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Los nuevos socios UE: rumanos y búlgaros en España (documento de trabajo)

Aplicación de la moratoria al derecho de libre circulación de trabajadores para rumanos y búlgaros. Condiciones en las que quedan aquellos que se hallan en España en situación irregular. Miguel Pajares

Aplicación de la moratoria al derecho de libre circulación de trabajadores para rumanos y búlgaros. Condiciones en las que quedan aquellos que se hallan en España en situación irregular. Miguel Pajares Enero 2007

Características de la libre circulación de trabajadores en el marco de la Unión Europea. La libre circulación de trabajadores en el marco de la Unión Europea se establece, entre otras normas, por el Reglamento 1612/68 y la Directiva 2004/38. En España, la entrada y permanencia de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea quedó regulada por el Real Decreto 178/2003. Está pendiente la transposición de la Directiva 2004/38, pero debía haber sido transpuesta antes del 30 de abril de 2006 (por otra parte, los contenidos del Real Decreto 178/2003 son coincidentes con la Directiva, en los aspectos que nos interesan, por lo que la no transposición no afecta a lo que vamos a plantear). El significado de libre circulación de trabajadores queda definido en el Reglamento 1612/68 en sus artículos del 1 al 6 que reproducimos en la nota al pié1. Como puede verse, dentro de la Unión Europea, cualquier ciudadano de 1

Contenido de esos artículos del Reglamento 1612/68:

Artículo 1 1. Todo nacional de un Estado miembro, sea cual fuere su lugar de residencia, tendrá derecho a acceder a una actividad por cuenta ajena a ejercerla en el territorio de otro Estado miembro, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulan el empleo de los trabajadores nacionales de dicho Estado. 2. En particular se beneficiará en el territorio de otro Estado miembro de las mismas prioridades que los nacionales de dicho Estado en el acceso a los empleos disponibles. Artículo 2 Todo nacional de un Estado miembro y todo empresario que ejerzan una actividad en el territorio de un Estado miembro podrán intercambiar sus demandas y ofertas de empleos, formalizar contratos de trabajo y ejecutarlos de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en vigor, sin que de ello pueda resultar discriminación alguna. Artículo 3 1. En el marco del presente Reglamento, no serán aplicables las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, ni las prácticas administrativas de un Estado miembro: - que limiten o subordinen a condiciones no previstas para los nacionales la oferta y la demanda de trabajo, el acceso al empleo y su ejercicio por los extranjeros; o - que, aún siendo aplicables sin acepción de nacionalidad, tengan por finalidad o efecto exclusivo o principal, eliminar a los nacionales de otros Estados miembros de la oferta de empleo. Esta disposición no se refiere a las condiciones relativas a los conocimientos lingüísticos exigidos en razón de la naturaleza del empleo a cubrir. 2. Entre las disposiciones o prácticas mencionadas en el párrafo primero del apartado 1, están comprendidas principalmente las que, en un Estado miembro:

un Estado miembro puede trabajar sin restricciones en cualquiera de los demás Estados. Esta es una posición concluyente que no merece mayor explicación. Lo que la Directiva 2004/38 define es cómo se relaciona ese derecho al trabajo con el derecho de residencia, y éste es un aspecto de gran interés por lo que se refiere a la aplicación de la moratoria la derecho al trabajo para rumanos y búlgaros, y a la situación en la que quedan quienes se hallaban de forma irregular antes del uno de enero de 2007. La Directiva 2004/38, en su artículo 7, habla del derecho de residencia para períodos superiores a tres meses (luego comentaremos lo referido a períodos menores de tres meses). Dice que tal derecho es adquirido por el ciudadano de otro Estado miembro cuando se da una de estas condiciones: Es trabajador por cuenta propia o ajena (es decir, ha encontrado un empleo en el Estado al que se ha desplazado) Dispone de recursos propios Está cursando estudios El derecho de residencia se tiene sin que sea necesario solicitar un permiso de residencia. De forma que un ciudadano comunitario que encuentra un trabajo en España podrá ser contratado y dado de alta en Seguridad Social sin que haya de solicitar autorización de residencia. Ahora bien, aunque el derecho de residencia en España de cualquier ciudadano comunitario no viene mediatizado por la solicitud y concesión de un permiso de residencia, no todos los comunitarios tienen este derecho por el solo hecho de venir a España. Lo tienen sólo aquellos que han encontrado un trabajo, o tienen medios propios de vida, o están matriculados en algún centro de estudios.

