Publicado en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones A Año 45 Pags. 835 / 850.

Tomo 2012

Los frutos de las participaciones societarias de los cónyuges Algunas propuestas sobre el régimen patrimonial del matrimonio Por Antonio Daniel Fourcade * 1 - Los frutos de las participaciones societarias de los cónyuges 1.1 - Participaciones propias y gananciales1 En el actual régimen del Código Civil (C.C.) las participaciones societarias2 de un cónyuge pueden clasificarse como: a) Propias, porque fueron adquiridas con anterioridad al matrimonio o durante la vida conyugal con fondos propios, o recibidas por herencia, donación o legado, o como dividendo correspondientes a utilidades o por la capitalización de incrementos patrimoniales reales, ambos generados con anterioridad al matrimonio; o por capitalización de ajustes de capital u otras cuentas que exponen la reexpresión del capital, emitidas durante la vigencia del matrimonio. b) Gananciales, por haber sido adquiridas con posterioridad al matrimonio con fondos gananciales, o recibidas como dividendos correspondientes a utilidades o por la capitalización de incrementos patrimoniales reales, ambos generados durante la vida conyugal. 1.2 - Valuación Tanto durante el matrimonio como al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal, la valuación de las participaciones societarias de los cónyuges, deberá hacerse por el método del valor patrimonial proporcional (VPP), salvo que fuera posible determinar su valor neto de realización. Debemos destacar la diferencia existente en la determinación del valor de los bienes en general, muebles e inmuebles, con la de las participaciones societarias. Aquéllos poseen un valor propio, determinado tanto por su contenido material como por la aptitud para generar flujos de fondos futuros, lo que influye en la oferta y demanda de los mismos para la determinación de su precio en el mercado. En cambio las participaciones societarias no tienen un valor de contenido material propio, la determinación del posible flujo de fondos que puedan producir depende de la voluntad del ente emisor y, salvo las acciones que cotizan en Bolsa, no suelen poseer un valor preestablecido de mercado. Esta circunstancia liga indefectiblemente la determinación de su valor a la evolución del 1

Ver: FOURCADE, Antonio Daniel - Participaciones societarias de los cónyuges. Encuadramiento jurídico y patrimonial de los frutos , J.A. 2007-I, fasc.7, en la que desarrollamos con mayor amplitud todos estos conceptos. 2 La noción de participaciones societarias abarca las partes de interés, cuotas o acciones emitidas por cualquier tipo de sociedad comercial. En este trabajo mencionaremos indistintamente participaciones o acciones, pero debe entenderse que nos referimos a cualquiera de las mencionadas.

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valor del patrimonio de la sociedad emisora, como un indicador o parámetro, pero independiente del origen y destino de sus componentes. 1.3 - Medición de los Resultados Para la medición de los resultados obtenidos por las participaciones societarias de los cónyuges, tanto durante el matrimonio como en un proceso de liquidación del patrimonio conyugal, entendemos que se deben reconocer periódicamente los cambios en el valor de las participaciones, o sea, el resultado positivo o negativo generado por ellas, cuando se produce, y no solamente cuando se enajenan aquéllas. Los resultados de las participaciones societarias pueden ser positivos (ganancia) o negativos (pérdida) y deben medirse en términos reales, es decir, netos del efecto de los cambios significativos en el nivel de precios, dicho de otra manera: eliminando la distorsión que pueda haber producido la inflación en su determinación. La medición debe realizarse desde el enfoque estático, que consiste en determinar el resultado por comparación del valor de las participaciones societarias, al comienzo y al final de un período. Será ganancia si el valor final es superior, en términos reales, al inicial y será pérdida si el valor ha decrecido en términos reales. Finalmente, existen dos criterios para determinar los resultados: el de lo percibido y el de lo devengado . El de lo percibido, reconoce el resultado cuando se produce el ingreso y egreso de fondos relacionados, por ejemplo, cuando se enajenan las participaciones societarias. El de lo devengado, reconoce los efectos de las transacciones y otros hechos vinculados a los resultados, en el período en que ocurren, con independencia del momento en el se produjeren los ingresos y egresos relacionados3. En nuestro caso solamente podemos medir, periódicamente o cuando sea necesario, el incremento o disminución del valor de las participaciones. Tanto la normativa contable como la societaria aplican el sistema de lo devengado para la determinación del valor de los activos y pasivos. Por todo lo expuesto, no aceptamos la posibilidad de aplicar el criterio de lo percibido , ni creemos admisible, en el caso que nos ocupa, la utilización del sistema de costo histórico reexpresado, para valuar las participaciones societarias de los cónyuges. 1.4 - Los frutos de las participaciones societarias propias Los frutos de las participaciones gananciales y propias, deben considerarse gananciales. El Código Civil establece que deben considerarse gananciales: Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad (conyugal) (Art. 1272 párrafo 4º -CC.) y que Vélez Sársfield en la nota al art. 2329-CC, sostiene que frutos son los que la cosa regular y periódicamente produce, sin alteración ni disminución de su sustancia. Esta característica de la sociedad conyugal, que hace que los frutos de los bienes propios se vayan incorporando a la masa de gananciales, aunque su administración y disposición siga reservada al cónyuge titular, adquiere particular relevancia en el caso de participaciones societarias propias de un cónyuge.

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Resolución Técnica Nº 17-FACPCE Normas generales: 2.2. Devengamiento.

