación unilateral , y se indicó la obligatoriedad del concepto previo del Consejo de Ministros cuando la cuantía de la modificación fuera o excediera de cien millones de pesos (esta cuantía, arbitraria como todas, se tomó tal vez de la legislación española, tal como se comentó antes, sin tener en cuenta las importantes diferencias entre las dos monedas y la situación económica de los dos países, ni la incidencia de la circunstancia especial de pertenecer España al Mercado Común Europeo). También, como en la ley española, se estableció la posibilidad del contratista de desistir del 134

135

DECRETO 222 de 1983, artículo 20º. «MODIFICACIÓN UNILATERAL. Cuando el interés público haga indispensable la incorporación de modificaciones en los contratos administrativos, se observarán las siguientes reglas: a) No podrán modificarse la clase y objeto del contrato. b) Deben mantenerse las condiciones técnicas para la ejecución del contrato. c) Deben guardarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación». 134

DECRETO 222 de 1983, artículo 21º. «PROCEDIMIENTO PARA LA MODIFICACIÓN UNILATERAL. En los pliegos de condiciones deberán contemplarse las modificaciones de los contratos que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecución de un contrato el interés público demande la variación del mismo, la entidad pública correspondiente propondrá al contratista el procedimiento para llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a causarse, según el caso, mediante las evaluaciones técnicas pertinentes y el señalamiento de los nuevos precios si a ello hubiere lugar. 135

Se sentará un acta con los términos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pública considera indispensable para el interés público y el mejor cumplimiento del contrato, introducir las modificaciones propuestas, lo decidirá así por medio de resolución motivada, que se notificará conforme al decreto Ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan. Contra la resolución que ordena la modificación unilateral procederá únicamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la decisión, modificación se tendrá como parte integrante del contrato y surtirá efectos a partir de ese momento, pero podrá haber alteración de los plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas si fuere pertinente.

PARÁGRAFO 1º. La resolución de modificación unilateral no podrá dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros, cuando la cuantía de la modificación sea o exceda de cien millones de pesos ($ 100.000.000.oo), a los Consejos de Gobierno o a las Juntas o Consejos Directivos según sea el caso. PARÁGRAFO 2º. No podrán hacerse modificaciones distintas de las que fueron contempladas como previsibles en los pliegos de condiciones».

contrato cuando la modificación implicara un aumento o disminución de la cuantía del contrato superior a un 20% . 136

Sin embargo, el principal problema de la modificación unilateral, tal como fue reglamentado en el Decreto 222, fue la necesidad de prever las modificaciones en el pliego de condiciones, obligación que aparece tanto al principio del artículo 21º como en el parágrafo segundo del mismo artículo. Lo cierto fue que al aplicarse en la práctica las modificaciones que aparecían como previsibles, se incorporaban al contrato al momento mismo de su celebración y las que resultaban realmente necesarias por situaciones – precisamente imprevistas– durante la ejecución del contrato, no eran susceptibles de modificación, por esta misma circunstancia. Principio

de la Interpretación unilateral

En el artículo 24 del Decreto 222 de 1983 se reglamentó la interpretación unilateral pero sólo para aquellos casos en que la discrepancia surgida entre las partes perturbara la ejecución del contrato o pudiese traer su parálisis. Es decir que en los demás casos, de diferencias de carácter técnico, financiero o de cumplimiento de las obligaciones contractuales que no afectaran el ritmo de las actividades del contrato, no había lugar a la interpretación unilateral. Lo grave de la redacción del artículo fue la forma contradictoria como se expresó la posibilidad de coexistencia del arbitramento con la interpretación unilateral. En efecto, en el parágrafo del artículo comentado se estableció que la interpretación unilateral de los contratos no excluía el arbitramento pactado, sin embargo, en el inciso primero de tal parágrafo se estableció que si se hubiere pactado el arbitramento, no podría acudirse a él sin cumplir previamente con la interpretación unilateral y lo resuelto en esta etapa no sería susceptible de arreglo arbitral . 137

DECRETO 222 de 1983, artículo 22º. «DESISTIMIENTO. Si de la propuesta de modificación unilateral del contrato, apareciere que el valor del mismo se aumenta o disminuye en mas de un veinte por ciento (20%) del precio inicialmente pactado, el contratista podrá desistir del contrato en forma expresa en el acta correspondiente o dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de aquélla; en tales eventos se pasará a la liquidación del contrato». 136

DECRETO 222 de 1983, artículo 24. «INTERPRETACIÓN UNILATERAL. Cuando surgieren discrepancias sobre la interpretación de las cláusulas del contrato que puedan traer su parálisis o perturbar la ejecución del mismo, la entidad pública convocará al contratista y le expondrá su criterio sobre la mejor manera de adelantar el cumplimiento del contrato. Se sentará un acta con los resultados de la reunión; si no existiere acuerdo, la entidad pública señalará la forma como el contrato debe continuar y ser ejecutado, mediante resolución motivada que se notificará conforme al Decreto 2733 de 1959 o las normas que lo sustituyan. 137

Resulta obvio que si las diferencias de opinión en un contrato se resolvía de común acuerdo entre las partes, no había lugar a la interpretación unilateral, por cuanto la interpretación era compartida entre las partes, y en tal evento, no había razón para convocar el tribunal por inexistencia de la controversia, pero si el punto en discusión no era compartido entre las partes, tampoco existiría arbitramento, por cuanto la decisión de la administración en materia de interpretación excluía el arbitramento y tal interpretación era obligatoria como requisito para acudir al arbitraje. Con ello, la forma más expedita de la administración pública para evadir el arbitramento era la interpretación unilateral. Esta circunstancia resaltaba la importancia de la interpretación restrictiva de la interpretación unilateral, en el sentido de que la administración pública sólo pudiese hacer uso de ella cuando se tratase de situaciones que perturbaran la ejecución del contrato o que pudiesen producir su parálisis. En general pues, sólo podía acudirse al arbitramento pactado en el contrato cuando la administración pública perdía la competencia para interpretar unilateralmente, ya fuese por que la controversia no tenía relación con la continuidad del contrato, o cuando, habiéndola tenido, el tribunal se planteaba luego de terminado el contrato, cuando la administración había perdido su competencia para interpretar unilateralmente. El artículo 15 de la Ley 80 propone la interpretación unilateral para los casos en que surgida la discrepancia, ésta afecta el contrato de forma tal que puede conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, siempre que no se logre acuerdo entre las partes. Es decir que se insiste en la aplicación de la potestad unilateral sólo en el caso de los servicios públicos, por lo cual, tal como se expresó en relación con la modificación unilateral, el término servicio público debe entenderse en sentido amplio, como el cumplimiento de los fines estatales, so pena de circunscribir la aplicación del principio sólo a aquellos contratos con los que se pretenda la prestación de un servicio público, en forma directa o indirecta. Contra la resolución que esto defina sólo procederá el recurso de reposición; en firme la decisión el cumplimiento del contrato se hará conforme allí se disponga, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista. PARÁGRAFO. La interpretación que conforme a este artículo pueden hacer las entidades públicas no excluye el arbitramento que se pacte en los contratos y se hará teniendo en cuenta el objeto de los mismos, el conjunto de sus cláusulas y los principios de hermenéutica prescritos en la ley. Su finalidad es de interés público pero a través de ella no podrán introducirse modificaciones a los contratos.

Si se hubiere pactado arbitramento, no podrá acudirse a él sin que previamente se haya cumplido lo relativo a la interpretación unilateral y lo resuelto en esta etapa no podrá ser objeto de arbitramento».

4. DE LA FORMACIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO

4.1. Del deber de selección objetiva El deber que tiene la administración pública de elegir, mediante un procedimiento de selección objetiva, a las personas que pretendan formalizar contratos con ella, constituye uno de los pilares básicos de la contratación estatal. Este deber de selección objetiva no está relacionado simplemente con la licitación o concurso públicos, aun cuando sea ineludible dentro del cumplimiento de estos procedimientos. En otras palabras, la administración pública tiene el deber de utilizar criterios de selección objetiva en todos los contratos que pretenda celebrar, aun cuando los realice mediante el procedimiento de contratación directa, y aun más, comparten también este deber aquellos funcionarios que celebran contratos a nombre de entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1983, ya sea porque no estén dentro del listado de organismos públicos a los que se aplica este estatuto, o porque se les haya excluido expresamente en tal norma o en otras especiales. De esta manera, la indicación de que una entidad pública o que la celebración de un contrato con un objeto determinado se rija íntegramente por las normas del derecho privado, no excluye tampoco el deber de selección objetiva del cocontratante de la administración pública. Esto es, que el deber de selección objetiva es un deber de la administración que no corresponde a lo que podría llamarse la esfera del derecho público, por lo que resulta inconcebible que se pretenda que su aplicación sólo se dará en aquellos casos de contratos sometidos a las normas de contratación estatal. De conformidad con lo establecido en el artículo 29, puede definirse la selección objetiva como el procedimiento mediante el cual la administración pública realiza la escogencia de su cocontratante teniendo en cuenta los ofrecimientos más favorables en orden al cumplimiento de las finalidades estatales. Es decir que en cuanto actuación administrativa, la selección del contratista debe estar sometida a los postulados que orientan la administración pública, entre otros, el criterio de igualdad, según el cual la actuación de los servidores públicos no debe estar sometida a consideraciones de afecto, amistad o enemistad o interés personal, sino a las llamadas tradicionalmente razones del servicio.

La utilización de criterios de selección objetiva, según la ley, implica la determinación de un procedimiento claro de selección y el cumplimiento estricto de tal procedimiento, para lo cual la norma señala algunos parámetros, enunciativos según nuestro criterio, en virtud de los cuales se pretende obtener la mejor oferta para la administración. Tales criterios incluyen, según el artículo comentado, el historial de cumplimiento general del oferente, su experiencia, su organización, los equipos que puedan requerirse para la ejecución del contrato, el plazo, el precio y la ponderación que se haga de tales factores. La escogencia de los factores de evaluación y su ponderación en cada caso específico no solamente tiene relación con la protección de los intereses de los particulares que participan en el proceso como oferentes sino, principalmente, con la protección del interés colectivo en el proceso de contratación, por lo cual la vigilancia de los términos y condiciones en los que se pretende concluir el proceso de contratación interesa a la administración, a los oferentes y a los particulares que en una u otra forma se verán beneficiados o afectados por el contrato. Ya dijimos antes que la discrecionalidad de la administración para escoger los criterios de evaluación y adjudicación termina una vez entregadas las ofertas por parte de los proponentes, pues de allí en adelante se tornan obligatorias y constituyen además pieza fundamental del deber de selección objetiva. (Esta es una de las consecuencias de la disposición según la cual los términos en el procedimiento de formación de la voluntad contractual son preclusivos). Ahora bien, esta discrecionalidad en la escogencia de los factores de evaluación de un proceso de selección tampoco es absoluta, pues debe estar enmarcada dentro de los criterios que la ley señala o que resulten necesarios para el cumplimiento de los fines estatales y específicamente de las necesidades que se pretenden satisfacer con el cumplimiento del objeto del contrato. En ese orden de ideas, diremos que si bien los criterios de evaluación resultan obligatorios para la administración pública y que en tal sentido en su cumplimiento resulta comprometida la responsabilidad de los funcionarios, la escogencia de tales requisitos o criterios de evaluación también involucra la responsabilidad del funcionario, en virtud de la regla según la cual los funcionarios no actuarán con desviación de poder, señalada en la Ley 80.

Es ésta la principal razón por la cual los procedimientos de selección son públicos por regla general y están sometidos al control y vigilancia de los organismos encargados del control de la gestión pública y de los ciudadanos. Para la efectividad del principio enunciado, la ley introduce modificaciones substanciales a los criterios de evaluación, pues tradicionalmente se concebía que en la licitación, el concurso o el procedimiento de selección, cualquiera que fuese el universo de criterios de selección, estaba contenido en el pliego de condiciones o en los términos de referencia, mientras que la norma ahora permite que en la evaluación se tengan en cuenta, además del simple cotejo de las ofertas recibidas contra las condiciones establecidas, la consulta de precios y condiciones del mercado, así como los conceptos de expertos externos (consultores, asesores) contratados para el efecto, de manera tal que la oferta elegida sea realmente la más favorable para los intereses de la administración. Dentro de este orden de ideas, debe resultar posible, en consecuencia, que los oferentes de una licitación puedan cambiar algunas de las condiciones ofrecidas, si tales cambios son el resultado de modificaciones favorables de las condiciones del mercado, siempre que en el procedimiento que se implemente para introducir tales variaciones se mantenga la igualdad de oportunidades para los oferentes, pues no sería lógico que imponiendo al servidor público el deber de mantener siempre el criterio de selección de la oferta más favorable, se le obligue a escoger una cuyas condiciones han dejado de serlo durante el proceso de selección, simplemente porque los criterios de comparación no resulten ya adecuados ante la nueva situación del mercado. Por otra parte, si la variación de tales condiciones es posible y además en algunos casos obligatoria durante la ejecución del contrato, sería ilógico pensar que tales variaciones no puedan hacerse durante el proceso de selección, manteniendo dentro de él las condiciones de igualdad entre los participantes. Claro está que la implementación de criterios como el mencionado tropieza con el enorme obstáculo que representa la falta de imaginación y el temor del funcionario que adelanta estos procesos, en el mejor de los casos, evitando cualquier tipo de cuestionamiento fiscal.

En la norma que se comenta existe una mención especial al plazo, indicándose que éste será, por lo menos, el previsto por la entidad pública, pues no podrá ser objeto de evaluación el plazo inferior al solicitado. Lo anterior tiene su explicación en las disponibilidades presupuestales de la entidad, los cuales se alterarían si los pagos, que normalmente se realizan en función del plazo, deben adelantarse respecto de lo previsto. Por otra parte, si el proyecto tiene concebido la utilización de las obras, bienes o servicios, a partir de una fecha determinada, dentro de los estudios previos realizados, no siempre el menor plazo constituye una ventaja comparativa para la administración. Ahora bien, dentro de un criterio de racionalidad, no obstante lo expresado en la norma comentada, el menor plazo deberá ser objeto de evaluación en aquellos casos de contratación de urgencia en que precisamente la administración pueda decidir solicitar varias ofertas, para obtener precisamente el menor plazo posible. De otra parte, la prohibición de evaluar el menor plazo no puede ser extendida al plazo superior que ofrezca un proponente, pues en tal caso sí son evaluables las ventajas o desventajas que este mayor plazo ofrezca o bien las ventajas o desventajas globales de la oferta. 4.2. El procedimiento de licitación pública El procedimiento de licitación pública, que constituye regla general en la celebración de contratos por parte de la administración pública, es, según Dromi, un «procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará la más conveniente». 138

Bercaitz la define como «una invitación general, sin limitación alguna, que se hace a persona indeterminada, para obtener su conformidad con un pliego de condiciones confeccionado por la administración y una oferta concreta respondiendo al llamado que se formula». 139

Escola se refiere a la licitación en extenso sin entrar a formular una definición, pero señala en ella –siguiendo a Laubadere– tres principios

138

139

DROMI, José Roberto, La licitación pública, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1980, p. 92. BERCAITZ, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, 2ª ed., Buenos Aires,

Ediciones Depalma, 1980, p. 314.

fundamentales: «a) oposición o concurrencia entre todos los oferentes que actúen en ella; b) igualdad entre los oferentes de modo que participen en el proceso de la misma forma, en similares condiciones y con idénticas posibilidades; c) publicidad del proceso licitatorio». 140

El estatuto contractual, por su parte, en el parágrafo del artículo 30 define la licitación pública como «el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable». Añade el mismo parágrafo que «cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública». En la exposición de motivos presentada por el Gobierno al Congreso se afirma que dentro del proceso licitatorio no es necesaria la concurrencia de un número plural de ofertas, aun cuando la redacción de la norma antes transcrita dice lo contrario de lo que se afirmó en la exposición de motivos. En efecto, si el procedimiento de licitación tiene como finalidad obtener que «los interesados presenten sus ofertas, para escoger entre ellas la más favorable», no puede interpretarse cosa distinta de una selección entre varias ofertas, de donde se deduce que la falta de esa pluralidad impide la existencia de una verdadera licitación. Por otra parte, el artículo 24 en su literal j) señala como excepción a la regla general de la licitación pública, la circunstancia de que no exista un número plural de ofertas, situación que a nuestro modo de ver se mantiene no obstante que el decreto reglamentario hubiese considerado que el literal j se refiere exclusivamente a situaciones en las que de antemano se observa que no existe un numero plural de oferentes. 141

La pluralidad de oferentes también ha sido defendida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 14 de abril de 1986, que en su parte pertinente dice:

140

ESCOLA, ob. cit., p. 334. «Como corolario de la eliminación

del requisito de la concurrencia obligatoria de propuestas en los procedimientos de selección, el proyecto suprime la obligación de declarar desierta la licitación o concurso por esa causa...» Exposición de motivos, Ley 80 de 1993, en Cuadernos de Legislación. Serie Mínima. 2. Estatuto de la contratación administrativa, p. 63 y 64, Santafé de Bogotá, Temis, 1993. 141

El procedimiento administrativo de la licitación pública, necesario en los contratos administrativos de mayor trascendencia, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de dos objetivos fundamentales: que las entidades públicas estén en capacidad de elegir al mejor contratista, a través del conocimiento y comparación del mayor número de ofertas y que a su vez, todos los empresarios o contratistas, estén en capacidad de contratar con las entidades públicas, a través de un medio que asegure la igualdad de trato. Para el efecto, el régimen de la contratación administrativa ha establecido el sistema del concurso o libre competencia de los contratistas, mediante la convocatoria pública y en torno a las bases específicas del contrato por desarrollar o pliego de condiciones. El concurso asegura así que todos los contratistas puedan participar, sin discriminaciones ni favoritismos y que la administración pueda obtener la mayor y más objetiva información sobre los contratistas, de manera que pueda seleccionar al mejor, en beneficio de los intereses públicos. La razón de ser del concurso, es en consecuencia, organizar la participación de varios contratistas para que la entidad contratante esté en capacidad de comparar y de efectuar una elección o adjudicación adecuada. 142

Como puede verse, la opinión del Consejo de Estado no varía por el cambio de legislación, pues en su esencia se refiere a que el concurso, o sea, la competencia entre varios, es lo que asegura que la administración pueda realizar una escogencia adecuada. De esta manera, coincidimos con la opinión de Escola, en cuanto este autor considera que el principio de oposición se opone a la solución según la cual se puede adjudicar la licitación si, concurriendo una sola oferta, ésta se considera conveniente. En efecto –advierte Escola– la licitación se caracteriza no sólo por ser un pedido de oferta a muchas o varias personas, sino también por el hecho de que sean varias las personas que formulen propuestas, de modo que pueda existir comparación entre ellas, a fin de que sea elegida la mejor de todas. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, abril de 1986, consejero ponente: Eduardo Suescún Monroy. 142

[...] De tal modo, si sólo ha existido una oferta, no puede afirmarse que ésa sea la más ventajosa, la más conveniente o el mejor precio, ya que al faltar la comparación, ese juicio no puede fundarse, por lo menos dentro del procedimiento licitatorio. Esa oferta, en tales condiciones, será la única, pero no es la mejor, y esto es obvio. No importa que hayan sido muchas las personas, al menos teóricamente, que hubieran podido presentarse. La licitación no se funda en esa hipótesis, sino –volvemos a repetirlo– en la existencia de varias ofertas de las cuales pueda seleccionarse la mejor. 143

No obstante las clarísimas anotaciones de orden legal y doctrinario, el Gobierno, mediante Decreto 287 de 9 de febrero de 1996, señaló en su artículo 6º que «de conformidad con los literales g) y h) del numeral 1º, del artículo 24 de la ley 80 de 1993, no procederá la declaratoria de desierta de la licitación cuando sólo se presente una propuesta hábil y ésta pueda ser considerada como favorable para la entidad de conformidad con los criterios legales de selección objetiva». Resulta extraña la referencia que el Decreto reglamentario hace de los literales g) y h) del numeral 1º del artículo 24, pues éstos se refieren a la posibilidad de contratar directamente sin el requisito de licitación, en los casos de: «g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso. h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación». Es decir, que según la extraña redacción de la norma, cuando se declare desierta la licitación «no procederá la declaratoria de desierta de la licitación», si se presenta una propuesta hábil. Por otra parte, cabe preguntarse: ¿Qué es una propuesta hábil? Posiblemente se quiso decir proponente hábil, es decir, aquel que no está incurso en ninguna de las casuales de inhabilidad a que se refiere el artículo 8º de la misma ley, porque las propuestas en sí mismas no pueden ser ni hábiles ni inhábiles. Resulta desafortunada, por decir lo menos, la redacción del artículo citado, pues no solamente contraría en forma clara las disposiciones que pretende reglamentar sino que se basa en disposiciones que no tienen relación con el tema, pues no se refieren a la declaratoria de desierta de una licitación, sino a la posibilidad excepcional de prescindir del requisito de licitación. No obstante lo anterior, con base en tan particular disposición se siguen adjudicando licitaciones en las que sólo concurre un oferente, con el argumento de que la norma, aun cuando inconstitucio 143

ESCOLA, ob. cit., p. 335.

nal, ilegal y absurda, está vigente en virtud del principio de legalidad de los actos administrativos. Desde el punto de vista del derecho público, la licitación conserva muchos de los elementos de la oferta o propuesta reglamentada por el Código de Comercio , no solamente en cuanto a la definición del artículo 845 sino a las condiciones de irrevocabilidad y especialmente a la regla de oro de la licitación, consagrada en el artículo 860, según la cual, «en todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán los demás». 144

Para la doctrina resulta discutible la aplicación, en lo que al derecho público se refiere, de la regla que en Colombia aparece en el artículo 861 del Código de Comercio, según el cual: «La promesa de celebrar un negocio, producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso». La discusión aparece no porque se discuta la aplicación analógica de las normas de derecho privado, situación que creemos felizmente superada, sino por la circunstancia de que en la licitación pública, más que una promesa de celebrar un contrato, lo que existe es una convocatoria para oír ofertas, entre las cuales se escoge la más conveniente. Es decir, que de acuerdo con la redacción de la Ley 80, la oferta, en el caso de la licitación, no proviene de la entidad pública sino del oferente particular, aun cuando la entidad pública formule la convocatoria. Según la opinión de Escola, «no puede aceptarse que se pretenda que la licitación constituya una oferta o una propuesta de contrato que hace la administración pública y que podría por tanto, generar por sí sola responsabilidad para ésta, en el caso de que tal oferta pudiera ser aceptada por los interesados». 145

Bielsa señala: «Desde el punto de vista jurídico importa advertir que la licitación no siempre es oferta ad incertam personam, sino también una invitatio CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 845. «Oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario». ESCOLA, ob. cit., tomo I, p. 333. 144

145

ad offerendum. No se adjudica la obra al que simplemente acepta, sino al que mejores condiciones o garantías ofrece ante el llamado a licitación. Especialmente es esto último cuando se permite hacer propuestas de mejoras a la que sirvió de base». 146

Caetano y Sepe, citados por Escola, coinciden en que «la licitación no sólo no es una oferta, sino que al contrario es un llamado, un pedido, para que los particulares formulen sus ofertas para la contratación administrativa, llamado que se efectúa en forma impersonal, y que no es sino una invitatio ad offerendum. La administración no hace propuestas en esta etapa, sino que las requiere». 147

Y sobre el mismo tema el argentino Manuel María Díez opina que «la propuesta es una petición, una instancia. El anuncio de licitación es una INVITATIO AD OFFERENDUM y la propuesta una auténtica oferta de contrato». 148

El Consejo de Estado consideró, en sentencia cuya ponencia estuvo a cargo del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, que la omisión de la adjudicación por parte de la administración en un proceso de licitación o de concurso de méritos podía dar lugar a que el particular licitante solicitara el pago de los perjuicios mediante acción de reparación directa. En tal oportunidad, el Consejo de Estado se pronunció así: Estima la Sala que la toma de decisión final no es discrecional; y que la abstención, sin motivos valederos, puede comprometer la responsabilidad de la entidad licitante. Si bien es cierto que los particulares o concursantes sólo tienen una expectativa de adjudicación, sí tienen derecho a que el proceso se defina. El silencio de la administración constituye así una omisión que, como tal, puede lesionar los derechos de los interesados y dar pie para una acción de reparación directa.

BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, 6ª ed., tomo II, Buenos Aires, La Ley, 1980, 419. ESCOLA, ob. cit., tomo I, p. 333. DÍEZ, Manuel María, Manual de Derecho administrativo, 146

147

148

Buenos Aires, Plus Ultra, 1985, p. 301 y 302.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Magistrado ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 2748, sentencia del 8 de febrero de 1985. Citado por Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIV, p. 532, 149

Bogotá, Legis, 1985.

Esa omisión de la administración equivale a una ruptura unilateral de la oferta que se da en el campo del derecho comercial y que en éste se traduce también en una indemnización de perjuicios, porque no es posible obligar al oferente a mantener la oferta que hizo y a celebrar el contrato correspondiente. 149

La anterior sentencia, a pesar de producirse en 1985, se origina en un proceso iniciado en junio de 1979, bajo la vigencia del Decreto 150 de 1976 y tramitado bajo las normas de la Ley 167 de 1941, es decir que es anterior al Decreto 222 de 1983 y al Código Contencioso Administrativo de 1984. Esta aclaración resulta pertinente por cuanto si bien el Decreto 150 de 1976 estableció en su artículo 22 la necesidad de señalar el término dentro del cual debía adjudicarse la licitación, fue el Decreto 222 de 1983 el que señaló que la licitación debía adjudicarse o declararse desierta dentro del término señalado en los pliegos . Lo anterior nos permite concluir que la posición del Consejo de Estado resultaba coherente con las normas vigentes al momento en que se produjo la sentencia, pero que al menos resulta discutible a partir de la promulgación del Decreto 222 de 1983, lo que se reafirma con las prescripciones de la Ley 80, por lo cual reiteramos nuestro acuerdo con la posición que antes se señaló con apoyo en la opinión de Escola. De todas formas, no obstante la discrepancia doctrinal anotada, las características especiales de redacción de la norma colombiana nos señalan que en nuestro país se sigue el criterio expuesto por Escola; ello no obstante la interpretación que en su oportunidad dio el Consejo de Estado y que se transcribió antes, por cuanto realmente la licitación no siempre obligará a la administración a realizar la adjudicación, ni siempre generará indemnización a favor del proponente la negativa de la administración a concluir el procesolicitatorio. 150

De conformidad con la definición que trae la ley colombiana sobre la licitación, es claro que, como señalan los tratadistas antes citados, la licitación no es una oferta de negocio jurídico y, en consecuencia, no obliga a la entidad estatal en cuanto que genere para ésta, por sí sola, responsabilidad ante los proponentes, pues con muy buen sentido el legislador utilizó la expresión formular públicamente una convocatoria, en lugar de solicitar oferta, y la oferta, como se dijo, va a provenir del contratista. DECRETO 222 de 1983, artículo 30. «DE CÓMO SE REALIZA LA LICITACIÓN PÚBLICA. ...8º. La adjudicación deberá producirse dentro del plazo señalado par el efecto o dentro de su prórroga. Dentro del mismo término, podrá declararse desierta la licitación conforme a lo previsto en este estatuto». 150

Por tal razón, no existe además inconveniente legal alguno para que la entidad pública interrumpa el proceso licitatorio antes de la adjudicación, sin que ello genere indemnización en favor de los proponentes. Esto es, que en lugar de acudir a declarar desierta la licitación, para lo cual deben existir por lo demás precisas causales, o de abstenerse de adjudicar durante el plazo previsto para declarar fallida la licitación, advierta a sus proponentes que ha interrumpido el proceso licitatorio porque ha desaparecido su interés en celebrar el contrato proyectado (invocando obviamente razones serias, basadas en las necesidades del servicio y teniendo siempre en cuenta la finalidad de los contratos estatales). Y es que además, si por razones de interés público, la administración puede dar por terminado el contrato, nada obsta para que por las mismas o parecidas razones resuelva interrumpir el proceso de licitación, y así lo informe a sus proponentes, sin que ello origine indemnización. De todas formas, el procedimiento licitatorio es la manifestación de la administración de su deseo de celebrar un contrato (o sea, la formación de la voluntad administrativa), y en tal sentido, lo normal resulta ser que el procedimiento concluya realmente en la celebración del contrato, y en tal caso, quien tiene derecho a hacerlo con la administración es quien haya presentado la mejor oferta, por cuanto allí se aplica la regla según la cual cada oferente tiene derecho a la adjudicación, derecho que está sometido a la condición de que su oferta sea la mejor. Cumplida la condición nace el derecho a la adjudicación. Y como quiera que la administración no puede actuar con desviación de poder, es decir, con propósitos distintos de los señalados y queridos por la ley, no es válido concebir el caso en que la administración por simple omisión o negligencia deje vencer el término fijado por ella misma para adjudicar, sin que tal circunstancia le genere algún tipo de responsabilidad. Es claro pues, que vencido el término fijado por la propia administración, no podrá adjudicarse la licitación ni declararse desierta; pero ello no obsta para que en los casos en que se demuestre que el término previamente fijado se venció por negligencia de la administración o por la actuación dolosa de un funcionario, tal actuación omisiva genere responsabilidad para la administración pública. La licitación, como procedimiento que es, resulta una continuidad de formalismos de carácter eminentemente reglado, por lo cual es importante detenerse sobre los requisitos establecidos en la ley para su cumplimiento, ya que su omisión puede generar nulidad del proceso y del contrato que como resultado de la misma llegue a celebrarse, y tal nulidad se dará por razones de forma y no de competencia, pues como señala Escola:

La licitación, en cambio, aun en los casos en que está expresamente establecida en el ordenamiento jurídico, no concurre a fijar la aptitud del órgano administrativo, no contribuye en modo alguno a establecer su competencia, puesto que no fija «qué» puede hacer ese órgano, sino simplemente «cómo» debe hacerlo, conforme a qué reglas, las cuales no hacen sino establecer una secuencia de actos prefijados, o más concretamente, un procedimiento, una «forma». Por tal causa, es correcta la posición de una parte predominante de la doctrina que sostiene que la licitación no tiene relación alguna con el elemento «competencia», sino que se refiere directamente a la «forma» del accionar administrativo, vinculándose con este elemento de manera esencial. 151

La especial importancia de determinar si la nulidad del procedimiento contractual por omisión del proceso licitatorio proviene de vicios de competencia o de vicios de procedimiento, radica en la circunstancia de que la nulidad declarada por razones de forma permite a la administración repetir el proceso observando las formalidades prescritas en la ley, pero la nulidad, por razones de competencia, impide la repetición del acto. Como la ley ha señalado que la responsabilidad de la dirección de los procesos de licitación corresponde al jefe de la entidad contratante , 152

151

ESCOLA, ob. cit., p. 332. LEY 80 de 1993, artículo 11. «DE LA COMPETENCIA 152

PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES.

En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2º. 1º) La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad según el caso. 2º) Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el presidente de la

república. 3º) Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el presidente del Senado de la República, el presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus consejos seccionales, el fiscal general de la Nación, el contralor general de la República, el procurador general de la Nación, y el registrador nacional del Estado Civil.

debe ser éste quien ordene la apertura de la licitación mediante acto motivado. Esta responsabilidad, señalada en el artículo 11 y reafirmada en el 30, respecto de la competencia del jefe de la entidad contratante para abrir la licitación, no significa que internamente las entidades públicas no deban dar cumplimiento a sus estatutos, y así, por ejemplo, si en una sociedad de economía mixta, el gerente tiene restricciones por cuantía para celebrar contratos y requiere en algunos casos la autorización previa de su junta directiva, deberá contar con ella para abrir la licitación, aun cuando la Ley 80 haya establecido que la competencia para iniciar y dirigir el proceso corresponda a dicho gerente. Una cosa es que el procedimiento se inicie y se concluya bajo la responsabilidad del jefe del ente público y otra muy distinta que éste dé cumplimiento a los requisitos estatutarios, con base en los cuales puede, a nombre de la sociedad que representa, contraer obligaciones. De la misma manera, en el caso de los departamentos y municipios, de acuerdo con sus normas internas y en acatamiento a los principios constitucionales deberá obtenerse la aprobación previa de las asambleas y concejos por parte de gobernadores y alcaldes para celebrar los contratos, sin que ello implique disminución alguna de la facultad que la ley les otorga para dirigir los procesos de licitación y celebrar los contratos. El procedimiento de licitación incluye la realización previa de los estudios indispensables para evaluar la necesidad y conveniencia del contrato y su sujeción a los planes generales de desarrollo y la elaboración de unos pliegos de condiciones en los cuales deben estar contenidas las condiciones bajo las cuales se deberá celebrar el contrato. Estos deberán producirse de conformidad con las reglas señaladas al efecto en el numeral 5º del artículo 24, es decir, con arreglo al principio de transparencia, según el cual resultarán además ineficaces las previsiones que contraríen lo dispuesto en tal numeral. Es decir que para los particulares proponentes, la ley garantiza que los pliegos no incurrirán en los vicios señalados

b)A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, los representantes legales de las regiones, las provincias las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.

c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles».

en el numeral 5º, pues los sanciona con la ineficacia. La sanción de ineficacia, si bien no deja dudas sobre la prohibición a los funcionarios respecto del acto del que se predica, resulta ser en la práctica una disposición inútil, por cuanto deja al administrado inerme ante la arbitrariedad del funcionario. En efecto, algunas previsiones más comunes de los pliegos de condiciones son ineficaces de pleno derecho, pero ello no obsta para que en la mayor parte de las licitaciones que se abren en el país, los funcionarios públicos las sigan incluyendo, sin que se produzca para ellos sanción alguna y sin que sea posible en la práctica evitar que tales estipulaciones se hagan efectivas en la evaluación de ofertas y aun en la celebración de contratos. Disposiciones tales como la exigencia de que los licitantes estén inscritos con la anterioridad que arbitrariamente señalen los pliegos, o que hacen obligatoria la visita al sitio de las obras, o las que impiden la formación de consorcios o uniones temporales (prohibido además por el artículo 6º del Decreto 287 de 1996), o limitan el número de sus integrantes, deben tenerse por no escritas. Sin embargo, nadie podrá sensatamente aconsejarle a un proponente que omita el cumplimiento de tales disposiciones arbitrarias, so pena de que la administración invalide la oferta presentada sin cumplir tales absurdos requisitos, y más aun, si la administración resolviere pasarlos por alto, serán entonces los organismos de control los que cuestionen la conducta de los administradores que así actúen. Es esta la razón por la cual existe en Colombia desde siempre una especie de legislación paralela, pues una cosa dicen las normas y otra muy distinta aplican los encargados de darle cumplimiento. Dentro del procedimiento de licitación y de conformidad con el principio de economía, se señalan términos preclusivos y perentorios dentro de los procesos de selección objetiva y, obviamente, como uno de tales procesos, la licitación pública no podía ser ajena a la determinación de tales términos. Así, debe establecerse el período de apertura de la licitación, que es aquel comprendido entre la fecha en que la entidad pública pone a disposición de los proponentes los pliegos de condiciones de la licitación y la fecha última en que las ofertas deben presentarse en el sitio señalado. Se señalan también los plazos que deben cumplirse dentro del procedimiento licitatorio, tanto para modificar los pliegos, o precisar su contenido a través del procedimiento de la audiencia pública, como para entregar las ofertas por parte de los proponentes.