a) hagan obligatorio el recurso a procedimientos especiales de contratación para los extranjeros; b) limiten o subordinen a condiciones distintas de las que son aplicables a los empresarios que ejercen en el territorio de dicho Estado, la oferta de empleo por medio de la prensa o de cualquier otro modo; c) subordinen el acceso al empleo a condiciones de inscripción en las oficinas de colocación u obstaculicen la contratación nominativa de trabajadores, cuando se trate de personas que no residan en el territorio de dicho Estado. Artículo 4 1. Las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que limiten el empleo de extranjeros en número o porcentaje, por empresa, rama de actividad, región o a escala nacional, no serán aplicables a los nacionales de los otros Estados miembros. 2. Cuando en un Estado miembro la concesión de beneficios de cualquier naturaleza a las empresas, esté subordinada al empleo de un porcentaje mínimo de trabajadores nacionales, los nacionales de otros Estados miembros se contarán como trabajadores nacionales, salvo lo dispuesto en la Directiva del Consejo de 15 de octubre de 1963 (6). Artículo 5 El nacional de un Estado miembro que busque un empleo en el territorio de otro Estado miembro, recibirá allí la misma asistencia que la que las oficinas de empleo de ese Estado conceden a sus propios nacionales que busquen empleo. Artículo 6 1. La contratación y el reclutamiento de un nacional de un Estado miembro para un empleo en otro Estado miembro, no podrá depender de criterios médicos, profesionales u otros discriminatorios en razón de la nacionalidad, con respecto a los aplicados a los nacionales de otro Estado miembro que deseen ejercer la misma actividad. No obstante, al nacional que posea una oferta nominativa hecha por un empresario de un Estado miembro que no sea el suyo propio, podrá sometérsele a un examen profesional si el empresario lo solicita expresamente en el momento de presentar su oferta.

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El Real Decreto 178/2003, artículo 6.1, establece, al igual que la Directiva, que no se requiere solicitar permiso de residencia cuando se cumple alguna de las premisas antes descritas (trabajar en España, estudiar, o tener medios propios de vida.) Se mantiene, sin embargo, la existencia de la tarjeta de residencia (de comunitario), pero la Directiva 2004/38, en su artículo 10, sólo habla de tarjeta para el familiar del comunitario que cuente con derecho de residencia (porque trabaja, etc.). Es decir, aquel que ha encontrado un trabajo ya tiene derecho a la residencia y no necesita solicitar la tarjeta de residencia, pero, en cambio, sus familiares dependientes sí han de solicitar la tarjeta.

Moratoria al derecho de libre circulación de trabajadores para rumanos y búlgaros. Rumania y Bulgaria han entrado a formar parte de la Unión Europea el uno de enero de 2007. Pero sus ciudadanos no acceden, de momento al derecho de libre circulación de trabajadores definido por el Reglamento 1612/68, en los artículos que hemos señalado. La posibilidad de aplicarles un período transitorio en el que no gozan del derecho de libre circulación de trabajadores viene ya establecida por el Tratado de Adhesión de Rumania y Bulgaria, en sus anexos VI (para Bulgaria) y VII (para Rumania). En ambos anexos se dice: Durante los 2 primeros años los Estados miembros “aplicarán medidas nacionales, o medidas que resulten de acuerdos bilaterales, para regular el acceso de los nacionales [búlgaros y rumanos] a sus mercados de trabajo”. Se dice, además, que en casos excepcionales ese período se puede prolongar tres años más, y en casos más excepcionales aún podría alargarse otros dos años. También se señala que lo que queda en suspenso durante ese período son los artículos del 1 al 6 del Reglamento 1612/68, es decir, los artículos que, como hemos visto, establecen el derecho al trabajo de los comunitarios en cualquier Estado miembro. Cabe apuntar que habla de “medidas nacionales”, lo que indica que cada Estado las decide. Y esto es algo que se remarca en el propio texto del Tratado cuando dice: “Cualquiera de los Estados miembros… podrán estipular, en su derecho interno, una mayor libertad de circulación que la existente en la fecha de la adhesión, incluyendo el pleno acceso al mercado de trabajo”. En definitiva, al gobierno español le tocaba determinar si aplicaba la moratoria de dos años o no lo hacía (o aplicaba una moratoria inferior) El gobierno español ha optado por aplicarla, aunque ha señalado que no durará necesariamente dos años. Al final del primer año de moratoria se hará una revisión del asunto para decidir si se continúa aplicando un año más o no.

