AMELIA PASCUAL MEDRANO Profesora Ayudante de Derecho Constitucional Universidad de La Rioja

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA LEY DE PROTECCIÓN DEL MENOR* SUMARIO I. EL MENOR COMO SUJETO DE DERECHOS FUNDAMENTALES II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LA CONSTITUCIÓN III. LA LEY DE PROTECCIÓN DEL MENOR 1. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen 2. Derechos de asociación y reunión 3. La libertad ideológica 4. Libertad de expresión e información 5. Derecho a ser oído IV. LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y DE LA INFANCIA COMO LÍMITE DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN 1. El sujeto de la protección 2. Justificación 3. Manifestaciones de este límite V. RECAPITULACIÓN FINAL

I. EL MENOR COMO SUJETO DE DERECHOS FUNDAMENTALES El menor es el gran olvidado en el estudio de los problemas que originan la titularidad, el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales. La doctrina constitucionalista se ha dedicado tradicionalmente al estudio de extranjeros y personas jurídicas, pasando de puntillas sobre la cuestión de la minoridad. Sin embargo, ésta es una materia que provoca numerosos interrogantes a quien reflexiona sobre ella1.

* El presente trabajo constituye la versión escrita de mi ponencia en las II Jornadas de Protección Jurídica del Menor, organizadas por el Colegio de Abogados de Las Palmas de Gran Canaria y celebradas en esta ciudad los días 6 al 9 de mayo de 1996. 1. «Tomarse en serio los derechos de los niños puede plantear cuestiones interesantes. Por ejemplo: si ciertos derechos de los niños implican simplemente la extensión de la titularidad del derecho, para comprender en ella tanto a los adultos como a los menores o, por el contrario, obligan a asumir –por razones morales– una estructura (contenido, protección) distinta cuando el titular es un menor que cuando el titular es un adulto». Liborio HIERRO, «La intimidad de los niños: un test para el derecho a la intimidad», en Problemas actuales de los derechos fundamentales, Madrid, 1994, pg. 380.

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Se hace inevitable partir, en el tema que nos ocupa, de los conceptos clásicos de la Teoría General del Derecho de capacidad jurídica y capacidad de obrar. La primera podría definirse de un modo general como aptitud o posibilidad de ser sujeto o titular de derechos y obligaciones, mientras que la segunda podría ser conceptuada como la capacidad para el ejercicio de los derechos2. Los planteamientos de los constitucionalistas a este respecto coinciden en señalar que la capacidad de obrar, o por lo menos la plena capacidad de obrar, se adquiere con la mayoría de edad3. Esta se convierte de este modo, para aquéllos, en un presupuesto o condición subjetiva para el ejercicio de los derechos fundamentales. Advertido esto, se suele indicar también la posibilidad, no obstante lo anterior, de que el ordenamiento jurídico otorgue relevancia a edades inferiores para el ejercicio de determinados derechos o para la realización de determinados actos jurídicos. Mas estas afirmaciones, que en principio parecen correctas, son a nuestro juicio insuficientes. Como muy bien ha expuesto SÁ´NCHEZ FERRIZ, debemos distinguir, en primer lugar, las diversas situaciones jurídicas a las que puede dar lugar un derecho constitucional: titularidad, ejercicio efectivo y defensa procesal (que se corresponderían respectivamente con los conceptos de capacidad jurídica, capacidad de obrar y legitimación). En segundo lugar, hay que concretarlas respecto de cada derecho; pues, como dice la citada profesora, «en todas ellas cabría desvelar una constante: la ausencia de una respuesta general susceptible de ser aplicada en todos y cada uno de los (muy diversos) derechos reconocidos por la Constitución»4. En esta línea, el menor como sujeto de derechos fundamentales origina una pluralidad de supuestos que deben ser analizados derecho por derecho5. No obstante, podemos sentar un serie de principios generales: 1) En el aspecto de defensa de sus derechos, el menor siempre va a necesitar de terceros que lo representen. 2) El menor carece de la titularidad de algunos derechos (derecho al voto, art. 23). 3) Son titulares, en cuanto que son personas, de los derechos imprescindibles para garantizar la dignidad humana (vida, art. 15, intimidad, art. 18...). En este tipo de derechos, normalmente pierde sentido la capacidad de obrar pues resulta muy forzado hablar en ellos

2. La capacidad implica según CASTÁ´ N TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, tomo 1, vol. II, Madrid, 1987, pg. 161-162, «aptitud para derechos y obligaciones, o lo que es igual, para ser sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurídicas». Esta aptitud o capacidad jurídica se desplegaría en dos manifestaciones: «aptitud del sujeto para la mera tenencia y goce de los derechos, y aptitud para el ejercicio de los mismos y para concluir actos jurídicos. La primera de ellas se acostumbra designar con la simple denominación de personalidad, capacidad de derecho o capacidad de goce. La segunda, se denomina capacidad de obrar o capacidad de ejercicio». ´ NDEZ SEGADO, El sistema constitucional español, Madrid, 1992, pg. 179, comenta que «el artículo 12, 3. FERNÁ al determinar cuándo se alcanza la mayoría de edad, está regulando una condición general básica para disponer de capacidad de obrar». PÉREZ TREMPS, en LÓPEZ GUERRA (y otros), Derecho constitucional, Valencia, 1991, pg. 129, dice que «la mayoría de edad constituye una exigencia para el ejercicio total de los derechos, para adquirir la plena capacidad de obrar. Dicho de otra forma, mientras no se alcanza la mayoría de edad, la persona no tiene disponibilidad sobre sus derechos». Para Jorge DE ESTEBAN y GONZÁ´LEZ TREVIJANO, Curso de de derecho constitucional español I, Madrid, 1992, pg. 283, el menor dispondría de una capacidad jurídica restringida, que es definida por los mismos en razón de que no se poseen todos los derechos o, poseyéndolos, necesitan de otra persona que los tutele. «Sólo los nacionales «mayores de edad» poseen capacidad jurídica plena, es decir, sólo estos gozan también de capacidad de obrar ». 4. SÁ ´ NCHEZ FERRIZ, Estudio sobre las libertades, Valencia, 1989, pg. 139. 5. Podemos aplicar en este punto lo señalado por el Tribunal Constitucional que, aunque referido a los derechos de los extranjeros, entendemos que encaja también perfectamente para el supuesto de menores: «El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, [...], depende, pues, del derecho afectado» (STC 107/1984, de 23 de noviembre, F.4). También en esta línea E. STEIN, Derecho Político, Madrid, 1973, pg. 255, señala que: «habrá que examinar cada derecho fundamental para comprobar si es necesario, en relación al mismo, esperar a que el menor alcance la edad de 21 años para que pueda ejercitar por sí mismo sus derechos sin peligro de que se perjudique, o bien conviene establecer en un momento anterior el comienzo de la plenitud de su capacidad de obrar».