Como aspectos nuevos dentro del procedimiento formal cabe resaltar la posibilidad de solicitar a los proponentes aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables para lograr una selección objetiva, que resulta ser, en últimas, la finalidad del procedimiento, la necesidad de poner a disposición de los oferentes, no solamente las ofertas de los demás proponentes, sino los análisis, estudios y conceptos realizados por la entidad contratante para realizar la adjudicación, dentro de términos perentorios que permiten además a los proponentes presentar observaciones a tales estudios. El procedimiento, tal como estaba concebido en las normas anteriores a la Ley 80, tenía una rigidez que impedía a los oferentes cualquier comunicación con la entidad licitante durante el proceso de evaluación, basado en una supuesta garantía de imparcialidad que sólo permitía que en este como en muchos otros casos se impusiera lo aparente sobre lo real. En efecto, si la administración carece de la posibilidad de solicitar explicaciones sobre temas de la oferta que no aparezcan claramente expresados, puede perder la oportunidad de evaluar las más convenientes, y además si llega a incurrir en errores de apreciación o de cualquier otra naturaleza, durante el proceso de evaluación nada mejor que ofrecer a los mismos proponentes la oportunidad de corregir tales errores, evitando así las acciones judiciales que a menudo inician quienes se sienten afectados por no haber sido favorecidos con la adjudicación, solicitando el pago de cuantiosas indemnizaciones. Por otra parte, la acción encaminada a obtener tal indemnización, que es la de nulidad y restablecimiento del derecho, se dirige contra el acto administrativo que ordena la adjudicación y produce en este caso, como consecuencia adicional, la nulidad del contrato que llegue a celebrar la administración con el ganador de la licitación, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 44, nulidad que por lo demás determina la terminación del contrato, como quiera que el artículo 45 señala que en el caso de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamente un contrato, el jefe de la entidad deberá darlo por terminado y ordenar su liquidación. 4.2.1. La adjudicación La adjudicación se realiza mediante acto administrativo motivado que se notifica en forma personal, a menos que se realice dentro del acto de audiencia pública, caso en el cual la notificación se surte en estrados y de la misma manera debe producirse el acto administrativo mediante el cual se declara desierta la licitación. Ahora bien, si la administración omite su deber de adjudicar o de declarar desierta una licitación dentro del plazo que ella misma debe fijar para ello, de acuerdo con lo establecido en el numeral 9º del artículo 30, ocurre entonces que se pierde la competencia para adjudicar y el procedimiento de licitación debe considerarse fallido, sin que sobre él recaiga decisión alguna por haberse dejado vencer el plazo dentro del cual la ley le otorga la competencia para hacerlo. No es lo mismo declarar desierta una licitación que dejar vencer el término para adjudicar, por

cuanto las licitaciones sólo se pueden declarar desiertas cuando existan motivos que impidan la selección objetiva, según señala el numeral 18 del artículo 25.

Ahora bien, dentro del mismo procedimiento de licitación reglamentado en el artículo 30, al señalarse que los pliegos deben establecer el término dentro del cual se producirá la adjudicación y se celebrará el contrato, y señalar asimismo que éste puede ser prorrogado por la entidad pública antes de su vencimiento, por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, se indica que, dentro del mismo término, «podrá declararse desierta la licitación o el concurso conforme a lo previsto en este estatuto». Es decir, que dentro del plazo fijado y sólo dentro de él, la administración podrá adjudicar o declarar desierta la licitación o el concurso y que fuera de tal plazo no podrá hacer ni lo uno ni lo otro. 4.2.2. Irrevocabilidad del acto de adjudicación Desde la vigencia del Decreto 150 de 1976 se estableció la irrevocabilidad del acto de adjudicación, presumiblemente como consecuencia de la irrevocabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones particulares, pero extendiendo la prohibición aun a los casos en que se produzca el permiso del respectivo titular. La Ley 80 reitera tal irrevocabilidad, no sólo en el artículo 30 comentado, en su numeral 11, sino que la repite en el artículo 77, «De la Normatividad aplicable a las actuaciones administrativas», al establecer en el parágrafo 1º que el acto de adjudicación no será susceptible de recursos por la vía gubernativa. Obviamente, si la finalidad de la vía gubernativa admite la posibilidad de revocar el acto, los actos irrevocables no podrán ser objeto de los recursos allí contemplados. La irrevocabilidad del acto, así como la inexistencia de recursos en la vía gubernativa, hacen también imposible la aplicación de las normas del Código Contencioso Administrativo sobre la revocación directa de los actos administrativos.

El acto de adjudicación, en cuanto irrevocable, es obligatorio tanto para la entidad estatal como para el particular. Es decir que una vez adjudicado el contrato, nace para la partes la obligación ineludible de celebrarlo dentro del plazo establecido, y para sustraerse de tal obligación deberá obtenerse primero la nulidad del acto administrativo de adjudicación, pues éste, como ya vimos, es irrevocable. Es esta la razón por la cual la omisión en la suscripción del contrato por parte del contratista dentro del plazo previsto trae como consecuencia la ocurrencia del riesgo asegurado en la garantía de seriedad de la oferta, además de las acciones legales que tiene la entidad para la obtención del reconocimiento de los perjuicios que no sean cubiertos por la garantía. La adjudicación ha sido considerada casi como el contrato mismo, en cuanto que este último no es más que la «forma instrumental» según la opinión del Consejo de Estado. 153

4.2.3. La declaratoria de desierta de la licitación El acto de adjudicación es uno de los actos con que finaliza la actuación administrativa de la licitación, pero no es el único. Ya vimos que las licitaciones pueden terminar también mediante la determinación de la administración de declararla desierta. Este acto, esencialmente distinto del acto de adjudicación, sí es susceptible de recursos por la vía guber «Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha observado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y la de que el «contrato» no viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal. La adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. Ello sucede especialmente donde la ley no somete el proceso de licitación a un acto ulterior, como sería la aprobación del contrato por otro órgano administrativo. El pliego de condiciones 153

compromete a la administración, por cuanto él contiene las bases de la relación contractual. Por eso se exige que sea claro, completo y que relacione todos los elementos indispensables para que los licitantes no tengan duda alguna sobre el objeto de la licitación, ni sobre el alcance, número y calidad de sus posibles omisiones, y menos las que pudieran tacharse de capciosas. Los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente «SOUMISSION» a la propuesta y «SOUMISSIONAIRE» al proponente. La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de un relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador; de esa relación son elementos esenciales la oferta y la propuesta en la integridad de cada una, por lo que los autores de ella resultan ligados desde el momento en que las hicieron». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, expediente 1503, sentencia de 16 de enero de 1975. Actor: Pablo de Narváez. Ponente Dr. Gabriel Rojas Arbeláez). Citado por RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto, Contratos administrativos y de derecho privado de la administración, 2ª ed., Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1985, p. 50.

nativa porque no está incluido dentro de la regla excepcional que cobija el acto de adjudicación y porque además la ley señala con precisión que debe ser motivado. Así, el acto mediante el cual se declara desierta una licitación podrá ser recurrido por cualquiera de los proponentes, quienes son los únicos legitimados para ello, y de igual forma, concluido el trámite gubernativo, contra el acto procederá la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por las razones expuestas anteriormente, el acto administrativo que declara desierta la licitación deberá contar con el agotamiento de la vía gubernativa por ejercicio de los recursos como requisito para la iniciación de la acción contenciosa, pues se trata de un acto que genera situaciones de carácter individual que no está exenta de los recursos señalados en la ley. 154

4.2.4. La licitación privada La ley ha circunscrito el procedimiento licitatorio al realizado mediante invitación pública como regla general, y como excepción señala la posibilidad de la contratación directa. Ello ha hecho pensar que ha desaparecido la licitación privada, es decir, aquella licitación en que la invitación se realiza a un grupo de proponentes elegidos por la administración en forma arbitraria. Pienso que dentro de la reglamentación que se pretende en Colombia para la contratación estatal no han desaparecido procedimientos en el sentido de que algunos de éstos se encuentren prohibidos, a menos que resulten innecesarios o contrarios a la finalidad de selección objetiva. Pero en cuanto la administración, no obligada por razones de cuantía, por ejemplo, a formular invitación pública, esté o no facultada para formular invitación privada a un grupo previamente elegido de personas para que, con arreglo a unos pliegos de condiciones, le presente oferta para la celebración de un determinado contrato, creemos que indudablemente esa facultad subsiste para la administración, sin que para ello sea necesario que la ley reglamente un procedimiento especial que, bajo la vigencia de normas anteriores, llamábamos licitación privada.

«La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión». Ley 80 de 1993, artículo 25, Num. 18. 154

4.3. El concurso de méritos Los contratos de consultoría, asesoría, interventoría y en general aquellos cuyo objeto se refiera a la realización de estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, se celebran mediante un procedimiento de selección objetiva distinto de la licitación, denominado Concurso de Méritos. Como ya se mencionó, el concurso de méritos contó con reglamentación desde 1976 y en 1983, mediante el Decreto 1522, se establecieron las últimas disposiciones sobre el tema. 155

El Decreto 1522 reglamentó dos clases de concurso, el público y el privado; el primero para la realización de contratos relacionados en general con el ejercicio de la arquitectura, para la elaboración de proyectos, y el segundo para estudios de ingeniería. El concurso público de méritos consistía en la invitación pública a la realización de un diseño para la ejecución de obras arquitectónicas, previa la constitución de un jurado que calificaba la mejor oferta desde el punto de vista arquitectónico, aun cuando ello no coincidiera con las necesidades particulares de la entidad. El ganador de este concurso recibía como premio el derecho a celebrar el contrato con la entidad promotora, con base en las tarifas fijadas por la asociación gremial respectiva y los demás participantes, recibían premios en metálico, o menciones honoríficas, según señalaran las bases del concurso. Como puede observarse, el procedimiento del concurso público, tal como estaba concebido en el Decreto 1522, resultaba para la administración demasiado oneroso, por cuanto los criterios del jurado calificador estaban más relacionados con las calidades arquitectónicas del proyecto que con su costo o con los beneficios que de él podía esperar la administración, por lo cual, en la mayor parte de los casos, la entidad pública terminaba por no ejecutar la obra proyectada en las condiciones previstas por el ganador del concurso, sino en aquellas que le permitía su situación económica y que ameritaba sus necesidades reales.

DECRETO 1522 de 1983, artículo 16. «DE LA DEFINICIÓN DEL CONCURSO DE MÉRITOS. Concurso de méritos es el procedimiento mediante el cual, previa invitación pública o privada, la entidad interesada selecciona entre una o varias personas en igualdad de oportunidades, la que ofrezca mejores condiciones para la celebración de los contratos de consultoría y de obras públicas por el sistema de administración delegada o de reembolso de gastos, este último cuando se hayan fijado tarifas que, con aprobación previa del Gobierno, establezcan las asociaciones profesionales que tengan el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno». 155

Para la ejecución de estudios de ingeniería y en general los distintos de los de arquitectura, el procedimiento de selección, reglamentado en el Decreto 1522 de 1983 , era el concurso privado de méritos, mediante el cual, la entidad estatal invitaba a un mínimo de tres y a un máximo de seis personas naturales o jurídicas inscritas en el registro de la entidad, con capacidad suficiente para la ejecución del contrato proyectado. El concurso así concebido permitía la calificación de la capacidad técnica, organizativa y de experiencia de la persona escogida, sin tener en cuenta el costo del estudio. Para tales efectos se solicitaba una oferta técnica y una oferta económica, separadas en sobres distintos, la primera de las cuales se evaluaba para obtener la calificación y la segunda, que se abría en presencia del proponente que había obtenido el primer lugar en el concurso, se negociaba con éste, y así, al llegar a un acuerdo sobre los valores del contrato, se adjudicaba el concurso de méritos. 156

En la Ley 80 resulta indudable que se han suprimido los conceptos de concurso público y concurso privado de méritos tal como se concebían en la legislación anterior, por cuanto no existe el concurso público abierto dotado de un premio a que se refería el Decreto 1522, ni se reglamenta el concurso privado en la forma precisa mencionada en tal decreto. Por otra parte, no se hace distinción alguna en el proceso de selección según que el objeto del contrato sea la realización de estudios de arquitectura o de ingeniería. No obstante lo anterior, deben anotarse que muy a pesar de que la ley distinguió claramente el concurso de la licitación, y que estableció un detallado procedimiento para la licitación, no hizo lo propio para el concurso, lo cual lleva a la conclusión de que los procedimientos son distintos aun cuando uno de ellos no haya recibido reglamentación especial. En cuanto se refiere tanto al concurso como a la licitación, si bien la ley reglamentó exclusivamente los dos procedimientos mediante la convocatoria pública, no existe prohibición alguna para que éstos se cumplan mediante una convocatoria restringida por la administración, en aquellos casos señalados en el numeral 1º del artículo 24, como excepciones a la licitación o concurso públicos. En otras palabras, la licitación y el concurso privados, en cuanto se refieren al procedimiento precedido de una convocatoria privada, no están excluidos de la ley, solamente que, como carecen de reglamentación, sólo podrá utilizarse en los casos de excep 156

Ver: Artículos 25 a 37 del Decreto 1522 de 1983. DEL CONCURSO PRIVADO DE MÉRITOS.

ción señalados en el artículo 24 y con arreglo a los criterios de selección objetiva, que, como vimos, deben estar presentes en cualquier proceso de selección de contratistas. Ahora bien, mediante Decreto 2326 de 1995 se reglamentó el concurso público de méritos para la ejecución de los trabajos de arquitectura, pero no se ha producido reglamentación alguna con respecto al concurso de méritos para la ingeniería. Por otra parte, el artículo 20 del mencionado decreto 2326 señala que se derogan las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 1522 de 1983 (la norma dice 1522 de 1993, pero es evidente que se refiere al Decreto de 1983) y el decreto 2551 de noviembre de 1993 (posterior a la promulgación de la Ley 80 aun cuando anterior a su vigencia) modifica el Decreto 1522. Todo lo anterior, unido a la circunstancia de que la Ley 80 de 1993 no derogó totalmente el Decreto Ley 222 de 1983, hacen pensar que en materia de concurso de meritos para el ejercicio de la ingeniería, deben aplicarse las normas del Decreto 1522 de 1983, por cuanto no fue derogado por la Ley 80; la derogatoria que se produjo en 1995 mediante el decreto 2326 se refería exclusivamente a lo relacionado con el concurso público de arquitectura. 4.4. La contratación directa En estricto rigor, la contratación directa es la escogencia del contratista sin un procedimiento previo, reglado y obligatorio de selección. La contratación directa supone la posibilidad de que la entidad contratante escoja a su contratista, sin que necesariamente su oferta se compare con otras, pero sin que ello implique que desaparezcan los criterios de selección objetiva, pues en todo caso deberán existir unas condiciones mínimas de contratación que el aspirante a celebrar el contrato debe convenir con la administración, y por lo demás, subsiste en éste, como en los demás casos de contratación, la obligación del funcionario de contratar sin desviación de poder, sin tener en cuenta criterios de amistad o enemistad, de beneficio personal y en general preservando siempre la finalidad de la contratación estatal. 157

158

157

«La contratación directa es un procedimiento por el cual el Estado elige directamente a su cocontratante, sin concurrencia u oposición, de la misma forma que entre particulares». DROMI, ob. cit., p. 95. 158

LEY 80 de 1993, artículo 3º. «DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos

tendrán en consideración que al celebrar los contratos y con la ejecución de los

Los mecanismos de contratación directa tienen, por ejemplo, en España una reglamentación especial que, por una parte, consagra el llamado expediente de contratación de tramitación urgente para las obras que revistan ese carácter, que si bien no omite totalmente el procedimiento de licitación, permite el llamado trámite de urgencia en el expediente de contratación, que goza de una serie de prerrogativas, como son la preferencia para su despacho por parte de los organismos administrativos, fiscalizadores y asesores; la disminución de los términos del trámite de licitación y la aceleración de los trámites de perfeccionamiento y el régimen excepcional para las obras de emergencia. Adicionalmente, el Real Decreto 3410 de 1975, por medio del cual se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, señala los casos en que puede acudirse a la contratación directa en los contratos de obras públicas y en los de suministros. 159

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En Italia, el artículo 41 del Regolamento di contabilità di Stato establece la posibilidad de celebrar contratos sin el requisito de la licitación pública, mediante «negociaciones privadas» de la administración, concepto distinto del de licitación privada (también aceptada para algunos contratos, y que constituye una situación excepcional), y que resulta equivalente en nuestro medio a la contratación directa. Específicamente, se acepta esta negociación privada en aquellos casos en que no es posible el trámite licitatorio, por razón de que la urgencia de los trabajos, adquisiciones, transportes o manufactura no permitan el trámite de la licitación y, en general, cualquier otro caso en el que ocurran circunstancias excepcionales por las cuales no pueda seguirse el procedimiento establecido en la ley , o por razones particulares señaladas en el mismo reglamento, como son, por ejemplo, la adquisición de máquinas, instrumentos u objetos de precisión que sólo una entidad puede proveer con los requisitos técnicos y el grado de precisión requeridos por la administración. 161

En México, la Ley de Obras Públicas de 1990 señala la posibilidad de contratación directa, la adjudicación «mediante convocatoria de cuando

mismos, las entidades buscan los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines».

DECRETO 923 de 1965. «Por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratación del Estado». Contratos del Estado. Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1984. BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Nº 311 y 312 de 27 y 29 de noviembre de 1975. Regolamento di contabilità di Stato. Citado por Eugenio Mele, ob. cit., p. 170 y 171. 159

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menos tres personas que reúnan los requisitos de dicha oposición», en casos especiales determinados por la cuantía de las obras por realizar. En Argentina, el procedimiento de contratación directa es también un procedimiento de excepción tanto en las normas generales de contratación como en las normas locales de los distintos estados federales. Las excepciones al procedimiento de licitación, aun cuando en algunos casos comunes corresponden en cada país a situaciones de carácter especial, por lo que pueden y de hecho difieren en uno y otro caso. Vale la pena destacar la observación que hace Dromi en el sentido de que la contratación directa es facultativa, por lo que en ningún caso la administración pierde la facultad para acudir a la licitación pública o privada, aun en los casos de excepción que le haya señalado una ley especial. Sin embargo, complementando el pensamiento de Dromi sobre lo facultativo de la contratación directa, creemos que una vez elegido un procedimiento de selección como la licitación pública, aun en los casos en que está permitida la contratación directa, el procedimiento elegido resulta absolutamente obligatorio para la administración pública como si se encontrase en uno de los casos en que hubiese sido necesario aplicar la regla general. 162

En la reglamentación legal colombiana, tal como ocurre en los países señalados, los mecanismos de contratación directa son siempre excepcionales, por cuanto la selección del contratista de la administración se realiza por regla general mediante el procedimiento de licitación o concurso públicos. Como excepcionales, los casos de contratación directa son taxativos y están listados en esa forma en el numeral 1º del artículo 24. Ente ellos creemos importante formular comentarios sobre los siguientes: 4.4.1. Mínima cuantía. La mínima cuantía está determinada en función de salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de celebración del contrato, atendiendo dos factores, el presupuesto de gastos e inversión de la entidad pública y el valor del contrato.

«Las excepciones al procedimiento licitatorio, por las que se habilita la licitación privada y la contratación directa como técnicas de perfeccionamiento contractual, revisten carácter facultativo, de modo que el ente público puede, sin embargo, recurrir a la licitación pública, siempre, por supuesto, que el objeto y la naturaleza de la contratación lo permitieren». DROMI, José Roberto, en La licitación pública, p. 150. 162

Para estos efectos es de esperar que las entidades públicas determinen anualmente cuál es, en su caso, la menor cuantía, pues ésta variará de entidad a entidad. Y más aun, esta determinación de la menor cuantía deberá hacerse, dentro de la vigencia fiscal, todas las veces que, en razón de la variación del presupuesto de la entidad, la menor cuantía sufriese una variación. Nos parece que la determinación de la menor cuantía para los efectos de celebración de contratos mediante contratación directa debe realizarse mediante resolución motivada, pues se trata de un acto administrativo que crea situaciones de carácter general, y así podrá ser susceptible de recursos o de acciones contenciosas en los casos en que no se ajuste a la competencia de la entidad. La determinación anual de la menor cuantía es además una actuación que permite a los particulares conocer a qué tipos de contratos pueden acceder y qué requisitos deben cumplir para ello, además de permitir la impugnación de procedimientos que violen la ley al evitar el cumplimiento de requisitos de contratación. Ahora bien, en cuanto a la cuantía de los contratos, ésta es fácil de determinar en la mayoría de los casos, aun cuando en algunos especiales, como el contrato de intermediación de seguros, deba acudirse a los mecanismos particulares que la ley señale para establecer su cuantía y, por ende, los requisitos exigidos para la celebración del contrato. 4.4.2. Los contratos de empréstito se celebran sin el requisito de la licitación o concurso públicos, en atención a que las condiciones mínimas de contratación de empréstitos deben estar señalados previamente en la resolución de autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo visto bueno del CONPES y del Departamento Nacional de Planeación, cuando se trate de operaciones de crédito externo o asimiladas a éstas u operaciones de crédito interno de la Nación y de sus entes descentralizados, así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación en operaciones de esta naturaleza. Asimismo, las operaciones de crédito de las entidades territoriales requieren también de la autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Adicionalmente, como se verá más adelante al estudiar este tipo de contrato en particular, una de las formas más comunes para contratar créditos se da a través del llamado crédito al comprador, en el que la solicitud de crédito se hace dentro del mismo procedimiento de licitación, como parte de la oferta del proponente de los bienes y servicios objeto de la licitación. Por lo demás, la misma estructura de los procedimientos mediante los cuales se obtienen los créditos en el mercado financiero tanto nacional como internacional, impiden la licitación o el concurso públicos, lo que explica que se establezca la contratación directa para todas las operaciones de crédito, cualquiera que sea su modalidad.

4.4.3. En el caso de los contratos interadmnistrativos, también está previsto el mecanismo de la contratación directa, por razones obvias. Cada una de las entidades estatales que celebra el contrato interadministrativo está sometida a las mismas normas de contratación y, en consecuencia, resultaría absurdo que cada una de ellas abriera su propia licitación o concurso públicos. La única posibilidad de que un contrato celebrado entre entidades públicas no se considere interadministrativo y, en consecuencia, se celebre previo el requisito de la licitación, es el contrato de seguros, para evitar que los riesgos asegurables de las entidades públicas terminen contratándose solamente con las compañías de seguros oficiales, lo que significaría una competencia desleal con las compañías privadas. Se termina de esta manera el coaseguro obligatorio con la compañía de seguros oficial La Previsora y, en consecuencia, la obligación de contratar directamente con esta compañía los seguros inferiores a determinadas cuantías. De todas formas, resulta ilegal el constreñimiento que algunas entidades públicas realizaban o realizan sobre sus contratistas para que en los contratos con ellas celebrados se otorgaran las garantías contractuales a través de las compañías de seguros filiales del ente oficial contratante. 4.4.4. La prestación de servicios profesionales, la ejecución de trabajos artísticos o el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. En el caso de los servicios profesionales, debe aclararse que se trata de servicios profesionales distintos de «los referidos a estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión» , que son reglamentadas en la ley como contratos de consultoría o los que se celebren «para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», en cuyo caso se consideran contratos de prestación de servicios. De la misma manera, cuando el desarrollo directo de las actividades científicas o tecnológicas implique una de las actividades descritas en el 163

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163

LEY 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º). LEY 80 de 1993, artículo 32, numeral 3º). 164

artículo 32, estaremos ante contratos que no están exentos del procedimiento de selección mediante licitación o concurso públicos. De esta manera, la excepción aquí consagrada aparece clara sólo en lo que se refiere a la celebración de contratos para la realización de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinada persona natural o jurídica, como sería, por ejemplo, el caso de una pintura o de una composición musical; pero no ocurre lo mismo con el contrato de prestación servicios profesionales o el relacionado con el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, que pueden fácilmente confundirse con los contratos de consultoría o de prestación de servicios. 4.4.5. Otro grupo de excepciones tiene relación con la naturaleza misma del contrato o de las circunstancias especiales en que se celebra, y por ello se eximen de la licitación o concursos los contratos celebrados para el arrendamiento o adquisición de inmuebles, los bienes y servicios necesarios para la defensa nacional, la inexistencia de pluralidad de oferentes, o sea, aquellos casos en que se trata de bienes o servicios que solo una entidad puede suministrar. 4.4.6. También las circunstancias especiales que rodean la realización del contrato son motivo de excepción del trámite licitatorio, como es el caso de la urgencia manifiesta que se estudia en el numeral 4.5. 4.4.7. Otras excepciones se derivan de la imposibilidad de concluir con éxito el proceso licitatorio, y por ello se permite la contratación directa en los casos en que la licitación o el concurso se declaran desiertos o cuando no se presente propuesta alguna o ninguna se ajuste al pliego o en general cuando falte voluntad de participación. Parece que las causales contenidas en el literal h) repiten la causal relacionada con la declaratoria de desierta de la licitación o el concurso, pues todos los casos en el señalados darían lugar a declarar desierto el procedimiento de selección. 4.4.8. Aparecen también exentos del requisito de licitación o concurso los contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, a menos que se trate de alguno de los contratos que se mencionan en el artículo 32. Esta excepción, que fue objeto de adición en la ley por solicitud del gobierno al realizar las objeciones a la ley por razones de conveniencia, hace relación ( y fue ese precisamente el ejemplo al que se echó mano en su oportunidad) con los contratos que empresas como ECOPETROL celebran para el desarrollo de sus actividades, como sería el caso de la compra de gasolina. Sin embargo, estos contratos, a pesar de estar exentos del requisito de la licitación, no fueron excluidos de los demás trámites y requisitos de la ley.

La contratación directa está reglamentada por el Decreto 855 de 1994, que en sus partes principales señala: Art. 12. –En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello. Parágrafo 1º –Producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere encontrado artificialmente bajas. En todo caso, cuando se contrate directamente por declaratoria de desierta de la licitación o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia. Parágrafo 2º –Se considera que no existe pluralidad de oferentes: a) Cuando no existiere más de una persona inscrita en el registro de proponentes, en aquellos contratos respecto de los cuales se requiera dicha inscripción conforme al artículo 22 de la Ley 80 de 1993, y b) Cuando sólo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo. Art. 13. –Para efectos de identificar las personas con capacidad para ejecutar el objeto del respectivo contrato y en consecuencia, solicitar ofertas en los casos de contratación directa en que de conformidad con lo dispuesto por la Ley 80 de 1993, no se requiere la inscripción en el registro de proponentes, las entidades estatales podrán consultar dicho registro o podrán conformar directorios con las personas que manifiesten su interés en contratar con la respectiva entidad. La inscripción en dicho directorio será gratuita, solamente contendrá la información indispensable para identificar al interesado, su actividad, domicilio, y experiencia, y en ningún caso constituirá requisito para contratar con la respectiva entidad.

Más recientemente, mediante el Decreto 2170 de 2002, se reglamentaron una serie de aspectos relacionados con la selección de los contratistas, en desarrollo del denominado principio de transparencia En lo que se relaciona con la contratación directa, la norma citada dispuso:

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Artículo 10. CONTENIDO MÍNIMO DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA. Los pliegos de condiciones o términos de referencia que sirven de base para el desarrollo de los procesos de selección de contratación directa, deberán incluir como mínimo la siguiente información: Objeto del contrato. Características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos por la entidad. Presupuesto oficial. Factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática precisa, concreta y detallada de los mismos. Criterios de desempate. Requisitos o documentos necesarios para la comparación de las ofertas, referidos a la futura contratación. Fecha y hora límite de presentación de las ofertas. Término para la evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato. Plazo y forma de pago del contrato.

Artículo 11. MENOR CUANTÍA. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. Los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista en los artículos 1º y 2º del presente decreto. 2. La convocatoria será pública. 3. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes interesados en participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes.

Cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que podrá presentar oferta en el proceso de selección. De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia. Cuando el número de posibles oferentes sea inferior a diez (10), la entidad deberá adelantar el proceso de selección con todos ellos. 1. Las entidades podrán hacer uso del sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 12 del presente decreto. 2. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la adjudicación se hará en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado. La entidad deberá comunicar esta decisión a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección. Parágrafo. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. Artículo 12. DEL SISTEMA DE CONFORMACIÓN DINÁMICA DE LA OFERTA Y DE SU ADJUDICACIÓN . La selección del oferente mediante el sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, se efectuará conforme a las siguientes reglas: 1. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes seleccionados para participar en el proceso de selección de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 11 del presente decreto, presentarán los documentos que acrediten la capacidad jurídica y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relación con la experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera requerida por la entidad.

1. La entidad dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en el numeral anterior, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 4º del presente decreto, con el fin de determinar cuáles de los oferentes pueden continuar en el proceso de selección. 2. Cumplida esta verificación, los oferentes en la fecha y hora prevista en los pliegos de condiciones o términos de referencia presentarán su oferta respecto de aquellos aspectos que no son susceptibles de conformación dinámica. La entidad procederá a evaluar dichos aspectos dentro del plazo previsto para el efecto en los pliegos de condiciones o términos de referencia. 3. Cumplida esta evaluación, la entidad en la fecha y hora señaladas en los pliegos de condiciones o términos de referencia realizará una audiencia pública para la conformación dinámica de la oferta en los términos previstos en el artículo 5º del presente decreto. 4. La entidad consolidará la información resultante del proceso de conformación dinámica y de la evaluación a que se refiere el numeral 3º del presente artículo, a efecto de determinar cuál es la oferta más favorable a sus necesidades. Establecido el resultado procederá en forma pública a adjudicar el contrato a quien haya presentado la mejor oferta. De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia. Esta norma fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado. 4.5. La urgencia manifiesta Dentro del régimen excepcional de la contratación directa, reviste especial importancia la excepción motivada por situaciones de emergencia o calamidad que, aun cuando tienen la misma connotación de las demás causales de excepción a la licitación pública, tiene consecuencias y procedimientos esencialmente distintos en atención al motivo que determina la excepción al procedimiento de licitación.

Desde la primera codificación contractual se admite la contratación sin el requisito de la licitación pública en los casos en que «hubiere urgencia evidente calificada por el Consejo de Ministros que no permita el tiempo necesario para la licitación. La urgencia evidente supone solamente necesidades inmediatas de orden público, seguridad nacional o calamidad pública». Bajo la vigencia de tales normas, la urgencia evidente realmente solucionaba sólo una parte del problema, pues aligeraba el trámite anterior a la celebración del contrato que, para bien o para mal, estaba bajo el control exclusivo de la entidad contratante, pero no permitía la omisión del trámite llamado entonces de perfeccionamiento, que en algunos casos podía incluir la aprobación del Consejo de Ministros y la revisión del Consejo de Estado. En tal sentido, la determinación de si el procedimiento de selección del contratista se realizaba sin licitación no era sólo del resorte de la entidad pública, pues se aplicaba una especie de control previo, en virtud del cual el contrato sólo empezaba su ejecución luego de cumplido el trámite de perfeccionamiento, no obstante la urgencia existente para ejecutarlo. Puede decirse que en la legislación anterior lo urgente era, evidentemente, la celebración del contrato, pues su ejecución estaba sometida a los mismos trámites de los contratos suscritos sin la referida urgencia. 165

Como se señaló antes, la legislación española admite, dentro de los procedimientos de contratación directa, una reglamentación especial para las llamadas obras de emergencia, «a causa de acontecimientos catastróficos, situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten directamente la defensa nacional», en los que se omite el «expediente previo» y se ordena la ejecución directa de las obras sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la ley. Igual circunstancia encontramos en la legislación italiana, en la cual el citado artículo 41 del Regolamento di contabilità di Stato permite la tratativa privada en los casos especiales de urgencia, y en la legislación argentina, el artículo 56 de la Ley de Contabilidad (Decreto-Ley 23.354 de 1956, Ley 12.961) permite también la contratación directa «por razones de urgencia, en que a mérito de circunstancias imprevistas no pueda esperarse la licitación». La legislación colombiana actual considera como una de las causales de excepción al requisito general de la licitación o concurso públicos, la existencia de la llamada urgencia manifiesta, que se reglamenta en los artículos 42 y 43 del estatuto. DECRETO-LEY 150 de 1976, artículo 31, numeral 13. En los mismos términos, artículo 43, numeral 16, Decreto-Ley 222 de 1983. 165

Señala el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 que existe urgencia manifiesta «cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción , cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos». 166

167

Las causales mencionadas por la ley para acudir al procedimiento de contratación por causa de una urgencia manifiesta, aun cuando son enunciadas en forma general, tienen el carácter de taxativas y, en consecuencia, deben interpretarse en sentido restrictivo. En ese orden de ideas, la urgencia manifiesta debe dar lugar exclusivamente a contratar la cantidad de bienes o la realización del servicio o la obra estrictamente indispensable para restablecer la continuidad del servicio, para conjurar la situación excepcional invocada, la calamidad o hecho constitutivo de fuerza mayor o desastre, pero de ninguna manea podrá acudirse a ella para producir hechos de carácter permanente o decretarla con consideraciones de carácter general, como, por ejemplo, el caso del funcionario que pretendió contratar mediante el procedimiento de urgencia la concesión de un servicio público por el término de 20 años con el argumento de que se requerían mejoras urgentes en su prestación. La celeridad del proceso de contratación mediante el procedimiento de urgencia manifiesta es tal, que el artículo 41 al referirse al perfeccionamiento de los contratos admite que en este caso se prescinda de la forma escrita y aun del acuerdo acerca de la remuneración. Esto es, que aun cuando no se dijo de esta manera en el texto de la ley, el resultado es que en los casos de urgencia manifiesta, la administración puede prescindir del contrato, por cuanto el artículo 41 permite que la obra, el servicio o la provisión de bienes se produzca sin acuerdo sobre la remuneración, aun cuando en cualquiera de los casos previstos se trataría de contratos onerosos. En este caso, se trata simplemente de una orden impartida por la entidad estatal para que un particular ejecute una obra, entregue unos bienes o preste un servicio, fijándose luego los términos y condiciones de la remuneración, o acudiéndose al organismo que tenga el carácter 166

CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículo 42. LEY 80 de 1993, artículo 42. 167

de cuerpo consultivo del gobierno para que establezca un justiprecio objetivo o a la decisión de un perito designado por las partes. También desaparecieron las autorizaciones previas de autoridades superiores para el cumplimiento del procedimiento de urgencia y se estableció que ésta se declara mediante acto administrativo motivado proferido por el jefe de la entidad que se encuentra en la situación de urgencia o encargada de conjurarla. Señala también la ley que el funcionario competente para declarar el estado de urgencia manifiesta podrá ordenar los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto de la entidad, es decir que la entidad dispondrá de la utilización de dineros existentes en el presupuesto mediante el procedimiento del traslado interno, sin que pueda acudir, por ejemplo, a la contratación de créditos, pues realmente el único requisito que no suprime la ley para la urgencia manifiesta es el de la existencia previa de recursos presupuestales. La posibilidad de realizar traslados internos para la contratación mediante el sistema de urgencia manifiesta y la situación de que esta particular forma de contratación no resulta en la práctica, ni mucho menos excepcional, trae consigo una gran incertidumbre en materia presupuestal, pues en la práctica es bien sabido que en cada vigencia presupuestal cualquier entidad pública hará uso por lo menos en alguna ocasión de este procedimiento, el cual afectará aleatoriamente cualquier apropiación presupuestal sobre la cual no exista reserva, haciéndola disminuir o desaparecer del presupuesto. 4.5.1. Del control del procedimiento de urgencia El otorgamiento de poderes de excepción tan importantes en manos de la administración pública había de contar con controles estrictos para evitar el desbordamiento de tales atribuciones. Por ello, el artículo 43 del estatuto contractual estableció un control posterior especial sobre cada uno de los procedimientos de urgencia. Es importante señalar que en este caso el control fiscal, aun cuando siempre posterior, deja de ser selectivo, pues debe realizarse sobre todos los procedimientos de urgencia que realice la administración y no sobre una muestra de ellos. Dice el artículo comentado que inmediatamente después de celebrados los 168

En la exposición de motivos se señala que el control de la urgencia manifiesta se realizará ante el Tribunal Administrativo, sin embargo, como puede verse, el texto definitivo de la norma se refiere a l organismo de control fiscal. (Ver Exposición de motivos, ob. cit., p. 63). 168

contratos originados en urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos del caso, se enviará al funcionario que ejerza el control fiscal, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron la declaración de urgencia. Surge la duda respecto de la oportunidad del envío de la documentación a la oficina u organismo de control fiscal, pues el artículo 43 se refiere al momento posterior a la celebración del contrato, y ya vimos que lo que se autoriza en el artículo 41 es la ejecución de obras, compra de bienes o prestación de servicios, sin la celebración previa de contratos. Entonces no está claramente determinado si el envío de la documentación se debe realizar inmediatamente después de proferida la orden de ejecución o luego de acordadas las condiciones sobre precio que, como se vio antes, pueden darse con posterioridad incluso a la superación de la urgencia. Creemos que el envío de los documentos debe ser inmediato, pues el control fiscal especial que se realiza sobre el procedimiento de urgencia tiene más relación con los motivos que determinaron la contratación por este medio especial que con otros factores que forman parte del control fiscal, como serían el control de carácter financiero o el control de gestión. No quiere ello decir que en estos casos no se realice control de financiero o de resultados, sino que este tipo de control puede realizarse en forma selectiva mediante los procedimientos normales, incluso sin estar sometido al término perentorio de dos meses señalado por el artículo 43. Como resultado de este control fiscal especial, el funcionario u organismo encargado de realizarlo podrá solicitar a la autoridad competente la apertura de la respectiva investigación disciplinaria, si lo considera conveniente y dispone el envío del asunto a otros funcionarios, como podrían ser los encargados de establecer la responsabilidad penal o civil de los servidores públicos que hagan uso indebido del procedimiento de urgencia. 4.6. La licitación especial en caso de concesión de obras públicas Como regla general, la licitación es un procedimiento cuya iniciativa corresponde a la administración pública, en cuanto que es ésta quien debe manifestar su voluntad de celebrar un determinado contrato, y sólo de esta manera puede iniciarse el trámite señalado en la ley. Sin embargo, el parágrafo segundo del artículo 32 reglamenta un caso especial en el que, de una parte, el particular presenta oferta sin invitación previa de la administración pública y, por otra, siempre que medien unas condiciones especiales, la administración abrirá la licitación pública por iniciativa de esos particulares.