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Situación de los rumanos y búlgaros que se hallan en España. Los rumanos y búlgaros que a uno de enero se encontraban de forma legal España, con un permiso de residencia tramitado por el régimen general de extranjería, continúan en el mismo estado. Pero convendría aclarar bien la situación para aquellos que hayan de renovar su residencia a lo largo de 2007, si lo harán ya con el status de residente comunitario estatus de residente comunitario, y qué efectos prácticos tiene ello en la tramitación de las renovaciones. Aquí, no obstante, nos interesa más precisar la situación en la que quedan aquellos que a uno de enero de 2007 se hallaban en España en situación irregular. Sobre ellos han venido apareciendo informaciones que pueden constituir más bien desinformación. Algún dirigente sindical de CCOO ha dicho que serán residentes legales porque son comunitarios y que lo único que no tendrán es derecho al trabajo. El Ministro de Trabajo, Jesús Caldera, también dijo, según transcribió La Vanguardia, lo siguiente: “Los ciudadanos rumanos y búlgaros serán legales en España desde el 1 de enero, se les aplicará el régimen comunitario y, por tanto, la única condición que existirá durante un año será la libre circulación de trabajo”2 Es decir, son todos residentes legales, pero los que antes estaban en situación irregular siguen sin tener derecho al trabajo. Parece, sin embargo, que eso no es así. Lo que dicen los textos a los que estamos haciendo referencia es otra cosa. ¿Cómo adquiere cualquier comunitario que se encuentra en España, el derecho a residir en España? ¿Lo adquiere por el solo hecho de estar aquí? No. Lo adquiere por el hecho de estar trabajando (o estar matriculado, o tener medios propios de vida), como muy bien precisa la Directiva 2004/38 en el artículo 7 arriba mencionado. Por tanto, mientras los rumanos y búlgaros no gocen del derecho comunitario al trabajo, ésta no será una vía para la adquisición del derecho de residencia. Les quedan otras dos vías: contar con medios propios de vida o estar matriculados en un centro de enseñanza. Prescindimos de la segunda que es muy específica (los estudiantes serán residentes legales y ello no merece mayores comentarios). Nos queda la de disponer de medios propios de vida, pero el salario, que es lo único que tienen los rumanos y búlgaros que se encuentran aquí trabajando en situación irregular no constituye medios propios de vida. En todo caso, queda otra vía de regularización que es el acceso al autoempleo, algo que no viene limitado por la moratoria a la libre circulación de trabajadores. Pero lo importante a clarificar es que aquellos rumanos y búlgaros que se encuentran trabajando en España de forma irregular siguen siendo inmigrantes en situación irregular mientras se mantenga la moratoria. Y si ello es así no parece correcto difundir informaciones engañosas al respecto.

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La Vanguardia, 17-12-2006, página 82