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de ejercicio. En estos derechos, de la titularidad se pasa directamente a su defensa en el caso de que se produzca cualquier perturbación6 4) Los derechos que suponen una proyección externa, básicamente libertades públicas, «no necesitan de la mayoría legal pero sí, lógicamente, de una “capacidad natural” que sería, por tanto, condición para la adquisición de la capacidad jurídica, como también, condición de la adquisición de la capacidad de obrar»7. El problema está, sin embargo, en el hecho de que el derecho público ha desarrollado escasamente la idea de la adquisición gradual de la capacidad; en general, se sigue funcionando con el esquema dual mayormenor de 18 años. Mucho más adelantado está en esta cuestión el derecho privado: como dice R AMOS C HAPARRO , «en el derecho privado general existe una escala de edades intermedias, entre la salida de la infancia y la llegada de la mayoría legal, que llevan conectadas consecuencias capacitantes particulares, y que, precisamente por ello, se diferencian de dicha mayoría, que tiene un alcance jurídico global, por suponer el reconocimiento del mayor grado exigible de capacidad»8. 5) A diferencia del derecho privado, en el que no es infrecuente encontrarnos la titularidad y el ejercicio de un mismo derecho en sujetos distintos, en los derechos fundamentales no cabría en principio separar en distintas personas la titularidad y el ejercicio9. No cabe ser titular de un derecho que no se puede ejercitar, ni nadie puede ejercer por mí, por ejemplo, el derecho de reunión, expresión, asociación... Otra cosa es que se tenga, como ocurre normalmente con los menores, limitado el ejercicio del derecho. En este caso los menores sí que son titulares del derecho, si bien su ejercicio está limitado en función precisamente de su minoridad. II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LA CONSTITUCIÓN A pesar de la rotundidad del título de este apartado de mi exposición, la declaración de derechos contenida en la Constitución no contiene ninguna alusión respecto a su aplicación a los menores. Constitucionaliza, eso sí, la mayoría de edad a los 18 años (art. 12), lo que constituye una novedad, tanto en nuestro Derecho histórico como en el derecho constitucional extranjero. Supone también una unificación en cuanto que, a partir de ella, en todos los órdenes del derecho, los 18 años marcan la plena capacidad de obrar10. Las referencias que la Constitución hace a los sujetos de los distintos derechos son de lo más variado en cuanto a la terminología utilizada; todos, toda persona, los españoles, los ciudadanos, etc; además de atribuir en ocasiones derechos a categorías sociales concretas, como trabajadores, padres, profesores, etc. Tendríamos aquí por tanto, un punto de partida en orden a la interpretación de la titularidad de estos derechos. De las mismas expresiones se puede inferir en algunas ocasiones la voluntad de incluir a los menores («Todos» art. 15, «Toda persona», art. 17), mientras que, en otras, la propia terminología constitucional dificulta el reconocimiento de la titularidad del derecho al menor («Los ciudadanos», art. 23). No obstante, esta vía de interpretación resulta claramente insuficiente, y debe ser conectada rápidamente con la naturaleza de cada derecho y su compatibilidad con la persona del menor11.

6. Ver en este sentido, SÁ´ NCHEZ FERRIZ, ob. cit., pg. 141 y TORRES DEL MORAL, Principios de derecho constitucional español, Madrid, 1992, pg. 347. 7. SÁ ´ NCHEZ FERRIZ, ob. cit., pg. 140. 8. R AMOS C HAPARRO , «Niños y jóvenes en el Derecho civil constitucional», en Derecho privado y Constitución, núm. 7, 1995, pg. 183. 9. Un ejemplo en sentido contrario basado en el 27.3 de la Constitución se puede ver en TORRES DEL MORAL, ob. cit., pg. 347. 10. Cabría, sin embargo, una edad inferior en el ámbito del derecho foral a la vista de la Disposición Adicional Segunda. 11. El art. 28 dice:«Todos tienen derecho a sindicarse libremente...», siendo evidente que este derecho no puede ser atribuido al menor de 16 años.

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De mayor ayuda puede resultar la alusión de nuestro texto constitucional al derecho internacional referido al menor. El art. 39.4 de la CE señala que: «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos». ¿Significa esto que los menores gozan en España de todos los derechos que les otorga el derecho internacional, incluso cuando se trate de acuerdos y tratados no ratificados? Evidentemente la respuesta es negativa; el precepto debe entenderse en el marco de los principios rectores del que forma parte. En este sentido, el Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de manifestarse al respecto, y nos recuerda como «los principios reconocidos en el capítulo III del Título I, aunque deben orientar la acción de los poderes públicos, no generan por sí mismos derechos judicialmente actuables»12. El valor, pues, de esta remisión constitucional residiría en que el ordenamiento internacional referido al menor debe ser la guía de la actuación legislativa en este campo. Más eficacia, sin embargo, tienen los acuerdos internacionales ratificados por España relativos a la protección de los niños, ya que, por un lado, forman parte del derecho interno (art. 96) y, por otro, habida cuenta del art.10.2, los referidos a derechos y libertades, deben ser criterio de interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos por la Constitución. De este modo, la falta de referencias constitucionales expresas a los derechos fundamentales del menor pueden quedar colmadas con los tratados y acuerdos ratificados por España sobre la materia13. En palabras del Tribunal Constitucional, el art. 10.2 «no da rango constitucional a los derechos y libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estén también consagrados por nuestra propia Constitución, pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos de ésta de acuerdo con el contenido de dichos Tratados o Convenios, de modo que en la práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del título I de nuestra Constitución»14. Además, el Tribunal Constitucional entiende que el art. 10.2 obliga a interpretar en este sentido no sólo «las normas contenidas en la Constitución, sino todas las del Ordenamiento relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas que reconoce la norma fundamental»15. De la copiosa normativa internacional ratificada por España referida a la protección de menores, destaca, dado el objeto que nos ocupa, la nueva Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 199016. III. LA LEY DE PROTECCIÓN DEL MENOR El panorama hasta ahora descrito quedaría situado, rememorando la célebre cita de IHERING, «en el cielo de los conceptos jurídicos». Nos hemos referido a la Teoría General

12. STC 36/1991, de 14 de febrero, F. 5. 13. En esta línea, TORRES DEL MORAL, ob. cit., pg. 576, duda de la necesidad del precepto que comentamos, que añadiría bien poco a las previsiones del art. 96 y 10.2 de la Constitución. Para RAMOS CHAPARRO, ob. cit., pgs. 197 y 198, el 39.4, no supone tampoco una recepción automática en nuestro ordenamiento de toda la normativa internacional protectora de la infancia, ratificada o no, «sino que meramente quiere señalar el alto valor y el carácter fundamental que el constituyente reconoce a este sector del ordenamiento externo, de origen convencional y rango supralegal, propugnando su efectiva aplicación como contenido material de la “política social” que deja esbozada en este capítulo 3 del Título I» y concluye que la asunción constitucional del derecho internacional compensa la falta de desarrollo sustantivo sobre los derechos fundamentales en el texto constitucional. ESPI´ N CÁ ´ NOVAS, «Artículo 39», en Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, tomo IV, dir. Oscar Alzaga Villaamil, Madrid, 1983, pgs. 40 y 41, refiriéndose a los acuerdos no ratificados por España, comenta que «el artículo 39.4 cumple una función normativa importante como fuente de inspiración programática del futuro legislador y como criterio interpretativo de otras normas vigentes ya en nuestro derecho, que permitan una aproximación, por vía interpretativa, a los acuerdos internacionales» 14. STC 36/1991, de 14 de febrero, F. 5. 15. STC 78/1982, de 20 de diciembre, F. 4. 16. Un análisis de la misma puede verse en Liborio HIERRO, «¿Tienen los niños derechos? Comentario a la Convención sobre derechos del niño», Revista de Educación, núm. 294, Enero-Abril 1991. También en ALVAREZ VE´ LEZ, La protección de los derechos del niño, Madrid, 1994, pgs. 77 y ss.