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El valor de las participaciones societarias fluctúa conforme lo hace su valor neto de realización o su valor patrimonial proporcional, y los resultados así generados, medidos en la forma ya analizada, se agregan a su valor original si son positivos (ganancia) y se detraen de ese valor si son negativos (pérdida). Para implementar apropiadamente el principio del 4º párrafo del art. 1272 del C.C., en el caso de las participaciones societarias, proponemos asimilar analógicamente el concepto de resultado positivo o ganancia producido por ellas, al concepto de fruto descripto anteriormente y el concepto de sustancia que debe permanecer inalterable, al valor original de las participaciones societarias. Parte de la doctrina jurídica entiende que el fruto de las participaciones societarias es solamente el dividendo en efectivo que la sociedad paga a su titular. Nosotros sostenemos que cobrar el dividendo significa simplemente percibir parte del resultado ya devengado por esas participaciones. Entendemos que el acrecentamiento del valor de las participaciones propias, durante el matrimonio, es ganancia y puede asimilarse a los frutos devengados por éstas y, por lo tanto, debe considerarse ganancial. Al disolverse la sociedad conyugal, generará un crédito a favor de la masa de gananciales. El valor de las participaciones propias, estimado a la disolución del vínculo conyugal o al momento de su enajenación, puede contener entonces dos valores: a) Uno que debe considerarse propio, que es el correspondiente al valor original, que consideramos la substancia que debe permanecer inalterada, y b) Otro que debe considerarse ganancial, que es el mayor valor, en términos reales, que puedan presentar dichas participaciones a la fecha de su enajenación o a la de la disolución de la sociedad conyugal, que consideramos el fruto, a los efectos del cómputo de las recompensas debidas a ese momento. Todavía subsiste cierta doctrina jurídica y jurisprudencia que eluden aplicar los conceptos emanados de la teoría del valor y de la determinación de los resultados al análisis jurídico de este tema, y aún se observan inconsistencias y posiciones interpretativas rígidas que, lamentablemente, se han ido repitiendo en el tiempo como un dogma, impulsado más por la cómoda solución que por su equidad. Esta posición se sustenta en un viejo fallo4, muchas veces mencionado, que sostuvo que el mayor valor de las acciones propias es propio, aunque el incremento se produzca durante la vigencia de la sociedad conyugal. De esta manera, se rechaza el procedimiento de la valuación de las acciones, utilizado en esa oportunidad, de dividir el patrimonio neto de la sociedad emisora por la cantidad de acciones suscriptas, y el considerar el excedente de la valuación como bien ganancial. El argumento central del fallo es que el dividendo recién queda incorporado al patrimonio del accionista cuando la asamblea decide su distribución; antes hay sólo un derecho en expectativa, potencial, que recién resulta concretado cuando la asamblea fija su monto y lo pone a disposición de los accionistas. En consecuencia, se ha sostenido5 que los beneficios no distribuidos pertenecen a la sociedad, no a los accionistas, y toda utilidad no distribuida es capital y el día en que la sociedad resuelve su reparto, el accionista no recibe el dividendo, sino una entrega parcial del fondo social.

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CCivil 2ª Cap., abril 21-949, LL, 55-644 ROCA, Eduardo A. - Carácter propio o ganancial de las acciones y sus dividendos LL, 74-884. Carácter propio o ganancial de las utilidades o aumento de las participaciones en sociedades comerciales Revista de Derecho de Familia Nº 32 Lexis-Nexis - Año 2005. 5

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Eduardo Favier Dubois (h)6 también entiende que la tesis que alcanza una solución armónica entre el derecho de familia y el societario es la que considera a las reservas como bienes de la sociedad y a los dividendos como bienes gananciales tomando en cuenta el momento de la decisión asamblearia de distribución y el origen de los resultados. Argumentando, a tales fines, que: 1) No existe un derecho del accionista al reparto periódico de dividendos, por lo que el cónyuge del socio no podría tener un mejor derecho frente a la sociedad que el propio accionista; 2) El dividendo como fruto civil ganancial se configura con la resolución de la asamblea que resuelve la distribución y no antes. Recién en esta oportunidad el dividendo aprobado es un pasivo para la sociedad y un crédito exigible para el accionista; 3) Las reservas constituyen una vicisitud propia de la inversión en sociedades anónimas y un instrumento útil para el autofinanciamiento, crecimiento y preservación de la empresa, que no puede verse menoscabado por la situación personal de los accionistas. Concluye sosteniendo que por ello, las ganancias societarias no son frutos hasta tanto no se conviertan (por la asamblea) en dividendos y, en consecuencia, el mayor valor reflejo experimentado por las acciones como consecuencia de las reservas seguirá poseyendo naturaleza propia. Nosotros creemos que estas conclusiones resultan de aplicar inadecuadamente a las participaciones societarias normas del C.C. dirigidas esencialmente a los inmuebles o muebles con valor de contenido propio y han perdurado montadas en tres cuestiones: 1) Desconocer la verdadera naturaleza de la generación del valor de las participaciones societarias; 2) No distinguir lo percibido de lo devengado con relación a la utilidad generada por las participaciones, y 3) El quiebre de la estructura del dominio sobre los bienes que produce el hecho de considerar como gananciales a los frutos de los bienes propios. Como se puede observar, esta posición no distingue los resultados generados por la sociedad de los generados por las participaciones societarias, que son conceptos vinculados pero no idénticos. La sociedad posee un patrimonio que genera los resultados que se van incorporando o detrayendo de él. El socio, por su parte, posee en su patrimonio las partes de interés, cuotas o acciones emitidas por la sociedad, cuyo valor fluctúa, ya sea por acción del mercado (cuando es posible determinar su valor neto de realización) o reflejando el valor del patrimonio de la sociedad emisora, cuando aplicamos el valor patrimonial proporcional. Esas variaciones en el valor de las participaciones societarias son el resultado que ellas producen. Si el titular llevara una contabilidad organizada, esos resultados devengados se irían registrando periódicamente. Los comerciantes individuales y las sociedades comerciales registran en sus estados contables anuales, como resultado positivo o negativo, las fluctuaciones del valor de las participaciones societarias de que son titulares. ¿por qué no habría de hacerlo la sociedad conyugal?. En consecuencia, desde esta perspectiva, resulta indiferente o neutra la percepción de los dividendos, pues el patrimonio del titular de las participaciones no sufre una variación cuantitativa sino cualitativa cuando recibe esos pagos. Al argumento de que el cónyuge del socio no puede tener un mejor derecho frente a la sociedad que el propio accionista, respondemos que el considerar como ganancial el mayor valor de las acciones propias no genera un derecho del cónyuge contra la

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FAVIER DUBOIS (h), Eduardo : La finaciación de la empresa familiar y sus resultados contables frente a la liquidación de la sociedad conyugal - Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF) (www.iaef.com.ar).