Señala el mencionado parágrafo: Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en al que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma, la estudiará en el término máximo de tres meses y si encuentra que el proyecto no es viable, así lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo el cumplimiento de lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 30 de esta ley. Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30. Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo. La exposición de motivos de la Ley 80 no hace referencia alguna al procedimiento del parágrafo segundo del artículo 32; por otra parte, el tema está evidentemente mal codificado como parágrafo de un artículo que se refiere, a titulo enunciativo, a algunos de los contratos que celebra la administración pública. No existe pues ningún tipo de explicación respecto de la intención de la norma, por lo que cualquier interpretación debe realizarse sobre su texto literal. Decíamos que constituye una excepción al principio, elemental por lo demás, según el cual la licitación se adelanta por iniciativa de la administración, pues en el caso previsto por el parágrafo comentado, la situación es la de que la administración no ha considerado el proyecto en cuestión como alternativa para su ejecución por lo menos en el inmediato futuro. Se trata pues de una oferta que parte del particular hacía la administración. Cabe entonces como primer interrogante indagar sobre la utilidad de un eventual proponente en un negocio como el que plantea la norma. El particular realiza estudios de factibilidad técnica y económica, así como los correspondientes estudios de impacto ambiental para proponer a la administración un negocio sobre cuya ejecución no tiene certeza, pues la administración puede, a su arbitrio, comunicarle que el contrato no es viable (la viabilidad del negocio puede estar determinada por situaciones fuera del control y del conocimiento del eventual contratista, como podría ser una política específica del gobierno), o en el evento de que sea viable, abrir una licitación en la que el autor del proyecto debe participar, obviamente sin ninguna ventaja respecto de sus competidores, pues se trata de un proceso de selección objetiva.

En este punto la norma incurre en contradicción al referirse a que si se presentan varios oferentes, se cumplirá el proceso de selección objetiva, como si pretendiera dar a entender que en el evento de no presentarse otros oferentes el proceso de selección puede no ser objetivo, contrariando lo dicho en la exposición de motivos respecto de los criterios para adjudicar y para declarar desierta una licitación , los cuales, aun cuando no compartimos en su alcance general, como ya se analizó antes, reafirman el criterio incuestionable de que la administración deberá adjudicar siempre ciñéndose a los criterios de selección objetiva de su cocontratante. 169

Pero es que adicionalmente no se encuentra el beneficio que pueda derivarse para el proponente que preparó los estudios que dan lugar al proyecto realizar una costosa inversión, representada en los estudios de factibilidad y ambientales, para una simple expectativa de derecho que nace de la posibilidad de que la administración opte por abrir una licitación, cuando ni siquiera la ley entra a proteger los derechos de autor que sobre la concepción general del proyecto pueda tener el proponente autor del mismo. De otra parte, resulta irrelevante la justificación que da la norma para permitir la adjudicación, aun en el caso de existir como proponente único

«2. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso [...] resultando por ello carente de toda justificación que en el evento de presentarse un solo proponente que de acuerdo con el criterio de se lección objetiva reúna los requisitos y cumpla las condiciones exigidas por la entidad pública contratante, esta deba abstenerse ...» Exposición de motivos, en ob. cit., p. 64. 169

el autor del proyecto, pues si los pliegos han sido elaborados con base en los estudios realizados por el mismo, resulta por lo menos altamente improbable que el proponente no cumpla con las condiciones del pliego. Ahora bien, nótese que el inciso tercero del parágrafo comentado autoriza la adjudicación al «oferente inicial» en el caso de que no se presente otra oferta, lo que implica que la autorización para adjudicar con la presencia de un solo proponente es, como se dijo antes, de carácter excepcional y circunscrita a que la oferta única la presente el oferente inicial y no otro. Señala también la norma comentada que el proponente puede ofrecer distintos tipos de asociación para ejecutar la concesión, y finalmente, que cuando se proponga constituir una sociedad para los fines indicados, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se adjudique. La sociedad aquí mencionada es indudablemente la misma a la que se refiere el parágrafo 3º del artículo 7º de la ley, lo cual quiere significar que en este evento la responsabilidad de los socios será solidaria, como en los consorcios, cualquiera que sea la modalidad de sociedad que se adopte. 4.7. El perfeccionamiento de los contratos El contrato administrativo es por regla general de carácter solemne. Sólo excepcionalmente la ley permite que se prescinda, por ejemplo, de la forma escrita y tradicionalmente se establecieron numerosos requisitos formales para su perfeccionamiento. El estatuto actual suprimió la totalidad de los requisitos de perfeccionamiento existentes, tales como la autorización del Consejo de Ministros, la revisión del Consejo de Estado o de los tribunales administrativos o la aprobación del ministro del ramo en el caso de los organismos descentralizados del orden nacional. Evidentemente, los distintos requisitos de perfeccionamiento y las múltiples aprobaciones previas y posteriores a que estaban sometidos los contratos administrativos no contribuyeron a purificar una actividad sobre la cual siempre han pesado graves denuncias de corrupción. Por el contrario, tales requisitos contribuían a diluir las responsabilidades y a demorar en tal forma el trámite que constantemente eran fuente de costos adicionales en los contratos y de onerosos reclamos de los particulares contratistas a la administración.

En el numeral 8º del artículo 25 dentro del denominado principio de economía se estableció que el acto de adjudicación y los contratos no estarían sometidos a trámite de aprobación o revisión administrativa posterior alguno, y el artículo 41 señaló que el perfeccionamiento del contrato se obtendría cuando las partes lograran el acuerdo sobre el objeto del contrato, su contraprestación y esto se elevara a escrito. Estableció luego como requisitos para la ejecución del contrato, la aprobación de la garantía única contractual y de la existencia de las disponibilidades presupuestales. En lo que se refiere al presupuesto, debe anotarse que la exigencia de existencia de una disponibilidad presupuestal resulta ser un requisito cuyo cumplimiento debe darse desde el momento mismo en que se planea la celebración del contrato, a menos que se trate de procesos de contratación mediante la declaratoria de urgencia manifiesta o aquellos que comprometen vigencias presupuestales futuras. La publicación del contrato en el Diario Oficial o en la Gaceta Oficial correspondiente (hoy, en el Diario Unico de Contratación), que se concibió originalmente como medio para darle publicidad, continúa siendo un requisito de carácter fiscal únicamente, pues a pesar de existir la obligación de la publicación, una vez perfeccionado el contrato, el requisito se entiende cumplido con el pago de los correspondientes derechos. En los casos en que no exista Gaceta Oficial, se permite a la autoridad territorial determinar el medio idóneo para que los habitantes conozcan el contenido el contrato. 4.8. De la terminación y liquidación de los contratos Siguiendo el criterio que antes se ha analizado relacionado con la finalidad del contrato administrativo, constituye deber principal de la administración tomar todas las previsiones que resulten necesarias para asegurar que el objeto del contrato se ejecute como fue pactado. En ese orden de ideas, los contratos han de terminarse, en primer lugar, por cumplimiento o ejecución de su objeto; sin embargo, se dan múltiples posibilidades de terminación anticipada de los contratos. Las formas de terminación anticipada de los contratos, que se estudian separadamente en cada uno de los casos, pueden resultar de la aplicación de potestades unilaterales de la administración, como en el caso de la terminación unilateral (artículo 17) o de la caducidad (artículo 18); por ordenamiento legal, como en el caso de las nulidades (artículos 44 a 49) o de las inhabilidades sobrevinientes (artículo 9º); por acuerdo de las partes o por decisión judicial.

En cualquier caso de terminación del contrato procede la liquidación del mismo si se trata de uno de tracto sucesivo, o bien de ejecución instantánea cuya ejecución se prolongue en el tiempo, es decir, cuando existe un plazo para su cumplimiento o cuando las circunstancias especiales del contrato así lo requieran, cualquiera que sea su naturaleza, según las reglas que señala el estatuto contractual en sus artículos 60 y 61, es decir que en todo contrato en que las partes deban tomar medidas de ajuste o acuerdos para satisfacer las prestaciones mutuas del contrato y declararse a paz y salvo, deberá procederse a su liquidación. La liquidación del contrato es, como dice la exposición de motivos, «el procedimiento a través del cual una vez concluido el contrato, las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto relacionado con su ejecución». 170

Es importante la concepción que el legislador quiso darle a la diligencia de liquidación del contrato, tal como se desprende de la exposición de motivos y del texto mismo de la ley, por cuanto, en primer lugar, la mayor parte de las veces los contratos no se liquidaban o la administración y el contratista tomaban larguísimos períodos de tiempo para el cumplimiento de este requisito. Por otra parte, la liquidación se tornaba difícil por la insistencia de muchas entidades públicas de utilizar la liquidación como medio de presión para obtener del contratista la renuncia a reclamos posteriores. La norma deja ver con claridad que la liquidación no es una forma de que las partes se pongan mutuamente a paz y salvo con relación a las obligaciones recíprocas del contrato, sino un medio para determinar si lo están o no y, en consecuencia, de la propia liquidación saldrá la posibilidad de que se formulen mutuamente los reclamos pertinentes o que los arreglen en el curso de la misma diligencia, para lo cual queda ampliamente facultada la administración, ya sea por la vía de la transacción o de la conciliación.

170

ESTATUTO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, Bogotá, Temis, p. 83.

La ley prevé que en los pliegos o términos de referencia se fije el término dentro del cual se hará la liquidación una vez terminado el contrato, y en defecto de tal plazo señala uno máximo de cuatro meses, que es el mismo plazo que el Consejo de Estado venía señalando como término prudente para realizarla, desde antes de la vigencia de la ley. En la liquidación se incluirán los ajustes y revisiones a que haya lugar, entendiéndose por tales, además de los previstos en el contrato, aquellos otros que se hayan pactado con posterioridad a la celebración del contrato pero anteriores a la diligencia de liquidación. En la misma diligencia se incluirá además los acuerdos a que lleguen las partes para dirimir sus controversias, de manera que puedan declararse a paz y salvo, esto es, que la ley espera que en esta diligencia se utilice el último remedio para evitar controversias posteriores originadas en el mismo contrato. El artículo 61 señala la posibilidad de que la liquidación se lleve a cabo como diligencia unilateral de la administración, cuando el contratista no concurre a ella o no está de acuerdo con los términos de la misma. Esta última circunstancia plantea simplemente que la liquidación del contrato es siempre una diligencia unilateral, pues si no se adopta lo que constituye la voluntad de la administración, ésta queda autorizada para realizarla directa y unilateralmente, mediante acto administrativo motivado, susceptible del recurso de reposición y de las acciones contractuales. 171

No obstante lo preceptuado en el artículo 61, no existe prohibición legal para que la liquidación se realice con salvedades, es decir, dejando al contratista la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa o arbitral para dirimir el conflicto que las partes no hayan podido solucionar en esta etapa, sin que la administración acuda a la actuación unilateral, que sólo debería proceder en los casos de renuencia del contratista a liquidar el contrato.

Ver CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 87 (modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 32), DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Artículo 136 (modificado 171

por la Ley 446 de 1998, artículo 44), CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.

4.9. De la protección a la industria y al trabajo nacionales En los países en vías de desarrollo, el Estado resulta ser uno de los más importantes contratantes, por lo que no resulta extraño que comerciantes e industriales y las empresas organizadas de ingeniería o de servicios, esperen que el Estado utilice su poder de reglamentación para circunscribir, en lo posible, la contratación a entidades nacionales. Ahora bien, aun cuando podría parecer que en las economías en vías de desarrollo las políticas de protección tienen mayor justificación desde el punto de vista económico, lo cierto es que el proteccionismo es más agresivo en los países desarrollados, entre otras muchas razones, porque tales países pueden ejercer presiones económicas más fuertes sobre los organismos financieros internacionales y son además importante fuente de crédito para los de menor poder económico. Desde 1930, Estados Unidos tiene en vigencia el denominado Buy American Act, norma que a menudo produce protestas de otros países, sin resultado alguno, sobre todo por cuanto es ese país precisamente el que más presiona a los demás países del mundo, sobre todo a través de los organismos de crédito, para que se permita la libre competencia de proponentes de todas las nacionalidades, cuando el proceso de contratación estatal se realiza en un país distinto de Estados Unidos. Por otra parte, la formación, cada vez más frecuente, de grupos de países con acuerdos transnacionales de libre comercio ha dado paso al criterio de la reciprocidad como medida que atempera el proteccionismo. Así, por ejemplo, el Grupo de los Tres, el Pacto Andino, etc., presuponen la existencia de situaciones de igualdad entre los países que la conforman, con lo cual los miembros de tales países contratan como los nacionales, siempre que los respectivos acuerdos económicos incluyan condiciones de reciprocidad. En la legislación anterior se optó por la protección arancelaria en el caso de protección a la industria nacional y la adopción de mecanismos de asociación en el caso de la protección al trabajo nacional; sin embargo, tales normas impedían el acceso a los créditos de fomento de los bancos de exportación extranjeros que establecían la posibilidad de financiación exclusivamente a los bienes y servicios originarios del país que originaba el crédito. Por otra parte, después de muchas discusiones sobre el tema, el país aceptó que los contratos con financiación de los organismos multilaterales de crédito como el BIRF y el BID debían incluir dentro de sus reglamentos para contratación, las normas de estos bancos que establecían criterios de igualdad para todos los países miembros, por lo que no podía romperse tal igualdad con normas de protección a unos de los países miembros, aun cuando se tratara del país en el cual se celebraba el contrato; todo ello como resultado de la obligatoriedad que para el país representan los reglamentos de tales bancos, en cuanto constituyen tratados internacionales.

En cuanto se refiere a la protección al trabajo nacional, la protección se centró en la asociación obligatoria con nacionales, a través de los consorcios o de los subcontratos. De estos mecanismos, los propios proponentes nacionales prefirieron siempre el subcontrato al consorcio, en atención a la responsabilidad solidaria que se produce en el último de los nombrados. En cuanto protección a la industria nacional, el criterio de protección más efectivo resultó ser simplemente el de la protección contra el riesgo cambiario, sobre todo para aquellas entidades que vendían productos cuyos insumos procedían del exterior. En tales casos, el permitir al contratista que presentara su oferta en moneda extranjera, aun cuando pagadera en pesos colombianos a la tasa de cambio de la fecha del pago, resultaba suficiente protección para los intereses nacionales. El artículo 21 señala la obligación de las entidades públicas de garantizar la participación de ofertas de origen nacional en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin que ello implique que el análisis se realice por fuera de los criterios de selección objetiva. Para los efectos del cumplimiento de esta norma, el Decreto 679 de 1994 estableció en su artículo 10º que «son bienes de origen nacional aquellos producidos en el país para los cuales el valor CIF de los insumos, materias primas y bienes intermedios importados, utilizados para la elaboración de los bienes objeto de la contratación, sea igual o inferior al 60% del valor en fábrica de los bienes terminados ofrecidos», y en su artículo 11 definió como servicios de origen nacional «aquellos prestados por empresas constituidas de acuerdo con la legislación nacional, por personas naturales colombianas o por residentes en Colombia». En relación con los proyectos de inversión, se dispone la desagregación tecnológica, entendiéndose que en tales casos se tendrá también en cuenta los criterios de calidad, oportunidad y precio, pues la desagregación no puede resultar más onerosa para la administración, ni poner en peligro la calidad de los bienes y servicios que adquiere para el cumplimiento de sus fines. Se entiende por desagregación tecnológica, la división de los programas de compra de manera tal, que se permita a los nacionales participar en una parte del proyecto cuando no tengan capacidad técnica

o financiera para asumir la totalidad del mismo.

172

En relación con la financiación, que resulta ser el escollo más grande para la contratación con nacionales, la norma señala que se buscará que no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica, a menos que se trate de crédito de proveedores, es decir, el caso en que el mismo proponente de los bienes y servicios ofrece el crédito, ya sea por que lo ha obtenido directamente . o porque ofrece un plazo para el pago con condiciones comerciales que le dan característica de contrato de crédito. En este último caso resultaba imposible la prohibición contenida en la norma, por cuanto tal crédito se da exclusivamente para la financiación de los bienes que ofrece un determinado proveedor. De la misma forma y aun cuando la norma omite mencionarlo, no es aplicable la prohibición en el llamado crédito al comprador, es decir, en aquellos casos en que el proveedor de los bienes . o servicios gestiona la financiación ante una entidad crediticia extranjera pero sólo bajo la condición de que su oferta resulte seleccionada, o sea, cuando el crédito forma parte de la oferta del proponente extranjero y no es aplicable a otras ofertas que participen en la misma licitación o concurso. Adicionalmente establece el artículo que en el caso de oferentes extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá aquel que incorpore mayor componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnológica. Lo anterior significa que se mantienen los criterios de protección por asociación, ya sea a través de subcontratos o de la conformación de consorcios o de uniones temporales, con la obvia indicación de que en los casos en que los subcontratos con nacionales resulten determinantes de la adjudicación porque ellos incidan en el

DECRETO 679 de 1994, artículo 12. «DESAGREGACIÓN TECNOLÓGICA. En desarrollo de los previsto en el parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 80 de 1993, se entiende por desagregación tecnológica el proceso dirigido a descomponer los proyectos de inversión que puedan implicar la contratación de bienes de procedencia extranjera, en sus diferentes elementos técnicos y económicos con el objeto de permitir la apertura de varias licitaciones para su ejecución buscando la participación de la industria y el trabajo nacionales». 172

tratamiento de oferta nacional que pueda tener la oferta extranjera, tales subcontratos serán obligatorios para el contratista extranjero. El artículo 20 se refiere a la reciprocidad de tratamiento de las ofertas de origen nacional en países extranjeros, como forma para otorgar en Colombia el mismo tratamiento a las ofertas provenientes de dichos países. Se entiende por principio de reciprocidad, según el artículo comentado, «el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados por el sector público». No obstante lo prescrito en el artículo comentado, el parágrafo 2º del mismo artículo señala que el tratado convenio o acuerdo no será necesario en el caso de que la legislación del país de origen de la oferta extranjera otorgue efectivamente en su legislación a las ofertas extranjeras un tratamiento igualitario al de las ofertas nacionales de ese país; sin embargo, para que los criterios de reciprocidad resulten efectivos, el oferente extranjero deberá acreditar en su oferta la existencia de tal reciprocidad, acompañando un certificado de la autoridad de su país, tal como señala el artículo 9º del Decreto 679 de 1994. Adicionalmente, en el artículo 29, al referirse al deber de selección objetiva, se establece que para la comparación de ofertas nacionales con las extranjeras se tendrán en cuenta los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización, es decir que las ofertas extranjeras no podrán ser comparadas sobre la base de su precio FOB (Free on Board) sino sobre el precio CIF (Cost, Insurance, Freight), más el valor del arancel, el IVA y todos los demás gastos de nacionalización y flete terrestre. De todas formas, la protección arancelaria deja de tener sentido en la legislación actual, por cuanto ha dejado de existir por regla general la exención de aranceles para las entidades públicas. Por otra parte, en la práctica, las políticas de protección a la industria y al trabajo nacionales no tienen efecto alguno mientras no existan reales posibilidades de crédito interno para las entidades públicas, pues resulta en la práctica muy escasa la posibilidad de conseguir créditos sin condicionamientos relacionados con la compra de bienes del país de origen o de la igualdad de los países miembros en los casos de los organismos multilaterales de crédito. En consecuencia, la protección sólo será efectiva en la medida en que el sector financiero pueda obtener la capacidad suficiente para financiar la ejecución de los contratos estatales y además en cuanto la entidad pública contratante tenga la capacidad de crédito independiente necesaria para la obtención del crédito, pues la posibilidad de celebrar créditos con garantía de la Nación está restringida a ciertas entidades, y especialmente para los casos de crédito externo.

Finalmente creemos del caso señalar que la indicación de la norma en el sentido de que la comparación de ofertas debe hacerse cobre la base de precios CIF y no sobre precios FOB implica en la práctica que en la adquisición de bienes de origen extranjero, las ofertas deben presentarse sobre la base de precios CIF, pues en caso contrario se estaría imposibilitando la selección objetiva, teniendo en cuenta que la evaluación se realiza sobre bases distintas de la oferta del proponente y de lo que serán los términos del contrato. No se entiende, por otra parte, qué beneficio puede traer la comparación de ofertas en este sentido, pues han desaparecido las normas de restricción de flete a favor de los buques de bandera nacional y el pacto de entrega CIF simplemente resulta más conveniente en términos comerciales, pues traslada el riesgo de la pérdida de la cosa al comprador, luego del arribo de la mercancía al puerto de destino.

5. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Y LAS CLÁUSULAS OBLIGATORIAS

Como se señaló antes, las llamadas cláusulas exorbitantes al derecho común han sido consideradas como una de las características distintivas de los contratos administrativos, hasta el punto de no concebirse éstos sin la presencia de aquéllas. Lo cierto es que los contratos que celebra la administración, aun cuando no se caracterizan por contar siempre entre sus cláusulas las llamadas exorbitantes o por lo menos no todas las que han sido consideradas como de esta clase, sí están sometidos en general a una suerte de obligatoriedad en algunas de sus estipulaciones; por ello, habría de distinguir, en los contratos de la administración, entre las cláusulas obligatorias y las cláusulas exorbitantes, considerando las primeras como aquellas que una ley especial impone como necesarias en los contratos que celebran las entidades públicas y como exorbitantes aquellas que consagran para la administración un privilegio extraño al derecho privado, o mejor, a la teoría según la cual las partes han de concurrir al contrato en igualdad de condiciones. De esta manera podría decirse que las cláusulas obligatorias son el género y las cláusulas exorbitantes la especie, o sea que toda cláusula exorbitante es obligatoria pero no toda cláusula obligatoria es exorbitante. Pero esto último tampoco es cierto, por cuanto en la práctica no todas las cláusulas exorbitantes resultan obligatorias, aun cuando ello constituya la regla general, toda vez que algunas cláusulas exorbitantes están excluidas de ciertos contratos de la administración. 5.1. Las facultades sancionatorias de la administración Como hemos visto, el Estado al contratar tiene una serie de facultades las cuales se basan en la circunstancia de que al celebrarlos busca el cumplimiento de sus fines, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, tanto de los que colaboran con él como contratistas como de los demás que resultan ser beneficiarios de los contratos que celebra. Como consecuencia de lo anterior, y como resultado del poder de dirección y control de los contratos que tiene la administración, ésta debe, a su vez, asegurar su cumplimiento por encima de cualquier interés indemniza-torio. Así como en el derecho privado la ley protege

elinterés de las partes del contrato estableciendo mecanismos de resarcimiento de los perjuicios que se causan, en el derecho público, la administración, además y antes de acudir a tales mecanismos de resarcimiento, debe asegurar el cumplimiento del objeto contratado, en la oportunidad y condiciones que la motivaron a contratar. Por ello, las facultades sancionatorias de la administración pública como parte del contrato, ante un contratista incumplido, no se limitan a obtener de éste la indemnización plena de los perjuicios sufridos por el incumplimiento –indemnización que a veces resulta imposible– sino a garantizar la ejecución cumplida del contrato, o a precaver los posibles incumplimientos. Las facultades sancionatorias de la administración pública son pues de carácter conminatorio antes que de carácter resarcitorio.

Adicionalmente, autores como Escola advierten que las facultades sancionatorias de la administración revisten el carácter de facultades impositivas, lo que le otorga en sí misma el carácter de facultad exorbitante al derecho privado, por cuanto, según el autor: Este poder de la administración pública, siendo como es una verdadera potestad, presenta la necesaria particularidad de que puede ser ejercido en forma directa y unilateral por ella, considerando cada caso por sí mismo e imponiendo las sanciones que a su juicio correspondan para mantener el cumplimiento del contrato, sin que deba recurrir en ningún caso a la intervención de la jurisdicción judicial, salvo cuando para el cumplimiento de la sanción debe actuarse sobre el patrimonio del cocontratante, como ocurre en el caso en que, impuesta una sanción pecuniaria y no existiendo sumas sobre las que pueda hacerse efectiva, deba demandarse judicialmente su cobro. Esta facultad de la administración, que es exorbitante del derecho privado y propia de la ejecución de los contratos administrativos, es una prerrogativa que se funda en la necesidad de asegurar la satisfacción del interés público, por la vía del cumplimiento de los contratos de ese tipo. Si la administración, por esa causa, tiene tal potestad, debe de poder ejercerla por sí misma, aplicando las sanciones por su sola decisión, ya que es la administración aquí también- la que mejor puede apreciar la conveniencia y oportunidad de esas medidas y su necesidad. 173

Como puede verse, los anteriores conceptos, aun cuando ciertos en su consecuencias, pueden tener origen, más que en el contrato administrativo en sí mismo, en las facultades propias de la administración pública, a las que no puede renunciar en su carácter de cocontratante, pues la facultad de declarar el derecho sin que sea necesaria la intervención judicial, o sea, la aplicación de sanciones por su propia decisión, es el resultado de los principios de autodefensa administrativa, enunciados por el Dr. Jesús González Pérez en su Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, citado antes. En efecto, la administración no sanciona unilateralmente en los contratos administrativos con el sólo propósito de asegurar el cumplimiento del objeto contractual, lo hace además por cuanto la ley, en cada caso específico, le faculta para ello, para asegurar el cumplimiento de la finalidad del contrato. Así, en cada caso particular, la ley determinará cuáles facultades unilaterales le otorga a la administración pública para que ella cumpla con la finalidad contractual, sin que pueda decirse que se trata de poderes inherentes a la función pública, sino de aquellos que la sociedad considera en un momento determinado que son indispensables para asegurar esa finalidad. Como consecuencia de lo anterior, la ley consagra a favor del Estado una serie de derechos y facultades, cuyas características y oportunidad aparecen en los artículos 4º y 14º de la Ley 80 ; artículos en los cuales 174

173

ESCOLA, Héctor, Tratado Integral de los contratos administrativos, volumen I, p. 409 y 410. LEY 80 de 1993, artículo 4º. «DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES.

Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1º) Exigirán al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. 2º) Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. 3º) ...... 4º) Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. 5...... Artículo 14. «DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1º) Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o 174

se establece, de una parte, la facultad de dirigir, controlar y vigilar el cumplimiento de los contratos, y de otra, la facultad de imponer en el contrato una serie de cláusulas exorbitantes. Ahora bien, la formulación de la Ley 80 plantea como interrogantes si la cláusula penal y la cláusula de multas, principales cláusulas sancionatorias de los contratos administrativos, han dejado de ser obligatorias o bien han dejado de constituir cláusulas exorbitantes al derecho privado, por no estar expresamente señaladas en los artículos 4 y 14 de la ley. En nuestro particular modo de pensar, los artículos transcritos sólo señalan la facultad de la administración de ejercer las facultades de dirección, control y vigilancia en los contratos administrativos, pero ello no significa, en ningún modo, que las posibilidades de ejercicio de tales facultades que se expresan en tales artículos sean las únicas que existen para la administración; o sea que como resultado de los principios generales que orientan el estatuto contractual, sólo resultaba necesario enunciar la potestad de dirección vigilancia y control para que las formas como tales facultades pueden hacerse efectivas aparezcan siempre como enunciativas. Ahora bien, es de notar que al referirse la ley en forma especial a una de tales formas de ejercicio de las facultades de dirección, vigilancia y control de los contratos: la caducidad, señala como excepción los casos en que esta cláusula no se pacta, con lo cual nos da a entender que las cláusulas mediante las cuales la administración ejerce sus facultades de dirección, vigilancia y control deben incluirse en todos los contratos, a menos que excepcionalmente la ley haya señalado que en algunos de ellos no resultan obligatorias o bien en los casos en que por razones de la esencia misma del contrato no puedan incluirse tales cláusulas. Por otra parte, es claro que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, la administración puede –y en este caso debe– incluir en los contratos todas las cláusulas que resulten necesarias para el cumplimiento de la finalidad contractual, como serían, en este caso, las cláusulas que imponen sanciones en caso de incumplimiento o que apremian al cumplimiento del contrato, la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato...