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del Derecho, a la normativa internacional... pero acertadamente se puede estar pensando, en este momento, que no hay nada demasiado claro respecto al menor en orden al reconocimiento y ejercicio de los derechos fundamentales. Sin embargo, he aquí, por fin, que a principios del año 1996, nuestro legislador ha decidido desarrollar determinados derechos fundamentales atribuyéndolos expresamente al menor; me estoy refiriendo a la reciente Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. En ella, además de importantes previsiones referibles al derecho privado (acogimiento, adopción, tutela, intervención del Ministerio Fiscal...), se presta especial atención a los derechos constitucionales de los menores. Por un lado, en su artículo tercero, se les reconocen los derechos que les atribuyen la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte. Corrige así, en lo referente al derecho convencional, la imprecisa redacción del art. 39.4., cuya interpretación más segura es la que circunscribe su virtualidad a los acuerdos internacionales ratificados por España, quedando en una nebulosa bastante ambigua la efectividad del derecho convencional no ratificado. Señala también el art. 3, que la presente Ley y en general toda la normativa interna referida al menor, se interpretará de acuerdo a los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, en especial, a lo previsto en la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989. Ya hemos comentado, no obstante que en la materia específica de derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce, esta interpretación viene ya obligada por el art. 10.2. Por otro lado, la referida Ley reconoce expresamente al menor (arts. 4 y ss), algunos de los derechos contenidos en la Sección 1.ª, del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, aunque no señala ninguna vinculación con ella. Parecería, en este sentido, que esta Ley es ajena a la declaración de derechos de la Constitución. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, no hace sino un desarrollo de ciertos derechos fundamentales reconocidos en nuestra Ley Fundamental, adaptándalos a la situación de minoridad y a la consabida falta de plena capacidad de obrar. Es en este sentido muy significativo el carácter de ley orgánica que la propia Ley otorga, en su Disposición final vigésimo tercera, a las disposiciones que desarrollan derechos y libertades fundamentales, cumpliendo así lo establecido en el art. 81 de la Constitución. Esta atención prestada por la Ley a los derechos del menor en el ámbito público constituye una novedad en nuestra legislación postconstitucional. La normativa sobre menores ha venido refiriéndose tradicionalmente a las figuras clásicas del derecho civil y no ha reparado demasiado en las cuestiones que suscita el tema que examinamos. La Ley de protección del menor parte, según señala su propia Exposición de Motivos, de un nuevo planteamiento en los derechos del menor 17 en el que pueden destacarse tres notas fundamentales: primera, «reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos» acorde con su desarrollo; segunda, interpretación restrictiva de las limitaciones que pudieran derivarse de su condición, principio que recoge expresamente el art. 2, párrafo 2.º; y tercera, matización del contenido de algunos derechos para combinar la necesaria protección que requiere su edad con la posibilidad de ejercitarlos. Además, sobre todos estos principios hay que situar el de la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (art.2, párrafo 1.º); principio, por otro lado, ya formulado con anterioridad en el ámbito del derecho privado por la Ley de adopción de 1987. Mayores dificultades plantea sin embargo el principio sentado al final del precepto mencionado: «cuantas medidas se adopten al amparo de la presente ley deberán tener un carácter educativo». No acertamos a imaginar el alcance que

17. «Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia». Exposición de motivos, núm. 2.

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este enunciado puede tener. Si como la propia ley obliga, se parte siempre del interés del menor como valor primario, es evidente que en éste no tiene cabida ninguna medida, si se me permite la expresión, «deseducativa», y desde un punto de vista positivo, todo lo hecho en interés del menor debe ayudar por coherencia lógica a su educación en el sentido establecido en el artículo 27.2 de la CE. El fin educativo no vendría sino a reforzar el principio de actuación en interés del menor18. En cuanto a los derechos regulados expresamente por la Ley del menor, hay que advertir que no son sino una selección, por supuesto no exhaustiva, de derechos fundamentales del menor. Quizás se han querido desarrollar aquéllos en los que la minoría de edad puede provocar más matices en orden a su ejercicio, dando por supuestos algunos otros: vida, integridad, seguridad... establecidos por la Constitución y por la Convención sobre Derechos del Niño. Centrándonos ahora en los derechos recogidos por la Ley, vamos a destacar los aspectos que nos parecen más controvertidos. 1. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. El artículo 4 reafirma al menor en la titularidad de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen. Son estos derechos, como decíamos, imprescindibles para la garantía de la dignidad humana. Corresponden a la persona por el mero hecho de serlo y, en términos estrictos, no implican ejercicio, no requiriendo por tanto capacidad de obrar. Su contenido consiste básicamente en un deber general de abstención o de respeto, pasándose de esta manera directamente de la titularidad a la defensa del derecho, en la cual el menor siempre debe estar representado. Ahora bien, como señalan algunos autores19, la posibilidad de consentir en estos derechos las intromisiones (lo que no quiere decir que se renuncie al derecho, que es irrenunciable) sería su modo de ejercicio, y es precisamente en este punto en donde la falta de capacidad de obrar plena del menor origina ciertas dificultades. Del desarrollo que de los mismos hace el art. 4 de la Ley, queremos resaltar dos aspectos. a) En el apartado 2.º de este artículo parece que el legislador ha olvidado incluir como causa de intervención del Ministerio Fiscal las intromisiones en el derecho a la propia imagen del menor, si bien ésta puede quedar amparada en la cláusula general «contraria a sus intereses». b) El apartado 3.º introduce una importante novedad que, como dice la Exposición de motivos, refuerza los mecanismos de garantía previstos en la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Esta, en su art. 2.2, viene a decir que no se apreciará intromisión ilegítima cuando el titular del derecho hubiera otorgado su consentimiento expreso. Para los menores, prevé en el art. 3 que ellos mismos prestarán el consentimiento si sus condiciones de madurez lo permiten de acuerdo con la legislación civil, o en su defecto, su representante legal, que deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal. Lo primero que llama la atención es la imprecisión e inseguridad que supone averiguar si el menor tiene o no suficiente madurez. La Instrucción 2/1993 de la Fiscalía General del Estado, «El Ministerio Fiscal y el Derecho a la intimidad de los menores victimas de un delito», tampoco despeja demasiado las dudas al respecto, quizás porque realmente no existen soluciones generales. Constata, eso sí, un problema añadido al anterior: «impedir que el impacto psicoemocional que pueda sufrir un menor –incluso, de suficiente madurez–, en ciertos casos especiales, sea empleado para la obtención de un consentimiento irreflexivo o que esté motivado por la momentánea, artificiosa y efímera atracción hacia una popularidad asentada exclusivamente en el insano fisgoneo que generan

18. El menor es la fuente más importante de retórica legal, de declaraciones pomposas vacías de contenido y, en general, de grandes principios poéticos pero de escasa efectividad. 19. Para autores como Liborio H IERRO o Luciano P AREJO , el ejercicio de estos derechos consistiría precisamente en esta posibilidad de disposición. Cfr. Liborio HIERRO, «La intimidad...», ob. cit., pgs. 380 y ss.