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sociedad emisora, sino un derecho a recompensa contra el cónyuge titular de esas acciones. El segundo argumento, que entiende que el autofinanciamiento, crecimiento y preservación de la empresa se verían menoscabados por la situación personal de los accionistas, queda refutado por lo antedicho. Los derechos del cónyuge contra el titular de las acciones, no agreden ni menoscaban el patrimonio de la sociedad emisora. El titular de las acciones sigue siendo el accionista y ninguna obligación tiene la sociedad frente al cónyuge del socio, en el proceso de disolución de la sociedad conyugal. No obstante ello, Favier Dubois (h) adhiere a nuestra propuesta con relación a la utilización del criterio de lo devengado (art. 2865 C.C.) y de valorar las acciones de sociedades cerradas, a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal, utilizando el valor patrimonial proporcional (VPP). Si se comparte nuestro criterio, la postura de no reconocer el carácter de ganancial al mayor valor adquirido por las acciones durante el matrimonio, sería inconsistente, pues el método de lo devengado y el VPP revelan claramente el origen del crecimiento. Sostiene el autor citado que el concepto de frutos civiles del C.C. exige voluntad humana para su devengamiento, compartiendo la postura de Mazzinghi7, de un sector de la doctrina francesa, citando un clásico fallo8 y la postura de Roca9, todos ellos referidos a que las ganancias no distribuidas son de la sociedad y no del socio, por lo tanto no pueden considerarse como fruto devengado. Finalmente, trae a colación, en apoyo de su postura, las disposiciones del art. 218 - Ley 19.550 (L.S.) referido al usufructo de acciones, que establece que no constituyen frutos de las acciones usufructuadas las ganancias pasadas a reservas o capitalizadas Todo ello sería aplicable si nos estuviéramos refiriendo a los derechos del accionista (o del usufructuario) contra la sociedad, pero nos estamos refiriendo al valor de las acciones propias y los derechos del otro cónyuge contra el titular de las acciones. Nos preguntamos: ¿Por qué el titular de las acciones puede hacer valer esos derechos (incorporándolos en el precio) frente a un posible comprador de sus acciones y no reconocerlos frente al otro cónyuge? Si el titular de las acciones vende sus participaciones por un valor, en términos reales, superior al que tenían cuando las llevó al matrimonio, estará percibiendo una ganancia devengada durante el matrimonio. Si la venta se produce durante el matrimonio el mayor valor adjudicado a las acciones, con relación a su valor original, debe considerarse ganancial. Si se disuelve la sociedad conyugal, nace un derecho del otro cónyuge sobre la mitad de ese mayor valor, por ser un monto ganancial. No reconocer esta situación, sería amparar el enriquecimiento de uno de los cónyuges en detrimento del otro. En igual sentido, Borda10 entiende que la decisión asamblearia de crear reservas o capitalizar utilidades vulnera la calidad de ganancial de las mismas sosteniendo que esta teoría facilita el fraude en perjuicio del otro cónyuge, pues bastaría que el cónyuge que 7

MAZZINGHI, Jorge O. Derecho de Famnilia -Ed Abaco, Bs.As. 1996, T2. Gómez Palmés, Enrique y otros c/ Menéndez Behety de Gómez Palmés, Herminia de la Cámara Civil 2ª de la Capital Federal de fecha 21-4-49. 9 ROCA, Eduardo A., Carácter propio o ganancial de las acciones y sus dividendos, LL 74-884 Derecho Comercial Sociedades Doctrinas Esenciales, Tomo III pág. 205 10 BORDA, Guillermo A., Clasificación de los bienes que componen la sociedad conyugal, La Ley 1983A-836. 8

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controla la sociedad resolviera capitalizar todo el resultado para privar al otro de su genuino derecho a esos bienes, lo que prueba la necesidad de calificarlos como gananciales. Favier Dubois (h) critica esta postura entendiendo que parte de una patología y no del régimen propio de las sociedades anónimas y que ese argumento es insuficiente para desconocer la regulación societaria en materia de reservas, que tutela el interés societario y de la empresa, pues frente a los abusos que se pudieran cometer el cónyuge del controlante siempre conserva su acción de fraude. Este argumento nos merece dos reflexiones: a) Revela una concepción de la normativa que aplica a ultranza el principio de la autonomía de la voluntad, dejando hacer, dejando pasar a sabiendas de que puede haber un perjuicio, y luego actuar sobre los hechos consumados procurando el resarcimiento del daño ya ocasionado. Es la misma postura de la L.S. en las acciones de responsabilidad contra los administradores (Arts. 274/279), en la intervención judicial (Arts. 113/117) o en la inoponibilidad de la personalidad jurídica (Art. 54-2º Párrafo), recursos que se aplican ex post facto cuando ya la lesión es prácticamente irreversible y b) Si el abuso consiste en la afectación de los derechos del otro cónyuge, es porque la porción capitalizada era ganancial y se ha frustrado su derecho a recompensa al considerar las acciones emitidas como propias. Por lo tanto el argumento de la posibilidad de la acción de fraude avalaría nuestra posición. Si bien el planteo se refiere a la capitalización de reservas o distribución de dividendos en acciones, que no es el tema que nos ocupa en esta parte y sobre el cuál ya hemos desarrollado nuestra opinión11, es importante señalar que la disputa entre el interés social y el interés individual del titular de las acciones, es ajena a la valuación de las acciones y a los derechos del otro cónyuge, por lo que entendemos que el análisis de la doctrina y jurisprudencia, en general, centra la cuestión en la relación accionista sociedad, cuando, en realidad, debería desplazar el eje hacia la relación entre los cónyuges. En el valor asignado a las participaciones societarias, sea su valor de cotización, su valor neto de realización o el VPP, está implícito el concepto que las normas contables dan de lo que es un activo con valor de cambio, es decir su potencialidad de ser canjeado por efectivo o por otro activo o ser utilizado para cancelar una obligación12. Se trata entonces de determinar las fluctuaciones del valor de las acciones, para estimar la ganancia o pérdida producida (devengada) por ese bien en el ejercicio. No se trata de las ganancias o pérdidas producidas por la sociedad emisora, ni del pago de dividendos, ni de su reserva o capitalización. Un simple ejemplo bastará para clarificar la cuestión. El titular posee acciones cuyo valor, en términos reales, al inicio del ejercicio era de $. 100,00 y al final es de $. 130,00; su contabilidad registrará un incremento de activo por $. 30,00 y una ganancia por la misma cifra. Si la sociedad emisora resuelve distribuir utilidades en acciones, el titular poseerá un número mayor de acciones que, en conjunto, siguen valiendo $. 130,00, porque el Patrimonio Neto de la emisora no varió, aumentó la cifra del capital suscripto y disminuyó el saldo de Resultados no Asignados. Si la sociedad emisora abona un dividendo de $. 10,00 en efectivo, el titular poseerá ahora $. 10,00 en caja y acciones que ahora valen $. 120,00 por la disminución de su VPP, provocado por la disminución del Patrimonio Neto de la sociedad emisora con motivo del pago de dividendos en efectivo. Como vemos el titular sigue teniendo el mismo monto de activo en todos lo casos. 11 12