Pactarán las cláusulas exorbitantes al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos...»

pero, como resultado del principio de autodefensa, antes mencionado, tales cláusulas se tornan exorbitantes sólo en cuanto la ley autorice a la administración, para que al aplicarlas declare el derecho en ellas contenido y cree situaciones ejecutorias; es decir, que al decretar la multa, o hacer efectiva la cláusula penal, por ejemplo, no deban acudir al juez del contrato para hacerlas efectivas, sino que la misma decisión administrativa (resolución) resulta ejecutoria una vez que sobre ella se ha cumplido el mecanismo de defensa que la ley prevé mediante el ejercicio de los recursos pro la vía gubernativa. Tal como señalábamos al referirnos a la distinción de los contratos administrativos y los de derecho privado, las llamadas cláusulas exorbitantes al derecho común resultan en la práctica menos exorbitantes de lo que se enuncia, pues en el derecho público toda actuación unilateral de la administración tiene un preciso mecanismo de defensa para el administrado, mientras que en el derecho privado, las desigualdades de carácter económico cada vez crean mayores situaciones verdaderamente exorbitantes a favor de los poderosos, para la cuales el derecho parece no estar preparado, al no prever mecanismos claros que restablezcan la situación de igualdad. Así las cosas, como quiera que la norma actualmente vigente no señala como potestad unilateral la imposición de multas o la aplicación de la cláusula penal, éstas no podrán aplicarse mediante resolución o acto unilateral, ni siquiera por pacto entre las partes, por cuanto las competencias administrativas del contratante estatal no provienen del libre pacto contractual sino de las precisas atribuciones legales. 5.2. Los Principios unilaterales Tal como se expresó al estudiar cada una de las cláusulas de terminación, modificación e interpretación unilaterales, tales principios fueron tomados inicialmente del derecho español y a ellos se les dio el tratamiento de cláusulas obligatorias, además de principios omnipresentes en la contratación administrativa. La Ley 80, al referirse a ellos en forma general, hace una necesaria, aun cuando tal vez restrictiva, remisión a la prestación de los servicios públicos, por cuanto la mayor parte de los contratos administrativos no tienen relación, por lo menos directa, con la prestación de los servicios públicos, por cuanto los organismos que los celebran, si bien cumplen funciones administrativas, no están encargados de la prestación de los servicios públicos, y por otra parte, las leyes especiales que reglamentaron la prestación de los más importantes servicios públicos (los domiciliarios, algunos de ellos considerados como básicos) establecieron en forma especial que los contratos celebrados por las entidades que prestan tales servicios estarán sometidos a las normas del derecho privado. De esta manera, podríamos concluir que los contratos reglamentados por la Ley 80 se rigen en todos los casos por los principios de terminación, interpretación y modificación unilateral, en su carácter de contratos administrativos y que los contratos que celebran las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos domiciliarios (energía eléctrica, gas, saneamiento básico y teléfono)

también están sometidos a tales principios, aun cuando la entidad que celebre el contrato sea de carácter particular, pues tal caso podrá acudir también a la interpretación, modificación o terminación, «con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación» de los mismos. 175

5.3. Las Garantías contractuales Resulta también obligación de la administración exigir al contratista particular la garantía del cumplimiento de todas las obligaciones que adquiere por el contrato, mediante la estipulación de un depósito, de un aval o de cualquier otro tipo de afianzamiento. En nuestro país, el régimen de garantías siempre fue enunciado simplemente en la ley, en cuanto se establecía la obligación de garantizar las estipulaciones contractuales, mediante pólizas de compañías de seguros (seguro de fianza) o garantías bancarias, dejando a las autoridades de control fiscal la función de fijar los montos, clases y duración de tales garantías, en clara violación de la disposición constitucional que prohíbe a los organismos de control fiscal realizar actividades de administración distintas de las relacionadas con su propia administración. En el numeral 19 del artículo 25 se establece la obligación de prestar garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, es decir, que deben garantizarse, entre otras actividades, el cumplimiento del objeto contratado, dentro de los plazos y en las condiciones previstas; la correcta inversión del anticipo; el pago de los salarios y demás obligaciones de carácter laboral del contratista con los empleados que utilice en la ejecución del contrato; el manejo y conservación de materiales y equipos que la entidad pública llegue a entregar al contratista para la ejecución del contrato, la calidad de los materiales utiliza 175

LEY 80 de 1993, artículo 14º.

dos en la ejecución de un contrato, la responsabilidad civil extracontractual del contratista y la estabilidad de las obras ejecutadas, entre otras. De acuerdo con la ley, las garantías se otorgarán a través de pólizas de seguros expedidas por compañías legalmente establecidas en Colombia o a través de bancos; es decir que no existe la posibilidad de garantías expedidas por compañías de seguros extranjeras ni tampoco la posibilidad de que el aval consista en un depósito que el contratista pueda hacer a favor de la entidad contratante, como ocurre en otros países. La garantía única no es solamente un esfuerzo de simplificación, en el sentido de que se considere como la expedición de una sola póliza en donde antes se otorgaban varias. El numeral 19 del artículo 25 señala que la garantía única «avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado». Lo anterior quiere significar que esta garantía única deberá estructurarse sobre la base de cubrir todos los riesgos del contrato, o sea que no habrá exclusión de riesgos en el amparo único contractual, que viene a ser distinto, a nuestro modo de ver, de la suma de las garantías que exigía la norma anterior. Todo riesgo emanado del contrato ha de estar pues cubierto por la garantía, pero sólo los riesgos amparados y en cuanto ellos existan, pues aun cuando resultaba común que se ampliara, por ejemplo, la garantía de cumplimiento de un contrato ya cumplido, para poder proceder a su liquidación, tal exigencia resultaba –y resulta– extraña a la esencia misma del contrato de seguros y no producía efecto alguno, pues no existiendo riesgo asegurable (un contrato ya terminado no puede cumplirse ni incumplirse, pues ya está o cumplido o incumplido), no existía contrato de seguro. En el artículo 16 del Decreto 679 de 1994 se estableció que la garantía única tiene por «objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales. Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato, deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, en los términos de la respectiva garantía». En el artículo 17 del mismo decreto se señalaron, a título enunciativo, los distintos riesgos que pueden ser asegurados en un contrato y las cuantías mínimas de tales riesgos, para determinar la suficiencia de la garantía. Infortunadamente, la determinación de cuantías mínimas por cada riesgo asegurado deja la idea de que se trata de cinco o seis garantías distintas incluidas dentro del cuerpo de una misma póliza, con lo cual los artículos 16 a 19 del Decreto 679 de 1994 han desvirtuado el espíritu de la garantía única que pretendía cobijar la totalidad de los riesgos del contrato con un solo amparo y no la determinación de riesgos individuales dentro de una sola póliza. Es decir, que aun cuando la Ley 80 de 1993 pretendió que en los contratos existiera una garantía única, el Decreto reglamentario lo que hizo en realidad fue establecer una póliza

única, o sea, un solo documento con distintas garantías incluidas en él. La idea de la existencia de una garantía única para avalar la totalidad de los riesgos emanados del contrato debe tener la connotación de incluir todos los riesgos posibles, y en tal sentido, debía ser posible acudir a la póliza para obtener una indemnización en caso de la ocurrencia del siniestro, aun cuando éste no hubiese sido especificado textualmente en el texto de la póliza, o bien se tratase de un riesgo que aun cuando producto del contrato, no tuviese relación directa con las obligaciones entre las partes. Así, por ejemplo, los aportes parafiscales que surgen como obligación de un contratista por el hecho de celebrar un contrato (tales como los aportes al SENA, ICBF e ISS), podrían ser cobrados a través de la garantía, por tratarse de obligaciones surgidas del contrato cuyo cumplimiento está avalado por la garantía única. Es posible que este tipo de interpretaciones no resulte de recibo para las compañías de seguros, en cuanto que permite una cierta indeterminación de los riesgos, pero se trata simplemente que al momento de expedir las pólizas contractuales se avalúe la totalidad de los riesgos que se asumen para que se tenga verdadera conciencia del alcance del contrato que se celebra.

De otra parte, también debe aclarase que la garantía es simplemente un aval y no constituye en modo alguno la obligación principal del contratista. En varias oportunidades hemos visto cómo, según informa la administración a la opinión pública, resulta imposible que la administración haga valer las responsabilidades de contratistas por haberse vencido la garantía respectiva, como si, desaparecida la garantía, desapareciera la obligación. En realidad, quien desaparece como garante es el banco o compañía de seguros respectiva, pero el contratista no disminuye ninguna de sus obligaciones para con la administración al vencerse las garantías y, en consecuencia, los perjuicios que se causen a la administración por el incumplimiento de los contratos, o bien por las fallas en la calidad o estabilidad de una obra o por la existencia de vicios ocultos, si bien no pueden cobrarse a la compañía de seguros o al banco, al vencerse la garantía sí pueden ser cobrados directamente al contratista responsable. Cosa distinta se produce con el llamado período de estabilidad, durante el cual se mantiene para el contratista la obligación de reemplazar o reponer la parte de la obra que resulte averiada o mal ejecutada. Es decir, que si se vence el período de estabilidad desaparece la responsabilidad del contratista, y la existencia de la garantía o su vencimiento no tienen incidencia alguna en la determinación de la responsabilidad del contratista. En otras palabras, lo más importante en cuanto a las garantías se refiere es la delimitación de las responsabilidades; por una parte, el asegurador sólo responde por los riesgos asegurados y no más allá de ellos y el particular contratista responde sólo por las obligaciones que contrae sin que, por una parte, la simple vigencia de la póliza determine la obligación de pagar a cargo de la aseguradora y, por la otra, el vencimiento de la misma exima al contratista de su responsabilidad.

Dentro de los contratos de seguros de garantía contractual se acostumbra a estipular la posibilidad de la compañía de seguros de subrogarse en las obligaciones del contratista incumplido, y así, a su elección o paga el valor asegurado o reemplaza al contratista en su obligación principal. Sobre el tema, el Consejo de Estado expresó que en caso de la declaratoria de caducidad del contrato, tal subrogación era imposible por cuanto el contrato quedaba terminado y la subrogación no podía darse respecto de un contrato que ya no existía. No obstante el anterior pronunciamiento, el artículo 17 señaló que en algunos casos de terminación unilateral (muerte o incapacidad física del contratista, disolución de la persona jurídica del contratista; interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista), la ejecución del contrato podría continuarse con garante de la obligación. De esta manera, aun cuando resulta discutible el criterio que se utilizó para determinar los casos en que el garante podía continuar con el ejecución del contrato, lo cierto es que la ley ha desvirtuado la posición que había asumido el Consejo de Estado, pues en los casos señalados también existe terminación del contrato y, sin embargo, se permite la continuación del mismo con el garante de la obligación. Y no podrá argüirse que el Consejo de Estado se había referido en concreto a la caducidad, y el caso mencionado de la Ley 80 se refiere a la terminación unilateral, por cuanto al momento de presentarse la sentencia aludida, las causales específicas que permiten ahora la continuación de la obligación con el garante de la misma, constituían, según la norma entonces vigente, causales de caducidad y no de terminación unilateral, como prescribe ahora el artículo 17 de la Ley 80. Por otra parte, el artículo 18, que reglamenta la caducidad administrativa, establece la posibilidad de que la administración, una vez declarada la caducidad, continúe la ejecución del contrato con el garante del mismo, en una situación que podría considerarse no como subrogación del garante en la obligación sino como consecuencia de la garantía única contractual, pues en la subrogación es la propia compañía de seguros la que decide si paga el valor del siniestro o reemplaza al afianzado en el cumplimiento de la obligación, mientras que en este caso se trata de una decisión de la propia administración pública.

El contrato de garantía, suscrito entre el contratista de la administración y la compañía de seguros, resulta ser en principio un contrato sometido a las normas del derecho privado, como que está celebrado entre dos particulares. Sin embargo, como quiera que una de las partes de este contrato de seguros (el beneficiario) resulta ser una entidad estatal, el contrato de seguro de fianza para entidades oficiales resulta con una reglamentación especial en cuanto que los requisitos que se exigen en forma general para el pago del siniestro, el aviso del mismo o la ocurrencia del riesgo asegurado, corresponden en este caso a reglamentaciones especiales contenidas principalmente en las pólizas matrices de tales garantías, que son aprobadas por la Contraloría General de la República. De otra parte, la existencia de actos administrativos declarando la existencia del riesgo hacen que la relación entre las partes sea distinta de la relación corriente que existe en un contrato de seguro entre particulares. Finalmente, todo contrato de seguro celebrado para amparar riesgos contractuales constituye un contrato accesorio de aquel cuyos riesgos garantiza, y en tal sentido, la falta de vigencia del contrato hace imposible la celebración del contrato de seguro por la inexistencia del riesgo asegurado. 5.3.1. La garantía de seriedad de propuesta. En el mismo numeral 19 del artículo 25 se estableció también la obligación de los proponentes de garantizar los ofrecimientos hechos; es decir, que todo proceso de selección en el cual un particular presente una oferta a la administración deberá existir la correspondiente garantía. La garantía se seriedad de oferta no es pues exclusiva de la licitación pública, sino que constituye el aval de cumplimiento del ofrecimiento que se haga al entidad contratante, y en tal sentido deberá cubrir el riesgo de que el contratista no suscriba y perfeccione el contrato que promete al presentarse a la licitación o atender el llamado de ofertas en cualquier procedimiento de selección objetiva. Esta garantía, igual que la garantía única contractual, avala el ofrecimiento en los términos y condiciones en que fue realizado y durante el término en que éste se haga. En tal sentido, no será válida la exigencia de garantías de seriedad de oferta por plazos mayores que los previstos para adjudicar y no podrá exigirse el pago de la garantía cuando el contratista se niegue a celebrar un contrato distinto del ofrecido o en condiciones de ejecución que la administración haya variado.

5.4. La reserva presupuestal como obligación de la entidad estatal y como cláusula contractual El Decreto 222 de 1983 establecía como cláusula obligatoria, la sujeción de los pagos contractuales a la existencia de apropiaciones presupuestales , dentro del título VI, que se refería a las cláusulas obligatorias. La inclusión de esta estipulación en los contratos administrativos dio lugar a que la administración pública justificara sus retrasos en la obligación contractual de pagar los valores contractualmente pactados en una supuesta prohibición emanada de la disposición según la cual los pagos quedaban subordinados a la existencia de apropiaciones presupuestales. En ese orden de ideas, se justificaba la mora con el argumento de no existir partida presupuestal suficiente, caso en el cual, según la particular interpretación de los funcionarios públicos, existía un impedimento legal para efectuar el pago que eximía a la administración de ulteriores responsabilidades. Lo cierto es que la obligación de subordinar todo pago a la existencia de apropiaciones presupuestales no es una exigencia contractual sino presupuestal. Los principios generales de las normas presupuestales nos enseñan que los gastos deben estar previamente decretados y que sólo en ese caso pueden ser incluidos en los respectivos presupuestos. Así las cosas, la cláusula comentada lo que planteaba, en lugar de una exención de responsabilidad, era una situación adicional de violación de las normas legales, por cuanto en tales casos el funcionario que contrataba sin partida presupuestal suficiente, además del incumplimiento de la obligación contractual, incurría en otro tipo de responsabilidades de orden fiscal. 176

En la Ley 80 de 1993 no se incluyó en forma específica la subordinación del pago contractual a la existencia de apropiación presupuestal, DECRETO 222 de 1983, artículo 66º. «DE LA SUJECIÓN A LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES. En todo contrato que afecte el presupuesto deberá estipularse precisamente que la entrega de las sumas de dinero a que la entidad contratante queda obligada, se subordina a las apropiaciones presupuestales que de las mismas se hagan en los respectivos presupuestos. La entidad contratante se comprometerá a incluir las partidas necesarias en su proyecto o proyectos anuales de gastos». 176

como cláusula obligatoria del contrato, pero subsiste como estipulación de carácter general, con lo cual se convierte igualmente en obligatoria aun cuando no aparezca pactada como cláusula particular del contrato. En efecto, en el numeral 6º del artículo 25, en desarrollo del principio de economía, se establece la obligación de contar con las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales para abrir la licitación o concurso o para iniciar cualquier proceso encaminado a la suscripción de un contrato. Es obvio que tal exigencia se predica de aquellos contratos que impliquen erogación para la administración pública. De la misma manera, el numeral 13º del mismo artículo estableció la obligación de constituir las reservas y compromisos presupuestales necesarios, «tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios», y el 14º, la obligatoriedad de incluir en los presupuestos «una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados en los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de precios pactados por razón de los cambios o alteraciones den las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados». Inexplicablemente, muy a pesar del estilo didáctico de la ley, no se contempló en forma específica, dentro del principio de responsabilidad, sanción alguna a los servidores públicos que abrieran licitaciones o concursos sin las partidas presupuestales suficientes, o celebraran contratos sin constituir las reservas o compromisos necesarios, aun cuando el artículo sí contempla en general la responsabilidad de los servidores públicos por sus actuaciones y omisiones antijurídicas. Tales responsabilidades están además contenidas en el artículo 86 de la Ley 38 de 1989 y en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994 y repetidas en el artículo 63 del Decreto 360 de 1995, mediante el cual se compilaron las normas antes citadas, y aun cuando se refieren en forma específica a los actos administrativos, resultan de clara aplicación al caso de los contratos en cuanto éstos producen erogaciones que afectan el presupuesto. 177

DECRETO 360 de 1995, artículo 63. «Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender esos gastos. 177

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible , o sin la autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados...»

5.5. Las cláusulas sobre el objeto, valor, forma de pago y plazo 5.5.1. El objeto contractual Tal como se establece en el artículo 40, las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las especiales previstas en la Ley 80 de 1993 , correspondan a su esencia y a su naturaleza. En ese orden de ideas, en todo contrato deberá precisarse con claridad el objeto del mismo, para efectos de que, a partir de tal precisión, pueda determinarse si tal objeto es lícito y resulta concordante con los fines de la contratación estatal. El objeto contractual, como señalan Alessandri y Somarriva, es la obligación misma y, en consecuen 178

«[...] Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes (artículo 1602 del C.C.), así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 ibídem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté constituido en mora. Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato, privado o administrativo. Y si la administración contrata con una persona particular, al hacerlo está haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del código de comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20. [...] Finalmente la Sala hace las siguientes precisiones: a) Los contratos administrativos no se rigen en su integridad por las normas del Decreto 222 de 1983; el que gobierna en principio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y formalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad, terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a las apropiaciones presupuestales, garantías, renuncia a la reclamación diplomática, liquidación unilateral, etc.). 178

En cambio, los efectos de las obligaciones en general (artículo 1601 y siguientes del C.C.) así como las reglas sobre el consentimiento, objeto y causa, se regirán por el derecho privado. En este por ejemplo, se permiten los pactos que regulan sus efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley suplirá la voluntad de las partes». CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, 13 de mayo de 1988. Expediente 4303. Magistrado ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

«Pero la verdad es que el objeto del contrato no es sino la obligación misma, y como la obligación recae siempre sobre una materialidad, sobre un hecho, como tiene un objeto. En definitiva, el objeto del contrato viene a estar constituido por el objeto de la obligación. En esto están de acuerdo los autores. Por ejemplo, del contrato de compraventa, bilateral, nacen obligaciones para ambas partes: la de entregar la cosa para el vendedor y la de pagar el precio para el comprador; aquí, la obligación del vendedor tiene por objeto la cosa, y la del comprador, el precio. En definitiva, como dice Planiol, precio y cosa van a ser los objetos del contrato. De esa consideración se deduce una consecuencia importante: en un contrato va ha haber tantos objetos como obligaciones haya; si el contrato es unilateral sólo existirá un objeto; si es bilateral, como engendra obligaciones reciprocas, tendrá dos objetos». ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho Civil. Contratos, tomo Y, Santiago de Chile, Imprenta Universal, 1988, p. 236. 179

cia, el objeto del contrato es el objeto de la obligación . Esta distinción de los tratadistas chilenos tiene importantísimas consecuencias en el derecho administrativo, como que el objeto del contrato, para la administración, pertenece al derecho público, mientras que para el particular contratista pertenece al derecho privado. De allí que dentro del contrato administrativo coexistan las normas del derecho civil o comercial con las del derecho administrativo, tal como advierte el artículo 40 comentado . 179

180

En los contratos que celebra el Estado, como en cualquier otro tipo de contrato, el objeto ha de ser real, determinado y lícito. Será real en cuanto tenga existencia o bien, de acuerdo con las normas del derecho civil, se espere que exista. A ese respecto serán aplicables a los contratos administrativos, en cuanto a su objeto, las normas de los artículos 1517 y 1518 del Código Civil sobre existencia o posibilidad de existencia del objeto contractual y 1519 y 1523 sobre la licitud del objeto. Ya antes se mencionó que aquellos contratos en los que la ley señala que su formación debe producirse mediante el procedimiento previo de la licitación o el concurso, serán anulables en los casos en que se celebren con omisión de tal requisito, por razones de competencia, pero en ningún caso, el objeto –lícito en sí mismo– se puede tornar ilícito porque quien contrata haya pretermitido los requisitos que la ley le señala para concurrir a la formación del contrato. 5.5.2. El valor del contrato El valor del contrato deberá pactarse en los términos del artículo 874 del Código de Comercio, por regla general, en la misma moneda en que deberá efectuarse el pago. De conformidad con las normas legales , el valor se pactará en moneda nacional, sin embargo, en los casos en que la 181

[...] Consta en autos la constitución de la sociedad comercial de responsabilidad limitada «XXXXX» inscrita con el Nº 267 (ver certificado de la Cámara de Comercio a folio 57 del cuaderno principal). Esta circunstancia, por sí misma, hace que la actora sea comerciante. Además, si se analiza el objeto del contrato puede afirmarse que para esta misma parte dicho objeto encaja dentro de los actos meramente comerciales. Esto no obsta que así mismo el contrato de obras públicas, siga siendo administrativo. Lo precedente permite inferir que las consecuencias económicas derivadas del no pago oportuno de la contraprestación debida a la firma constructora, están sujetas, en lo pertinente, a las normas del C de Co., y en especial a lo que dispone el artículo 884». CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 29 de junio de 1984. Expediente 3280. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. 180

Ver LEY 9ª de 1991, artículo 28.-Decreto 1735 de 1993, artículo 3º. Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República sobre la estipulación de pagos en moneda extranjera y las operaciones que se consideran operaciones de cambio. 181

misma ley lo permita, se podrá establecer el valor contractual en moneda extranjera, como, por ejemplo, en los casos en que se trate de la adquisición de bienes o servicios provenientes del exterior. El valor del contrato tiene además una connotación de carácter fiscal, en cuanto su monto determina el pago de los impuestos que causa el contrato. En ese orden de ideas, deberá determinarse en forma precisa, cuando ello sea posible, no sólo para los efectos fiscales antes anotados sino también para efectos presupuestales. La manera como se prevea el pago incidirá en forma importante en el valor del contrato, pues en algunos casos éste será simplemente estimado, como en el caso de la ejecución de obras a precios unitarios. De todas formas, resulta necesario determinar el valor inicial del contrato, pues además de los simples efectos fiscales, en el parágrafo del artículo 40 se establece la posibilidad del pago de un anticipo contractual cuyo monto no podrá exceder «del cincuenta por ciento del valor del respectivo contrato» y la posibilidad de adicionar el valor de los contratos en sumas que no superen «el cincuenta por ciento de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales». El valor del contrato es la remuneración que se recibe por la prestación a que se obliga una de las partes del contrato. Aun cuando la generalidad de los contratos que celebra la administración están concebidos como contratos en que ella recibe la prestación y, en consecuencia, debe sufragar su costo, existen contratos como el de concesión, el de explotación de bienes del Estado y otros en que el Estado puede aparecer como beneficiario del pago de los valores pactados en el contrato. La determinación del valor del contrato resulta de especial importancia por cuanto a menudo se confunde el valor del contrato (o sea, la estipulación que establece la conmutatividad de las obligaciones a cargo de las partes) con la existencia de compromisos de orden fiscal. Una cosa es que la prestación a cargo del contratista tenga pactado un precio (que podrá ser global o unitario) y otra muy distinta el valor que para los efectos fiscales de imputación presupuestal haya establecido en el texto del documento contractual la administración pública. En tal sentido, la existencia de mayores cantidades de obra, al mismo precio pactado en el contrato, si bien modifica el monto de las apropiaciones presupuestales no modifica el valor del contrato; por eso, la aceptación de mayores cantidades de obra no estará sometido al tope señalado en el parágrafo del artículo 40 para las adiciones al valor contractual, aun cuando sí estará limitado a la existencia de una apropiación presupuestal suficiente. Es decir que la adición al valor contractual a que se refiere el parágrafo del artículo 40 estará siempre sometida a la existencia de una apropiación presupuestal suficiente, aun cuando no supere el tope allí establecido y en cuanto a la existencia de mayores cantidades de obra en los contratos a precio unitario, aun cuando ésta no constituye adición al valor del contrato, también estará sometida a la existencia de una apropiación presupuestal.

5.5.3. La forma de pago Como consecuencia del valor pactado en el contrato, obviamente surge para una de las partes (casi siempre la administración) la obligación de pagar tal suma de dinero, en las oportunidades que se hayan previsto en los pliegos o en la oferta del contratista y, obviamente, en el texto del contrato mismo. Existe total libertad de las partes para pactar la forma de pago que corresponda a las necesidades del contrato, y en tal sentido, sólo pueden estudiarse las formas más comunes que se establecen en los distintos contratos. Es importante resaltar que los plazos para los pagos contractuales, independientemente del hecho del que se trate de un contrato de ejecución instantánea o de uno de ejecución periódica o sucesiva, deben pactarse en forma clara y en términos de días, meses o años, pues no basta simplemente con señalar en el contrato la forma como se dividirá el pago total sin señalar término para cada uno de los contados, pues en tal caso se dará aplicación a las normas del artículo 1551 del Código Civil sobre el plazo tácito (es tácito, el indispensable para cumplirlo) o las del artículo 1651 sobre su división en partes iguales. De la misma manera, la forma de pago incidirá necesariamente sobre la aplicación de los reajustes contractuales y sobre la forma como se aplicarán al mismo los mecanismos de ajuste que sean necesarios en los casos en que desaparezca la ecuación económica del contrato. De acuerdo con su forma de pago, los contratos pueden ser clasificados utilizando una tipología que las normas anteriores utilizaban para los contratos de obras públicas, pero que en muchos casos pueden servir para catalogar otros contratos, tales como los de compraventa de bienes muebles o de consultoría entre otros: a) A precios unitarios, caso en el cual el valor se determina sobre la base valores unitarios de cada partida de pago del contrato y se estima un total de ellos, siendo el valor final el que resulta de multiplicar los precios unitarios pactados por la cantidad de cada apartado del contrato que se hubiese suministrado o ejecutado.

b) A precio global o alzado, cuando el valor del contrato se pacte como una suma fija de dinero. c) De concesión por el sistema de peaje, cuando, en los casos de las obras públicas, se entrega la administración de ésta a un contratista para que se pague el valor de su construcción con el cobro a los particulares de una tasa o peaje por utilización del bien o servicio. d) Por el sistema de administración delegada, cuando el contratista actúa en representación de la administración para la ejecución de un contrato y realiza los gastos necesarios para su ejecución con fondos provistos por la administración, cobrando como retribución unos honorarios calculados sobre la base de un porcentaje del costo del contrato, y e) Por el sistema de reembolso de gastos, en los cuales el contratista realiza por su cuenta los gastos necesarios para la ejecución del contrato y obtiene de la administración un reembolso de tales gastos más unos honorarios calculados también sobre el valor de los gastos efectuados. • El anticipo. Por regla general, en los contratos administrativos, el Estado paga a su contratista luego de que éste ha ejecutado la obra, entregado los bienes que vende o prestado el servicio; sin embargo, excepcionalmente, parte de ese valor puede ser entregado sin contraprestación alguna, a título de anticipo, para ser invertido en la ejecución del contrato formando parte del precio convenido y amortizándose paulatinamente a medida que se ejecuta el contrato. Las características del anticipo mencionadas por el profesor Lamprea plantean de todas formas el interrogante respecto de la verdadera naturaleza jurídica del anticipo, pues muchos consideran que se entrega a título de préstamo que la administración hace al contratista para que lo invierta en la ejecución del contrato. Es claro que el anticipo se entrega al contratista para que lo invierta en la ejecución del contrato, pero ello no significa necesariamente que constituya un préstamo, sino que es necesariamente parte del precio. Ahora bien, los llamados sistemas de amortización del anticipo 182

182

LAMPREA R., Pedro,

Cultura Jurídica, 1979.

Contratos administrativos. Tratado teórico y práctico, Bogotá, Fondo de

no son otra cosa que el resultado de una metodología de pago muy común, según la cual el contratista factura en todos los períodos de pago pactados una suma de dinero equivalente a la porción de obra, servicio o suministro de bienes ejecutados durante tal período, sobre la base del total del precio pactado, es decir, como si no hubiese recibido anticipo, y en consecuencia, como de tal valor facturado ya el contratista ha recibido una parte del precio, a título de anticipo, éste debe descontársele de la factura correspondiente para que no se produzca un pago en exceso. Esta metodología de pago obedece también a que en muchos casos si bien la suma recibida como anticipo es fija, los valores facturados por períodos de tiempo son reajustables, y el reajuste se pacta sobre el valor total del contrato, del cual se descuenta la cuotaparte de la suma fija recibida como anticipo. Ahora bien, la ley da el nombre de anticipo simplemente a las sumas de dinero que, como señala Lamprea, se pagan al contratista sin contraprestación previa de su parte, sin embargo, en la medida en que el precio del contrato es la contraprestación que el contratista recibe por la ejecución del objeto del contrato, todo pago realizado a buena cuenta de su ejecución (por avance de obra, por ejemplo) viene a ser un anticipo, y de esta manera, por ejemplo, podría decirse que todas las sumas de dinero que el contratista recibe, a buena cuenta del cumplimiento del objeto contractual y antes de su liquidación, constituyen sumas anticipadas. Obviamente que el anticipo al que se refiere el parágrafo del artículo 40 antes comentado es el que se entrega al comenzar la ejecución del contrato, dentro del plazo establecido para ello y previa la constitución, en la garantía contractual única, del riesgo que ampare su buena inversión. 5.5.4. El Plazo Es la estipulación según la cual se establece el período de tiempo durante o en el cual el contratista debe dar cumplimiento a la prestación a su cargo. Aun cuando por regla general nos referimos al plazo con la connotación de plazo de entrega a cargo del ejecutante del contrato, existen en un contrato distintos plazos en cuanto que las partes hayan determinado que el cumplimiento mutuo de sus obligaciones esté sometido a plazo. En general, el plazo de ejecución o plazo de entrega se confunde con la vigencia del contrato, y en tal sentido, muchas entidades públicas consideran que vencido el plazo, no es posible el cumplimiento del contrato. Tal posición, además de poco práctica para la administración, incurre en el error de confundir el incumplimiento de una obligación con el retardo en su cumplimiento. Así, por ejemplo, el contratista que está obligado a entregar una cantidad de bienes a la administración pública dentro de un plazo determinado, podrá hacerlo una vez vencido éste, haciéndose acreedor a las sanciones que se hayan previsto para el retardo o la mora en el cumplimiento de la obligación, pero no siempre será acreedor a la sanción de caducidad o al pago pactado en la cláusula penal pecuniaria, por ejemplo, que supone la imposibilidad de cumplir el objeto contractual. El vencimiento del plazo no genera por sí mismo la terminación

del contrato, pues una cosa ha de ser el plazo de cumplimiento de las obligaciones y otra muy distinta la vigencia del acuerdo contractual.

Por otra parte, en la Ley 80 ha desaparecido la prohibición de prorrogar los plazos una vez vencidos, o dicho de mejor forma, de restablecer la existencia de un plazo de entrega contractual por acuerdo posterior de las partes, una vez vencido el plazo pactado inicialmente, de modificar el pactado inicialmente, independientemente de que éste se hubiese vencido al momento de pactar la modificación. Eran muchos los casos en que ante una situación de fuerza mayor o bien de incumplimiento por parte de la administración pública, se dejaba vencer el plazo de entrega de un contrato a pesar de los reiterados avisos del contratista, simplemente con la idea de que de esa manera desaparecía el acuerdo contractual y, en consecuencia, podía la administración contratar con terceros. Sin embargo, la simple omisión de una prórroga, cuando el contratista continúa con diligencia ejecutando la obra o proveyendo los bienes y servicios que constituyen su obligación contractual, no tiene como resultado inmediato la terminación del contrato, pues si es cierto, como establece la ley, que se aplican a los contratos administrativos las normas civiles y mercantiles propias de su naturaleza y las teorías sobre la autonomía de la voluntad, es claro que en una situación como la planteada debe prevalecer la idea de que las partes tácitamente han decidido prorrogar el plazo o la vigencia del contrato y que tal prórroga puede hacerse constar por escrito con posterioridad. Ahora bien, en algunos contratos como el de interventoría, que son claramente contratos accesorios a los de obra que vigilan, el plazo estará determinado por el plazo previsto para la ejecución de la obra, y así, si el interventor tiene las responsabilidades que la ley le señala, no podrá pensarse que por el hecho de vencerse su plazo contractual está liberado de seguir ejerciendo la interventoría de la obra cuyo plazo continúa vigente, y mucho menos que la administración se verá impedida de cancelar los valores que surjan de los servicios prestados durante este plazo por la supuesta ausencia de un soporte contractual.

5.6. La reversión en los contratos de concesión Aun cuando el numeral segundo del artículo 14 considera la reversión como una cláusula excepcional, realmente esta cláusula no tiene este carácter sino simplemente constituye una estipulación de la esencia del contrato de concesión. En efecto, la concesión permite al particular usar un bien del Estado, prestar un servicio público cuya prestación el Estado se ha reservado en principio o ejecutar una obra pública pagándose con lo que produzca su utilización. En todos los casos anteriores resulta obvio que el particular devuelva al Estado lo que recibió para su uso, explotación o construcción, pues se trata, en últimas, de bienes que son de la propiedad del Estado, en unos casos, o bienes de uso público en otros, y en ninguno de los dos casos puede darse sobre ellos la propiedad del particular. Ahora bien, en cuanto a la extensión de la cláusula a las mejoras introducidas a los bienes entregados en concesión o de los bienes afectos a la misma, también resultan consecuencia de la explotación a que fue sometido el servicio o bien del Estado y no resulta en modo alguno gratuito, por cuanto es obvio que los valores de tales bienes han sido previamente rescatados por el contratista a lo largo de la concesión. El artículo 19 señala la reversión como cláusula obligatoria en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales, y según tal artículo consiste en la estipulación según la cual «al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello deba efectuar compensación alguna». Y resulta lógico que se establezca que no hay lugar a contraprestación alguna por la sola circunstancia de la reversión, por cuanto cualquier contraprestación a que tenga derecho el contratista, derivada de la adquisición de bienes que luego ha de entregar al Estado o la introducción de mejoras en los bienes de éste, ha debido tener su contraprestación en los valores que ha cobrado en desarrollo del contrato o se derivan de su deber de conservación. Finalmente debe anotarse que la cláusula de reversión es simplemente una cláusula típica del contrato de concesión y no una cláusula exorbitante, pues en los contratos de concesión que se celebran entre particulares aparece también la reversión como cláusula contractual, sin que allí pueda decirse que tiene el carácter de exorbitante.

5.7. La cláusula de caducidad Dentro de las cláusulas exorbitantes, la caducidad aparece como la principal y más representativa, pues durante mucho tiempo constituyó el símbolo del contrato administrativo, además de ser la primera cláusula reglamentada en la legislación colombiana como obligatoria en los contratos celebrados por la administración pública. En forma general, la caducidad es la facultad de la administración de dar por terminado un contrato administrativo por razones de incumplimiento del contratista particular, mediante acto motivado, susceptible de recursos por la vía gubernativa y de acciones contencioso administrativas, sin perjuicio de que, como acto administrativo que es, se aplique una vez ejecutorio. La consecuencia principal es la de terminar el contrato y declarar la ocurrencia del siniestro del riesgo de cumplimiento cubierto por la póliza contractual, pero adicionalmente impide al contratista particular la celebración de nuevos contratos con el Estado y, en la norma actual, produce además la terminación o cesión de los demás contratos que tenga en ejecución el particular afectado con otras entidades estatales, en virtud de la regla sobre inhabilidades sobrevinientes. Libardo Rodríguez define la caducidad como la «estipulación mediante la cual se otorga a la entidad contratante la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato, cuando el contratista incurre en alguna de las causales previstas como generadoras de esta decisión». Hernán Guillermo Aldana la define como la «facultad de que goza la administración contratante para darlos por concluidos en virtud de causales expresamente previstas por la ley o en ellos mismos, sobrevinientes a su celebración». 183

184

En la doctrina extranjera, la terminación unilateral del contrato por razones de incumplimiento no recibe siempre el nombre de caducidad. Las legislaciones española y argentina, por ejemplo, se refieren indistintamente a resolución o rescisión del contrato, para referirse al fenóme 185

186

183

RODRÍGUEZ, Libardo, Derecho administrativo, Bogotá, Temis, p. 315. Citado por ROBALLO, Julio, De la cláusula de caducidad, Bogotá, Temis,

1984, p. 5. (En «La cláusula de caducidad en los contratos administrativos y su control en Derecho Colombiano», en Revista del Colegio mayor de Nuestra Señora del Rosario, 1979, p. 23). 184

«RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS. Acto jurídico que deja sin efectos un contrato válidamente concertado. Para Sayagués: La reducción a la nada de un contrato válido. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, CABANELLAS, Guillermo, tomo VII, p. 188. 185

186

«RESCISIÓN. Anulación. Invalidación. Privar de su eficacia ulterior, incluso con efectos

no de terminación unilateral del contrato por parte de la administración pública, basado en razones de incumplimiento del contratista particular. De la definición que trae Cabanellas en su Diccionario Enciclopèdico de Derecho Usual podemos distinguir con claridad que la caducidad es una forma de resolución del contrato, en cuanto que no produce efectos retroactivos, es decir, no deja sin efectos el contrato válidamente celebrado, sino que lo da por terminado reconociendo las obligaciones surgidas entre las partes hasta el momento en que se produce, aun cuando tal terminación no origine indemnización para quien la declara sino a quien resulta responsable de ella. Nuevamente encontramos que otro de los temas que tradicionalmente hemos señalado para distinguir el contrato administrativo respecto del contrato civil o comercial no es otra cosa que la aplicación en el derecho público de una figura normal del derecho privado; la resolución de los contratos. Ahora bien, la aplicación en el derecho público de esta figura propia del contrato hace que adquiera características especiales, por cuanto en virtud de los principios de autodefensa de que habla Jesús González Pérez, la administración no tiene necesidad de acudir al juez del contrato para declarar su resolución, sino que la declara directamente mediante acto administrativo, y tal acto se convierte en ejecutorio una vez agotada la vía gubernativa. En este sentido, la explicación de Garrido Falla, cuando se refiere a la extinción anormal del contrato por incumplimiento de las partes, resulta muy ilustrativa en cuanto se aplica al incumplimiento del contratista particular. Siendo el contrato administrativo fuente de relaciones sinalagmáticas, resulta de aplicación el precepto del artículo 1.124 del Código Civil: «La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o

retroactivos, a una obligación o contrato. RESCISIÓN DE LOS CONTRATOS. La facultad de dejarlos sin efecto, en virtud de precepto legal que a ello autoriza, o según cláusula estipulada por las partes. Dentro del derecho español, la rescisión de los contratos no es sino efecto de su anulación por lesión. El rescindible es o ha sido válido; de no ser así se estaría ante la nulidad de los contratos. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, ob. cit., tomo VII, p. 177).

la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». 187

Estamos ahora, pues, en un supuesto de extinción común a las obligaciones administrativas; pero que se potencia en estas últimas habida cuenta de las facultades de que la Administración dispone de decretar por sí la resolución. Por consecuencia de ellas, la figura del contratista se desplaza en cierto sentido hacia el terreno de las «relaciones especiales de poder». Cabe por ejemplo hablar de la sanción (en este caso la extinción del contrato) impuesta a un concesionario en forma semejante a como se habla de la separación de un funcionario público. Nuestra antigua legislación administrativa no acostumbraba a emplear el término resolución; lo usual era hablar de la rescisión, si bien en un sentido genérico que abarcaba tanto los supuestos específicos de resolución por incumplimiento como los de extinción del contrato por desaparición de la cosa o del contratista. Asimismo el término caducidad se empleaba –y se emplea– para aludir a determinados supuestos de extinción de las concesiones administrativas, algunos de ellos por incumplimiento del concesionario. En la Ley de 1965, como ya se observó, el término resolución viene realmente a cubrir (especialmente en el contrato de obras, art. 52) todos los supuestos de extinción del contrato que no sean su cumplimiento normal. 188

La caducidad es pues una de las formas de resolución de los contratos del derecho civil, pero declarada mediante acto unilateral de la administración. Ahora bien, como quiera que la explicación transcrita supone la aplicación de la cláusula resolutoria, como facultad indiscutida de las dos partes del contrato, hemos de hacer claridad entre la condición resolutoria tácita del artículo 1546 del Código Civil y la exceptio non adimpleti contractus, pues si bien la primera es de aplicación general en los contratos, aun cuando restringida en principio en los administrativos al pago de perjuicios, y a ella se refiere el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo cuando habla de la posibilidad de que una

En igual sentido, el Código Civil colombiano, artículo 1546: «En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o 187

el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios».

cit., volumen II, p. 105.