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algunos sucesos delictivos». Respecto al segundo supuesto, es decir, el consentimiento del representante legal, aconseja a los Fiscales –en caso de que no se cumpla con la comunicación previa exigida por la ley y se prevea que la divulgación de la noticia supondrá una intromisión en la intimidad o la imagen del menor–, que se efectúe una labor anticipada dirigiéndose a los representantes del menor y medios de comunicación implicados para advertirles de las consecuencias jurídicas. Se recuerda también a los fiscales las posibilidades de aplicación de la figura del desamparo en el caso de «una reiterada exposición pública del menor»20. La instrucción, sin embargo, no incluye ningún criterio que oriente al Fiscal, en caso de tener competencia, par dar o no el visto bueno al consentimiento. Liborio HIERRO opina que la intimidad de los niños «nunca podría ceder por razón de consentimiento salvo cuando su desvelamiento –como la utilización de su imagen– repercutiese en su propio superior interés (esto es, en desarrollo de su proceso educativo, de su participación en la vida cultural, en la reafirmación de su propio honor, etc.)»21. Con esta configuración quedaría salvada para el autor la posibilidad de conocer las cualidades artísticas, deportivas, etc. del menor. Desde nuestro punto de vista, la regla general en la actuación de fiscales y jueces debería ser impedir siempre que el consentimiento de los representantes legales del menor legitime intromisiones en el honor, la intimidad y la propia imagen. Nadie debería poder representar al menor en orden a dar el consentimiento a una intromisión en su honor, pues, siguiendo el criterio expuesto por Liborio H IERRO , no acertamos a imaginar ningún supuesto en el que la intromisión en el honor del menor repercuta en su propio interés. Tampoco en el caso de la intimidad, salvo que, como parece hacer este autor, se parta de un concepto de intimidad muy amplio. Pero, en principio, no afectaría a la intimidad el que el menor desarrolle públicamente actividades artísticas, deportivas, etc. En cuanto al derecho a la propia imagen, sólo deberían autorizarse supuestos que de algún modo beneficien al menor, evitando siempre que el beneficio sea exclusivamente satisfacer la codicia de los mayores22. En cualquier caso, a la situación descrita se ha venido a añadir, como hemos dicho hace un momento, un importante refuerzo de carácter garantista. El art. 4.3, de la Ley del menor dice: «Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, incluso [y esto es lo importante] si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales». Se trata, según consta en la exposición de motivos, de «proteger al menor, que puede ser objeto de manipulación incluso por sus propios representantes legales o grupos en que se mueve». Asi, desde el momento en que se avisa a los medios de comunicación de que el consentimiento no es suficiente para legitimar la intromisión, cabe suponer un mayor cuidado en éstos a la hora de realizar referencias a menores. Pero a pesar de esta encomiable intención, desde el punto de vista de la técnica jurídica, el precepto adolece de numerosos defectos.

20. «No puede limitarse la actuación del fiscal a la impasible contemplación de maquinaciones familiares que, orientadas hacia el tan fácil como inesperado rendimiento económico, puedan perjudicar gravemente el proceso de socialización del menor y, con ello, su desarrollo integral». Instrucción 2/1993 de la Fiscalía General del Estado, pg. 13. 21. Liborio HIERRO, «La intimidad...», ob. cit., pg. 390. 22. En cuanto al consentimiento del propio menor creemos que hay que partir de un criterio restrictivo a la hora de considerar su madurez. Dada la regulación del art. 3.1 de la LO 1/1982, es evidente el peligro de manipulación del menor en beneficio de intereses de terceros.

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El art. 4.3 supone una clara modificación del régimen previsto para el consentimiento del menor en el art. 3 de la Ley orgánica 1/1982. Sin embargo, la ley del menor no lo reforma expresamente, dejando en manos de otros la articulación de estas dos previsiones. Sólo alude a la utilización de imágenes o nombre de los menores. Con ello está limitando en gran medida la efectividad del precepto, pues quedaría excluida de su aplicación, por ejemplo, la difusión de información relativa a la intimidad del menor, que seguiría el régimen previsto por la Ley 1/1982, lo cual no parece que esté muy justificado, pues, como hemos visto más arriba, es uno de los supuestos que con más frecuencia genera abusos. Este afán restrictivo es sin embargo abandonado completamente a la hora de caracterizar las intromisiones: éstas se dan por un uso que menoscabe la honra o reputación del menor, o simplemente, porque sea contrario a sus intereses. Respecto al menoscabo de su «honra o reputación», hay que decir que supone, aunque cabe que una misma acción constituya una intromisión en los tres derechos, un caso claro de intromisión ilegítima en el derecho al honor y no en los tres derechos como parece deducirse de la imprecisa redacción legal. En cuanto al uso «contrario a sus intereses», incluiría por sí mismo, ya no sólo el menoscabo de la «honra o reputación», sino también cualquier intromisión en la intimidad y la imagen del menor, que por principio son contrarias siempre a su interés. Confusión de derechos, indeterminación y oscura redacción son en este sentido las críticas más suaves que se nos ocurren. 2. Derechos de asociación y reunión El art. 7 reconoce a los menores el derecho de asociación y el derecho de reunión. Son éstos típicos derechos de ejercicio que implican necesariamente una proyección externa del sujeto y que deben ser puestos inmediatamente en contacto con la incompleta capacidad de obrar del menor. Ahora bien, a nadie se le escapa que estos derechos, además de los límites específicos establecidos en función de su edad (por ejemplo que las asociaciones sean de carácter infantil o juvenil), van a estar muy condicionados por el ejercicio de la patria potestad. Al final, los menores gozarán de estos derechos si los padres quieren. Curiosamente, el redactor de la Exposición de Motivos debía estar pensando esto al señalar, respecto al derecho a participar en reuniones públicas y manifestaciones pacíficas, que se había establecido el requisito de la autorización de los padres, tutores o guardadores. Sin embargo en el art. 7.3 esto no queda así de claro, pues más bien parece que ese requisito viene establecido sólo para la convocatoria o promoción de las reuniones. De todas formas parece evidente —es de sentido común— que un menor va a tener difícil el ejercicio de estos derechos si no tiene la colaboración paterna. Y si ya son difíciles las acciones de las entidades públicas para remediar las violaciones por los padres de derechos básicos del menor como la integridad o la intimidad, piensen ustedes en una hipotética violación paterna del derecho de asociación o reunión de sus hijos. Contando además con que aquí nos encontramos con el terreno resbaladizo de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales23. A pesar, pues, de la buena voluntad de esta ley, en el ámbito familiar, estos derechos quedan supeditados a la decisión de los padres; de ellos depende en principio que los menores ejerzan o no estos derechos. Desde un punto de vista negativo, en cuanto que son los padres los que prohíben o no al menor ir, por ejemplo, a una manifestación, o dan su consentimiento a la inscripción en una asociación; y, desde un punto de vista positivo, porque el menor va a requerir en muchas ocasiones una ayuda activa de los padres para ejercer estos derechos. Los problemas que se nos plantean son de esta forma de difícil solución: ¿Cuándo estamos ante una violación de derechos del menor y cuándo ante el ejercicio normal de la patria potestad?; ¿cómo se puede probar que unos padres vulneran el

23. «Una sociedad troquelada al extremo por los derechos fundamentales ¿sería una “sociedad libre” o una sociedad en que imperaría un nuevo y acaso definitivo totalitarismo, justamente el de los derechos fundamentales?». GARCI´ A TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, 1986, pg. 146.