FOURCADE, Antonio D. Participaciones societarias Resolución Técnica Nº 16 Norma 4.1.1- FACPCE

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Artículo citado.

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De lo que se trata, entonces, es de determinar qué porción del valor de sus acciones es propio y cuál es ganancial, generándose para el otro cónyuge, en caso de disolución del vínculo conyugal, un derecho a recompensa por el valor ganancial de esas acciones. Diego Duprat13 también revisa nuestra postura y sostiene: 1) Que existen otros métodos de valuación de las acciones que el VPP, cuestión que ya ha sido analizada por nosotros y que no altera sustancialmente el análisis; 2) Que la participación del cónyuge en sociedades cerradas no necesariamente puede ser considerada una inversión, justificada en la obtención de una renta periódica. A esto respondemos que la intención del titular de las participaciones no altera su calidad de un activo de la sociedad conyugal que debe ser valuado; 3) Que nuestro argumento parte de que en el aumento de valor de las acciones debe haber actividad del titular de ellas, debiéndose considerar su grado de participación en la gestión societaria y su capacidad de influir en los negocios societarios, para que el mayor valor de las acciones encuadre en el supuesto del art.1272-7º párrafo-CC. Evidentemente se trata de un error de interpretación de nuestra postura. Lo que hemos señalado es que las fluctuaciones de los resultados que se añaden o detraen del VPP forman parte del llamado riesgo empresario , que motiva y justifica la tenencia de las participaciones. Nunca hemos planteado la necesidad de la intervención o actividad del titular de las acciones en la generación de los resultados de la sociedad emisora, por lo que toda su argumentación en torno a si la participación es mayoritaria o minoritaria no se compadece con nuestra posición También hemos sostenido expresamente que el mayor valor de las acciones no puede asimilarse al concepto de mejora , citado en el art. 1272 del C.C., pues para que el valor de ésta sea considerado ganancial, requiere una inversión de fondos gananciales por parte del titular, lo que no ocurre con el incremento de valor de las participaciones societarias14. Nuevamente se confunden los resultados de la sociedad emisora con los de las acciones y se aplica la teoría del res crescit domino al mayor valor patrimonial de las acciones. En ese sentido concluye el autor, que el mayor valor de las participaciones propias será también propio, por no haberse utilizado en ningún momento fondos gananciales, ni siquiera fondos propiedad del accionista. Este argumento invalidaría también el carácter ganancial de los dividendos abonados por esas acciones. Nos detendremos en algunas apreciaciones de Duprat: a) Llega a justificar nuestra posición en el caso de que la participación del titular en el capital social fuera mayoritaria o determinante en la vida de la sociedad; b) Reconoce que nuestra proposición es eventualmente cierta para algunos supuestos ; c) Sostiene que el mayor valor que pudiera tener la acción, por aplicación del VPP representa una ganancia eventual, no consolidada y provisoria; d) Plantea que, debido a la escasa posibilidad de realización a valores reales de las acciones, nuestra propuesta resulta hipotética en la realidad y e) Concluye que la regla que proponemos es de difícil administración y aplicación y que puede generar conflictos. En la primera cuestión, insistimos en que considerar el mayor valor de la participación propia como ganancial, es ajeno a la intervención o nivel de participación de su titular15. 13

DUPRAT, Diego : Dividendos y sociedad conyugal-Carácter propio o ganancial del dividendo Revista de Derecho de Familia y de las personas Año 2 Número 5 Junio de 2010- La Ley . 14 FOURCADE, Antonio D. Participaciones societarias . Artículo citado Pag.15. 15 El hecho de que la tenencia accionaria sea mayoritaria o minoritaria sí incide en la determinación de su posible valor de realización, como límite al VPP.