188

GARRIDO FALLA, ob.

cualquiera de las partes del contrato administrativo solicite que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones, la segunda sólo es admitida a favor de la administración , según la opinión unánime de la doctrina francesa y latinoamericana, que sustenta además que la inaplicabilidad de la excepción de contrato no cumplido, a favor del contratista particular, resulta ser una de las reales diferencias entre el contrato administrativo y el contrato de derecho privado. 189

La caducidad, como facultad unilateral, tiene dos formas: la primera de ellas consiste en la implementación de sanciones coercitivas o sustitutivas que «consisten en el reemplazo provisorio del cocontratante en la ejecución del contrato para eliminar su inoperancia. Se hacen efectivas durante el término necesario para lograr la normalización del servicio, de la obra, del suministro, etc.» , o, como dice el artículo 18 de la Ley 80, en la adopción de las medidas de control e intervención necesarias que garanticen la ejecución del objeto contratado. En segundo término aparecen las verdaderas sanciones rescisorias, que «ponen fin al contrato, declarando su caducidad o rescisión cuando su ejecución resulta imposible por el cocontratante debido a su culpa, su incapacidad o su ineficiencia. En consecuencia son definitivas». 190

191

Como puede observarse, en la doctrina se utilizan indistintamente los términos resolución y rescisión para referirse al mismo fenómeno de terminación del contrato, no obstante las diferencias antes analizadas, las cuales, a nuestro modo de ver, nos colocan ante una forma de resolución del contrato, antes que de rescisión, por cuanto la caducidad no tiene efectos retroactivos sino que, por el contrario, respeta las obligaciones surgidas entre las partes antes de su ocurrencia, y por cuanto además no tiene relación alguna con la lesión enorme, la cual se considera ligada al fenómeno de la rescisión. La ley colombiana se refiere siempre a la estipulación mediante la cual se ordena la terminación del contrato, sin

«Otro de los rasgos característicos de la “subordinación” jurídica en que se halla el cocontratante, es que no puede ampararse en el incumplimiento de sus obligaciones por la Administración, para dejar de cumplir las suyas. En principio, sólo tiene derecho para reclamar jurisdiccionalmente el pago de las obligaciones de que le sea deudora la Administración, con más los daños e intereses que el incumplimiento por parte de ésta le haya ocasionado». BERCAITZ, ob cit., p. 370. 189

190

191

BERCAITZ, ob. cit., p. 420. Ibid., p. 420.

entrar a determinar si tal terminación constituye su resolución o su rescisión. Según el artículo 18 de la Ley 80, «la caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre». 192

Como puede observarse, el estatuto contractual ha introducido sustanciales diferencias en la cláusula de caducidad, en lo que se refiere principalmente a las causas que pueden dar origen a la misma. En efecto, las normas anteriores a la Ley 80 conservaron siempre la tendencia de establecer una lista de causales obligatorias, además de las que la entidad pública tuviese a bien pactar en cada contrato particular, lo cual tornaba la declaratoria de caducidad en obligatoria en la mayor parte de los casos, por la simple ocurrencia de los hechos considerados como causales en la ley o el contrato. Lo criticable de las disposiciones derogadas era que dentro de las causales de caducidad incluían una serie de situaciones que si bien podían determinar la terminación del contrato en atención al deber de la administración de preservar su cumplimiento, constituían en muchos casos situaciones ajenas a la voluntad del contratista que de ninguna forma podían convertirse en sanción. La norma actual estableció que muchas de tales causales, si bien dan lugar a la terminación unilateral del contrato, no son causal de caducidad y, en consecuencia, no tienen la connotación sancionatoria de ésta ni producen inhabilidad hacia el futuro. Pero el artículo 18 comentado establece situaciones en las cuales la administración deberá determinar si toma o no la decisión de declarar la caducidad, por lo cual, además de que las situaciones mencionadas son en sí mismas de carácter subjetivo, la caducidad se torna un acto facultativo de la administración sujeto, en consecuencia, a mayor número de controversias que en el sistema anterior de enumeración taxativa de causales.

192

LEY 80 de 1993, artículo 18.

Adicionalmente, la administración tiene la facultad de utilizar la caducidad en la forma expuesta por Bercaitz, es decir, como sanción coercitiva, en la que se sustituye al contratista «en el caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad», y en tal caso adopta «las medidas de control e intervención que garanticen la ejecución del objeto contratado». Es decir que a diferencia de la norma derogada, ante la presencia de las situaciones señaladas en el inciso primero del artículo 18, la administración podrá optar por declarar la caducidad, o bien abstenerse de hacerlo, en cuyo caso deberá adoptar las medidas de control y dirección necesarias para garantizar la ejecución del contrato. El problema surge por cuanto la ley no establece cuándo la administración debe declarar la caducidad y cuándo abstenerse de hacerlo, y torna facultativa una actuación que se consideraba obligatoria en virtud de la finalidad de la contratación estatal. Según el mismo artículo comentado, la declaratoria de caducidad no impide que la administración tome posesión de la obra o continúe la ejecución del contrato, bien sea a través del garante o de otro contratista, al que podrá declarar asimismo la caducidad. La formulación negativa implica que la toma de posesión de la obra por parte de la administración en caso de caducidad, es una situación de carácter excepcional y no como se desprende de la naturaleza misma de la medida, una consecuencia lógica de la caducidad, ya que se refiere en forma particular a los contratos de obras públicas y no a los demás tipos de contrato en que puede darse la caducidad. En efecto, las obras públicas se realizan sobre bienes fiscales o sobre bienes de uso público, que en todo caso son de propiedad de la administración, por lo cual no existe inconveniente alguno en que la administración tome posesión de laobra que es suya. Debe entonces entenderse que la formulación negativa constituye una excepción en el sentido de que la intervención tendrá el carácter de toma de posesión sólo en cuanto se refiere a los contratos de obras públicas y no en los demás contratos. Respecto de la continuación de la obra con el garante, la norma resuelve la controversia que podría existir con los términos de la póliza contractual que permite al garante la subrogación en las obligaciones del contratista en caso de incumplimiento, por cuanto queda claro que la continuación de la obra por parte del garante no se hace como resultado de la subrogación de éste en las obligaciones del contratista incumplido, sino como decisión de la administración, que resulta además ser una consecuencia de la declaratoria de caducidad.

La caducidad produce además inhabilidad para celebrar contratos con el Estado por el término de cinco años, contados a partir de la fecha de su ejecutoria, sin perjuicio de las acciones civiles, penales y disciplinarias que de los hechos que den lugar a su declaratoria puedan derivarse. Ya se explicó que la inhabilidad que produce la declaratoria de caducidad no solamente cobija a la persona natural o jurídica del contratista, sino también a quienes resultaron responsables de que ella fuese declarada, ya que la sanción de carácter moral busca depurar la contratación administrativa, excluyendo de ella a quienes amparados en el velo corporativo que proporciona la persona jurídica cometen actos que traen a la administración perjuicios de tal naturaleza que han de ser sancionados con medida tan extrema. De conformidad con la norma del artículo 18, la declaratoria de caducidad produce la ocurrencia del riesgo de cumplimiento, por lo cual no podrá aducirse por parte del garante el incumplimiento del requisito formal del contrato de seguro de declarar la ocurrencia del riesgo asegurado. Por otra parte, el artículo 14, al señalar los medios que deben utilizar las entidades estatales para asegurar el cumplimiento del objeto contractual, establece en su numeral segundo la obligación de pactar la cláusula de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de los servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. Asimismo, tal cláusula resulta facultativa de la administración pública en los contratos de suministro y de prestación de servicios. Añade el mencionado artículo que la caducidad se entiende pactada aun cuando no se consigne expresamente en el texto del contrato, en aquellos casos en que la ley la establece como obligatoria; es decir que aun cuando la norma se refiere a los casos previstos en el numeral 2º del artículo 14, debe entenderse que en el caso de los contratos de suministro y de prestación de servicios, la cláusula presunta de caducidad no existe, pues en tal caso es facultativa de la administración. El señalamiento de ciertos casos en los que se considera obligatoria la cláusula de caducidad, e incluso presumiéndose su pacto aun cuando no se haga expresamente y, de otra parte, contratos en los que se considera la caducidad como una cláusula facultativa, nos hace entender que en los demás tipos de contrato la administración carece de competencia para pactarla. En efecto, tal como expresa la ley, el contrato administrativo en Colombia está sometido a las normas de carácter civil o comercial y a las reglas especiales señaladas en la ley, por lo cual las cláusulas exorbitantes al derecho privado constituyen un régimen de excepción, ya que se trata de casos especiales. Por otro lado, la ley define la caducidad como una «estipulación» del contrato y no como un principio de aplicación general, y finalmente, las disposiciones que hemos estudiado claramente señalan unos casos en que tal estipulación es obligatoria y otros en que es facultativa, por lo que es

forzoso concluir que en los casos en que no es obligatoria ni facultativa está prohibida, por cuanto además su pacto implica la posibilidad de producir por parte de la administración actos administrativos que crean situaciones de carácter particular para cuya existencia existe una competencia reglada.

El artículo 82 de la Ley 104 de 1993 establece la posibilidad de que el Gobierno declare la caducidad, ordene la terminación unilateral o busque la liquidación bilateral de contratos celebrados por entidades públicas cuando ocurra uno cualquiera de los hechos enumerados en la misma disposición; el artículo 83 de la misma norma señala que la caducidad será declarada por la entidad contratante. Lo ordenado en esta ley significa, a nuestro juicio, un grave rompimiento de los principios que 193

LEY 104 de 1993, artículo 82. «El Gobierno podrá declarar la caducidad o la liquidación unilateral o buscar la liquidación bilateral de todo contrato celebrado por una entidad pública, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato, en cualquiera de las siguientes causales: 193

1. 2.

1.

2.

Hacer, tolerar, u omitir alguna cosa invocando o cediendo injustificadamente a amenazas por parte de la delincuencia organizada o de grupos guerrilleros. Recibir, suministrar, administrar, invertir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a la delincuencia organizada o a grupos guerrilleros. 3. Colaborar o prestar ayuda a la delincuencia organizada o a grupos guerrilleros. Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título bienes para ser destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de pertenencias de la delincuencia organizada, de los grupos guerrilleros o de sus miembros. Incumplir el deber de denunciar hechos punibles cuya comisión haya conocido con ocasión del contrato, que sean cometidos por integrantes de la delincuencia organizada o por grupos guerrilleros.

PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, constituye hecho del contratista la conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento el contratista».

orientan la Ley 80 de 1993, en cuanto se pregona en ella la aplicación preferencial de las normas de derecho privado que orientan los contratos. En efecto, la posibilidad de que, celebrado el contrato por una entidad descentralizada, por ejemplo, su terminación unilateral pueda ser declarada directamente por el gobierno, o éste pueda promover su terminación bilateral, implica una disposición exorbitante de tal naturaleza como nunca se había planteado en la historia de la contratación estatal en el mundo. Ahora bien, la norma incurre en contradicciones graves desde el punto de vista contractual, pues no es posible que por las mismas o parecidas razones, el gobierno opte por declarar la caducidad administrativa de un contrato, declarar su terminación unilateral o promover su terminación unilateral, cuando en el primer caso se trata de una sanción que genera indemnizaciones a favor de la administración pública e inhabilidades para el contratista, y en los dos casos siguientes se genera, por el contrario, indemnización a favor de los contratistas. No es del caso entrar a analizar las causales señaladas en la disposición comentada, pues de ello han de encargarse los conocedores de la ciencia penal, pero resulta evidente que la norma es de carácter coyuntural y resultado de la grave situación política y social del país, y por tal razón carece de coherencia con lo que debe ser una reglamentación objetiva de lo que constituye un tema de Estado y no un tema de gobierno. 5.8. La cláusula compromisoria y el compromiso En el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 se establece la obligación de la administración pública de buscar mecanismos ágiles para lograr la solución de los conflictos contractuales, y en tal sentido, señala la posibilidad de acudir al arbitramento, a la conciliación, la amigable composición y a la transacción. El artículo 70 se refiere concretamente al arbitramento y fija las pautas bajo las cuales se desarrollará éste, e indica que el laudo se proferirá en derecho y sometido a las normas vigentes sobre la materia. El número de árbitros está fijado en tres, a menos que expresamente se decida acudir a un árbitro único o la controversia sea de menor cuantía, caso en el cual el árbitro será uno, sin que las partes puedan pactar otro número. Las disposiciones sobre arbitramento son en general las mismas establecidas en las disposiciones legales vigentes sobre la matera, es decir, en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y las disposiciones transitorias del Decreto 1651 de 1991. Todas ellas recogidas en la Ley 446 de 1998 y compiladas en el Decreto 1818 del mismo año.

Así las cosas, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 y en las demás disposiciones, los árbitros deberán ser colombianos y abogados titulados, por cuanto el fallo debe ser siempre en derecho, con excepción de lo dispuesto en el artículo 74 sobre el arbitramento o pericia técnicos; el arbitraje podrá ser institucional o independiente y, en general, regido por las normas particulares de la materia. Establece también la ley la posibilidad de que si no se ha pactado el arbitramento, se acuda a él al momento de surgir la controversia, mediante la suscripción del compromiso entre las partes. De esta manera, resulta también válido que las partes modifiquen los términos de la cláusula arbitral al momento mismo de surgir la controversia, o aun presentada la demanda arbitral y hasta la fecha de la audiencia de conciliación, introduciendo acuerdos nuevos sobre las tarifas de los árbitros, el sometimiento a las reglas de un determinado centro de conciliación y arbitraje, etc. El artículo 72 señala las causales de anulación del laudo arbitral, y suprime algunas de las señaladas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. En efecto, la causal primera del Decreto citado, relacionada con la nulidad del laudo por nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa lícita, resulta imposible dentro del contrato estatal, pues el contrato goza de la presunción de legalidad en cuanto actuación administrativa y, en consecuencia, el tribunal de arbitramento sólo podrá pronunciarse sobre la nulidad si tal circunstancia se ha propuesto en el proceso. Por otra parte, declarada la nulidad del contrato o de uno cualquiera de los actos administrativos en que el se basa, se origina la terminación del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. Se suprimen también las causales segunda, tercera y quinta, relacionadas con no haberse constituido el tribunal en legal forma; no haberse realizado las notificaciones en la forma prevista en las normas vigentes y haberse proferido el fallo después del vencimiento del término previsto. Parece grave la supresión de la causal quinta del artículo 38, por cuanto en materia administrativa, la única oportunidad de revisión del laudo por parte del superior resulta ser este recurso extraordinario de anulación, ya que en esta jurisdicción no existe la casación que podría intentarse ante la Corte Suprema de Justicia si se tratase de un contrato sometido a la jurisdicción ordinaria; pero en nuestro caso, por expreso mandato del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el único juez competente para conocer de las controversias contractuales es el de la jurisdicción contencioso administrativa. Así las cosas, la disposición contenida en el inciso cuarto del artículo 70, en el sentido de que los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal, para la producción del laudo respectivo, implica que éste sólo puede producirse dentro de tal término, vencido el cual, el tribunal pierde competencia. Esta situación quedaría aparentemente sin ninguna consecuencia al suprimirse la causal de anulación anotada.

De la misma manera, al mantener el artículo 72 como causal de anulación el fallo en conciencia, parece haber una injustificada transcripción de la norma general, pues resulta que en el caso de los contratos administrativos, el fallo siempre debe ser en derecho, a sí que la simple circunstancia de que el fallo se produzca en conciencia origina la posibilidad de anulación del laudo, sin que sea necesario establecer que ello ocurre cuando el fallo sea en conciencia debiendo ser en derecho. La Corte Constitucional, en sentencia de 6 de julio de 1995, abrió una interesante posibilidad al señalar que resulta ajustado a la Constitución que el legislador disponga que los árbitros «habilitados por las partes en conflicto, diriman asuntos propios del proceso de ejecución» y que «los únicos juicios ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los que se adelantan por la jurisdicción coactiva, para cobrar deudas en favor del fisco, a una especie de las cuales se refiere el numeral 5º, del artículo 268 de la Constitución». 194

5.9. De las demás cláusulas usuales de los contratos estatales Además de las cláusulas nombradas antes, en los contratos que celebra la administración deberá pactarse la sujeción del contrato a la ley y los tribunales colombianos, siempre que no se pacte el arbitramento (caso en el cual, aun cuando el contrato continúa sometido a la ley colombiana, existe una prórroga de jurisdicción que permite que el conocimiento de las controversias esté a cargo de árbitros y no de jueces), o bien cuando no se trate de contratos celebrados en el exterior, los cuales podrán someterse a las leyes del país donde fueron suscritos, a menos que deban cumplirse en Colombia. Aquellos que habiéndose celebrado

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia Nº C-294 de 6 de julio de 1995. Magistrado ponente: Dr. Jorge Arango Mejía. 194

en Colombia deban cumplirse en el exterior también podrán someterse a la ley y la jurisdicción extranjera. Adicionalmente, cuando el contrato se celebra con personas naturales o jurídicas se pacta la renuncia del extranjero a intentar sus reclamos por la vía diplomática, es decir que el contratista extranjero deberá someter las controversias a la ley y a la jurisdicción que se pacte en el contrato, sea ésta nacional o extranjera, según lo permita la ley, pero en todos los casos deberá establecerse que tales controversias se someterán a la decisión de tribunales y no estarán sujetas a reclamos por la vía diplomática, salvo en el caso de denegación de justicia. En general y de conformidad con lo señalado en el artículo 40, en los contratos deberán incluirse las cláusulas y estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, a la ley, al orden público y los principios y finalidades de la ley. Adicionalmente, como existe entre las partes la posibilidad de modificar los acuerdos de voluntades contenidos en los contratos, nada impide que una vez celebrado cualquier contrato y ante la necesidad de incluir una cláusula nueva que reglamente de mejor manera las relaciones de las partes en el contrato, o que pretenda evitar la presencia de conflictos posteriores, esta cláusula podrá incluirse mediante el sistema de contrato adicional, sin limitaciones de ninguna índole, distintas de las que expresamente se encuentran señaladas en las leyes.

6. DE LAS MODIFICACIONES AL CONTRATO ESTATAL

6.1. Los contratos adicionales No obstante las distintas teorías que han sostenido la tesis de la mutabilidad del contrato administrativo como una de sus principales características, en Colombia esta teoría se desarrolló por los funcionarios públicos sólo en cuanto implicaba la posibilidad de modificaciones introducidas unilateralmente al contrato, pero paradójicamente, aquello que se consideraba ajustado a derecho cuando procedía de la propia administración en cuanto atribución unilateral, se tornaba injurídico cuando procedía del acuerdo de las mismas voluntades que habían concurrido a la formación de contrato. La modificación del contrato se consideraba entonces posible sólo cuando procedía de la atribución unilateral de la administración, pero inaceptable en los demás casos, a menos que proviniera de los eventos que, según la interpretación más común, estaban taxativamente señalados en la ley. A ese respecto el Decreto 222 de 1983 disponía en el artículo 58 que «salvo dispuesto en el título IV (que se refería al desarrollo de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales), cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifre resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional». Es decir que el contrato adicional procedía para la modificación del plazo o valor convenidos en el contrato, pero, a juicio de los funcionarios, no podían introducirse a los contratos modificaciones distintas de las relacionadas con el plazo o el precio. Lo cierto es que en la generalidad de los casos, las modificaciones al valor o al plazo contractuales resultaban ser consecuencia de otro tipo de modificaciones de aquellas que los mismos funcionarios consideraban prohibidas y, en consecuencia, la modificación del plazo o del valor se justificaba en razones ajenas a la realidad del contrato.

La norma actual no hace referencia alguna a los contratos adicionales, simplemente en el parágrafo del artículo 40, varias veces citado, se establece que «los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales», sin prohibir las modificaciones que resulten necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad contractual, es decir que, en cuanto a la modificación misma se refiere, la ley no consagra limitación alguna, pero en cuanto a una de sus consecuencias, es decir, a la modificación de la cuantía inicial del contrato, le establece un techo máximo del cincuenta por ciento de ese valor inicial, expresado en salarios mínimos; por lo cual, en el evento que las modificaciones planteadas impliquen variaciones del valor contractual en sumas superiores a las previstas, será necesaria la celebración de un nuevo contrato, con las formalidades legales que resulten necesarias. En cuanto a las modificaciones de plazo, la ley, con muy buen sentido, omitió el señalamiento de un máximo relacionado con el plazo originalmente pactado, ya que el plazo nuevo que se pacte para la culminación del contrato luego de su modificación, no tiene relación alguna con el plazo inicialmente previsto sino con las razones y características de la modificación pactada. Ahora bien, el tope establecido para la cuantía en la norma vigente sí resulta lógico en cuanto que lo señala en forma cierta y determinante por la administración para efectos de carácter fiscal, ya que en la legislación derogada, la suma resultante del cincuenta por ciento del valor inicial, más el valor de los reajustes causados, permitía que por el contrato adicional se modificara el valor inicial en forma indeterminada por cuanto los reajustes no tenían un límite superior . Debe advertirse además que este tope, como todas las demás disposiciones de la ley, será aplicable en cuanto lo permita la esencia del contrato, pues si se trata, por ejemplo, 195

Debe recordarse que la norma derogada (artículo 86, Decreto 222 de 1983) establecía que «en ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento del valor original 195

del contrato, a menos que la formula pactada fuere matemática», y como todas las fórmulas que pueden pactarse para reajustar valores son necesariamente matemáticas, los reajustes nunca tuvieron tope. Es decir que la única manera de establecer un tope en los reajustes, en la anterior legislación y en la actual, es por el libre pacto de las partes.

de un contrato en el que, por razones de su esencia, el valor es un factor del plazo, el arrendamiento, por ejemplo, la ampliación del plazo tendrá como consecuencia la ampliación del valor, independientemente de los topes señalados, por cuanto realmente en tal caso lo que se produce en una mayor erogación por parte de la administración pública, pero no una modificación al valor, la cual sólo se da cuando se varía el canon mensual, aun cuando no se amplíe el plazo. No sobra advertir que es muy posible que la administración deba limitar la ampliación de la cuantía, por razones de carácter presupuestal, pero ello no significa que tales razones sean de carácter contractual, es decir que si existe partida presupuestal suficiente, la modificación del valor es perfectamente posible, pero si el presupuesto es insuficiente, la limitación existente es obviamente de carácter presupuestal y no contractual. El contrato adicional es pues la manera como las partes del contrato administrativo adecuan su acuerdo a las nuevas situaciones que se presentan en desarrollo de su ejecución, teniendo siempre en cuenta la finalidad del contrato estatal. En ese orden de ideas, lo que importa determinar son las circunstancias en las cuales puede celebrarse un contrato adicional, dentro del marco legal y no hablar de casos específicos en los que el contrato adicional está permitido o no. En primer término debe advertirse que el contrato adicional no puede desvirtuar el acuerdo de voluntades inicial de las partes, por cuanto éste proviene de un procedimiento de selección objetiva en el que muchas veces han participado varios oferentes; además, debe preservar el cumplimiento de los fines del contrato estatal, sin olvidar entre ellos la protección de los derechos del cocontratante particular, y en consecuencia, el contrato adicional o la modificación de los términos del contrato inicial no tornarán más gravosa para las partes la prestación de futuro cumplimiento. Así las cosas, deberá tenerse en cuenta que la obligación contenida en la ley, en el sentido de mantener a lo largo de la ejecución de un contrato las condiciones que llevaron a las partes a contratar, implica también el mantenimiento de las ventajas que la administración encontró en una oferta determinada para considerarla como la más favorable dentro de un proceso de selección, y así, en el evento de que se pretenda modificar un contrato, celebrado previo el cumplimiento del requisito de la licitación o concurso públicos, la modificación ha de hacerse de tal manera que, colocados todos los participantes en una situación similar, la situación del contrato modificado siga siendo favorable a la administración.

6.1.1. Casos en que es posible el contrato adicional Visto que la posibilidad del contrato adicional está determinada por las circunstancias especiales en que se desarrolle cada contrato en particular, se analiza ahora el pensamiento del Consejo de Estado respecto de los contratos adicionales, en sentencia de 8 de agosto de 1987, la cual, si bien se produce respecto de normas actualmente derogadas, conserva,a mi juicio, todo su valor en relación con los tipos de contrato a que se refiere y confirma cómo en muchos casos, las normas legales llegan a tener una interpretación general diametralmente opuesta a su letra y espíritu. Dice así el H. Consejo de Estado sobre el tema mencionado: Recoge la Sala en esta ponencia algunos de los argumentos seriamente expuestos por el señor consejero Valencia Arango en su salvamento de voto de marzo 25 de 1987 a la sentencia de marzo 12 del mismo año. (Proceso 4001, Actor: Mora Mora). El asunto allí resuelto tiene sus puntos de convergencia con éste, aunque hay que reconocer que algunos de sus supuestos fácticos fueron diferentes y que el análisis hecho por el señor consejero disidente se apoyó en el artículo 58 del decreto 222 y no en el decreto 150 de 1976 vigente en aquel entonces. De esta salvedad se destacan los siguientes apartes que la Sala prohíja: B.- Por lo demás, la sentencia parte de la base de que las obras cuya remuneración se demanda tenían que ser objeto de un contrato adicional, pero no estudia el fenómeno, simplemente se deja llevar de la mano del demandante. Según el artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983, el «contrato adicional» sólo puede tener ocurrencia, en estos casos: 1. Cuando se trata de modificar el plazo, siempre que éste no esté vencido. 2. Cuando se trata de modificar «el valor convenido» fuera de las revisiones de precio del artículo 86 del mismo estatuto; 3. Para modificar el plazo no vencido y el valor convenidos fuera de los casos del artículo 86 ibídem. Y advierte perentoriamente el mismo artículo 58, que «en ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviera vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prorrogas automáticas».

Ello quiere decir que si se trata de «obra adicional», SE MODIFICA el objeto del contrato y NO CABE EL CONTRATO ADICIONAL sino la celebración de un NUEVO CONTRATO. En cambio, si de lo que se trata es de la realización de «mayor cantidad de obra» de la presupuestada PRECISAMENTE PARA NO MODIFICAR EL OBJETO DEL CONTRATO no se requiere ni cabe el «contrato adicional», basta la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto. Y es que así resulta lógica la interpretación armónica de los artículos 58 y 86 del estatuto contractual; el «valor convenido» que se modifica mediante el «contrato adicional» es el global acordado o el precio básico unitario asignado a cada «ítem», no el que resulta de la mayor cantidad de obra comprendida dentro del objeto del recurso. Así si el objeto del contrato es la construcción de una carretera de 30 Kms, con un presupuesto de movimiento de tierra de 50.000 m , LA REALIZACIÓN DE UN MOVIMIENTO DE TIERRA DE 70.000 m para construir los 30 Kms. previstos, no requiere sino la autorización del interventor, mientras que la construcción de una carretera no de los 30 Kms previstos sino de 40, requiere nuevo contrato. En cambio, la modificación del «valor convenido» global para la construcción de dicha carretera o la modificación del precio unitario por metro cúbico de tierra removida, requiere «contrato adicional». (Salvedad mencionada. Proceso 4001. Actor: Mora Mora y Cía Ltda.). 3

3

196

Las disposiciones de la Ley 80 obviamente implican la introducción de algunos conceptos nuevos respecto de las consideraciones de la sentencia transcrita, pues, por ejemplo, en los contratos de obras públicas, las llamadas obras extras, es decir, aquellas no contempladas en el contrato inicial, podrán ser objeto de un contrato adicional, en aquellos casos en que la ejecución de tales obras resulte necesaria para los propósitos del contrato y siempre que con su ejecución se conserve la finalidad del contrato. Así, en el ejemplo mencionado por el Consejo de Estado en el sentido de que contratada la construcción de 30 Km de carretera, la CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 8 de agosto de 1987. Expediente Nº 3886. Actor: Conic Ltda. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Revista 196

Jurisprudencia y Doctrina, p. 1119, Bogotá, Legis.

construcción de cualquier extensión adicional debe ser objeto de un nuevo contrato, resulta correcta siempre que el problema sea así de simple, pero si, por ejemplo, la administración decide construir la carretera que debe unir dos municipios y el objeto del contrato así lo prevé, la mayor extensión que resulte en la obra no deberá ser materia de un nuevo contrato, pues lo que en esencia pretende prohibir la norma y el juez del contrato es que se modifique su objeto so pretexto de adecuar las condiciones a necesidades nuevas. Una cosa es modificar el pacto inicial, fundamentado en necesidades de la administración, y otra muy distinta es la determinación de que el objeto del contrato celebrado no conviene a la administración. En el primer caso, cabe el contrato adicional, en el segundo, la terminación unilateral del contrato celebrado y la suscripción de uno nuevo con aquel que ahora resulta conveniente a la administración. 6.1.2. La oportunidad del contrato adicional También se ha discutido siempre sobre la oportunidad del contrato adicional, en razón de la confusión existente entre plazo y vigencia de los contratos. Es evidente que las prórrogas sólo pueden darse sobre términos aún vigentes, y por ello se ha considerado siempre que no es posible prorrogar los plazos de un contrato cuando éstos ya han vencido. De allí se concluyó que vencido el plazo de entrega de un contrato, éste no podía ser objeto de acuerdo adicional ninguno, por haber perdido su vigencia. La sola determinación, en la mayor parte de los contratos, de la necesidad legal de liquidarlos, nos da a entender que el plazo y la vigencia no son siempre los mismos en el tiempo y, en consecuencia, que no todo contrato en el que se ha terminado el plazo de entrega o el término en general que las partes han acordado para cumplir sus obligaciones recíprocas, es un contrato vencido y de imposible cumplimiento hacia el futuro. En la práctica, se considera que cuando el particular contratista no ha dado cumplimiento total a sus obligaciones, en el plazo estipulado, ha incumplido el contrato, pero cuando es la administración la que se retrasa en el cumplimiento de las suyas (retraso en el pago, o en la entrega de lotes o de equipos o de herramientas), entonces no se habla de incumplimiento sino de mora o de simple retardo. La consecuencia es que en el primer caso se considera que el contrato está irremediablemente terminado y no cabe a las partes la posibilidad de cumplirlo, y en el segundo, subsiste para las partes, y sobre todo para el particular, la obligación de continuarlo.