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derecho de asociación o reunión de los hijos?; ¿hasta qué punto se puede exigir a los padres prestaciones activas para el ejercicio del menor de estos derechos?... Debemos confesar que no tenemos solución para todas estas cuestiones. El desarrollo legal de estos derechos ha olvidado, en general24, la especial relación paterno-filial durante la minoría de edad. Estos derechos del menor deben conjugarse con los derechos-deberes de los padres para con los hijos, lo que supondrá en la mayor parte de los casos la imposibilidad de control y defensa de los mismos. La actuación de los fiscales o de las entidades públicas competentes fundada solamente en una vulneración del derecho de reunión y asociación del menor por sus padres es utópica, y eso dando por supuesto que no sea un caso de ejercicio legítimo de la patria potestad. Así, la eficacia de estos derechos queda referida esencialmente a los casos en que la vulneración provenga de los poderes públicos, en cuyo caso, los representantes del menor, y el propio Ministerio Fiscal, pueden y deben velar por la defensa de sus derechos poniendo en marcha los procedimientos tradicionales de protección y garantía de los derechos fundamentales. Mención especial merece el art. 7.2, párrafo tercero: «Cuando la pertenencia de un menor o de sus padres a una asociación impida o perjudique al desarrollo integral del menor, cualquier interesado, persona física o jurídica, o entidad pública, podrá dirigirse al Ministerio Fiscal para que promueva las medidas jurídicas de protección que estime necesarias». Nuevamente estamos ante un precepto que desde el punto de vista de su finalidad nos parece perfecto, pero que en la práctica es de muy compleja articulación. Desde el momento en que hablamos de asociaciones legales, es difícil probar que la pertenencia del menor o de sus padres va a perjudicar el desarrollo de aquél. Es más, en todo caso corresponde a los padres, en primer lugar, determinar qué es lo que impide o dificulta el desarrollo del menor, que a su vez es un concepto tremendamente subjetivo. La actuación del Ministerio Fiscal no sería de este modo nada sencilla: ¿qué medidas de protección son ésas que debe promover?; ¿desamparo moral? En nuestra opinión, va a ser casi imposible demostrar, por ejemplo, que la pertenencia de los padres a un asociación legal perjudica el desarrollo del menor hasta el punto de convertirse en desamparo del menor. Estaríamos ante un límite desproporcionado del derecho de asociación de los padres. 3. La libertad ideológica El art. 6 reconoce al menor el derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión. Sin embargo, hay que contar con el hecho de que el menor está en un proceso de formación de su propia identidad ideológica, religiosa, etc. Desde este punto de vista, los padres o tutores no sólo tienen el derecho y el deber de cooperar para que el ejercicio de esta libertad contribuya a su desarrollo integral, como dice el apartado tercero, sino lo que es más importante, tienen el derecho y el deber de cooperar en la propia formación y desarrollo de la conciencia ideológica y religiosa del menor (recordemos en este sentido el art. 27.3 de la CE), siempre eso sí, dentro del respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales (art. 27.2 de la CE). De esta manera, la libertad ideológica del menor se puede vulnerar en nuestra opinión por los propios padres, cuando la educación o formación que está recibiendo posea, por ejemplo, tintes sectarios o contrarios a la dignidad humana. En estos casos se produce una manifiesta vulneración del derecho a la libertad ideológica, del derecho a la educación, además de un incumplimiento de los deberes de protección y asistencia de los padres. La pregunta es otra vez cómo dar efectividad a estos derechos y lograr que no queden en simples declaraciones de principios. El ejemplo descrito puede ser subsumible en

24. Salvada la referencia del art. 3, párrafo 2.º.

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el desamparo previsto por el art. 172 del CC y, en todo caso, una vez puesto en conocimiento de los poderes públicos o del Ministerio Fiscal, debe suponer la inmediata interposición de acciones civiles o penales para la protección de los derechos del menor. Ahora bien, estamos hablando de supuestos extremos, que son obviamente más fáciles de detectar y demostrar por las entidades públicas ocupadas en la tutela de los menores o por el Ministerio Fiscal. Pero cuando hablamos de lesiones concretas al derecho que comentamos, al igual que ocurría con el derecho de asociación y reunión, resulta casi imposible lograr una protección efectiva. De nuevo hay que realizar la difícil delimitación de lo que constituye violación del derecho y lo que no es más que ejercicio del derecho y el deber paterno de formación y educación del menor. Fuera del ámbito familiar, la tutela de este derecho resulta mucho más sencilla. Cualquier violación del mismo por parte de los poderes públicos, puede desencadenar los mismos recursos de protección del derecho que en el caso de los adultos, con la inevitable matización de la representación paterna o en su defecto de la instancia pública competente. 4. Libertad de expresión e información Los derechos de expresión y de información son también reconocidos al menor por la Ley (arts. 5 y 8). No obstante, una vez más estos derechos están matizados dentro del ámbito familiar por la especial relación paterno-filial. Fuera de ella, padres y representantes legales deben, en nombre del menor, recabar la tutela de los mismos en caso de su violación, de igual forma que se hace para los mayores de edad. El art. 5.1, nos adelanta una última cuestión, que luego desarrollaremos: los menores –dice– tienen derecho a recibir «la información adecuada a su desarrollo». He aquí la espinosa cuestión de los límites de la libertad de expresión y de información fundados en la protección de la juventud y de la infancia del art. 20.4. CE. 5. Derecho a ser oído En cuanto al derecho del menor a ser oído en los procedimientos administrativos y judiciales (art. 9), hay que hacer constar que no es sino el desarrollo adaptado al menor de un aspecto del complejo contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24); derecho éste imprescindible para la persona y, por supuesto, para el menor. La importancia de esta previsión de la ley del menor radica, desde nuestro punto de vista, en la generalidad de su planteamiento. Aunque el principio de que el menor sea escuchado cuando tenga suficiente juicio es ya tradicional en algunos supuestos concretos previstos por el ordenamiento, a partir de esta Ley se convierte en un derecho general para cualquier procedimiento que le afecte. Como señala la exposición de motivos estamos ante una nueva concepción del menor, como sujeto activo y con capacidad progresiva para ejercer derechos. Pero el art. 9 reconoce al menor el derecho a ser oído, no sólo en el ámbito procedimental administrativo y judicial, sino incluso también en el ámbito familiar, lo que supone un correlativo deber de los padres de escucharlo. Se trata de un derecho que reconoce la Ley al menor, pero que no es, evidentemente, un derecho fundamental25. Llevar a la práctica este derecho nos parece sinceramente imposible. ¿Cómo se articula su tutela en caso de vulneración? Un derecho vale lo que valen sus garantías, y en este derecho no encontramos mecanismos que sirvan de garantía para su cumplimiento. Nos tememos que, en el mundo real, la vulneración en el seno familiar de derechos como éste, o como los ya vistos de reunión, expresión..., sirvan sólo como conjunto de indicios de una dejación general de los deberes paternos que puede ayudar a fundamentar las acciones de

25. En realidad, más que ante un derecho estamos ante un principio general que debe guiar las relaciones paterno-filiales.

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las entidades públicas y del Ministerio Fiscal, incluida, por supuesto, la declaración de desamparo. Porque, como hemos ido viendo, la lesión concreta de cada uno de estos derechos en la familia difícilmente puede originar una acción judicial: deberíamos disponer de un fiscal en cada familia para velar por el cumplimiento puntual de estos derechos, lo cual, obviamente, es imposible. IV. LA PROTECCION DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA COMO LIMITE DE LOS DERECHOS DE LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. El art. 20.4 de la Constitución señala, como límite expreso de los derechos y libertades reconocidos en el art. 20, la protección de la juventud y de la infancia. Nos interesa aquí examinar las libertades de expresión y de información en relación con la protección de la juventud y la infancia, si bien, y como se deduce del propio art. 20.4, los límites que ahí enuncia el texto constitucional están referidos a todas las libertades recogidas en el art. 20.1. El tema de los límites de la libertad de expresión e información ha sido y continúa siendo objeto de especial atención por parte de los constitucionalistas, a lo que hay que añadir las innumerables sentencias del Tribunal Constitucional referidas a esta materia. Ahora bien, también es habitual pasar de largo en lo que se refiere a la protección de la infancia y de la juventud como límite de la libertad de expresión e información. La idea de que no existen derechos absolutos y de que todos los derechos tienen límites, es general entre los estudiosos de los derechos fundamentales26. Nuestro Tribunal Constitucional dejó claro desde sus primeras sentencias que «ningún derecho constitucional, [...], es un derecho ilimitado». «La Constitución establece por sí misma los límites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho deriva de la Constitución sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar, no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos» (STC 11/1981, de 8 de abril de 1981. Fundamentos 9 y 7). En el supuesto que nos ocupa, nos encontramos con un límite constitucional expreso que se justifica por la necesidad de protección de la juventud y de la infancia. Estamos ante un bien jurídico que limita el ejercicio de la libertades contenidas en el art. 20. La protección del menor frente a estas libertades tiene básicamente dos dimensiones. En la primera, se trataría de analizar los límites generales de la libertad de expresión e información (fundamentalmente honor, intimidad y propia imagen) desde la perspectiva de los menores, entendiendo, como hemos visto, que éstos son verdaderos sujetos de derechos fundamentales, si bien el hecho precisamente de su minoridad, origina diferencias importantes respecto al resto de titulares de derechos. La propia Ley del menor recuerda en su art. 8.1 que la libertad de expresión tiene también su límite en la intimidad y la imagen del menor. Aunque inexplicablemente no menciona el honor, por supuesto esto no significa que debamos excluirlo de los límites de la libertad de expresión. El menor es titular del derecho al honor como la propia ley reconoce en su art. 4, y éste a su vez es un límite constitucional expreso de la libertad de expresión. Probablemente, la omisión en el precepto no es sino producto del olvido.