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En la segunda cuestión, no explicita en qué supuestos nuestra postura sería cierta, salvo el planteo anterior, lo que no es aceptable, pues nuestra interpretación no está sometida a situaciones específicas. En la tercera cuestión, la percepción del autor refleja claramente que reconoce la existencia de un resultado por la diferencia entre el valor inicial y final de las acciones, aunque lo entiende precario. En la cuarta cuestión al plantear la necesidad de realización a valores reales de las acciones revela la incomprensión o negación de su aplicación, por parte de la doctrina jurídica, de los conceptos de la teoría del valor, sustentada por las normas contables tanto nacionales como internacionales, aplicada en la confección de los estados contables y, por ende, en la determinación de los resultados, receptada por la legislación societaria universal. Lo que está implícito en esta posición es la aplicación del mal llamado principio de prudencia, que deriva en el reconocimiento de las ganancias según el criterio de lo percibido. El criterio de lo percibido indica, como ya vimos, que el resultado debe reconocerse recién cuando se produzcan efectivamente los ingresos y egresos relacionados con el hecho generador. Este último criterio no es utilizado ni en la L.S., ni en las leyes impositivas, ni en las normas contables. En el pensamiento jurídico está latente el concepto de lo percibido y resulta de difícil asimilación el concepto de lo devengado, por ello toda ganancia no percibida aparece como eventual, no consolidada o provisoria . Los resultados (ganancia o pérdida) se determinan por el método de lo devengado, es decir que deben reconocerse en los períodos en que ocurren, con independencia del momento en el cual se produjeren los ingresos y egresos de fondos relacionados. La aplicación implícita del principio de prudencia como motivo para no adoptar este criterio es contraria a lo establecido por la L.S. y las normas contables. Veamos: el marco conceptual de las normas contables (RT 16 2ª Parte Norma 3) describe los atributos que debe contener la información contable, a saber: Pertinencia (atingencia), Confiabilidad (credibilidad), Aproximación a la realidad, Esencialidad (sustancia sobre forma), Neutralidad (objetividad o ausencia de sesgos), Integridad, Verificabilidad, Sistematicidad, Comparabilidad y Claridad (comprensibilidad). No se menciona la prudencia que sí es mencionada en el Framework for the Preparation and Presentation of Financial Statements del International Accounting Standards Committee (IASC), entendiendo nuestras normas que la prudencia no es ni podría ser una cualidad de la información contable, ya que no hay estados contables prudentes o imprudentes. Señala que, en el marco adoptado, la prudencia, como actitud que deben observar los preparadores de informes contables, está implícita en el concepto de Aproximación a la realidad citado. Este razonamiento es perfectamente aplicable a la determinación de los resultados producidos por la tenencia accionaria, de otra forma solamente se reconocería el resultado en el momento de la venta de las acciones. En la quinta cuestión, el señalar que nuestra propuesta es de difícil administración y aplicación y que puede generar conflictos no es un argumento científico. La valuación de las acciones, que está íntimamente ligada a la valuación de la empresa en marcha, es de por sí compleja, puede contener cierto grado de subjetividad, puede requerir la determinación de flujos de fondos futuros, atados a una tasa de retorno (TIR) cuya elección puede ser discutible, etc., pero todas son cuestiones para las cuales la ciencia ofrece alternativas de resolución. No se puede colegir que el mayor valor de las acciones propias no es ganancial simplemente porque su determinación es un

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procedimiento complejo o potencialmente conflictivo. De hecho toda determinación del valor de un activo puede presentar esas características. En conclusión, pretender que las ganancias solamente se reconozcan en el momento de percepción de los ingresos relacionados, no solamente es contrario a la normativa vigente, sino que es técnicamente imposible pues, aplicando ese criterio, el único rubro de los Estados Contables no eventual, consolidado y definitivo sería Disponibilidades, que muestra los saldos existentes en Caja (efectivo) y Bancos, el resto de los activos y pasivos estaría siempre sujeto a revisión hasta su efectiva percepción o cancelación. Por todo lo expuesto, insistimos en que las acciones tienen un valor, que puede determinarse por cualquiera de los métodos permitidos, que fluctúa en el tiempo y se mide periódicamente, generando un resultado. Por otra parte, reiteramos, no se trata de la vinculación del titular de las participaciones con la sociedad emisora y los derechos que pudiera ejercer en ese carácter, sino de la vinculación entre los cónyuges con relación al valor de un bien de la sociedad conyugal que son las acciones. Lo que se pretende es determinar qué parte de ese valor es propio y cuál es ganancial a los efectos del cálculo de las recompensas, en el caso de disolución de la sociedad conyugal. 1.5 - Aumento de capital: ejercicio del derecho de preferencia de acciones propias Hemos sostenido16 que en los aumentos de capital genuinos, cuando se ejerce el derecho de preferencia (arts. 160 y 194-L.S.) otorgado por acciones propias, si el socio aporta efectivo o bienes que revisten el carácter de propios, las participaciones suscriptas serán propias, si el aporte es con fondos o bienes gananciales, las participaciones a recibir serán gananciales. Duprat17 no comparte nuestra posición y sostiene que las acciones a recibir por el titular serán también propias, reconociendo al cónyuge un crédito contra la sociedad conyugal por el valor de esas acciones al tiempo de la disolución de aquélla. Sustenta su criterio en dos argumentos: a) Que el derecho de preferencia es un derecho accesorio a las acciones de carácter propio y b) Que el ejercicio de tal derecho solo pretende mantener el porcentaje de participación del socio en el capital social. Creemos que ninguno de estos argumentos invalida nuestra posición; ello pues el derecho de preferencia es uno de los tantos derechos que las participaciones conceden a su titular, como el derecho al dividendo, a votar, a receder, etc. y su ejercicio no está vinculado al carácter de propio o ganancial de las mismas. Con respecto al segundo razonamiento, sostenemos que el hecho de que el titular reciba acciones gananciales y no propias, no altera la proporción de su participación en el capital, ni el valor patrimonial ni el derecho de control que, eventualmente, tuviera sobre la sociedad emisora, pues las acciones gananciales siguen siendo un bien de administración reservada a dicho cónyuge, y en virtud de ello, ejerce plenamente todos los derechos emergentes de ellas. Finalmente, al reconocer el autor citado, el derecho a recompensa del otro cónyuge, está reconociendo el origen ganancial de esas participaciones. Nuestra postura además, permite al otro cónyuge la protección de sus derechos, porque tratándose de acciones gananciales (bien registrable ganancial) su disposición estará sometida al régimen del consentimiento del art. 1277-CC., lo que no ocurriría si se tratara de participaciones propias. 16 17

FOURCADE, Antonio D. Participaciones societarias . - Artículo citado - Pags. 24/26. DUPRAT, Diego : Dividendos y .. Artículo citado- Pags. 18/20.