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Situación de los que quieren venir ahora desde Rumania o Bulgaria. Hemos hablado de los que se encuentran aquí de forma irregular. Es importante también precisar la situación a la que acceden todas aquellas personas que, estando en Rumania o en Bulgaria, quieran, a lo largo de 2007, venir a trabajar a España. La moratoria al derecho de libre circulación de trabajadores se justifica precisamente para evitar “que vengan en masa”. Está claro que la moratoria les impide venir de forma legal. En todo caso podrá haber un pequeño flujo de entrada legal siguiendo las vías de la contratación en origen que establece el régimen general de extranjería. Pero por esta vía, hasta el momento, sólo se ha canalizado una pequeña parte de la inmigración laboral que hemos venido recibiendo. Por tanto la entrada legal de trabajadores rumanos o búlgaros seguirá siendo bastante limitada. Pero, ¿qué pasa con la entrada o inmigración irregular? Conviene recordar que hasta ahora, los rumanos y búlgaros no tenían derecho de libre circulación y, sin embargo, se ha producido una inmigración irregular masiva, especialmente de rumanos. Nos interesa, por tanto, ver cómo quedan ahora las cosas por lo que se refiere a las posibilidades de que se reduzca o aumente esa inmigración irregular. La Directiva 2004/38, en su articulo 6, dice que los ciudadanos comunitarios tienen derecho de residencia para períodos inferiores a tres meses sin otra condición que la de disponer de pasaporte. El Real Decreto 178/2003, en su artículo 5.1, establece lo mismo. Como el Tratado de Adhesión de Bulgaria y Rumania, cuando establece la posibilidad de moratoria, sólo la establece para el derecho al trabajo, y dado que lo que la directiva 2004/38 vincula al trabajo sólo es el derecho de residencia para estancias superiores a tres meses, lo que cabe deducir es que cualquier intento de frenar la entrada para estancias menores de tres meses constituiría una vulneración del derecho comunitario. Lo que tenemos, por tanto, es que ahora el único requisito que se le puede exigir a un rumano o un búlgaro para entrar en España es disponer de pasaporte. Aquello que ha venido haciéndose, de comprobar el dinero que traían, las reservas turísticas, etc., ya no puede seguirse haciendo; como no pueden seguirse devolviendo autocares de rumanos en la frontera de La Junquera. Aunque la intención de los que entren sea la de ponerse a trabajar de forma irregular (en la economía sumergida), no podrá establecerse regulación alguna sobre el flujo de entradas. Por otra parte, ¿qué posibilidades hay de expulsar a los que van entrando y se quedan en estancias de más de tres meses? O dicho de otra forma, ¿qué posibilidades hay de expulsar a los que se hallan en situación irregular o a los que van a seguir entrando y convirtiéndose en inmigrantes en situación irregular? Un rumano o un búlgaro al que se detecta viviendo en España se le puede considerar inmigrante en situación irregular si no tiene autorización de

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trabajo o no está matriculado en un centro de estudios o no tiene medios propios de vida; las dos primeras causas son fácilmente comprobables, pero no tanto la tercera. Cabe suponer que las expulsiones de rumanos y búlgaros se han vuelto más difíciles al convertirse en ciudadanos comunitarios. Lo que en definitiva tenemos es una situación en la que la inmigración legal para trabajar en España sigue siendo poco accesible para rumanos y búlgaros, pero en cambio se ha facilitado la entrada que puede convertirlos en inmigrantes en situación irregular. Mientras nuestra economía sumergida siga absorbiendo la inmigración irregular que va llegando, la moratoria no tendrá ninguna incidencia para la regulación del flujo de inmigración rumana y búlgara, aunque, eso sí, obligará a una inserción no reglada en el mercado laboral.

La regularización de los rumanos y búlgaros que se mantengan en situación irregular. Un objetivo de la sociedad civil ha de ser que, a pesar de la moratoria, se vaya regularizando el mayor número posible de los rumanos y búlgaros que ahora se encuentran insertados en nuestro mercado laboral pero en situación irregular. De entrada tienen las posibilidades de regularización que hasta ahora venían utilizando: las posibilidades que establece el régimen general de extranjería a partir de la contratación en origen. Pero han de explorarse las nuevas posibilidades que ofrece su actual condición de ciudadanos comunitarios. La que parece más clara es la del autoempleo. La moratoria sólo afecta al trabajo asalariado, por lo que el autoempleo constituye una vía para acceder al derecho comunitario de residencia. Sería conveniente explicar con precisión los cauces y trámites que los rumanos y búlgaros pueden utilizar para que las entidades que trabajan con la inmigración los asesoren en este aspecto. Convendría aclarar también en qué medida el servicio doméstico discontinuo, que se realiza para varios empleadores y que en el sistema de Seguridad Social es considerado trabajo por cuenta propia, serviría para acceder al derecho de residencia, dándole consideración de autoempleo. Si así fuese, cualquier rumano o búlgaro en situación irregular, podría darse de alta (él mismo o ella misma) en la Seguridad Social como empleado doméstico, con lo que adquiriría en ese mismo instante el derecho de residencia en España. También convendría observar las prácticas administrativas que van a irse desarrollando, ya que es posible que se vayan volviendo más laxas con los ciudadanos de estas dos nacionalidades y ello genere mayores posibilidades de regularización por los cauces del régimen general de extranjería.

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