26. Ya en la Declaración Francesa de 1789 se contenía la idea de límite de los derechos. El art 4 dice: «La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui: ainsi, l’ exercice des droits naturels de chaque homme n’ a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi».

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Un caso concreto de la efectividad de los derechos de la personalidad del menor frente a las libertades del art. 20. lo tenemos en el famoso recurso de amparo interpuesto por el Diario «Ya» que había sido condenado por intromisión ilegítima en la intimidad personal y familiar de los esposos Tous y de su hijo menor (estamos hablando del llamado caso Sara Montiel). El diario «Ya» publicó un artículo sobre las circunstancias de una adopción hecha por los Tous, que contradecía lo dicho anteriormente por el matrimonio a la prensa del corazón. En la sentencia del Tribunal Constitucional se hizo prevalecer la intimidad del menor, a pesar de que la actuación paterna había levantado el velo de la intimidad27. La segunda dimensión es la que abordaría el sentido y funcionalidad de la protección de la juventud y de la infancia como límite expreso de éstas libertades, y a ello dedicaremos las páginas que siguen. 1. El sujeto de la protección De la lectura del art. 20.4 surge inmediatamente el problema de fijar jurídicamente el sentido que tienen los términos «juventud» e «infancia». Para FERNÁ´ NDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, independientemente de las consideraciones psicológicas que cabría hacer, «el único concepto jurídicamente relevante es el de la mayoría de edad. Por tanto, las posibles acciones restrictivas del Estado, destinadas a la protección de la juventud y de la infancia, tienen un límite en la edad de dieciocho años del sujeto, activo o pasivo, del derecho a la información»28. En contra de este planteamiento, sin embargo, G ARCÍ´ A C UADRADO , pone de relieve cómo los convenios y tratados internacionales al respecto, que son criterio hermenéutico fundamental en materia de derechos constitucionales según el art. 10.2, consideran como «infancia» a todos los menores de edad, concluyendo entonces que el art. 20.4 «abarcará no sólo a los menores de 18 años sino a la «juventud» en el sentido más común y amplio de la expresión»29 (la Convención de Derechos del Niño de 1989 dice en su art. 1 que «se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años, salvo que, en virtud de ley, haya alcanzado antes la mayoría de edad»). Según esta línea doctrinal, deberemos interpretar, pues, de forma diversa los términos infancia y juventud del art. 20.4: la infancia llegaría hasta los 18 años y la juventud comprendería a aquellas personas mayores de 18 años pero a las que todavía se supone no adultas. De modo que llegamos a la consecuencia de que las libertades de expresión y de información se pueden limitar para proteger a personas con plena capacidad de obrar y consideradas adultas en todos los ámbitos. Evidentemente, estamos ante un contrasentido: la justificación de la limitación de los derechos de expresión se encuentra precisamente en que el menor no tiene formada aún su personalidad y se le pueden ocasionar daños de diversa naturaleza, pero esta justificación carece de sentido si hablamos de personas mayores de edad que, aunque no deje de ser un convencionalismo, son, a todos los efectos, personas adultas. Es más, limitar la libertad de expresión y de comunicación para la protección del menor supone a la vez limitar el

27. «Pero más allá de estos hechos dados a conocer, con mayor o menor prudencia o ligereza, por los padres adoptivos, y respecto a los cuales, por consiguiente, el velo de la intimidad ha sido destapado, prevalecerá el derecho a la intimidad del menor adoptado, y por reflejo, el de la intimidad familiar de sus padres adoptivos en relación con otras circunstancias de la adopción no reveladas, y que por su propia naturaleza, han de considerarse que pertenecen a la esfera de lo privado...» (STC 197/1991, de 17 de octubre de 1991. F. 4.). 28. FERNÁ´ NDEZ MIRANDA CAMPOAMOR, «Artículo 20», en Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978, tomo II, dir. Oscar Alzaga Villaamil, Madrid, 1984, pg. 529. Cfr. esta misma opinión en C ARMONA S ALGADO , Libertad de expresión e información y sus límites, Madrid, 1991, pg. 246 y R ALLO LOMBARTE, «La juventud como sujeto titular de derechos constitucionales», en Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 2, 1992, pg. 110. 29. GARCÍ´A CUADRADO, «Los límites de la libertad de expresión», en Revista General de Derecho, núm. 560, pg. 3783.

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derecho del menor a recibir libremente informaciones o expresiones, lo que sería impensable para los mayores de edad. Por tanto desde nuestra perspectiva sólo cabe interpretar los términos infancia y juventud del art. 20.4 como conceptos referidos a los menores de 18 años30. Nos hubiera ahorrado muchas problemas el que el art. 20.4 hubiera aludido simplemente a la protección del menor, que es en un sentido material el único concepto que puede justificar los límites a estos derechos fundamentales. 2. Justificación Lo primero que cabría preguntarse al estudiar este tema es el sentido o fundamento de la especial protección constitucional dispensada a los menores frente a las libertades del art. 20. Las formulaciones al respecto en la doctrina, coinciden básicamente en situar el tema en el ámbito de la moral. La protección de la infancia y de la juventud, como señala TORRES DEL MORAL, «ha revestido tanto en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo como en la del Tribunal Europeo la forma de protección a su formación moral, entendida ésta casi siempre como moral sexual»31. Nuestro Tribunal Constitucional, también en esta órbita, dice que «de acuerdo con la Constitución, y con la Declaración Universal, acuerdos y tratados ratificados por España, el concepto de moral puede ser utilizado por el legislador y aplicado por los tribunales como límite del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas [...]; a partir del art. 20.4 de la Constitución, y del art. 10.2 del Convenio de Roma, el legislador puede fijar restricciones o límites del derecho, entre otras finalidades, para la protección de la moral, dentro de la cual se comprende muy señaladamente –hasta el punto de que la Constitución alude expresamente a ello– la protección de la juventud y de la infancia»32. En definitiva, el menor, al estar en un período de formación de la personalidad, es especialmente vulnerable a ciertos contenidos consecuencia del ejercicio de las libertades del art. 20, y en este sentido, se le pueden ocasionar perjuicios en su desarrollo que justifican la especial protección que le otorga nuestro texto fundamental33.