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1.6 - Dividendo en acciones correspondiente a acciones propias En el caso de que se entreguen participaciones liberadas en pago de los dividendos correspondientes a participaciones propias, para determinar el carácter de propias o gananciales de las participaciones emitidas, deberá considerarse cuál es la porción propia y cuál la ganancial del valor de las participaciones que generaron el dividendo. A la porción de valor propio de las participaciones propias, corresponderá igual porcentaje de participaciones propias y, a la porción de valor ganancial (incremento del valor generado durante el matrimonio) corresponderá igual porcentaje de participaciones gananciales. 18 Considerarlas todas gananciales o todas propias, modificaría la relación entre valores propios y gananciales del titular, alterando la sustancia a la que hace referencia Vélez Sarsfield, adjudicando el carácter de ganancial a una porción propia, o viceversa, del patrimonio del titular, con el consiguiente perjuicio en el caso de disolución de la sociedad conyugal. También debe darse igual tratamiento a todas las capitalizaciones de cuentas del Patrimonio Neto, excepto las provenientes de Ajuste de Capital. De esta manera se respetará el carácter propio del valor patrimonial de las acciones propias, y se mantiene la relación anterior a la distribución entre los conceptos propios y gananciales. En todos estos casos, el valor del patrimonio del titular de las participaciones no varía con motivo del cobro del dividendo, ya sea en efectivo o en participaciones, pues el resultado generado por ellas ya está incorporado en su valor, solamente debemos establecer qué parte es propia y qué parte es ganancial. Duprat19 disiente con nuestro planteo y sostiene que las acciones entregadas en pago de dividendo de acciones propias, conservan el carácter de propias y no dan derecho a recompensa alguna al otro cónyuge en caso de disolución de la sociedad conyugal. Sustenta su posición en los siguientes argumentos: a) Que los dividendos pagaderos en acciones no se refieren ni a dividendos ni a pago alguno, sino que se trata de la capitalización de utilidades de la sociedad y emisión de acciones que son distribuidas entre los accionistas. Que, por ello, el pago de dividendo en acciones no implica transferencia real de activos desde la sociedad a los accionistas, pues las acciones que recibe el titular no le significan un aumento de su participación social, sino una reexpresión de la misma, es decir que mantiene el mismo valor existente anterior a la capitalización. Este argumento implica reconocer la existencia del resultado devengado incorporado al valor de las acciones. Por ello, compartimos plenamente esta aseveración y así lo hemos expresado, pues esta circunstancia es la que nos permite determinar qué acciones de las recibidas son propias y cuáles gananciales, porque esa condición no está ligada a transferencia patrimonial alguna sino al valor inicial de la participación propia, en términos reales (moneda homogénea), y a su valor actual. b) Que si el titular vende esas nuevas acciones, las viejas acciones que quedan en su poder habrán reducido su valor y, además advertirá que redujo su participación en el capital social. Esta aseveración es incorrecta pues al vender las acciones nuevas , en el patrimonio del titular entra el dinero y salen esas acciones, a lo sumo deberá registrar el 18

Ver nuestro desarrollo en: FOURCADE, Antonio D. Participaciones societarias Pags. 21/22. 19 DUPRAT, Diego -: Dividendos y .. Artículo citado Pags. 20/25.

. - Artículo citado -

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resultado de esa operación, si el precio obtenido difiere del valor asignado originariamente a las participaciones. El valor de las acciones viejas no varía, pues la operación mencionada es ajena a la sociedad emisora, que no ve afectado su patrimonio. Sí es correcto que, al vender parte de sus acciones, verá reducida su participación en el capital social, pero esto nada tiene que ver con lo que estamos tratando. En el tema que nos ocupa, ambas situaciones son ajenas al carácter de propio o ganancial de las acciones. c) Que cuando la sociedad capitaliza utilidades está disponiendo de su patrimonio, porque al no haber distribución de dividendos a los socios, no ha operado transferencia de propiedad a ellos. Nuevamente, compartimos lo expresado, pero insistimos que nada tiene que ver con la naturaleza de las acciones recibidas ni con los derechos del otro cónyuge. d) Que dichas utilidades se han mantenido en el patrimonio social y, por ende, no han adquirido el carácter propio ni ganancial respecto a la sociedad conyugal del accionista. También compartimos esta aseveración, pero nunca nos hemos referido al carácter de propio o ganancial de las utilidades de la sociedad, sino al de las acciones que ésta emite que, como ya hemos demostrado, son dos cuestiones diferentes. e) Que no nacerá derecho a recompensa alguno a favor de la sociedad conyugal, porque no se habrán utilizado fondos gananciales en el proceso de capitalización y emisión, como tampoco propios del socio. A esto respondemos que nosotros, en este caso, no hemos mencionado el derecho de recompensa, sino que las acciones a entregar deben ser divididas en propias y gananciales conforme sea la participación del valor original de aquéllas sobre su actual valor, conforme a la evolución del valor propio y ganancial de las participaciones societarias. Sí entendemos que nacerá el derecho a recompensa, si las acciones que debieron considerarse gananciales se consideran propias, por los argumentos ya expresados, porque el derecho a recompensa, en este caso, no está vinculado a la utilización de fondos gananciales o propios. f) Insiste en no reconocer el carácter de fruto de las acciones al mayor valor adquirido por ellas, porque no ha mediado transferencia alguna desde la sociedad a los tenedores de las acciones, por lo que tanto tampoco considera ganancial el mayor valor de las acciones propias, no reconociendo el derecho a recompensa, salvo que el incremento se deba a aporte de fondos gananciales. Con relación a esta postura, ya hemos desarrollado nuestros argumentos en la primera parte de este artículo. Solamente insistiremos en que no deben confundirse los derechos del titular de las participaciones frente a la sociedad, con los derechos del cónyuge contra éste, en el caso de disolución del vínculo. 1.7 - Conclusiones 1.7.1 - Tanto durante el matrimonio como al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal, la valuación de las participaciones societarias de los cónyuges, deberá hacerse por el método del valor patrimonial proporcional (VPP), salvo que fuera posible determinar su valor neto de realización. 1.7.2 - Para la medición de los resultados obtenidos por las participaciones societarias de los cónyuges, tanto durante el matrimonio como en un proceso de liquidación del patrimonio conyugal, entendemos que se deben reconocer periódicamente los cambios en el valor de las participaciones, o sea, el resultado