No existiendo en la norma vigente limitación alguna a este respecto, es claro, a mi juicio, que las partes podrán, sino prorrogar, sí establecer un nuevo plazo cuando el inicial está vencido; y todo ello dentro de los términos de un contrato adicional, que podrá celebrarse siempre y cuando se conserve la vigencia del acuerdo inicial por no haberse liquidado o tomado previsión alguna entre las partes que indique la terminación definitiva del acuerdo contractual. Ahora bien y tal como se examinó antes, existe también la prórroga tácita de los contratos en aquellos casos en que la administración omite la modificación del plazo pero permite la continuación de las labores a cargo del contratista y ejerce sobre ella sus facultades de vigilancia y control no obstante se encuentre vencido el plazo original previsto. 6.2. Los reajustes contractuales Dentro de los derechos y deberes de la entidades estatales señaladas en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, al referirse a la obligación del mantenimiento de la ecuación económica del contrato durante su ejecución y desarrollo, se exige que la administración acuda a «los mecanismos de ajuste y revisión de precios» y a «...los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución...». Quiere ello significar que los reajustes no son obligatorios en cuanto que no todos los contratos deberán incluirlos, ya que para determinar su inclusión deberán tenerse en cuenta las condiciones de la propuesta y las de ejecución del contrato. De esta manera, existirán contratos que por su propia naturaleza no deberán estar sujetos a reajuste de precios en condiciones normales, pues es posible que las variaciones previsibles de los mismos puedan ser incluidas dentro del precio inicial o que las características propias de la ejecución del contrato no impliquen una pérdida del valor adquisitivo del dinero que amerite la inclusión de tales reajustes. Lo anterior no es inconveniente para que aquellos contratos en que no se hubiese pactado reajuste de precios en el acuerdo inicial, no puedan ser objeto de tales reajustes mediante acuerdo adicional, toda vez que en el desarrollo del contrato se produzcan situaciones de alteración que hagan necesaria tal inclusión. De la misma manera, pactados los reajustes, ya sea en el acuerdo inicial o en el contrato adicional, la forma o el mecanismo de aplicación previsto deberá variarse para que siga reflejando la común intención de las partes de devolver al precio su poder remuneratorio. Al respecto, la Ley recoge el pensamiento de la doctrina extranjera, que venía siendo expresado por autores como Gordillo y Prieux, en los siguientes términos:

La doctrina reconoce también que, si a pesar de existir cláusulas de variación de precios, se modifican las circunstancias en las que han de aplicarse, es decir que «la aplicación de la cláusula de variación de precios no ha jugado en los hechos en condiciones normales conforme a la previsión de las partes», el contratista tiene derecho a indemnización por el mayor costo operado. 197

Cuando la cláusula de revisión de precios del contrato, destinada a garantizar al contratista contra las áleas que sobrepasan una cierta proporción, no ha respondido realmente a su objeto esencial según la común intención de las partes, el contratista tiene derecho a obtener una indemnización cuando establece que las cargas imprevisibles que ha soportado tienen por efecto alterar la economía del contrato, y es lo que se llama la teoría del juego imperfecto de las fórmulas de revisión. 198

El reajuste de precios no es otra cosa que uno de los mecanismos que la administración puede utilizar para mantener las condiciones del contrato durante su desarrollo y ejecución, como señala el numeral octavo del artículo cuarto citado antes; en consecuencia, como se dijo antes, no puede afirmarse que el reajuste de precios sea obligatorio dentro de los contratos administrativos, pues la administración podrá acudir a este o a cualquier otro mecanismo para dar cumplimiento a su obligación legal. 6.2.1. La fórmula matemática de reajuste En la norma derogada se advertía, con cierta ingenuidad, que los reajustes estarían sujetos a un tope del cien por ciento del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada para su implementación fuese matemática. No había pues obligatoriedad alguna en los topes de los reajustes, pues resulta elemental que cualquier operación que involucre la modificación o alteración de cifras resulta ser, a no dudarlo, una fórmula matemática.

GORDILLO, Agustín A., «Mayores costos, imprevision, indexación», en Contratos administrativos. Régimen de Pago y Actualización, tomo I, Buenos Aires, Astrea, 1982, p. 110. PRIEUX, Henri, Traité Pratique du Droit des Travaux Publics. Citado por Gordillo, ob. cit. 197

198

Las fórmulas matemáticas, necesariamente usadas para calcular los reajustes de precios, son siempre variación de la siguiente expresión: P = P (I/I) en donde: P, es el precio de la factura que se pretende reajustar. P, es el valor de la misma factura en la fecha en que se fijaron los precios del contrato; es decir, en la fecha de presentación de la oferta o en la fecha de suscripción del contrato. I es el índice de precios que las partes libremente hayan elegido, , en la fecha del mes correspondiente a la factura que se pretende reajustar, e I aplicación de esta fórmula o de similar dará como resultado el incremento de es el mismo índice deuna precios, de la fecha en que se fijaron los  en el período analizado respecto del monto facturado. los precios precios , Tambiéndel es contrato. posible que la fórmula de reajuste no se refiera a un solo índice de La

precios, y en tal caso, las partes deberán convenir en qué forma uno cualquiera de tales índices incide en los precios, para efectos de ponderar la participación de tal índice en la fórmula. En tales casos, la fórmula de reajuste utilizada podrá ser del siguiente tenor: P= P(x%A/A + y%B/B + z%C/C....) En donde cada uno de los índices, A, B, C, etc., corresponderá al índice especial pactado en el contrato, y cada uno de ellos, a su vez, estará limitado a un porcentaje para que la suma produzca un 100%, es decir que a cada indice, A, B o C, se aplicará un porcentaje convencional determinado por las partes, de acuerdo con la ponderación que acuerden para cada uno de ellos. En otros casos se considera que el porcentaje pagado como anticipo no debe ser sujeto de reajuste por cuanto se trata de una suma recibida al principio del contrato y no afectada, por tanto, por la inflación. En tal evento, la fórmula se reduce al porcentaje no reajustado, incluyendo un factor igual a la diferencia del porcentaje recibido como anticipo así:

P = P (0.70 I/I) cuando el anticipo es del treinta por ciento, por ejemplo. No obstante la aparente facilidad con que la aplicación de una cualquiera de las fórmulas transcritas puede corregir los problemas de ruptura de la ecuación económica del contrato, en la práctica, la utilización de las fórmulas polinómicas para reajuste no produce todos los efectos deseados, por cuanto los índices que se utilizan como factores de modificación de los precios no tienen la posibilidad de establecer en forma directa la variación real de los precios que se produce en el contrato. En efecto, los índices están conformados por canastas de precios cuya integración no es estrictamente igual a la utilizada por el contratista al realizar el análisis de precios unitarios o globales en cada contrato, ni tampoco están presentes en cada uno de los períodos en que es utilizada. En consecuencia, la ponderación de un precio determinado en el índice produce una variación igual al porcentaje de ponderación que se le ha asignado en tal índice; pero esa variación no será necesariamente igual a la variación real que el incremento de un de precio produce en el valor general del contrato, y tal variación resultará distinta, dependiendo también de la época del contrato en que se utilice o del avance de obra que se haya realizado. De otra parte, los índices publicados por las entidades oficiales del gobierno, tales como el Ministerio de Transporte o el Banco de la República, están calculados sobre unas bases que se deterioran en el tiempo –prueba de ello su modificación periódica–, con lo cual, si el índice se utiliza en los últimos períodos de vigencia de su base, tendrá menor capacidad de reajuste que si se utiliza dentro de los primeros períodos de tal vigencia. Finalmente es claro también que los índices oficiales resultan ser el indicativo de las bondades o defectos de las políticas económicas de cada gobierno, y en tal sentido, tienden más a demostrar la eficacia de tal política que la verdadera situación de la economía. Estas razones y las múltiples prácticas de las entidades públicas encaminadas a minimizar el efecto de los reajustes en los contratos, hacen que la norma comentada, que permite modificar los supuestos de la fórmula de reajuste cada vez que ellos no cumplan con la común intención de las partes de devolver al precio su valor inicial, resulte de vital importancia para mantener la economía real de los contratos de tracto sucesivo. En efecto, la acción de la fórmula de reajuste como mecanismo para el mantenimiento de la intangibilidad del precio en los contratos estatales, sobre todo en los contratos de obras públicas, se vio disminuida en el pasado por prácticas tales como la utilización de índices inadecuados

o la adopción de fórmulas parciales o con topes máximos que impedían que los reajustes superaran un determinado porcentaje del valor del contrato. Tal es el caso, por ejemplo, de la utilización de los índices de precios al consumidor basados en las publicaciones del Departamento Nacional de Estadística, DANE, para reajustar contratos de obras públicas, cuando los precios que se muestran en tales índices no son los mismos de los precios de los contratos que se pretende reajustar. En otras ocasiones, la entidad pública hacía mantener sin reajuste el valor de los dineros pagados como anticipo, con el argumento de que tales pagos minimizaban el incremento de los precios del contrato; esta práctica, unida al mecanismo de descontar el monto de amortización del anticipo de la factura que se pretendía reajustar, antes de aplicar la fórmula, producía un doble impacto negativo sobre la economía del contrato, pues, de una parte, traía como resultado que el valor del anticipo se descontara dos veces para efectos del reajuste y, por la otra, no tenía en cuenta que algunos ítems de precios del contrato (sobre todo en los contratos a precio unitario) no aparecen en todas las facturas, pues ello depende del avance de la obra, con lo cual se distorsiona el sentido del reajuste, pues bien podía ocurrir que los índices utilizados reflejaran aumentos en precios que no se estuviesen utilizando como elemento de pago en la factura correspondiente. Finalmente debe advertirse que aun cuando la fórmula de reajuste se concibió como un mecanismo excepcional encaminado a restablecer el equilibrio económico del contrato, la situación de deterioro constante del poder adquisitivo en las economías de alto índice de inflación han hecho que su uso se convierta en común en los contratos estatales, hasta el punto de que se discute si la inclusión reajustes en los contratos estatales constituye o no una obligación de la administración. La respuesta puede encontrarse en la reflexión que se hizo antes en el sentido de que los reajustes constituyen sólo un mecanismo encaminado a mantener la economía del contrato, y en tal sentido, lo imperativo resulta ser la obligación de la administración pública de adoptar uno de tales mecanismos. No compartimos pues estrictamente el criterio de que los reajustes sean obligatorios, ya que en los casos en que dentro de las bases del contrato la administración no plantea este mecanismo, el proponente podrá incluir en sus precios los estimativos que estime pertinentes para protegerse de los problemas inflacionarios que se han vuelto normales dentro del sistema económico; y no será válido en este caso, el argumento según el cual el contratista no puede incluir tales previsiones en sus precios, por el riesgo que con ello corre de no ganar el proceso licitatorio, pues no debe olvidarse el mandato del numeral 6º del artículo 26, según el cual los contratistas responderán por las propuestas en que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas que presenten en los proceso de licitación. Lo anterior no significa, en modo alguno, que una vez celebrado el contrato, cuando las circunstancias de elevación de precios sobrepasen las previsiones de las partes, no puedan éstas, si ello resulta conveniente para los propósitos del contrato, adoptar mecanismos de reajuste, aun cuando no los

hubiese previsto al momento de contratar, así como, de conformidad con las normas estudiadas, modificar tales mecanismos, para que cumplan realmente con el propósito que se les había asignado.

6.3. Los intereses moratorios El retraso en el pago por parte de la administración pública contratante sigue constituyendo la mayor fuente de conflictos en los contratos estatales, no obstante que la Ley trae como obligación de las entidades públicas la certificación previa de la existencia de partidas presupuestales suficientes para atender los pagos contractuales. Tal situación planteó siempre la discusión jurisprudencial sobre la posibilidad de los intereses moratorios en los contratos administrativos, discusión en la cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado planteó siempre la posición negativa, según la cual no podía el Estado pactar intereses moratorios en los contratos administrativos que celebrara, por cuanto el monto de tales intereses moratorios no podía ser incluido en el presupuesto de la respectiva entidad pública. Sin embargo, la Sección III de la Sala de lo Contencioso Administrativo del mismo tribunal condenaba a la administración pública al pago de intereses moratorios, indicando en algunos casos que los intereses aplicables eran los comerciales, señalados en el artículo 864 del Código de Comercio , 199

CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBINAO, artículo 864. «Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique en el convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble y cuando sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses. 199

Se porbará el interés bancario corriente con certificado expedido porla Superintendencia Bancaria».

en atención a que, como la administración no había pactado intereses en caso de mora, lo viable era condenarla al pago de la máxima tasa permitida en la ley. La Ley 80 trae varias referencias a la obligatoriedad de los intereses moratorios, pues en primer término así lo señala en el artículo 4º, antes citado, al disponer que como mecanismo de corrección de las condiciones económicas alteradas, la administración pactará intereses moratorios, y luego al establecer que en caso de no haberse pactado tales intereses, se «aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado». Asimismo, en el numeral 14 del artículo 25º se establece que «las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados». La situación de los intereses de mora en los contratos administrativos es pues esencialmente diferente de la reglamentación que de ellos existe en el Código de Comercio, aun cuando en materia de aplicación sea obligatoria la referencia a las disposiciones de este Código. En efecto, el Código de Comercio plantea una libertad de pacto limitada, según el artículo 864 comentado, al interés comercial bancario para los intereses remuneratorios y a doble de los mismos en caso de mora; la Ley 80 limita el monto del interés al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, para el caso en que las partes no hayan pactado intereses, pero no formula limitación alguna al pacto mismo de los intereses. Es decir que en los contratos en que no se hayan pactado intereses, sólo se podrán pagar los moratorios, calculados según la base mencionada, pero no establece límite alguno a la situación en la cual las partes libremente pactan intereses al convenir los términos del contrato administrativo. Así las cosas, será perfectamente válido pactar intereses remuneratorios o de plazo, y pactar intereses moratorios más altos o más bajos de los señalados en la ley, pues ésta no establece limitación alguna al pacto de intereses, sólo limita su monto para los moratorios en el evento de que no se hubiesen convenido. De esta manera, el pacto de intereses resulta ser libre en los contratos administrativos, con las solas limitaciones contenidas en la Ley 45 de 1990, en el Estatuto Orgánico del Sisitema Financiero (Res. 663 de 1993) y en la circular OJ-078 de 3 de octubre de 1984 de la Superintendencia Bancaria, en cuanto sea aplicable a las tasas de interés que se pacten por las partes del contrato administrativo, pues ante la ausencia de pacto, sólo se dará aplicación a las disposiciones citadas de la Ley 80 de 1993.

En cuanto se refiere a los intereses moratorios legales, es decir, a los no pactados en el contrato, debe advertirse, en primer término, que la administración los debe por el simple retardo y que su cálculo debe hacerse sobre el valor histórico actualizado, esto es, sobre el valor inicialmente previsto en el contrato, afectado por la aplicación de los índices de incremento de precios en el año inmediatamente anterior o por fracción de año, tal como establecen las normas reglamentarias. 6.4. El contrato accesorio De conformidad con el Código Civil, son accesorios aquellos contratos que tienen por objeto «asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella». Contrario a la definición clásica, el Decreto 222 de 1983 consagró una especie de contrato accesorio totalmente distinto del señalado en el Código Civil. En efecto, el artículo 114 estableció que «se tendrá [sic] por contrato accesorio de obras públicas los que deban celebrarse para la debida ejecución de otro contrato que parece como principal». Como puede observarse, la norma, actualmente derogada, mencionaba la posibilidad de celebrar contratos de obras públicas siempre que tales contratos resultaran necesarios para la debida ejecución de otro contrato que se consideraba como contrato principal, con lo cual claramente se estableció que el contrato que debía pertenecer a la categoría de contrato de obra pública era el contrato accesorio, no así el principal, que podía, según la definición, ser de cualquier clase. 200

Resulta entonces importante resaltar que aun cuando la norma derogada del Decreto 222 resultaba inadecuada para los propósitos de estructurar realmente una teoría del contrato accesorio, la figura sigue resultando de enorme importancia, no sólo en cuanto al desarrollo de los contratos accesorios a que se refiere el Código Civil sino en cuanto a la teoría de la «accesoriedad» de ciertos contratos vinculada en forma directa o indirecta a un contrato de obra pública, la cual se estudia en el 201

CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, artículo 1499. Ver capítulo 7, Num. 7.1, El contrato de obras públicas. 200

201

capítulo siguiente. De esta manera e independientemente de los criterios de carácter fiscal que orientaron la reglamentación de los contratos accesorios en el Decreto 222, tenemos que resultan ser accesorios los contratos de seguros que para garantizar las obligaciones surgidas de contratos administrativos celebran los contratistas particulares con las compañías de seguros en cumplimiento de la obligación de otorgar garantía única que avale las obligaciones surgidas del contrato; serán también accesorios los contratos de interventoría respecto de las obras públicas que a través de ellas se vigilan o los estudios que deben realizarse para la ejecución posterior de una obra pública. También serán accesorios los contratos de garantía que celebren las entidades públicas para avalar los créditos recibidos, aun cuando ellos deban seguir los mismos trámites del contrato de crédito que garantizan por ser considerados legalmente como operaciones de crédito público. 6.5. La adecuación financiera del contrato Aun cuando antes se estudiaron los eventos de restablecimiento de la ecuación económica del contrato, desde el punto de vista de las teorías que se han desarrollado para estudiar la distribución de los riesgos económicos que pueden surgir en los contratos administrativos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, es conveniente también analizar el procedimiento que debe usarse para que dentro del pacto contractual se materialice el resultado de los métodos utilizados para restablecer la ecuación financiera de los contratos. Tradicionalmente se planteó la dificultad de introducir modificaciones a los contratos, por las supuestas prohibiciones que a juicio de algunos contenían las normas vigentes en cuanto que impedían la celebración de contratos adicionales o sólo la permitían para la modificación del plazo o el valor convenidos, y aun en estos casos, con limitaciones importantes en cuanto a la cuantía de los valores adicionales. La solución, práctica pero alejada de toda razón jurídica, se dio por el camino de dar nuevos nombres a los acuerdos adicionales a que llegaban las partes del contrato para introducir el remedio que según ellas mismas les resultaba imposible por la vía del contrato adicional. Así, se llamó «acta» u «otrosí» o simplemente acuerdo al convenio mediante el cual se modificaba la prestación contractual de futuro cumplimiento cuando se producían alteraciones económicas que hacían necesaria tal modificación. No nos referimos aquí a las modificaciones que las partes introducen a los contratos por razones derivadas de la misma naturaleza de las obras o por errores en los diseños, planos o especificaciones de las obras o bienes contratados, sino a aquellas situaciones en que por razones derivadas de la responsabilidad de las partes o ajenas a tal responsabilidad, se varía la igualdad

o equivalencia obtenida al momento de contratar. Dentro de este orden de ideas, resulta también importante distinguir la situación según la cual la equivalencia se destruye en desarrollo del contrato por razones de distinto orden, de la situación en la que la equivalencia nunca existió, es decir, en las que el contrato nace sin la equivalencia económica que de él se espera, por razones imputables a una u otra de las partes. En este caso, se trata de una situación de culpa precontractual en la que la ley ha entrado con muy buen sentido a zanjar cualquier diferencia, estableciendo con claridad la responsabilidad del contratista por aquellas ofertas presentadas con precios artificialmente bajos, esperando conseguir un reajuste o cualquier otra forma de modificación durante el desarrollo del contrato y la responsabilidad de la entidad estatal por ocultamiento de información o por la presentación incompleta, incorrecta o maliciosamente errada en los pliegos de condiciones o en general en los documentos previos a la celebración del contrato y que dan lugar a que el contratista incurra en error al contratar. En este último caso, la ley colombiana parece inclinarse por la teoría según la cual el error no constituye una causal de anulación del contrato sino una causal de revisión del mismo. 202

Los acuerdos de modificación de las prestaciones contractuales de futuro cumplimiento, o bien, la resolución del contrato por razones de onerosidad sobreviniente que hagan imposible la prestación, se explican principalmente con base en las siguientes teorías: 6.5.1. Teoría del hecho del príncipe Esta teoría consiste en la modificación que se produce en las condiciones bajo las cuales el contratista particular pensó ejecutar el contrato, como consecuencia de una actuación imperativa de la administración contratante. Esta modificación, que puede ser ajena a la relación contractual pero que la afecta, trae como consecuencia el restablecimiento de la condición contractual a la situación existente al momento de contratar, o

202

GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique,

administrativa, Buenos Aires, Astrea, 1990, p. 206.

Distribucion de los riesgos en la contratacion

por lo menos, al momento anterior a la actuación administrativa que provoca el desbalance. «Cuando la potestad pública (el príncipe) agrava con su hecho, las condiciones de ejecución del contrato, ella puede ser obligada a indemnizar al cocontratante. La indemnización es entonces integral, es decir, igual al perjuicio sufrido». 203

Según Rivero, la esencia de la teoría está en la existencia de un álea administrativa, es decir, el riesgo que el contratista está obligado a soportar en y durante la ejecución del contrato, que rebasa el riesgo razonablemente calculado por el contratista particular y coloca el contrato en una situación tal que pierde la posibilidad de otorgar al contratista la remuneración esperada. Agrega el tratadista francés que las soluciones jurisprudenciales establecen tres posibilidades en la aplicación de la Teoría del hecho del príncipe: a) La teoría del hecho del príncipe, está presente siempre y cuando la persona pública cocontratante usa su poder de modificación unilateral de las obligaciones del cocontratante... b) La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante, sino de otra persona pública... c) La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante... 204

Estas consideraciones del autor francés han sido analizadas por el Consejo de Estado colombiano en la sentencia de 27 de marzo de 1992 de la siguiente manera: Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado, como sería, entre otros, el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. Hecho siempre de carácter general, que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante, su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. RIVERO, Jean, Derecho administrativo. Traducción de la novena edición. Caracas, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 140. Ibid., p. 140 y 141. 203

204

Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de celebración del mismo, de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria, en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución, la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. 205

Nótese que en este caso la interpretación que hace el Consejo de Estado difiere de la mencionada por Rivero en el sentido de que nuestro tribunal incluye dentro de la teoría del hecho del príncipe, el desequilibrio financiero provocado por actos de carácter general emanados de cualquier organismo del Estado, aun cuando no sea parte del contrato. 6.5.2. Teoría de la imprevisión Históricamente, la teoría aparece con el fallo del Consejo de Estado francés en el caso del gas de Burdeos en 1916. El perfeccionamiento de la teoría ha significado el reconocimiento de una indemnización al contratista en aquellos casos en que una situación imprevista o imprevisible, independiente de la voluntad de las partes, sea capaz de producir una alteración grave de las condiciones de ejecución del contrato. Aun cuando según el pensamiento de Rivero estas situaciones no producen efectos en el derecho privado, en Colombia resulta que es el Código de Comercio la única norma en la que encontramos una reglamentación respecto de la teoría de la imprevisión, aplicable precisamente a los contratos comerciales (sin que ello implique que no se aplica a los contratos administrativos), pues el artículo 868 dice: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente oneroso, podrá ésta pedir su revisión. El Juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 1992, expediente Nº 6353. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Revista 205

Jurisprudencia y Doctrina, tomo XXI, Nº 245, p. 385.

juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. La norma que nos da la pauta de la aplicación de la teoría de la imprevisión tiene las siguientes características generales: a) Sólo es aplicable a los contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida y no se aplica a los aleatorios ni a los de ejecución instantánea. b) Resulta ser siempre un remedio hacia el futuro, pues se establece que el juez adoptará las medidas de revisión que la equidad indique o decretará la terminación del contrato sin que se hable, en este caso, de indemnización. c) Deben ser situaciones especiales, que la ley califica como extraordinarias, imprevistas o imprevisibles y ajenas a las partes, lo que excluye en forma definitiva cualquier tipo de incumplimiento. Además de lo anterior, su aplicación analógica en el derecho administrativo sugiere, a mi juicio, las siguientes características especiales: a) La revisión del contrato, que es posible en sede jurisdiccional, por permitirlo así el artículo 87 del CCA, puede darse también en sede administrativa, en virtud de la potestad que otorga el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993, que señala la obligación de la entidad estatal de adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de contratar. b) La labor del juez o del funcionario en los casos de arreglo directo está más encaminada a revisar los términos del contrato en función de los postulados de equidad que a decretar la terminación del contrato, pues no debe olvidarse que los contratos que celebra la administración pública tienen una finalidad también pública, en la cual debe preservarse la posibilidad del cumplimiento del objeto contractual sobre cualquier otra consideración. c) La naturaleza misma de ciertos contratos que sin perder su carácter de contratos de ejecución instantánea tienen un plazo para su cumpli-miento, permitiría la aplicación de la teoría de la imprevisión cuando se producen hechos que determinen el rompimiento de la ecuación económica del contrato.

6.5.3. Teoría de las sujeciones imprevistas Según Vidal Perdomo, las «sujeciones imprevistas nacen de complicaciones del terreno (roca en lugar de tierra, derrumbes de volumen inesperado, capas de agua) o de factores no advertidos (canalización no señalada en el plan) y que no hayan sido contempladas inicialmente por las partes; están fuera de las dificultades normales, y, en la jurisprudencia francesa, pueden dar lugar a una indemnización de reembolso, aunque en las cláusulas contractuales se hayan rechazado las dificultades que se encuentren pues los jueces han entendido que tal posición negativa no cubre sino las dificultades normales». 206

La legislación colombiana siempre ha manifestado particular interés sobre el tema, y además de las construcciones jurisprudenciales que señalaba Vidal Perdomo en 1979, en el Decreto 222 de 1983 se consagraron algunas disposiciones encaminadas al reconocimiento de costos adicionales al contratista en los casos de las sujeciones imprevistas, tales como las relacionadas con la modificación unilateral del contrato y en menor medida, por los defectos con que se redactó, en la figura del contrato accesorio. Es conveniente anotar que la teoría de las sujeciones imprevistas tiene relación con un cierto factor físico de imprevisibilidad y no con la negligencia en la preparación o entrega de información al contratista. Es decir que la presencia de un arroyo subterráneo no detectado en los estudios geológicos previos puede implicar la aplicación de esta teoría, siempre que el análisis razonable de la información disponible y la naturaleza normal de los estudios previos no permitiera la determinación de la existencia de esta situación física pero, por el contrario, si ello se debe a deficiencias en los estudios previos realizados, estaremos ante una situación de incumplimiento por parte de la entidad pública 207

VIDAL PERDOMO, Jaime, El contrato de obras públicas. Comentarios al Decreto 150 de 1976. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1979. 206

207

DECRETO 222 de 1983, artículo 114. «DE LA DEFINICIÓN DE LOS CONTRATOS ACCESORIOS DE OBRAS

PÚBLICAS.

-Se tendrá por contratos accesorios de obras públicas los que deben celebrarse para la debida ejecución de otro contrato que aparece como principal. En ningún caso el valor del contrato accesorio podrá ser superior al del principal. Podrá prescindirse del trámite de la licitación pública en los contratos accesorios y disponerse que sean realizados por los contratistas principales o por cuenta de ellos, o por otros contratistas».

contratante. De la misma forma, la ausencia de información en los planos de construcción o la información equivocada, relacionada, por ejemplo, con la presencia de tuberías u otros obstáculos, resulta ser más una situación de incumplimiento que de la aplicación de la teoría de las sujeciones imprevistas. Todas las anteriores tendencias doctrinarias y jurisprudenciales fueron tenidas en cuenta en al Ley 80 de 1993, y así, por ejemplo, en el artículo 5º se estableció el derecho del contratista a mantener el valor intrínseco de la remuneración contractual pactada durante la vigencia del contrato, y como consecuencia de ello, al restablecimiento de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. En el artículo 27 se establece que en los contratos se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar según el caso y la obligatoriedad de adoptar medidas para su restablecimiento. Tales medidas se refieren al reconocimiento de gastos adicionales, de gastos financieros y de intereses. Resulta evidente la contradicción entre las normas de los artículo 5º y 27, pues mientras el primero al referirse a los derechos del contratista habla del restablecimiento de la ecuación económica a un punto de no pérdida, en el artículo 208

209

210

LEY 80 de 1993, artículo 5º. «DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1º) Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. 208

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato...»

Resulta redundante la frase «...restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato», por cuanto toda ecuación, para serlo, ha de estar equilibrada. De esta manera, al restablecer el equilibrio, lo que se está haciendo es precisamente restablecer la ecuación económica del contrato. 209

LEY 80 de 1993, artículo 27. «DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. 210

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de esos pagos y reconocimientos al contratistas en la misma o la siguiente vigencia de que se trate».

27 se refiere a mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de la propuesta o del contrato. Debe anotarse además que el artículo 5º habla de un restablecimiento de la utilidad, en el caso de que el rompimiento de la ecuación económica del contrato resulte como producto del incumplimiento de la entidad contratante, pero en el artículo 27 se mencionan indistintamente las dos situaciones, y en ambas se ordena el restablecimiento a las condiciones de la oferta, es decir, preservando la utilidad que el contratista esperaba obtener del contrato. Es claro que una cosa es que el balance final del contrato establezca una situación de «no pérdida» y otra muy distinta es que arroje utilidades. Asimismo, los artículos 4º, 25 y 28 hacen referencia al mantenimiento de la ecuación económica del contrato. De todas formas, el restablecimiento del equilibrio o de la ecuación económica del contrato debe examinarse en cada caso en forma rigurosa para determinar no sólo su existencia sino las características del restablecimiento, pues como advierte Díez, El principio del equilibrio financiero no constituye una especie de seguro del cocontratante contra los déficit eventuales de su empresa. Es simplemente una relación aproximativa, la equivalencia honesta entre las cargas y las ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración en el momento de la conclusión del contrato. Cuando este balance razonable se rompe, puede parecer equitativo restablecerlo, ya que ha sido tomado en cuenta como un elemento determinante del contrato. Es necesario señalar que no se trata de una ecuación matemática rigurosa, ya que si bien en ciertos casos el restablecimiento del equilibrio inicial puede prestarse a un cálculo riguroso, no siempre ocurre así. 211

211

DÍEZ, ob. cit., p. 319.

7. DE LOS TIPOS DE CONTRATO

Luego de las experiencias legislativas colombianas en materia de contratación estatal, contenidas en los decretos 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1983, el legislador decide abandonar el criterio de la enumeración legal de los contratos administrativos, para establecer en su lugar el criterio que determina la existencia del contrato estatal, por la entidad que lo celebra y por la finalidad del contrato. En efecto, tal como se mencionó antes, las normas derogadas enunciaban los contratos sometidos a las normas reglamentarias de la contratación estatal, estableciendo de hecho que sólo los contratos así enunciados tenían el carácter de administrativos, siendo los demás contratos de derecho privado de la administración. Abandonado también el criterio de distinción que señalaba la existencia de contratos de derecho privado de la administración, la Ley 80 de 1993 simplemente señala que la administración pública podrá celebrar todo tipo de contrato que se encuentre previsto en el derecho privado, o en disposiciones especiales, o simplemente derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad , con lo cual se indica con toda claridad que la administración pública puede celebrar los contratos que el Código Civil colombiano llama «nominados», así como los que llama «innominados». La redacción del artículo 32 en su primer inciso nos señala que las entidades estatales podrán celebrar asimismo todo tipo de contrato especial determinado por normas también especiales y que en general la actividad contractual sólo estará limitada por el ejercicio de la autonomía de la voluntad. En otras palabras, no será el tipo de contrato celebrado el que determine si el acto generador de obligaciones es o no válido, pues tales problemas de validez deberemos 212

LEY 80 de 1993, artículo 32. «DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados de la autonomía de a voluntad...» 212

buscarlos en asuntos relacionados con la competencia o con el procedimiento y no con la denominación del contrato. Así, el viejo temor de adoptar formas contractuales nuevas desaparece de una vez por todas para el Estado, al igual que la forma como se realizará el proceso de formación o de celebración del mismo, pues éstas seguirán la regla general de la licitación o concurso públicos y adoptarán la forma escrita, siempre que no existan razones de la esencia o de la naturaleza del contrato que impidan el cumplimiento de tales requisitos, o no existan disposiciones especiales que señalen un procedimiento o formalidad también especial para cualquier tipo de contrato o bien supriman el cumplimiento de algunos requisitos, basados especialmente en razones que tienen relación con la importancia del contrato, para celebrar así los llamados «contratos sin formalidades plenas». También señala la ley otro criterio de distinción de los contratos, y es el que se refiere a la finalidad del mismo. En efecto, el artículo 3º del estatuto contractual señala que en la celebración de los contratos, las entidades públicas «buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines». Es claro pues que el contrato se considera un medio para lograr los fines del Estado y que dentro de tales fines, por disposición constitucional, se encuentra el de asegurar la eficiente y continua prestación de los servicios públicos. No puede por ello inferirse que los contratos estatales deban celebrarse para la prestación de los servicios públicos, en primer lugar, por cuanto tal actividad no es en todos los casos monopolio estatal y, en según lugar, por cuanto, en tratándose de servicios públicos, domiciliarios por lo menos, la norma especial (Ley 142 de 1994) sustrajo tales contratos de las reglamentaciones de la Ley 80 de 1993. Podría entonces concluirse que si nos atenemos a la finalidad del contrato estatal, no todos los contratos de esta naturaleza están sometidos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, pues existen empresas estatales a las que no se aplica la Ley 80, por expresa disposición de ésta, y aun particulares, que celebran contratos que «buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines», y sin embargo, como se dijo, tales contratos se celebran únicamente con arreglo a las disposiciones de derecho privado, o bien a las disposiciones especiales que puedan regular materias, también especiales.

Por otra parte, en algunas normas de la propia Ley 80 de 1993 se establecen excepciones a la aplicación de sus disposiciones, y así en el parágrafo primero del artículo 32 se exceptúan de su aplicación los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que correspondan al giro ordinario de sus negocios. Por su parte, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 señala que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se someterán a las disposiciones del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Adicionalmente, en el artículo 76 de la Ley 80 se establece que Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley. El mismo artículo 32 antes citado, al señalar la libertad de forma contractual, señala también a título enunciativo, las formas más comunes de contratación del Estado. Tales contratos usuales son: El contrato de Obras Públicas, el contrato de Consultoría, el contrato de Prestación de Servicios, el contrato de Concesión y los contratos de Encargo Fiduciario y de Fiducia Pública. Asimismo, en el parágrafo 2º del artículo 41 se reglamentan las distintas formas del contrato de crédito, bajo la denominación «operaciones de crédito público», incluyendo en ellas no solamente los contratos de empréstito propiamente dichos sino toda clase de acuerdos a través de los cuales la administración obtenga fondos en moneda nacional o extranjera para el cumplimiento de sus fines, o bien las garantías que deban otorgarse para la efectividad de dichos créditos. Otras formas contractuales especiales están contenidas en las normas particulares que regulan cada materia, tal como el contrato de asociación, cuya reglamentación especial está contenida en el Código de Petróleos,

o bien las disposiciones especiales que se refieren a los contratos de concesión de vías, etc. Así pues, desde el punto de vista del derecho público, los contratos arriba señalados serán los contratos estatales nominados y los demás, contratos estatales innominados, aun cuando dentro del derecho civil o comercial aparezcan como contratos nominados. Puede entonces decirse que así como existen contratos típicos o nominados en el derecho privado, los cuales pueden ser celebrados por las entidades a que se refiere la Ley 80 –caso en el cual se convierten en contratos estatales–, existen también contratos típicos del derecho administrativo, que cuentan con características distintas de otros contratos y que son precisamente los que aparecen en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 7.1. El Contrato de Obras Públicas En el derecho administrativo moderno, el contrato de obras públicas ocupa el lugar que en otro tiempo ocupó el contrato de concesión, en cuanto que este tipo de contrato se considera actualmente como el contrato administrativo por excelencia. Por esa misma razón, no será necesario extenderse en la explicación de esta forma contractual, pues la mayor parte de los ejemplos y situaciones explicadas por la doctrina y la jurisprudencia que se encuentran a lo largo de estas páginas se refieren precisamente al contrato de obras públicas. Abandonado el criterio del servicio público como fin primordial del Estado, el contrato administrativo empezó a fundamentar sus especiales características en la circunstancia, ya mencionada, de que se celebra para el cumplimiento de los fines estatales; fines éstos que atienden a la especialización de cada una de las organizaciones estatales que celebran contratos. Así las cosas, la ejecución, la restauración o el mantenimiento de las obras públicas empieza a aparecer como uno de los casos en que en mayor medida aparece la posibilidad de que los organismos estatales cumplan con sus fines particulares; entre otras razones, por cuanto la actividad contractual resulta ser la herramienta más efectiva para el cumplimiento de políticas mediáticas de cada gobierno que se concretan más fácilmente a través de las obras públicas que constituyen la casi totalidad de las promesas electorales.