30. Esta indefinición se repetirá en el art. 48 que exige a los poderes públicos, dentro del marco de los principios rectores del Capítulo III, la promoción de la participación de la juventud. Volvemos a tener aquí los mismos problemas para la determinación del significado jurídico, en este caso, del termino «juventud». PÉREZ RICO, «Artículo 48», en Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978, tomo IV, dir. Oscar Alzaga Villaamil, Madrid, 1984, pg. 356 señala que «al no existir ni en el lenguaje cotidiano ni en el texto constitucional una demarcación precisa de los que se entienda por tal nos encontramos con la situación paradójica de otorgar beneficios a un destinatario que no existe o, por lo menos, que no es identificado». 31. TORRES DEL MORAL, Principios..., ob. cit., pg. 423. 32. STC 62/1982, de 15 de octubre, F. 3. 33. FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, «Artículo 20»..., ob. cit., pg. 528, concibe la protección de la infancia y de la juventud como un límite derivado de la protección de la dignidad moral. «Es cierto, sin duda, que el contenido de tal protección estará dominado por criterios históricos de moral social y que siempre será lícito combatirlos ideológicamente. Pero lo importante, por fundante, no es tanto el contenido como la petición de principio de la que arranca: el joven y el niño son seres en desarrollo, cuya personalidad moral no está consolidada, lo que justifica una pedagogía para la libertad. Insisto en que la petición de principio me parece tan evidente como peligrosa en sus consecuencias por la voluntad del adulto, tantas veces manifestada, de manipulación unilateral dogmática de la conciencia infantil. Por ello, no creo que el Estado deba aplicar en su «protección» más criterios que los que manifiesta y mayoritariamente comparta la comunidad social, abandonando en lo demás el control a la familia, la escuela y demás instituciones sociales». RALLO LOMBARTE, «La juventud..., ob. cit., pg. 110, también en esta línea dice: «Si se tiene en cuenta que los jóvenes se hallan en un estadio en el que están aún desarrollando su personalidad hasta que la consoliden merecen de especial protección, incluso en el plano moral, en las sociedades avanzadas». GARCÍA CUADRADO, «los límites..., ob. cit., pg. 3797, comenta: «Ya se entiende que la tal limitación a la libertad de expresión se refiere al peligro de corrupción moral a que están sometidas las personas más débiles y con la conciencia aún no suficientemente formada, contra los abusos que puedan originarse en el ejercicio de la libertad de expresión, particularmente de los medios publicitarios y de comunicación social». Para AGUILERA FERNÁNDEZ, La libertad de expresión del ciudadano y la libertad de prensa o información. (posibilidades y límites constitucionales), Granada, 1990, pg. 54, la especial protección a este período de edad «está justificada para salvaguardar la gradualidad de las informaciones, e impedir que unos desmesurados contenidos por su carácter violento, pornográfico o manipulador, perturben esa necesaria gradualidad en la educación».

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3. Manifestaciones de este límite La previsión constitucional del 20.4 supone, en primer lugar, que el ejercicio de la libertad de expresión e información puede quedar limitado o sometido a restricciones por el legislador con la finalidad de proteger a la juventud y la infancia. Desde esta primera perspectiva se suele decir que el ejercicio de la libertad de expresión y de información por parte de los mayores puede ser limitado cuando va dirigido a los menores o se refiere a ellos34. Pero debemos añadir que cabe incluso, en función de este bien jurídico, limitar estas libertades aunque su ejercicio no se dirija específicamente al menor, ni trate sobre el mismo. A la vez, y situándonos en el otro lado del proceso comunicativo, es decir en el lado del receptor, puede suponer también limitar el derecho del menor a recibir libremente información, opinión, creación literaria...35. Aquí se incluirían las limitaciones de acceso del menor a determinadas publicaciones, espectáculos artísticos, teatrales, etc36. Manifestaciones concretas de este límite serían los siguientes ejemplos: 1) La calificaciones que realiza el Estado 37 de los espectáculos artísticos, cinematográficos y teatrales38 en razón de la edad, con la consiguiente prohibición del acceso a los mismos. La limitación por la edad constituye de este modo un claro ejemplo de limitación de las libertades del art. 20 en función de la protección de la infancia y de la juventud 39. Cosa distinta a la censura previa, que no cabe en ningún caso, dada la rotundidad del art. 20.2 de la CE. 2) La prohibición de difusión, venta o exhibición de material pornográfico entre menores. Estas actividades constituyen un delito de exhibicionismo según el art. 186 del nuevo Código Penal, pero nos tememos que el personal de kioscos y «videoclubs» se comporta como si nunca hubiera oído hablar de ello. En el año 1982, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre estos extremos en la Sentencia 62/1982, de 15 de octubre. El Tribunal Supremo calificó la publicación del libro titulado «A ver», de educación sexual, como constitutiva de un delito de escándalo público, lo que motivó la interposición de un recurso de amparo del dueño de

34. Cfr. JAVIER CREMADES, Los límites de la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico español, Madrid, 1995, pg. 155. 35. El Tribunal Constitucional, ya en su primera sentencia referida al art. 20 (STC 6/1981, de 16 de marzo. F. 4), señala como el derecho del art. 20.1 d) incluye dos derechos: el derecho a comunicar y el derecho a recibir; del primero dice que «es en rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusión en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbación de la libre comunicación social». Con esto queda claro, a nuestro modo de ver, que también la libertad de expresión, creación literaria.. incluye el derecho de recibirla libremente, de otro modo no es posible la comunicación, que conceptualmente exige un emisor y un receptor, que es precisamente lo que, según la jurisprudencia constitucional iniciada con la sentencia citada, se está garantizando con el art. 20 en sus distintos apartados («una comunicación pública libre»). 36. En este sentido Cesar Molinero, Teoría y fuentes del derecho a la información, Barcelona 1989, pg. 121, comenta que «el ordenamiento jurídico que tiene como vértice la Constitución proclama la libertad de recibir información por cualquier medio, pero siempre que la capacidad jurídica del sujeto sea mayor de 18 años. Hasta esa edad entran en juego los preceptos legales de protección de los derechos de la infancia y de la juventud». 37. En cuanto limitaciones a un derecho fundamental justificadas en el 20.4, el Tribunal Constitucional ha declarado esta materia de competencia estatal en conexión con el 149.1.1. SSTC 153/1985, de 7 de noviembre, F. 5 y 49/1984, de 5 de abril, F. 4. 38. El anagrama «S» de espectáculos artísticos y teatrales que pueden herir la sensibilidad del espectador medio no supone sin embargo limitación alguna de los derechos del art. 20 de la CE. Se trata en este caso simplemente de un elemento informativo para facilitar la decisión del espectador. STC 153/1985, de 7 de noviembre F. 6. 39. Como señala el propio Tribunal Constitucional en el Recurso de Inconstitucionalidad contra algunos preceptos de la Ley 1/1982, de Salas Especiales de exhibición cinematográfica..., STC 49/1984, de 5 de abril de 1985. F.4: «La calificación de películas «X», esto es pornográficas, o que realicen la apología de la violencia, se configura como un fenómeno de intervención, de carácter negativo, restrictivo de unas actividades, que se hace eficaz mediante limitaciones [sólo podrán proyectarse en Salas «X», a las que no tienen acceso los menores (art.1); presión fiscal; y exclusión de todo tipo de ayuda, protección o subvención del Estado]. Todo este conjunto, ligado a la calificación, se orienta a la protección de un bien constitucionalizado, como es la protección de la juventud y de la infancia (art. 20.4 y, en su caso, 39.4 de la CE), en relación con la sensibilidad moral del espectador medio.»