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positivo o negativo generado por ellas, cuando se produce y no cuando se enajenan aquéllas 1.7.3 - El acrecentamiento del valor de las participaciones propias, durante el matrimonio, es ganancia y puede asimilarse a los frutos devengados por éstas y, por lo tanto, debe considerarse ganancial. Al disolverse la sociedad conyugal, generará un crédito a favor de la masa de gananciales. 1.7.4 - El valor de las participaciones propias, estimado a la disolución del vínculo conyugal o al momento de su enajenación, puede contener entonces dos partes: a) Una parte que debe considerarse propia, que es la correspondiente al valor original, que consideramos la substancia que debe permanecer inalterada, y b) Otra parte que debe considerarse ganancial, que es el mayor valor, en términos reales, que puedan presentar dichas participaciones a la fecha de su enajenación o a la de la disolución de la sociedad conyugal, que consideramos el fruto, a los efectos del cómputo de las recompensas debidas a ese momento. 1.7.5 - Los dividendos asignados a participaciones propias deben asimilarse al concepto de frutos percibidos. 1.7.6 - Los importes distribuidos como dividendo revestirán el carácter de gananciales, mientras el valor de las participaciones no descienda, con motivo de tal distribución, por debajo de su valor de origen. En este último caso, una parte del monto recibido, equivalente a la merma del valor de las participaciones propias, por debajo de su valor original, debe considerarse como fondos propios y el resto será ganancial. 1.7.7 Serán consideradas participaciones societarias propias, las asignadas como dividendos de participaciones propias, que se correspondan con la proporción de contenido propio de dichas participaciones originales. 1.7.8 - Serán consideradas participaciones societarias gananciales, las asignadas como dividendos de participaciones propias, que se correspondan con la proporción de contenido ganancial (frutos devengados) de dichas participaciones originales. 1.7.9 - Deben ser consideradas participaciones societarias propias las recibidas por suscripción de aumentos de capital genuinos integrados con fondos propios o por capitalización de acreencias propias, sea en el ejercicio del derecho de preferencia o de acrecer. 1.7.10 - Deben ser consideradas participaciones societarias gananciales las recibidas por suscripción de aumentos de capital genuinos integrados con fondos gananciales o por capitalización de acreencias gananciales, sea en el ejercicio del derecho de preferencia o de acrecer.

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2 - Consideraciones en torno al régimen patrimonial del matrimonio 2.1

Breve análisis del régimen actual

Todo lo analizado hasta aquí, no es más que una parte de la problemática generada por el actual régimen patrimonial de la llamada sociedad conyugal. El matrimonio como institución presenta hoy serias disfunciones que han motivado una reducción notable en su duración o, lisa y llanamente, su reemplazo por uniones de hecho, que hacen más compleja la regulación de los derechos y obligaciones que naturalmente surgen de la convivencia y la procreación. El Código Civil ha instaurado un régimen de comunidad de gananciales o adquiridos y comunidad de muebles20, sistema complejo que intenta preservar una relativa autonomía patrimonial de los cónyuges, distinguiendo los llamados bienes propios de los gananciales, pero introduciendo un criterio que altera dicha categorización, al considerar como gananciales a los frutos de los bienes propios. El esquema patrimonial-matrimonial legislado en nuestro país es, en realidad un diseño mixto o de participación que se enanca sobre el sistema de separación de bienes y el de comunidad21. Nuestro régimen de la sociedad conyugal presenta las siguientes características: a) A pesar de denominarla sociedad conyugal, no reconoce la existencia de una persona jurídica distinta de la de los cónyuges y, por ende, la existencia de un patrimonio conyugal único y diferenciado; b) Presenta el carácter de imperativo, pues no puede ser cambiado por los cónyuges; c) No impone ni favorece la implementación de un adecuado sistema preventivo y concomitante de control durante su vigencia; y, finalmente, d) El control es posterior y ya en el proceso de disolución de la sociedad conyugal, en los que muchas veces se actúa sobre hechos consumados e irreversibles. En virtud de lo anterior podemos señalar algunas falencias: 1) No existen exigencias de administración y control que permitan una clara determinación (inicial, durante el matrimonio y a la disolución de la sociedad conyugal) de la existencia y valuación, tanto de los bienes como de sus frutos. En consecuencia: a. No se exige la individualización y valuación obligatoria de los bienes propios que se llevan al matrimonio22; 20

Conf. VIDAL TAQUINI, Carlos H. Obra citada Pag.190.Conf. VIDAL TAQUINI, Carlos H. Obra citada Pag. 21. El régimen de separación de bienes, permite que cada cónyuge conserve la propiedad de sus bienes y de los que adquiera durante el matrimonio, con facultades plenas de administración y disposición, lo mismo que percibir sus rentas. El de comunidad, dispone que ambos cónyuges compartan la responsabilidad, integrándose con una sola clase de bienes sobre la que ambos coparticipan y que se repartirán al final del matrimonio. 21

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El art. 1.217 del Código Civil permite que los cónyuges individualicen los bienes que llevan al matrimonio. Se trata de una especie de preconstitución de prueba de la existencia y del carácter propio de esos bienes, mediante un inventario y valuación de ellos, que no reviste el carácter de obligatoria.