De esta manera, encontraremos entidades estatales que tienen como finalidad principal la realización de las que se denominan obras públicas, otras que para la consecución de sus fines deben realizar este tipo de obras, así como proveer su mantenimiento y conservación. De las distintas definiciones que se han dado del contrato de obras públicas, creemos ilustrativo el comentario de Escola, en el sentido de que la expresión «obra pública» se utiliza con la significación de «construcción, reparación, mantenimiento, etc., que se ejecuta respecto de un bien, por lo general inmueble, que es realizado por una entidad estatal, o por su cuenta, en cumplimiento de fines propios», y además bajo la misma denominación «se designa, asimismo, el resultado obtenido con aquel trabajo, es decir, la obra pública construida, modificada, reparada, etc., es decir, el bien creado por la actividad humana de que se trate, debiendo tenerse en cuenta, en este aspecto, que no existen obras públicas creadas por el solo hecho de la naturaleza». 213

El contrato de obras públicas no es distinto del contrato de confección de obra material a que se refiere el Código Civil, como una forma del contrato de venta o de contrato de arrendamiento, según que el artífice suministre o no la materia para la confección de la obra material, y es por ello que en los contratos de ejecución de obra debe hacerse especial énfasis en la fecha de entrega de la totalidad o una parte de la obra y de la circunstancia de si la materia prima necesaria para su ejecución debe ser suministrada por quien ejecuta la obra o por quien la encarga, pues de tales circunstancias se derivarán situaciones distintas respecto de la responsabilidad de las partes. 214

Ahora bien, como resultado de la importancia del contrato administrativo de obra pública, se ha generado lo que los argentinos denominan ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen II, Parte Especial, p. 170 y 171, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1979. 213

CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, artículo 2053. –«Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero nos e perfecciona sino con la aprobación del que ordenó la cosa. 214

Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario es de venta. El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen».

la accesoriedad del contrato de obra pública, teoría según la cual, aquellos contratos de objeto mixto, en los que una parte del objeto corresponde a la ejecución de una obra pública, se tramitan como contratos de obra pública sin atender a la cuantía de cada una de las distintas facetas del objeto mixto, o bien aquellos que sin ser de obra pública resulten necesarios para la ejecución de la obra pública propiamente dicha. En su Tratado Integral de los Contratos Administrativos, varias veces citado, el autor argentino Héctor Jorge Escola hace referencia a los contratos accesorios de obras públicas llamándolos «contratos de obras públicas por accesoriedad», refiriéndose a aquellos que «sin tener por objeto la construcción de una obra pública, se refieren a trabajos o labores secundarias o anexos a ésta y dirigidos a permitir o facilitar su realización». También Marienhoff se refiere a los contratos accesorios de una obra pública, en los mismos términos del autor antes citado, indicando que «doctrinariamente, el contrato de obra pública por accesoriedad, se explica por la llamada fuerza atractiva de la noción de obra pública, en cuyo mérito se consideran tales los actos u operaciones relacionados a dicha obra, criterio éste que, desde el punto de vista jurídico, en general se justifica y encuentra apoyo en la teoría según la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal». Asimismo, por medio de esta teoría explica el autor la razón por la cual la doctrina considera de obra pública todos aquellos contratos que, como se dijo antes, podrían llamarse de objeto mixto, es decir, en los que concurren prestaciones de diversa índole, las cuales podrían dar al contrato el carácter de contrato de suministro o de prestación de servicios, unido a la ejecución de una obra pública. 215

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Si atendemos a su clasificación, el contrato de obras públicas es de carácter bilateral (artículo 1496. CCC), por cuanto tanto la administración pública como el particular contratista se obligan recíprocamente; onero

ESCOLA, ob. cit., p.194-195. MARIENHOFF, ob. cit., tomo IIIB, p. 535-536. «El carácter extensivo de la noción de contrato de obra pública también se manifiesta en los supuestos de convenciones complejas que aparejen un elemento de obra pública junto a elementos propios de otros contratos. En estos casos, la presencia de un elemento de obra pública generalmente basta para que el contrato sea tenido como de obra pública. Así ocurrirá en los supuestos de combinación de un contrato de obra pública con uno de suministro, o de un contrato de obra pública con uno de arrendamiento, o con uno de compraventa, etc. Pero todo esto será así siempre y cuando el elemento de obra pública no sea por completo secundario o subsidiario con relación a los elementos que caractericen a los otros contratos». MARIENHOFF, ob. cit., tomo IIIB, p. 536-537. 215

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so (artículo 1497. CCC), por cuanto debe producir la utilidad de ambos contratantes, y más aun si se tienen en cuenta las estipulaciones de los artículos 3º y 4º, numerales 8 y 9 de la Ley 80 de 1993, según las cuales el Estado garantiza al contratista particular la utilidad del contrato y le establece como deber la adopción de medidas para el restablecimiento de la ecuación económica del mismo; conmutativo (artículo 1498. CCC), por cuanto, aun cuando existe lo que se denomina el álea normal de los contratos, cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o hacer. En el mismo sentido, esta característica del contrato de obras públicas tiene relación con las normas antes citadas, las cuales, por lo demás, son aplicables a todos los contratos estatales; principal (artículo 1499. CCC), en cuanto que no depende para su existencia de ningún otro contrato; solemne (artículo 1500. CCC), por cuanto aun cuando los requisitos de perfeccionamiento se han disminuido, aún el artículo 41 señala que se perfeccionará cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito la solemnidad de los contratos no se refiere a su número ni a su dificultad, sino simplemente a su existencia. 218

Por otra parte, los contratos administrativos de obras públicas se celebran por regla general previo el requisito de la licitación o concurso públicos y sólo en casos excepcionales tendremos contratos de obras públicas que puedan considerarse consensuales, en aquellos casos en que por su cuantía se contraten directamente y no se requiera la forma escrita para su perfeccionamiento, en los casos de los denominados contratos que se celebran sin las formalidades plenas. Finalmente, los contratos de obra pública, como contratos de confección de obra material, son de ejecución sucesiva, periódica o diferida. Su origen en el contrato de confección de obra material hace que sea obligatoria la referencia a las normas que se relacionan con el saneamiento de los vicios redhibitorios u ocultos, cuya reglamentación encontramos en los artículos 1914 y siguientes del Código Civil colombiano. En efecto, en cuanto el contrato de obras públicas, como contrato de confección de obra material, tiene una reglamentación similar a la de la compraventa, el contratista particular deberá responder al Estado por

LEY 80 de 1993, artículo 3º. «...además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado,...» 218

todos aquellos vicios que existiendo al tiempo de la ejecución de la obra, sean tales que impidan el uso normal de la cosa. Adicionalmente, tales vicios han de ser conocidos por el particular contratista, o bien de tal naturaleza que el ejecutor de la obra no hubiese podido ignorarlos sin negligencia de su parte. En materia de ejecución de obras públicas, los vicios redhibitorios pueden llegar a incluir aquellos errores de diseño que, aun sin ser de la responsabilidad del contratista por no haber ejecutado este el diseño, resulten de tal naturaleza que el contratista no hubiese podido ignorarlos sin negligencia de su parte. Es decir, que el contratista particular que a sabiendas ejecute una obra cuyo diseño sabe defectuoso, incurrirá en la obligación de sanear, sin perjuicio de las obligaciones que correspondan al diseñador, pero lo importante es señalar que nadie podrá, a sabiendas, ejecutar obras defectuosas, imperfectas o inadecuadas para el fin a que están destinadas, simplemente por considerar que la responsabilidad del diseño corresponde a un tercero. 219

Por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, al contrato de obras públicas se aplican todas las disposiciones legales y las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales relacionadas con la «teoría del riesgo o de la imprevisión», la «teoría del hecho del príncipe» y con mayor razón, las denominadas «sujeciones imprevistas». En ningún otro contrato como el de obras públicas, las partes pueden estar expuestas a la situación de mayor onerosidad sobreviniente, sobre todo si se tiene en cuenta que el álea normal de los contrato, y más aun, el álea administrativa, recaen sobre él con mayor fuerza, por las circunstancias especiales de su ejecución durante largos períodos de tiempo, o simplemente por la circunstancia de que los lugares de su ejecución son normalmente sitios fácilmente afectables por hechos de la naturaleza imprevistos o imprevisibles, tales como la real conformación geológica del suelo, o las situaciones climáticas que pueden incidir en su ejecución y colocar a una cualquiera de las partes en situación de desequilibrio. 7.1.1. De los distintos contratos de obras públicas Las disposiciones anteriores a la Ley 80 traían una clasificación especial de los contratos de obras públicas, que aun cuando ha desaparecido de las normas legales vigentes, no ha perdido por ello su importancia, toda vez que la costumbre ha mantenido estos tipos de contratación y son de 219

CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, artículo 1.915.

uso común por parte de la administración pública. Con la indicación de que estas modalidades de contrato son aplicables en general a casi todos los de tracto sucesivo, según la modalidad de pago pactada, los contratos de obras públicas pueden ser: Contrato

a precio unitario. En aquellos casos en que por la naturaleza de la obra que debe ejecutarse, la entidad oficial contratante no puede determinar con exactitud la cantidad real de obra que debe ejecutarse para completar el objeto del contrato, acude a un mecanismo según el cual el valor del contrato se pacta por unidades de obra, siendo el valor del contrato el resultado de multiplicar las unidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios pactados. No obstante que este tipo de contrato es el más usado en la contratación de obras públicas, paradójicamente aún no ha sido posible que por parte de los funcionarios públicos se apliquen sus condiciones en el verdadero sentido que la ley y la lógica le han dado. En efecto, con muchísima frecuencia encontramos que al variar las cantidades reales de obra ejecutada, que era precisamente lo que las partes habían previsto, se acude a la figura del contrato adicional, como si se tratase de una modificación a la expresión inicial de voluntades y no precisamente de la confirmación de tal acuerdo de voluntades. El problema vuelve a ser aquí de tipo presupuestal, pues lo que requiere el funcionario cuando se excede en la apreciación inicial de cantidades de obra es modificar la reserva presupuestal del contrato o bien evitar que la obra continúe si no existen disponibilidades de tesorería para atender los pagos, pero en ningún caso modificar el contrato, pues tal modificación no se produce realmente. Ahora bien, resulta claro que el funcionario debe responder por los errores u omisiones que le sean imputables al adoptar esta metodología de pago contractual, por cuanto lo que se pretende con este tipo de contratos es establecer una metodología para determinar un precio que aparece inicialmente como indeterminado y no cubrir situaciones muy comunes como la inexistencia de diseños detallados para la ejecución de las obras. Así, cada obra en particular, dependiendo de su complejidad y de las condiciones especiales de su ejecución, podrá soportar un porcentaje de variación entre las cantidades de obra estimadas y las reales. El abuso de esta forma de contratación se concreta cuando los valores de las obras se mimetizan a través del método de precios unitarios, pues se dan contratos en que las cantidades de obra que se ofrecen por los contratistas con precios muy bajos, resultan en la práctica en cantidades muy inferiores a las previstas, mientras que aquellos otras cantidades de obra que tenía cantidades muy bajas se cotizan a precios exorbitantes, para resultar después que de esos precios unitarios, cotizados altos y estimados en poca cantidad, se ejecutan en realidad cantidades muy superiores a las previstas, resultando así una verdadera burla a los procedimientos de selección objetiva. En estos casos, la situación clara

es la de la necesidad de investigaciones disciplinarias, fiscales e incluso penales para quienes intervienen en esta forma de fraude al Estado.

• Contrato a precio global. Al contrario de la situación anterior, cuando las partes de antemano conocen las características de las obras que se van a ejecutar, así como sus cantidades y precios, podrán establecer que el valor del contrato sea a precio alzado o global, en el cual el contratista por un precio único y total se compromete a ejecutar toda la obra contratada. En este caso, como el riego de variación del precio es conocido de ambas partes, el contratista asume aquella parte que significaría la necesidad de ejecutar obras en mayor cantidad de la prevista y el contratante la de que se ejecuten en menor cantidad, pues en cualquiera de los dos casos se pagará la cifra única pactada. En el contrato a precio unitario, este riesgo no existe, pues se paga la cantidad de obra realmente ejecutada. • Contratos por administración delegada. En este tipo de contratos, el contratista sólo administra recursos del Estado, dirige la ejecución de las obras y percibe por ello unos honorarios que normalmente están previamente establecidos por vía general, por las entidades públicas que celebran este tipo de contratos, como por ejemplo el Ministerio de Transporte, o por entidades gremiales como Camacol. El administrador delegado, como su nombre lo indica, actúa a nombre de la entidad estatal contratante, como su delegado en la ejecución de la obra, y en tal sentido asume las responsabilidades que se derivan del manejo de fondos públicos. • Contratos de concesión de obras públicas por el sistema de peaje. No obstante que en realidad se trata de un contrato de concesión, la construcción de obras públicas por el sistema de peaje tiene la diferencia esencial con la concesión propiamente dicha que lo que busca la administración es un tipo de financiación en el costo de la obra. Es decir, que el contratista particular ejecutará la obra con sus propios fondos y luego obtendrá el reembolso de los costos incurridos su propia utilidad, mediante el cobro

de un peaje a los particulares por el uso de la obra pública de que se trate y hasta concurrencia de tales valores. Como puede verse, el objeto del contrato es la construcción de una obra pública, y sólo en su forma de pago aparece la figura de la concesión. Es posible que en este, como en otros casos, la teoría de la accesoriedad de los contratos de obras públicas, según la cual, la fuerza atractiva del contrato de obra, como sostienen Marienhoff y Escola, determina que el contrato se tramite como de obra, aun cuando su forma de pago determine la existencia de una verdadera concesión. Contrato

con reembolso de gastos. En los contratos con reembolso de gastos, el contratista realiza los gastos que requiere la construcción de la obra, y obtiene luego el reembolso de los mismos por parte de la administración. Este contrato resulta ser una figura parecida al contrato pr administración delegada, con la diferencia de que en este caso el contratista no administra bienes públicos sino que, por el contrario, financia con sus propios recursos el costo de la obra, pero la semejanza radica en que en ambos casos el valor del contrato es equivalente al de los costos directos mas un porcentaje de honorarios que recibe el contratista. 7.2. El Contrato de Consultoría Según el numeral segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos». Hasta la vigencia del Decreto 222 de 1983, el contrato de consultoría era considerado como una forma de contrato de obras públicas, sin embargo, la clasificación del contrato de consultoría como figura independiente permite que dentro de él se incluyan los contratos que tienen relación con estudios de factibilidad o prefactibilidad diferentes de los relacionados con el ejercicio de la ingeniería. En ese orden de ideas, estudios diferentes de los requeridos para la ejecución de obras públicas, tales como los relacionados con la economía, el derecho o la medicina, entre otros, pueden ser catalogados como contratos de consultoría.

Como una subespecie del contrato de consultoría aparece el contrato de interventoría, que consiste en la supervisión de otro contrato para asegurar, por parte de la administración, su correcta ejecución y su adecuación al fin que se busca con su celebración. El contrato de interventoría resulta ser un contrato accesorio de uno de obra o de cualquier otra clase que se celebre por la administración y que requiera este tipo de supervisión y control externo, diferente del que legalmente le corresponde realizar a la propia administración contratante. Resulta, a mi juicio, enteramente lógica la clasificación del contrato de interventoría como un contrato accesorio, por cuanto no es posible su existencia sin la existencia previa de otro contrato sobre el cual se ejercerá la supervisión, y en tal sentido, no podrá tampoco subsistir sin este otro contrato. En ese sentido, resultan fuera de contexto las pretensiones de algunos funcionarios públicos, que obligan a la formalidad de prórroga de un contrato de interventoría, para la ejecución de aspectos formales, propios de la finalización del contrato, tales como la realización del informe final de obra, en aquellos casos en que la obra pública sobre la cual se realizaba la interventoría ya se ha concluido y recibido por parte de la administración; más absurdo resulta aun que en estos y otros casos como el de la liquidación del contrato se exija la prórroga de la garantía de cumplimiento cuando ya no existe el riesgo asegurado, es decir, cuando no puede darse el hecho futuro e incierto del incumplimiento, pues al momento de solicitarse la garantía, el contrato se encuentra cumplido o incumplido. En tanto contrato accesorio, el contrato de interventoría no podrá prorrogarse cuando el proyecto sobre el cual se realizaba la interventoría ya ha concluido, y la realización de actividades complementarias por parte del interventor, tales como el informe final, son parte del mismo contrato de interventoría y, en consecuencia, no requieren de un contrato adicional, pues la obligación de realizar tal actividad proviene del acuerdo de voluntades original. Señala la última parte del numeral segundo citado que «ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». Se trata de una simple medida de carácter probatorio que, además de inadecuada en cuanto a su ubicación

dentro de la codificación, no reviste ningún tipo de importancia como para determinar una característica especial del contrato de interventoría. 7.3. El Contrato de Prestación de Servicios En el numeral tercero del varias veces citado artículo 32 se señala: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Estos contratos no generan en ningún caso, relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo. 1º. A los contratos de consultoría, prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar. Como el artículo anterior se entendió como una forma de evitar la celebración de contratos de trabajo, el artículo fue objeto de severas críticas y demandas ante la Corte Constitucional. Este organismo señaló su exequibilidad condicionada en sentencia de 19 de marzo de 1077, algunos de cuyos apartes se transcriben: [...] 3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUS DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE TRABAJO. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual «...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley». b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquéllas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo– se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

4. EL ANÁLISIS DE LA NORMA DEMANDADA. Los fundamentos esgrimidos en la demanda pretenden demostrar que con los segmentos cuestionados del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se desconocen varios preceptos constitucionales, en razón a la verdadera presencia de una relación laboral en los contratos de prestación de servicios no reconocida por las entidades estatales contratantes, que ha dado lugar a prácticas discriminatorias en contra de los contratistas, con la desventaja efectiva que las mismas conllevan en materia de garantías y derechos laborales. Los apartes acusados se refieren, como se ha expuesto, a una de las restricciones que la ley impone a la facultad general de la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando las actividades de administración o funcionamiento de la respectiva entidad, no se puedan realizar con el personal de planta y, además, a la prohibición de que esos contratos generen una relación laboral y prestaciones sociales. Frente al cargo formulado, en el sentido de que con la regulación demandada se vulnera el derecho a la igualdad (C.P., art.13), la Corte considera indispensable reiterar que «...la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias»; una garantía de ese orden [...] impide a los órganos del poder público establecer condiciones desiguales para circunstancias iguales y viceversa, salvo que medie justificación razonable, esto es, que a la luz de los principios, valores y derechos consagrados en nuestra Constitución resulte siendo admisibles». 2 En este orden de ideas, la violación al derecho a la igualdad se produce en el momento en que se otorgue un tratamiento diferenciado entre iguales sin que medie justificación objetiva y razonable, apreciable desde la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado y cuando el tratamiento no sea proporcionado a las circunstancias de hecho y a la finalidad concreta. 3

Por lo tanto, en el caso bajo estudio la pretendida vulneración al derecho fundamental a la igualdad no tiene cabida por cuanto no pueden predicarse condiciones desiguales en situaciones fácticas diversas entre sujetos que han prestado servicios en forma evidente y diferente a la administración pública, unos a través de una relación contractual y otros mediante una relación laboral de origen contractual, legal o reglamentario. La misma naturaleza, características y elementos esenciales del vínculo que los une a la administración pública, ya analizadas, determina que la regulación legal sea diametralmente opuesta, dadas, se repite, las situaciones fácticas diversas en que unos y otros se desempeñan, en cuanto a las finalidades, obligaciones, y responsabilidades que cumplen. En ese sentido se pronunció la Sala Plena de esta Corporación cuando examinó la exequibilidad del contrato de prestación de servicios bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983: «[...] 14. Quien celebra con un ente público un contrato administrativo de prestación de servicios, sólo adquiere como autor del acuerdo el carácter de titular de una relación contractual y, en el circunscrito universo del convenio, se convierte en un específico centro de intereses. No se transforma en empleado público ni en trabajador del Estado. El régimen del empleado público y de su responsabilidad se encuentra definido y regulado minuciosamente en la ley y no es materia de contrato. La subordinación del empleado y del trabajador oficial se opone a la independencia y autonomía del mero contratista del Estado. En fin, la situación legal y reglamentaria (empleado público) y laboral (trabajador), no son en modo alguno equivalentes ni asimilables a la posición que ostenta el contratista independiente. [...] No se observa quebranto al principio de igualdad (CP art. 13). El contratista independiente no puede homologarse al empleado público o al trabajador oficial. El trato diferente que en los dos supuestos reciben las categorías que pretenden contraponerse, se justifica por la existencia de una razonable diferencia que media entre ellas y que está dada por el carácter de trabajadores dependientes que exhiben los empleados públicos y trabajadores oficiales y la condición de independencia y autonomía propia del contratista». 4

Es más, adicional a lo anteriormente expresado, la Corte encuentra que la restricción demandada hace prevalecer el respeto al derecho a la igualdad en tanto que sólo autoriza la contratación por prestación de servicios de personas naturales cuando las actividades de administración o funcionamiento de la entidad «no puedan celebrarse con personal de planta», precisamente para evitar que al mismo tiempo personal de planta y contratistas realicen idénticas labores en igualdad de condiciones pero con tratamientos laborales distintos, en desmedro de los contratistas.

No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes, que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden. Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público. De otro lado, se plantea que la pretendida discriminación conlleva no sólo una desnaturalización del contrato de prestación de servicios, sino también a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo y artículos 1, 2 y 25 de la Constitución y por ende de los principios mínimos laborales consagrados en el artículo 53 de la Carta Política, en especial en lo que a la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y la estabilidad en el empleo, se refiere. Al respecto esta Corporación considera pertinente señalar que los principios mínimos y garantías constitucionales consagradas en el artículo 53 constitucional son de carácter general y aplicables a todas las modalidades de la relación laboral; en consecuencia, en el caso sub-examine su aplicación escapa al contenido y finalidad del contrato de prestación de servicios dada la independencia y autonomía con que el contratista ejecuta su labor, unido a la prohibición de que el mismo equivalga o se asimile a un contrato de trabajo , salvo lo enunciado en esta providencia para aquellos casos en que se acredite la existencia de la relación laboral. 5

Merece especial atención el señalamiento de los demandantes frente a la prohibición absoluta de que los contratos de prestación de servicios generen relaciones laborales y prestaciones sociales, aun cuando –en su sentir– en la práctica ocurran verdaderas relaciones laborales dentro de la forma de esos contratos. Si bien, las anteriores limitaciones son consecuencia lógica deducible del reconocimiento que el Legislador ordinario mantuvo de la naturaleza y elementos sustanciales del contrato de prestación de servicios, en la preceptiva en cuestión, la Corte considera que el Legislador al usar la expresión «En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales» para calificar la prohibición, en manera alguna consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, como se señala en la demanda, ya que el afectado, como se ha expresado, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y las consecuencias derivadas del presunto contrato de trabajo relacionadas con el pago de prestaciones sociales. Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual «agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo». 6

Cabe reiterar que de conformidad con el artículo 25 de la Carta Política, el trabajo constituye un derecho que goza «[...] en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado». De ahí que haya sido clara la jurisprudencia de la Corporación en señalar que «La administración no está legalmente autorizada para celebrar un contrato de prestación de servicios que en su formación o en su ejecución exhiba las notas de un contrato de trabajo» y en caso que se presente un abuso de las formas jurídicas, «en gracia del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se llegue a desestimar un aparente contrato de prestación de servicios que en su sustancia material equivalga a un contrato de trabajo, en cuyo caso la contraprestación y demás derechos de la persona se regirán por las normas laborales más favorables...» 7

Finalmente, se plantea una violación a los principios de la función pública consagrados en los artículos 122, 123 y 125 de la Carta Política y a la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y los Convenios 87, 98, 100 y 111 de la O.I.T., acusaciones que tampoco tienen cabida en virtud de los argumentos expuestos en torno a la naturaleza y elementos esenciales y diferenciadores del contrato de prestación de servicios frente a la relación laboral, a la autonomía con que actúa el contratista, a la imposibilidad de que se equipare el mismo a una relación de trabajo y que por ende se deduzcan de ella prestaciones sociales así como derechos y garantías laborales. Como quiera que la argumentación esbozada por los demandantes en razón a una utilización tergiversada de los contratos de prestación de servicios independientes efectuada por las entidades estatales escapa a este control de constitucionalidad; para esta Corporación amerita precisar que en el evento de que la administración con su actuación incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca. De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del «contratista convertido en trabajador» en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (C.P., art.53).

En resumen, a juicio de la Corte los cargos formulados por los demandantes, como se pudo registrar, parten de una premisa equivocada consistente en no haber diferenciado el contrato de prestación de servicios surgido del ejercicio de la autonomía de la voluntad, que son a los que alude la norma examinada con respecto al Estatuto General de Contratación para la administración pública, de los contratos de trabajo, cuya relación jurídica y elementos configurativos son bien diferentes, los cuales no se predican de la constitucionalidad de la disposición demandada sino de las deformaciones que en la aplicación práctica de esa figura contractual se han presentado. En consecuencia, los razonamientos hasta aquí expuestos sirven de sustento a la Sala Plena de la Corte Constitucional para concluir que las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada, como así se hará en la parte resolutiva de la presente providencia. Por las razones expresadas, la H. Corte Constitucional resolvió «declarar expresiones “no puedan realizarse con personal de planta” y “En ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales” contenidas en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada». EXEQUIBLESlas

7.4. El Contrato de Concesión Según el numeral 4 del artículo 32, son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

Así como en la actualidad puede decirse que el contrato de obras públicas es el contrato más importante y frecuente de los que celebra el Estado, durante mucho tiempo, el ejemplo clásico del contrato administrativo fue el contrato de concesión. Importantes teorías relacionadas muy íntimamente con el desarrollo de la jurisprudencia administrativa en materia contractual han tenido lugar en torno a este tipo de contrato. Así, el contrato de concesión aparece como paradigma del contrato administrativo, y Jèze lo instituye como ejemplo del contrato administrativo propiamente dicho. «Se entiende por esta expresión –refiriéndose a los contratos administrativos– los contratos celebrados por la administración para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos». Y añade: El derecho público francés no aplica pura y simplemente las reglas del derecho privado a los contratos administrativos celebrados para el funcionamiento de los servicios públicos; concilia estas reglas con la idea fundamental de que ellas no deben contrariar, sino, por el contrario, facilitar el funcionamiento regular y continuo de los servicios públicos. En 1920, resumiendo la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado en esta materia desde 1916, el comisario del Gobierno CORNEILLE, la exponía como sigue: En lo que concierne a los [...] contratos referentes a los servicios públicos hay que establecer una distinción fundamental; hay una gradación que habéis establecido según que el empresario, el proveedor, colabore más o menos directamente en el servicio público. Desde este punto de vista, se advierte, en primer lugar, la concesión [...]; en situación intermedia, el contrato de suministros de larga duración y de entregas continuas o múltiples, y, por último, el simple contrato de suministro aislado, único, que se asemeja a veces tanto al contrato privado, del que ha adoptado tan perfectamente sus reglas y sus condiciones, que el declaráis fuera de la competencia del juez administrativo. 220

La doctrina tradicional francesa sólo distinguía como contrato administrativo, el contrato de concesión para la gestión de servicios públicos, y aun cuando admitía la existencia de otros tipos de concesión, les daba el tratamiento de «operaciones administrativas». A tales operaciones administrativas, Gastón Jèze las denominó verdaderos contratos administrativos, y señaló entre ellos, el contrato de concesión de obras públicas y el contrato de concesión de incrementos futuros, mediante el cual el JÈZE, Gaston, Principios generales del derecho administrativo, tomo III, p. 175 a 177, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1949. Traducción de la tercera edición francesa de 1926.

particular ocupaba una parte del dominio público (considerando éste solamente como la orilla del mar o del río), para la edificación de diques para facilitar la formación de aluviones que pasaban a su propiedad. Marienhoff, por su parte, se refiere más extensamente al contrato de concesión de obras públicas señalando, entre otros aspectos, que «constituye un contrato –de derecho público desde luego– entre el Estado y un tercero (administrado, generalmente), donde éste se obliga a realizar una obra (trabajo público), cuyo pago no le será efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos administrados. Las modalidades o formas de obtener dicho pago de parte de los administrados, varía, dependiendo de la obra de que se trate: tal cobro puede concretarse en un «peaje» o „en una contribución de mejoras‟». Asimismo, se refiere a otras situaciones en las cuales, según su criterio, se requiere discutir si constituyen o no contratos administrativos, incluyendo en esta categoría el contrato de concesión del dominio público. 221

En Colombia podemos distinguir desde el punto de visto teórico las mismas clases de contratos de concesión, es decir, aquellos en los que el Estado confía a un particular la gestión de un servicio público, los cuales son cada vez menos frecuentes, por cuanto ya no existe el monopolio exclusivo del Estado en la prestación de tales servicios, y en algunos de ellos, como los denominados domiciliarios, existe absoluta libertad de prestación por parte de los particulares, los cuales pueden, en consecuencia, prestarlos sin acudir a la concesión; el contrato de concesión de obras públicas, mediante el cual se construye o se mantiene una obra pública teniendo el contratista como remuneración el pago de un peaje por parte de los particulares; y el contrato de concesión del dominio público, llamado en Colombia contrato de concesión de bienes de uso público. En cuanto a este último contrato, encontramos en él la misma circunstancia que llevó a la doctrina francesa a indagar sobre si podrían o no considerarse contratos administrativos, por cuanto realmente constituyen una reglamentación del uso particular del dominio público más que un contrato. En efecto, teniendo el Estado el «dominio público» de los bienes de uso público, constituye su deber reglamentar el uso individual que cada uno de los particulares puedan hacer de tales bienes, sin que ello 222

221

MARIENHOFF, ob. cit., tomo IIIB, p. 528. «DOMINIO PÚBLICO: El que pertenece a todos, bajo

la salvaguardia del Estado, sobre objetos inapropiables como los caminos, canales, ríos, mar litoral». CABANELLAS, ob. cit., tomo III, p. 322. 222

menoscabe el derecho general del resto de los habitantes. En ese orden de ideas, la concesión del dominio público, más que una operación en la que las partes o una cualquiera de ellas obtiene lucro o beneficio, resulta ser la reglamentación del uso particular de un bien del que todos somos dueños. No obstante lo anterior, en algunos casos, el valor económico de ciertas áreas de uso público o bien las posibilidades de negocio particular que de ellas se derivan, hacen que el Estado participe en el contrato, más que con carácter reglamentario, con la idea de que el bien de uso público se convierta en un arbitrio rentístico. De esta manera, se concede el uso de las playas y zonas de bajamar para la explotación de puertos privados, se otorgan concesiones o mercedes de agua para la prestación del servicio público de agua potable, etc. No debe confundirse el contrato de concesión de bienes de uso público con el contrato de concesión para la explotación de bienes del Estado, actividad dentro de la cual existen múltiples reglamentaciones especiales, pues en este último caso la concesión versa sobre bienes fiscales y no sobre bienes de uso público. Son contratos de concesión para la explotación de bienes del Estado, por ejemplo, los de concesión de minas, de yacimientos carboníferos y los que se refieren a la administración de bienes fiscales en general, como edificios de propiedad del Estado. En otros casos, la administración y explotación de tales bienes va aparejada a un contrato de concesión de servicio público, como sería el caso de los aeropuertos y las cárceles, por ejemplo. Mención especial merecen aquellos contratos en los que la concesión versa sobre el espectro electromagnético, pues existe discusión sobre si se trata o no de un bien de uso público propiamente dicho. A mi juicio, existe una clara diferencia entre las disposiciones del artículo 674 del Código Civil –cuando dice que los bienes de uso público son «bienes de la unión» cuyo dominio pertenece a la república pero cuyo uso pertenece a todos los habitantes del país– con las disposiciones de los artículos 75 y 332 de la Constitución, el primero de los cuales señala que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado, y el segundo, que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. En el primer caso –el de los bienes de uso público– encontramos la aplicación del denominado «dominio eminente», es decir, dominio por parte del Estado y uso por parte de los habitantes, pero en los últimos encontramos un verdadero dominio público en el que los particulares no tienen derecho al uso. La diferencia con los denominados bienes fiscales estaría principalmenteen su inenajibilidad. La distinción podría resultar simplemente académica, y para efectos prácticos señalar que los bienes públicos propiamente dichos no pueden salir nunca de dominio público (a menos que nunca lo hubiesen estado, como en el caso excepcional de la propiedad privada sobre ciertas reservas mineras y del subsuelo), mientras que los bienes fiscales pueden pasar indistintamente de la propiedad pública a la privada, con la advertencia adicional de que algunos bienes de uso público por destinación,

una vez desafectados del servicio, pasan a ser bienes fiscales y, por tanto, susceptibles de propiedad privada.

En lo que a la concesión se refiere, encuentro que los bienes fiscales pueden ser objeto del contrato de concesión de explotación de bienes del Estado, contrato muy parecido al de arrendamiento y que la concesión sobre bienes de uso público sólo podrá darse sobre aquellos bienes que no son susceptibles de propiedad privada. Así mismo, el Código de Comercio señala en su artículo 463 que en la sociedades de economía mixta, «los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar concesiones». (Las negrillas no son del texto). Como puede verse, la anterior disposición plantea una nueva modalidad de concesión, que es la concesión como aporte. En este caso, resulta claro que la concesión se convierte en parte integrante del contrato de suscripción de acciones, que es contrato accesorio al contrato de sociedad, y en tal virtud, seguirá las reglas del contrato de sociedad. La concesión así concebida es un aporte en especie, con lo cual los términos y condiciones del mismo se regirán por las disposiciones del artículo 398 del Código de Comercio. De esta manera, la concesión como aporte debe regirse principalmente por las disposiciones que el Código de Comercio trae para la sociedad. Vale la pena reiterar aquí que una de las consecuencias lógicas de la circunstancia de que la ley autorice a las denominadas entidades públicas a celebrar todo tipo de contrato significa que aquellos aspectos que resulten ser de la esencia del contrato y que riñan con la aplicación de las cláusulas exorbitantes, deben determinar la exclusión de la cláusula en cuestión, pues de lo contrario se estaría celebrando un tipo de contrato diferente o uno que no produzca efectos. En otras palabras, se estaría contrariando la norma, pues habría contratos que no podrían ser ce-lebrados por las entidades públicas. La primera conclusión, esto es, aquella según al cual las cláusulas exorbitantes deben excluirse en este tipo de contratos, resulta entonces obligada, pues si el contrato no es posible o no produce efectos, con la inclusión de la cláusula y las entidades públicas pueden celebrar todo tipo de contratos, entonces las cláusulas que contraríen asuntos de la esencia del contrato no podrán pactarse en ellos. Tal es el caso de la caducidad y de la interpretación, modificaron y terminación unilaterales en el contrato de sociedad. Así, el contrato de concesión como aporte a una sociedad de economía mixta, no podrá contener cláusulas exorbitantes, pues ello equivaldría a que el socio estatal que aporta la concesión pudiera retirar su aporte.

La legislación colombiana ha desvirtuado las verdaderas características del contrato de concesión, no solamente por lo previsto en el numeral 4 del artículo 32, en cuanto señala que la forma y la modalidad de pago pueden pactarse libremente, sino por lo previsto en la Ley 105 de 1993, relacionada con las disposiciones básicas sobre transporte que en materia de concesión dice: Artículo 30. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula para las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la Entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.