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la empresa editorial sustanciado principalmente en la posible lesión de su derecho a la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional parte en esta sentencia, como ya hemos visto al referirnos al fundamento de este límite, del concepto de moral, que sería el bien protegido por las resoluciones impugnadas, y concluye, partiendo del derecho convencional, que la moral puede ser utilizada por el legislador como límite de los derechos del art. 20 siendo la protección de la juventud y de la infancia una parte importante de la misma. Desde este planteamiento, el Tribunal Constitucional analiza si las medidas adoptadas que limitan el derecho fundamental en defensa del bien jurídico son proporcionadas a este fin, si bien, y como suele ser normal en este tipo de pronunciamientos, señala que se debe respetar el margen de apreciación de los jueces y tribunales de este concepto jurídico indeterminado, pues de lo contrario el Tribunal Constitucional se convertiría en jurisdicción ordinaria. Desde la perspectiva constitucional nuestro alto Tribunal dice: «que la pornografía no constituye para el Ordenamiento jurídico vigente, siempre y en todos los casos, un ataque contra la moral pública en cuanto mínimum ético acogido por el Derecho, sino que la vulneración de este mínimum exige valorar las circunstancias concurrentes». Entre ellas, menciona para el caso de las publicaciones: la forma de la publicidad y de la distribución, los destinatarios –menores o no–, si las fotografías calificadas de contrarias a la moral son o no de menores y si los textos calificados de igual forma se refieren a actuaciones de los mismos. Para el Tribunal Constitucional, cuando el destinatario es un menor, aunque no lo sea en exclusiva, y sea éste el objeto de las fotografías y el texto, «el ataque a la moral pública, y por supuesto a la debida protección a la juventud y a la infancia, cobra una intensidad superior»40. 3) Prohibición de dar los nombres de los delincuentes menores u otros datos que sirvan para su identificación41. Estamos ante un límite claro del derecho a la información justificado por la finalidad de no obstaculizar su posible rehabilitación y reinserción en la sociedad. Lo mismo cabe decir de las restricciones a la publicidad de los juicios referidos a menores. 4) Es común la opinión de que la televisión se ha convertido hoy en el instrumento más eficaz para la educación del menor, sustituyendo en gran medida a los padres y a las escuelas. El problema está en que es también uno de los medios más eficaces para su «deseducación». Y es que, aunque entre los psicólogos y psiquiatras existen diversas posiciones sobre el grado de influencia de los medios de comunicación, principalmente de la televisión, sobre la personalidad del menor, es unánime el señalar que la influencia existe, y que ésta es en la mayoría de las ocasiones de carácter negativo. Quizás sea la relación causal del cine y de la televisión con las conductas antisociales o delictivas de los menores42 la cuestión más llamativa (cada cierto tiempo sacude a la opinión pública las acciones monstruosas de algún menor de corta edad y se suscita la polémica de la influencia de los medios), pero de ningún modo la única. En esta situación ha sido la Unión Europea la pionera en el intento de dar efectividad real a la protección del menor frente a la televisión. El 3 de octubre de 1989, el Consejo comunitario aprueba la Directiva de Televisión sin fronteras43, en la que se incluyen varias

40. La Sentencia del Tribunal Constitucional cita a su vez la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside, que resolvía un supuesto parecido en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se trataba en este caso de la edición inglesa del «Libro rojo del cole», –The Little Red School Book– 41. Un análisis detallado de esta cuestión se puede encontrar en BARROSO AJENJO, Límites constitucionales al derecho a la información, Madrid, 1984. 42. «Es probable que el efecto sobre las actividades delictivas sea bastante pequeño cuando se considera en relación con otros factores causales. Sin embargo, en los chicos que ya son agresivos o propensos a comportarse de modo delictivo, y especialmente cuando la influencia de los medios de comunicación es acorde con las influencias del hogar, el hecho de estar durante largos períodos de tiempo viendo los programas violentos puede tener algún efecto, aumentando la predisposición a comportarse de manera violenta o antisocial». MICHAEL RUTTER y Henri GILLER, Delincuencia juvenil, Barcelona, 1988, pg. 145. 43. Un estudio en profundidad de la Directiva Comunitaria se puede encontrar en Martín P ÉREZ DE NANCLARES, La Directiva de televisión: fundamento jurídico, análisis y transposición al derecho de los Estados miembros de la Unión Europea, Madrid, 1995

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normas destinadas a la protección del menor frente a la publicidad y la programación televisiva. Aunque tarde, dados los plazos previstos en la misma, la Directiva ha sido incorporada al Derecho español por la Ley 257/1994. Esta, en su art. 17 (titulado: «Protección de menores frente a la programación») establece dos grados o niveles de protección: el primero supone una prohibición de emisión televisiva de programas que puedan perjudicar «seriamente» el desarrollo físico, mental o moral de los menores...; no hace falta por tanto que vayan dirigidos expresamente al menor o que traten sobre él. Tampoco se deben incluir en la programación televisiva programas que fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de raza, sexo, nacimiento... o cualquier otra circunstancia personal o social. El apartado segundo de este mismo artículo, constituye el segundo grado de protección44; aquí, lo que se establece es que los programas «susceptibles de perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores y, en todo caso, de aquellos que contengan escenas de pornografía o violencia gratuita sólo podrán realizarse entre las veintidós y las seis horas y deberán ser objeto de advertencia sobre su contenido por medios acústicos y ópticos». Se trata con ello de evitar que los menores vean o escuchen estos programas. Llama la atención, no obstante, como el legislador español, frente a lo previsto en la directiva, degrada los programas con pornografía o violencia gratuita a este segundo nivel de protección, es decir, que permite su emisión con las cautelas señaladas. La directiva, sin embargo, incluía estos supuestos como casos particulares que en todo caso perjudicarían seriamente el desarrollo del menor. Los problemas que plantea esta regulación pueden resumirse básicamente en la ambigüedad e indeterminación de sus términos, y a la cabeza, un nuevo concepto jurídico indeterminado: perjuicio serio o no, del cual depende la aplicación de un grado u otro de protección. Habrá que confiar de nuevo en la autodisciplina de los medios, a la que sin duda ayudará una aplicación rigurosa de las sanciones contempladas (art. 19) en caso de infracción de las obligaciones y prohibiciones establecidas. V. RECAPITULACION FINAL No hemos hecho más que empezar a andar en el camino de la protección efectiva de los derechos fundamentales del menor. Hora es ya de creernos de verdad que el menor tiene derechos, y que éstos no son una graciosa concesión de la bondad de los adultos. En definitiva, todo ello conlleva más trabajo para las entidades públicas competentes y para el Ministerio Fiscal, en los que recae en gran medida la defensa y promoción de los derechos del menor, también en el ámbito público. Ahora bien, seamos cautos a la hora de analizar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; no caigamos tampoco en el totalitarismo de los derechos fundamentales. En el ámbito familiar, éstos deben ponerse inmediatamente en contacto con la patria potestad y los derechos-deberes de los padres o tutores en orden a la educación de los hijos. Es, pues, muy difícil su tutela puntual. No obstante, la violación por los padres de los derechos fundamentales que hemos ido viendo ayudará, sin duda, a fundamentar la declaración de desamparo del menor prevista en el art. 172 del CC. Fuera de este ámbito, la lesión por los poderes públicos de los derechos del menor debe motivar la acción inmediata de padres, entidades públicas y Ministerio Fiscal, a través de las vías tradicionales de protección de los derechos fundamentales.

44. Martín PÉREZ DE NANCLARES, «La Directiva de “Televisión sin fronteras”. El proyecto de ley para su transposición al Derecho Español», Gaceta Jurídica de la CE, boletín de mayo de 1994, pg. 16.