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b. No se exige llevar un sistema de registración de las distintas operaciones que se pueden efectuar con los bienes afectados a la sociedad conyugal; c. No se disponen mecanismos de rendición de cuentas y control para los actos de administración y disposición de las distintas categorías de bienes conyugales, salvo el asentimiento conyugal establecido en el art. 1.277 del C.C. para la disposición de bienes registrables gananciales, que presenta serias limitaciones; 2) No existe la posibilidad concreta de obligar a la determinación del valor de los frutos de los bienes propios como gananciales, tanto durante su administración como en los casos de su disposición durante el matrimonio; 3) Aparece restringida, durante la vida conyugal, la posibilidad de tomar medidas precautorias o cautelares en protección de los bienes conyugales. Solamente se prevé en el art. 233-C.C., la facultad de solicitar al Juez, aún antes de la iniciación del juicio de separación personal o divorcio vincular, medidas de seguridad idóneas para evitar que los actos de un cónyuge pongan en peligro, tornen inciertos o defrauden los derechos patrimoniales del otro cónyuge. También contempla la posibilidad de solicitar medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueran titulares los cónyuges. En lo que respecta a las participaciones societarias, aparecen con más nitidez las debilidades del sistema de administración y disposición de los bienes conyugales. Basta trasladar la casuística que hemos analizado en este trabajo, a la participación propia de uno de los cónyuges en una empresa unipersonal o en una sociedad de hecho, a la que se hagan aportes con fondos gananciales, o que produzca importantes incrementos patrimoniales durante el matrimonio, o se efectúen retiros de utilidades, o se las regularice adoptando uno de los tipos societarios regulares, etc. Todos estos actos pueden provocar el surgimiento de derechos de recompensa, o atribución de participaciones societarias o generación de fondos, que sean en parte gananciales y en parte propios, etc. Estas situaciones, si no son evaluadas, registradas, informadas y controladas correcta y oportunamente, pueden dar lugar a perjuicios irreversibles, pues a la hora de la disolución de la sociedad conyugal, las medidas cautelares o protectivas pueden resultar tardías o inoperantes. 2.2 - Algunas propuestas Ante una eventual modificación del actual régimen patrimonial del matrimonio, cualquiera sea el sistema que se adopte, sea voluntario u obligatorio, aún en el caso de titularidad y administración separada de bienes, siempre existirán derechos y obligaciones económicas, generados por la organización familiar que deberán ser ejercidos y atendidos por los convivientes. Puede tratarse de las responsabilidades de los convivientes entres sí, de los progenitores frente a sus hijos, incluidos los del progenitor afín frente a los hijos del otro cónyuge o conviviente, etc., vinculadas con el aporte de fondos de administración propia o común, destinados a dar cumplimiento a las obligaciones alimentarias, educativas, de salud y otras; actos de disposición y de administración de bienes y rentas propios o comunes; y a la posibilidad del control de esos actos por parte de todos los interesados. Por lo tanto, es necesario prever para estos casos, como derecho y obligación compartida por los convivientes, exigencias mínimas y sencillas de registración, respaldo documental, administración, rendición de cuentas y control que permitan una

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clara determinación inicial, durante la convivencia y a la eventual disolución del vínculo, de la existencia y valuación, tanto de los bienes como de sus frutos y de los flujos de fondos correspondientes 23. En consecuencia, creemos que toda modificación al régimen patrimonial tanto del matrimonio como de otras formas de convivencia que se regulen, debería: a. Exigir la individualización y valuación obligatoria de los bienes que se llevan a la organización común y de los que quedan afuera de ella; b. Obligar a los convivientes a llevar un sistema de registración y respaldo documental de las distintas operaciones que se pueden efectuar con los bienes afectados a la organización compartida, disponiendo mecanismos de rendición de cuentas y control para los actos de administración y disposición de los mismos. De igual manera para aquellos actos que puedan llegar a comprometer el conjunto de bienes que permanecen en la órbita propia de cada conviviente. c. Establecer claramente la posibilidad de tomar, durante la convivencia, medidas precautorias o cautelares en protección de los bienes, tanto de los compartidos o afectados a la organización común como de los propios de cada conviviente, que sean idóneas para evitar actos que pongan en peligro, tornen inciertos o puedan defraudar los derechos patrimoniales del otro o de sus hijos. d. En el caso de subsistir la actual categorización de los bienes, exigir como obligatoria la determinación del valor de los frutos de los bienes propios como gananciales, tanto durante su administración como en los casos de su disposición durante la convivencia. Podrá decirse que un sistema preventivo y concomitante de registración y control puede resultar incompatible con la confianza que debe inspirar el amor conyugal, alterar la convivencia armónica de la pareja y otros argumentos igualmente atendibles, pero lo cierto es que actualmente estamos en presencia de un régimen que, por falta de controles y medidas preventivas, ha permitido muchos abusos y perjuicios, especialmente sobre el cónyuge que se encuentre en posición más desprotegida, ya sea por exceso de confianza en el otro o por falta de participación, capacitación o información sobre el manejo de los bienes conyugales. Creemos que si estos derechos y obligaciones integraran el estatuto del matrimonio, de las uniones de hecho o cualquier otra forma que se adopte, y los futuros convivientes son oportuna y convenientemente informados y adiestrados en la aplicación de estos mecanismos de registración y control, la ley podría cumplir su función preventiva de conflictos o de canalización adecuada de su resolución, procurando impedir el accionar negligente o fraudulento de los involucrados. * Doctor en Ciencias Económicas Profesor Titular de Sociedades Comerciales y de Derecho Empresario Facultad de Ciencias Económicas - Universidad Nacional de Córdoba

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En los países desarrollados o de economías estables, la contabilidad familiar es llevada por los responsables tributarios o sus asesores y su exigencia no presenta mayores inconvenientes.

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