Parágrafo 1º. Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado. Parágrafo 2º. Los contratos a que se refiere en inciso 2º del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, éstos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2º del artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación». Las disposiciones según la cuales es posible incorporar partidas presupuestales para pagar las concesiones cuando, de acuerdo con los estudios, el concesionario no pueda recuperar la inversión en el tiempo previsto, han convertido la concesión en un simple contrato de obras públicas de más largo plazo, pues simplemente las normas citadas han dado pie a que se entregue en concesión la ejecución de una obra y su mantenimiento, previendo el pago con recursos del presupuesto como en cualquier otro contrato de obras públicas. 7.4.1. La reversión en el contrato de concesión El numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 señala que como medio para lograr el cumplimiento del objeto contractual, las entidades públicas «Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión». (Las negrillas no son del texto). Por su parte, el artículo 19 de la misma norma se refiere a la reversión así: «D E En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna». La ley 442 de 1998 en su artículo 4º señala: «En los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial». LA REVERSIÓN.

Lo anterior ha dado pie para que se considere que la cláusula de reversión constituye una cláusula exorbitante. A nuestro juicio, se trata de una cláusula obligatoria, que por lo demás pertenece a la esencia del contrato de concesión, pero en ningún caso una cláusula exorbitante o que consagre un privilegio para la administración. En efecto, si la concesión no transfiere el dominio, pues no es una venta y además en el caso de los bienes públicos, como ya se vio, éstos no son susceptibles de propiedad privada, es obvio que los bienes concedidos regresen a su dueño cuando termina la concesión, y si la misma va aparejada a la prestación de un servicio público o éste el objeto único de la concesión, la norma prevé que el Estado reciba el servicio organizado para continuar con su prestación, en atención a que una de las características del servicio es su continuidad. Pero ello no consagra exorbitancia alguna a favor del Estado, por cuanto, en lo que se refiere a los bienes, éstos nunca ingresan al patrimonio del particular, y en cuanto a las mejoras, equipos y accesorios vinculados con la prestación del servicio público, al tratarse de una previsión conocida, resulta claro que su valor estará incluido dentro de la remuneración del concesionario. Así, si a un concesionario de una carretera se le obliga, a título de reversión, a que devuelva al Estado, las grúas, ambulancias e incluso el equipo de construcción utilizado, ello formará parte de los gastos del concesionario, los cuales han sido amortizados en el desarrollo del contrato. En tal sentido, en materia de televisión por ejemplo, el literal h del artículo 48 de la Ley 182 de 1995 dispone: «[...] h) No habrá lugar a la reversión de los bienes de los particulares. Sin embargo, la Comisión Nacional de Televisión podrá acordar con los operadores la adquisición de los bienes y elementos afectos a la prestación del servicio de televisión, en los términos y condiciones que se definan de común acuerdo, o mediante perito designado conjuntamente por las partes». 7.5. Del encargo fiduciario y la fiducia pública El numeral 5 del artículo 32 fue modificado por la Ley 281 de 1996, artículo 10, en los siguientes términos:

ENCARGOS FIDUCIARIOS Y FIDUCIA PÚBLICA [...] Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias. La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato. La disposición anterior, producto claro de las normas que se dictan para referirse a asuntos puntuales, pretendiendo simplemente corregir errores o excesos cometidos en el pasado, fue objeto de duras críticas y de las consecuentes demandas de inconstitucionalidad. Las dos que se presentaron fueron acumuladas por la Corte Constitucional y resueltas declarando la exequibilidad parcial de la norma, pero sin tocar sus aspectos sustanciales. Se pronunció primero el alto tribunal sobre los ataques relacionados con la inconveniencia del contrato de fiducia pública como figura diferente de la fiducia mercantil y del encargo fiduciario, y reiteró su posición en el sentido de realizar juicios objetivos de constitucionalidad, de acuerdo con su competencia, sin entrar a considerar aspectos tales como utilidad o conveniencia de la norma. Esta Corporación no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas que se someten a su juicio, sino el estudio y decisión objetivos acerca de la constitucionalidad de las mismas. Es, pues, el medio y su viabilidad a la luz del orden superior lo que cae dentro de la órbita de competencia de la Corte, no los fines a los cuales él esta encaminado. Respecto del primer cargo, que consistía en que según los demandantes la regulación del contrato de fiducia en la Ley 80 de 1993 desnaturaliza el contrato de fiducia mercantil establecido en el ordenamiento jurídico colombiano, dijo la Corte Constitucional: Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la citada ley –donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad–, obligan a concluir que el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado «fiducia pública», el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones

propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, «en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley». Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5º del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993.

Por otra parte, debe señalarse que la Constitución Política de Colombia autorizó al legislador para hacer las leyes, y dentro de ellas para expedir el Estatuto General de Contratación Administrativa (Art. 150 inc. final). Así las cosas, el Congreso de la República goza de plena autonomía e independencia para legislar según sus propios criterios e interpretaciones respecto de una determinada materia, aunque siempre deberá hacerlo ceñido a los parámetros fijados en la Constitución, tanto en lo que respecta al trámite formal de ciertas leyes (por ejemplo las estatutarias o las orgánicas), como en lo que se relaciona con la necesidad de respetar los derechos constitucionales de los sujetos que se encuentran afectados por la norma legal en creación y, desde luego, la órbita de competencia de las demás ramas y órganos del poder público. Los conceptos valorativos, de oportunidad y de beneficio, le corresponde, pues, adoptarlos al legislador, quien, por lo demás, lo hace siempre consultando los intereses del pueblo y procurando el beneficio de la colectividad (Art. 133 C.P.). En este sentido, puede el Congreso entonces determinar cuáles serán los contratos que regirán las relaciones entre particulares, y entre éstos y el Estado. Y podrá, por tanto, confirmar las reglas previstas a lo largo del tiempo para una serie de negocios jurídicos, modificarlas o suprimirlas. Así, por ejemplo, retomando el ejemplo expuesto por el demandante, el legislador podrá crear un nuevo contrato denominado «arrendamiento público», señalando para éste reglas completamente diferentes a las existentes en los artículos 1973 y ss. del Código Civil y 518 y ss. –entre otros– del Código de Comercio. El hecho de que las normas introduzcan modificaciones a las reglas existentes, y que dichas modificaciones puedan resultar imprácticas o engorrosas para algunos de los asociados, no significa per se que el juez de constitucionalidad deba proceder a retirarlas inmediatamente del ordenamiento jurídico. Además, no debe olvidarse que, dentro de un plano de igualdad, no puede imperar necesariamente el criterio de un determinado grupo de individuos sobre los ideales de justicia y de prevalencia del interés general aducidos por el legislador.

Visto lo anterior, por las razones expuestas al inicio del acápite de «Consideraciones» de esta providencia, la Corte no puede entrar a estudiar si la exigencia de una licitación para la escogencia de una sociedad fiduciaria resulta engorrosa, o si la prohibición de pactar rendimientos financieros hace impráctica la celebración del contrato, o si, como lo alegan los demandantes, la modalidad de encargo fiduciario quedó restringida, • o si los controles determinados en la ley hacen –según ellos– difícil que una entidad estatal pueda contratar con una sociedad fiduciaria. Lo anterior, por lo demás, puede tomarse desde dos puntos de vista: o que realmente se trata de una norma con preocupantes efectos prácticos dentro de la agilidad de las relaciones jurídicas entre los particulares y el Estado, • o que el querer del legislador fue el de restringir al máximo un contrato que, según su criterio –el cual no es del caso calificar–, generaba una gran inseguridad dentro del campo de la contratación en la administración pública. En efecto, el anterior estatuto de contratación (Decreto-Ley 222 de 1983) se había convertido en una normatividad que era fácilmente soslayada por muchas entidades estatales, toda vez que ellas solían contratar, a través de la figura de la fiducia, en forma directa, sin control jurídico alguno y desconociendo por ende los requisitos establacidos en aquél estatuto. Como se ve, se trata de un juicio de valor en el cual la Corte no puede entrar a tomar partido, pues no se encuentra por este simple hecho que se atente contra alguna disposición del ordenamiento superior. No puede olvidarse que el concepto de justicia o de interés general no es unívoco; por el contrario, cada quien, desde su propia perspectiva, puede considerar que una determinada disposición es justa o injusta. La Corte, por supuesto, no podría caer en esa situación; por ello su función se circunscribe a la comparación objetiva de la norma con el texto de la Carta, donde el desconocimiento de algún aspecto formal constitucional o la violación de algún derecho constitucional fundamental –por ejemplo– hacen que esta Corporación se vea siempre en la necesidad de retirar esa norma del ordenamiento jurídico colombiano.

Por las razones expuestas, esta Corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado «encargo fiduciario y fiducia pública», contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna. Respecto del segundo cargo, consistente en que la autorización previa por vía de ley, de ordenanza o de acuerdo para celebrar un contrato de fiducia pública es inconstitucional, señaló: Para efectos de esta providencia, conviene señalar que esta Corte ha establecido que el inciso final del artículo 150 superior «contiene una autorización general, impersonal, no individualizada para la celebración de un contrato cuyo objeto sea la satisfacción del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones». En otras palabras, la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporación pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u organismos a que hace referencia la citada ley. No obstante lo expuesto, debe esta Corporación recalcar que la autorización que el órgano legislativo concede para que entidades del Estado puedan contratar, no se agota únicamente con la expedición del Estatuto General de Contratación Administrativa. Así, puede establecer ese Estatuto que determinados contratos se sometan a una legislación especial –como es el caso de exploración y explotación de recursos naturales (Art. 76)– , o puede guardar silencio respecto del procedimiento y autorización necesaria para la celebración de un determinado tipo de contrato que no se encuentre enmarcado dentro de los que hace referencia el artículo 32 de la citada ley. En uno u otro evento, será necesario contar, pues, con una legislación especial que se ocupe de dichas materias. De igual forma, la Corte tampoco puede desconocer la facultad que le asiste al legislador para expedir toda una reglamentación relacionada con un contrato en particular, como es el caso de la Ley 37 de 1993, posteriormente complementada por la misma Ley 80 de ese mismo año.

En aquellos casos en los que el legislador decida que la celebración de un determinado contrato deba someterse a una autorización previa y especial por parte de ese órgano, se estará, de acuerdo con lo que ha establecido esta Corte, dentro de los presupuestos del numeral 9º del artículo 150 que prevé: «Art. 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: «............................................................................... .........................» «9º. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de esas autorizaciones». Finalmente, en los eventos en que el presidente de la República, por razones evidentes de necesidad nacional, celebre un contrato o un convenio sin autorización previa, dicha autorización podrá darse en forma subsiguiente por el Congreso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 150 constitucional. De acuerdo con lo establecido, la jurisprudencia a la que se ha hecho alusión en esta providencia, ha resumido en la siguiente forma las atribuciones que la Carta Política le otorga al Congreso en materia de contratación administrativa: «En conclusión, el constituyente distinguió las nociones de autorización previa general (artículo 150, inciso final), autorización previa especial (artículo 150.9), y aprobación posterior (artículo 150.14) de los contratos, a la luz de la Carta de 1991».

Asimismo, resulta relevante para efectos del asunto bajo examen, remitirse a lo establecido en esa misma jurisprudencia respecto de los alcances del numeral 9º del artículo 150 superior: «La autorización especial de que trata el artículo 150.9 es excepcional y debe contener los elementos de generalidad e impersonalidad, como toda ley, salvo que se señale al contratista en el caso en que éste sea la única persona natural o jurídica que pueda desarrollar el objeto propio del contrato. De lo contrario se violaría el principio de imparcialidad (artículo 209), que garantiza la igualdad (artículo 13) de todos para participar en la contratación pública». Ahora bien, el inciso primero del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece la necesidad de contar con una autorización previa por parte de la ley, de la ordenanza o del acuerdo para que las entidades estatales puedan celebrar contratos de fiducia pública. Se trata, pues, de la decisión del legislador de someter una categoría de contratos –los de fiducia pública– a un trámite de autorización previa y especial, el cual se enmarca –conviene reiterarlo– dentro de las facultades que la Constitución le otorga al Congreso de la República en el numeral 9º y en el inciso final del artículo 150 superior. Debe en este punto la Corte hacer claridad respecto de que el legislador goza de plena autonomía para ejercer la atribución en comento, siendo sus únicos limitantes los preceptos de orden formal (trámite, procedimiento y quórum) y material (derechos) contenidos en la Carta Política. En virtud de ello, puede la ley señalar que una categoría de contratos o un determinado contrato dentro de esa categoría (por ejemplo, dependiendo de la cuantía), se sometan al trámite especial en mención. A pesar de lo anterior, la Corte debe detenerse en los alcances de la autorización previa y especial de que trata el numeral 9º del artículo 150 superior. Para ello será necesario, en primera instancia, pronunciarse acerca de la importancia de los términos contenidos en las disposiciones que conforman una Constitución. Toda Carta Política debe contener una serie de disposiciones encargadas de definir al Estado mismo, lo cual incluye la consagración de la forma que adopta, del respectivo sistema de gobierno, de su régimen político, su división territorial, lo relacionado con la población, la nacionalidad y la ciudadanía, lo referente a las ramas del poder público, los mecanismos para la designación y/o elección de las autoridades, y las limitaciones y restricciones al ejercicio del poder, entre otras. Cabe agregar que, como es apenas natural, este tipo de normas varían de acuerdo con cada Estado y su respectivo funcionamiento.

La organización de todo Estado depende, entonces, de las disposiciones contenidas en la Carta Política. Disposiciones que respecto de las palabras y términos que en ellas se utilicen, deben resultar exactas y precisas, no sólo en cuanto a la naturaleza misma de la función, sino también respecto de las calidades y requisitos que debe cumplir el funcionario encargado de ejercerla. Así las cosas, debe recordarse que el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 definió, para efectos de la contratación administrativa, cuáles eran las entidades, los servidores y los servicios públicos. Dentro de las primeras, incluyó no sólo a la Nación, a los departamentos, a las provincias, al distrito capital, a los distritos especiales, a los municipios, a los territorios indígenas y a las entidades descentralizadas, sino que también les otorgó capacidad para contratar a organismos pertenecientes a las otras ramas del poder público y a los órganos de control, como es el caso del Senado de la República y la Cámara de Representantes, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Fiscalía General de la Nación, de la Contraloría General de la República (y las contralorías territoriales), de la Procuraduría General de la Nación, y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre otros. En virtud de lo anterior se tiene, entonces, que el Estatuto de Contratación Administrativa incluyó, dentro de los principios, autorizaciones y normas generales sobre la materia, a otras entidades u organismos del poder público que no pertenecen a la rama ejecutiva. Así las cosas, la Corte debe señalar que el régimen excepcional de que trata el numeral 9º del artículo 150 superior únicamente hace referencia a los contratos que celebre el gobierno. Por lo demás, la Corte considera, con base en lo expuesto acerca de la terminología que contiene una Constitución, que el término «gobierno» –que dicho sea de paso tiene diversas acepciones dentro de la teoría constitucional– debe entenderse de conformidad con lo preceptuado por el artículo 115 de la Carta Política, esto es, como aquel «conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno».

Con base en los precedentes razonamientos, la Corte encuentra que el inciso primero del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, introduce dentro del régimen de excepción contemplado en el numeral 9º del artículo 150 constitucional, a ciertas entidades y organismos que no hacen parte del gobierno nacional en los términos del artículo 115 superior. Adicionalmente, se observa que no se puede convertir en regla general las autorizaciones expresas contenidas en los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la Carta Política, como pretende hacerlo la norma acusada respecto del contrato de fiducia, por cuanto dicho contrato ya ha sido regulado por el Congreso Nacional en uso de las atribuciones consagradas parágrafo final del artículo 150 superior. En consecuencia, deberá declararse la inexequibilidad de la disposición en comento por transgredir el texto del numeral 9º del artículo 150 de la Carta Política. En cuanto al tercer cargo, consistente en que la norma contiene aspectos que se enmarcan dentro de la regulación de la actividad financiera, los cuales deben ser definidos en una ley marco y regulados por el presidente de la República, dijo: En virtud de lo anterior, corresponde a la Corte determinar si el artículo 32 acusado guarda una conexidad suficiente con el tema de la Ley 80 de 1993. Para esta Corporación, la norma impugnada contiene una evidente relación con la materia de la citada disposición legal, esto es, con las normas y principios generales que deben guiar a la contratación administrativa. En efecto, al establecerse los lineamientos a través de las cuales se regula un contrato específico, como el de fiducia pública –diferente, como se anotó, al de fiducia mercantil–, resulta razonable e inclusive natural que se incluyan disposiciones tales como la prohibición de delegar en las sociedades fiduciarias de los contratos que celebren las entidades estatales, la determinación de que ese contrato de fiducia pública nunca implicará transferencia del dominio ni se constituirá patrimonio autónomo; y que la adjudicación de este tipo de contratos deberá hacerse siempre a través de la licitación o concurso público. Como puede apreciarse, se trata de aspectos que el legislador quiso establecer para que la celebración de este tipo de contratos se sometieran a unos principios de transparencia e imparcialidad que él juzgó como necesarios. Se trata, pues, de materias que representan una unidad de materia con la Ley 80 de 1993 y que, por ende, no transgreden el artículo 158 superior.

Ahora bien, debe esta Corte señalar que el hecho de que los artículos 150-19-d) y 335 constitucionales se refieran a las regulación por parte del Congreso de las actividades bursátil, financiera y aseguradora, a través de una ley general –anteriormente llamada «cuadro» o «marco»– no significa que todas las materias que de una forma u otra se relacionen o afecten este tipo de actividades deban someterse siempre y en todos los casos a los lineamientos propios de esta clase de normas. Así, la Corporación reitera que la reglamentación de un contrato como el de fiducia pública, que si bien se relaciona con el ejercicio de operaciones financieras, bursátiles y aseguradoras, entre otras, debe hacer parte de un estatuto de contratación administrativa, pues en últimas ese contrato supone que la entidad contratante es entidad pública y, por tanto, su régimen se debe establecer en una ley como la Ley 80 de 1993. Pretender lo contrario significaría, entonces, que cualquier ejercicio por parte de una entidad estatal de una actividad que de una forma u otra se relacione con el campo financiero o bursátil, por ejemplo, debería someterse a los parámetros de una ley general. Para la Corte es claro que ese no es el espíritu de los artículos 150-19 y 335 constitucionales. Adicionalmente, conviene referirse a la argumentación de uno de los demandantes en el sentido de que la orden para que las entidades estatales ejerzan «un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o los contratos de fiducia [...]», corresponde a una atribución propia y exclusiva del presidente de la República, la cual «sólo por delegación suya podrá ser ejercida por otra autoridad pública». Y agregan: «No puede el Congreso contra el mandato de la Constitución delegar la vigilancia en otra autoridad y menos aun imponer una nueva, creando funciones genéricas para las autoridades públicas». Al respecto, basta con afirmar que, para la Corte, la norma en comento no está creando una entidad pública nueva o está desconociendo las facultades delegación que el Estatuto Superior radica en cabeza del presidente de la República. Por el contrario: la disposición simplemente se está refiriendo –quizás reiterando– que las entidades estatales, que de conformidad con la Constitución y la ley sean competentes para vigilar a las sociedades fiduciarias y a los particulares que manejen recursos provenientes del público, procedan a hacerlo. Tal es el caso, por ejemplo, de la Superintendencia Bancaria –cuyas atribuciones las recibe por delegación del presidente de la República, según lo prescriben los artículos 18924 y 211 de la Carta Política– y de la Contraloría General de la República, según se colige de lo dispuesto por el artículo 267 constitucional.

Por las anteriores razones, la Corte Constitucional considera que la normatividad demandada no transgrede los artículos 150-19-f), 158 y 189-24 de la Carta Política, y, por ende, así habrá de declararlo. En cuanto al cuarto cargo, según el cual la normatividad acusada viola el derecho fundamental a la igualdad, al establecer mayores requisitos y limitaciones a las sociedades fiduciarias que a las demás entidades que hacen parte del sistema financiero, dijo: Para el caso bajo examen, debe decirse que esta Corte no encuentra discriminación alguna en la regulación de la fiducia pública, pues del texto acusado se desprende que frente a este tipo de contrato, todas las personas que quieran contratar con el Estado deben someterse a unas mismas condiciones y exigencias, es decir, deben estar previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, deberán concursar o participar en la licitación, no podrán transferir la propiedad de los contratos ni constituir un patrimonio autónomo con los recursos del Estado, etc. Así, no se observa que una determinada persona goce de mayores prerrogativas frente a otras o que se encuentre en una posición ventajosa –en términos de libre competencia– en caso de celebrar una fiducia pública. El hecho de que las sociedades fiduciarias tengan entre sus principales intereses el de contratar con el Estado y que la celebración del contrato de fiducia pública sea, según su entender, engorrosa e impráctica, no significa que se atente contra el derecho a la igualdad de dichas entidades. En efecto, ellas podrán seguir celebrando contratos de fiducia mercantil y, respecto del contrato de fiducia pública, se encuentran en iguales condiciones para contratar que cualquier otra entidad del sistema financiero. Por lo demás, el hecho de que este tipo de compañías tengan como objeto exclusivo el de la fiducia, no puede ser argumento suficiente para que la Corte entienda que se está en presencia de un trato discriminatorio. Por ello, la exclusión de que trata el parágrafo del artículo acusado, no contiene una desigualdad; simplemente permite a las demás empresas manejar ordinariamente sus negocios, lo que no se traduce en que ellas gocen de privilegios a la hora de celebrar el contrato en mención. Finalmente, debe esta Corporación insistir en la autonomía e independencia que la Carta Política le otorga al Congreso de la República para regular un contrato administrativo. En esos términos, la Corte entiende que el establecer requisitos respecto de la fiducia pública, como la prohibición de delegar contratos o la necesidad de convocar siempre a un concurso o a una licitación, entre otros, apuntan al querer del legislador de garantizar una transparencia y una igualdad de todos los interesados en contratar con el Estado, para que todos ellos, incluidas las sociedades fiduciarias y demás entidades del sistema financiero, se sometan a unas mismas circunstancias y condiciones. 223

Es decir que con excepción del inciso primero del numeral 5 del artículo 32, que se refería a las autorizaciones de la ley, ordenanza o acuerdo municipal, la norma fue declarada exequible. 7.6. Las operaciones de Crédito Público Artículo 32. Parágrafo 2º. OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. Así mismo, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia Nº C-086/95. Expedientes Acumulados D647y D-672. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 80 223

de 1993 (Estatuto General de Contratación Administrativa). Actores: Carlos Eduardo Manrique, Juan Carlos Botero y Manuel Enrique Cifuentes. Magistrado ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Bogotá, D.C., 1º de marzo de 1995.

Cuando las operaciones señaladas en el inciso anterior se refieran a operaciones de crédito público externo o asimiladas, se requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general o individual, dependiendo de la cuantía y modalidad de la operación. Para la gestión y celebración de toda operación de crédito externo y operaciones asimiladas a éstas de las entidades estatales y para las operaciones de crédito público interno y operaciones asimiladas a éstas por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación se requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo los conceptos favorables del Conpes y del Departamento Nacional de Planeación. El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 1993, con base en la cuantía y modalidad de las operaciones, su incidencia en el manejo ordenado de la economía y en los principios orgánicos de este estatuto de contratación, podrá determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencionados, así como impartir autorizaciones de carácter general para dichas operaciones. En todo caso, las operaciones de crédito público externo de la Nación y las garantizadas por ésta, con plazo mayor de un año, requerirán concepto previo de la comisión interparlamentaria de crédito público. Las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus descentralizadas se regularán por las disposiciones contenidas en los decretos 1222 y 1333 de 1986, que continúan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta ley. En todo caso, con antelación al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, éstas deberán registrarse en la división general de crédito público, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirán autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y concepto previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso. Cada uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deberá producirse dentro del término de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban expedirlos reciban la documentación requerida en forma completa. Transcurrido este término para cada organismo, se entenderá otorgado el concepto o autorización respectiva.

En ningún caso se otorgará la garantía de la Nación a las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares. Las operaciones a que se refiere el presente artículo y las conexas con éstas se contratarán en forma directa. Su publicación, si a ello hubiere lugar, se cumplirá en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nación y sus entidades descentralizadas. Para operaciones de la Nación este requisito se entenderá cumplido en la fecha de la orden de publicación impartida por el director general de crédito público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; en las entidades descentralizadas del orden nacional en la fecha del pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante. Salvo lo que determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier estipulación que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter público. Así mismo, en los contratos de garantía la Nación sólo podrá garantizar obligaciones de pago. Las operaciones a que se refiere este artículo y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los contratos. Se denominan genéricamente operaciones de crédito público, todos aquellos contratos que tienen como finalidad proveer a las entidades públicas de recursos en moneda nacional o extranjera, con plazo para su pago. No solamente se trata pues del contrato de empréstito, que corresponde al contrato de mutuo, sino de todas las operaciones bancarias que permiten a las entidades públicas obtener fondos, tales como la apertura de cartas de crédito, los contratos de garantía de pago y otras operaciones que aparecen listadas a título enunciativo en el parágrafo segundo del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, artículo éste que se refiere al perfeccionamiento del contrato, pero que en su parágrafo reglamenta tales operaciones aun cuando éstas debían forma parte del articulo 32.

Tradicionalmente, la doctrina ha considerado que el contrato de crédito público, así como las operaciones de crédito público en general, se basan en la idea de la perpetuidad de la Nación y la existencia de ciertas posiciones que determinan una alguna exorbitancia de los entes públicos respecto de la contratación de créditos, tales como la inembargabildiad de las cuentas públicas, la sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuéstales, etc. Lo anterior significa que aun cuando en la legislación particular de cada país no se incluyan cláusulas exorbitantes propiamente dichas, éstas aparecen por mandato de otras disposiciones especiales. No obstante lo anterior, en la práctica estas consideraciones han ido variando, pues aun cuando no se discute la perpetuidad del Estado, el crédito público, sobre todo el de carácter internacional, debe protegerse del riesgo político que significa la posibilidad de un cambio de régimen que desconozca las obligaciones internacionales contraídas o el caso de cesación de pagos del Estado, tal como ocurrió en la Argentina en la reciente crisis. 224

Por ello, a pesar de no confesarse abiertamente en ninguna legislación, lo cierto es que todas las disposiciones relacionadas con el crédito público dejan ver que el Estado, o los estados, no contratan con quien quieren sino con quien pueden y que no lo hacen como quieren sino como pueden. Es esa la razón por la cual el contrato de crédito o cualquier otra operación de crédito público no está sometida al régimen general de la licitación, por que en este caso la oferta es limitada y no puede el Estado imponer condiciones para la realización del contrato. Así mismo, la norma del parágrafo segundo del artículo 41, mencionada arriba, establece que en los casos de operaciones de crédito que deban ejecutarse en el exterior, éstos se someterán a la jurisdicción que en ellos se pacte. Esta es un simple eufemismo para advertir que en los contratos de crédito con entidades extranjeras, se podrá pactar el sometimiento de las controversias a tribunales extranjeros, ya sean arbitrales u ordinarios, pues los contratos u operaciones de crédito nacionales, que se pactan necesariamente en moneda nacional, nunca se ejecutan en el extranjero. De la misma manera, el artículo 13 señala que «los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado 224

Ver ESCOLA, Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, tomo II, capítulo V, ob. cit.

con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes». Y el artículo 21 al referirse al tratamiento y preferencia de las ofertas nacionales establece que «en los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento, distintos de los créditos de proveedores se buscará que no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica, o que a ello se condicione el otorgamiento. Así mismo, se buscará incorporar condiciones que garanticen la participación de oferentes de bienes y servicios de origen nacional». Todas las disposiciones anteriores aparecen desarrolladas adicionalmente en las normas reglamentarias que se estudian a continuación. Como puede verse, cuando de contratos de crédito externo se trata, ni se aplica la ley colombiana, ni su jurisdicción, ni las disposiciones sobre protección a la industria y a la ingeniería nacional. Ahora bien, en cuanto a la mecánica propia de la celebración de operaciones de crédito, el Decreto 2681 de 1993 reglamentó parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas. Según el Decreto, son operaciones de crédito público los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago. Las operaciones de crédito público pueden ser internas o externas. Las primeras son las que, de conformidad con las disposiciones cambiarias, se celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana, y las externas, todas las demás. Ahora bien, los contratos mediante los cuales se contraigan obligaciones con plazo para su pago se asimilan, para los efectos legales, a las operaciones de crédito público, y a ellos les serán aplicables las normas sobre operaciones de crédito cuando el plazo para su pago sea superior a un año. De acuerdo con el artículo 8 del decreto comentado, los empréstitos externos de la Nación, la celebración de contratos de empréstito externo a nombre de la Nación, requerirá:

a) Autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con: -Concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, y -Concepto de la Comisión de Crédito Público si el empréstito tiene plazo superior a un año. b) Autorización para suscribir el contrato impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con base en la minuta definitiva del mismo. Por su parte, la celebración de contratos de empréstito interno a nombre de la Nación sólo requerirá autorización para suscribir el contrato del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, cuando se trate de proyectos de inversión, y la minuta definitiva del contrato. Cuando se trate de empréstitos externos de entidades descentralizadas del orden nacional y de entidades territoriales y sus descentralizadas, y por las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá: a) Autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, y b) Autorización para suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista, impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en las correspondientes minutas definitivas. Cuando se trate de contratos de empréstito interno se requerirá la autorización para suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista, mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual requiere el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación y las correspondientes minutas definitivas.

La celebración de contratos de empréstito por las entidades estatales con participación del Estado superior al cincuenta por ciento e inferior al noventa por ciento de su capital, requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación. La celebración de empréstitos internos de las entidades territoriales y sus descentralizadas se continúa rigiendo lo señalado en los decretos 1222 y 1333 de 1986 y sus normas complementarias, según el caso. Todo ello sin perjuicio de la obligación de registro de los contratos en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los cuales no podrán registrarse cuando excedan los montos individuales máximos de crédito de las entidades territoriales. Cuando los empréstitos se celebren con la Nación con cargo a apropiaciones presupuestales en los términos de la Ley 38 de 1989 se denominan créditos de presupuesto y requieren de la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo concepto favorable del departamento Nacional de Planeación, el cual sólo se otorgará cuando tales empréstitos se efectúen para financiar gastos de inversión. Este concepto no se requerirá en los créditos de presupuesto que celebre la Nación para la transferencia a determinadas entidades estatales de recursos de créditos externos contratados por ésta, como, por ejemplo, los créditos de la banca multilateral para líneas de crédito a entidades estatales. Los créditos de corto plazo son aquellos que celebran las entidades estatales con plazo igual o inferior a un año. Tales créditos pueden ser transitorios o de tesorería. Son de carácter transitorio los que vayan a ser pagados con créditos de plazo inferior a un año, respecto de los cuales exista oferta en firme del negocio, y se denomina de tesorería, los que deben ser pagados con recursos diferentes del crédito. Los créditos de corto plazo de entidades estatales diferentes de la Nación, con excepción de los de las entidades territoriales y sus descentralizadas, requiere autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Se denomina crédito de proveedor aquel mediante el cual se contrata la adquisición de bienes o servicios con plazo para su pago. Tales operaciones se someterán a lo dispuesto en general para los contratos de crédito. De conformidad con lo previsto en el literal b del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80, las operaciones de crédito público se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimientos de licitación o concurso de méritos. No obstante la eliminación de la licitación o concurso, subsiste para la administración la obligación de selección objetiva, para lo cual deberá evaluar diferentes formas de financiamiento y la conveniencia financiera y fiscal de realizar tales operaciones frente al financiamiento con recursos diferentes del crédito, para ello, las entidades públicas podrán contar con la asesoría de la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En relación con los contratos de empréstito con los organismos multilaterales de crédito, como el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), más conocido como Banco Mundial, o con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Decreto 1721 de 1995 reitera la previsor contenida en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de que en los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación que se contrate con organismos multilaterales se podrán incluir las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades que no sean contrarias a la Constitución Política o a la ley. Adicionalmente, el artículo 39 establece: CONTRATOS

REGULADOS

INTERNACIONAL.

POR

REGLAMENTOS

DE

ENTIDADES

DE

DERECHO

PÚBLICO

Conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, cuando se celebren contratos con personas de derecho público internacional, organismos internacionales de cooperación, asistencia o ayuda internacional o se trate de contratos cuya financiación provenga de empréstitos de organismos multilaterales, tales contratos se podrán someter a los reglamentos de dichas entidades, en todo lo relacionado con los procedimientos para su formación y adjudicación, así como a las cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

Los reglamentos de los organismos multilaterales incluyen las leyes de adhesión del país a los tratados o convenios respectivos, los acuerdos constitutivos, los normativos y las disposiciones generales que hayan adoptado dichos organismos para regir los contratos de empréstito que se celebren con las mismas». Añadió la norma que constituyen previsiones o particularidades en los contratos de empréstito, la auditoría, la presentación de reportes o informes de ejecución, la apertura de cuentas para el manejo de los recursos del crédito, y en general, las propias de la debida ejecución de dichos contratos. En los contratos de crédito público, y salvo la determinación que en tal sentido adopte excepcionalmente el Consejo de Ministros, se prohíben las estipulaciones que obliguen a la entidad estatal que suscribe el contrato de crédito a adoptar medidas en materia de precios, tarifas, y en general, el compromiso adoptar decisiones que tengan relación con el ámbito de su competencia. El artículo 36 del decreto comentado se refiere a la ley y jurisdicción aplicables, e indica que las operaciones de crédito público que se celebren en Colombia para ser ejecutadas en el exterior se podrán regir por la ley extranjera; las que se celebren en el exterior para ser ejecutadas en el exterior se podrán regir por la ley del país donde se hayan suscrito y que tales operaciones se someterán a la jurisdicción que se pacte en los respectivos contratos. Como puede verse, la estipulación es una sola, en cualquier caso, se puede pactar la jurisdicción extranjera y los contratos estarán sometidos a la ley extranjera, sin embargo, la forma como está redactada la norma da a entender que en el primer caso se someten a la ley de cualquier país, en el segundo, a la del país donde se celebra el contrato pero no a la ley y jurisdicción de un tercer país, sin embargo, el párrafo final del artículo señala que en cualquier caso los contratos se regirán realmente por la ley y jurisdicción que en ellos se pacte. Señala adicionalmente el último inciso del artículo que las prescripciones anteriores no se aplicarán cuando tales operaciones se celebren para ser ejecutadas exclusivamente en Colombia. Lo cierto es que el contrato de crédito se ejecuta con la entrega del dinero y en cualquier caso, un contrato de crédito externo se ejecuta necesariamente en el extranjero. A tal efecto, el inciso siguiente señala: «Se entenderá que la ejecución de

los contratos se verifica en aquel país en el cual deban cumplirse las obligaciones esenciales de las partes; no obstante, para fines de lo dispuesto en este artículo, se considerará que la operación se ejecuta en el exterior cuando una de tales obligaciones esenciales debe cumplirse en el exterior».

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