LOS PERJUICIOS INMATERIALES EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA

ANDRES RICARDO MANCIPE GONZALEZ.

Presentado para optar al título de Abogado.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ, D.C. 2005. 1

A mis padres, por su incansable apoyo.

A mis abuelos quienes me enseñaron que ser hombre de leyes no es sinónimo de hombre de justicia.

2

AGRADECIMIENTOS.

Quiero expresar mi profunda e inmensa gratitud al director de este trabajo, doctor William Barrera. Su constante dirección, su apoyo y guía no fueron sólo motivación para el desarrollo de éste trabajo, sirvieron además como base para la gran admiración debida al Derecho Administrativo y para fecundar el conocimiento, saber y rectitud en el ejercicio de esta profesión.

Igualmente, al doctor Héctor Eduardo Patiño, mis agradecimientos, sin prejuicios brindó un poco de su tiempo a la gestación de las ideas acá expresadas.

3

Nota de Advertencia

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”

4

CONTENIDO.

1. INTRODUCCIÓN 2. GESTACIÒN Y EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA, 3. EL DAÑO. 3.1. Concepto. 3.2. Tipología del Perjuicio. 3.2.1 Los Perjuicios Materiales. 3.2.1.1. Daño Emergente. 3.2.1.2. Lucro Cesante. 3.2.2. Los Perjuicios Inmateriales. 4. EL PERJUICIO MORAL. 4.1. Concepto. 4.2. El Perjuicio Moral en caso de muerte de Padres, Esposos, Hijos, Hermanos y Compañeros Permanentes. 4.3. El Perjuicio Moral en el caso de Lesiones Corporales.

5. EL DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN. 5.1. Concepto.

5

5.2. Contenido del Daño a la vida de relación. 6. DE LA REPARACIÓN INMATERIALES.

Y

VALORACIÓN

DE

LOS

PERJUICIOS

6.1. Reflexión en cuanto a los principios aplicables a la materia.

7. CONCLUSIONES. 8. BIBLIOGRAFIA.

6

INTRODUCCION.

El ser humano conforma una unidad psíquica, orgánica, física y funcional que asume la convivencia y conveniencia de practicar, aceptar y respetar acorde a su libertad, normas que compelen al individuo a un determinado comportamiento, bien lo señala ROUSSEAU:

“La libertad común es una consecuencia de la naturaleza humana, cuya primera ley es velar por su propia conservación”. 1

Pertenecer a una sociedad y estar sometido a cierto nivel de control o dirección estatal implica someterse a reglas de protección, permisión y prohibición para aceptar la convivencia, esto es, aceptando la imposición de conductas restrictivas y/o descriptivas de niveles de comportamiento esperados.

Este frágil equilibrio con frecuencia es roto, la eventualidad de la ocurrencia del daño esta latente en la sociedad, bien lo aclara el profesor MOREAU cuando nos dice que “en el corazón mismo de la vida jurídica reina el riesgo y en las relaciones 2

sociales se presentan riesgos irreductibles” a lo sumo, porque siempre va a existir

una colisión de los derechos de las personas y por la estrecha relación existente entre el daño y los caracteres propios de cada sociedad en cuanto a su evolución, sistema de libertades, sistema productivo y desarrollo. 1

ROUSSEAU, Jean Jaques: el Contrato Social. MOREAU, Jaques. “Les choses dangereuses en driot administratif francais”, en Travaux Henri Capitant, Paris,1967, TXIX, P.256.

2

7

La sociedad se desenvuelve en el ámbito de “lo que no esta prohibido esta permitido”, de manera que, el desarrollo de las actividades personales de los miembros de la colectividad estará limitado correlativamente por el que hacer del otro, siempre y cuando esa actividad sea merecedora de la respectiva tutela jurídica y sobrepasado este límite, donde converge el derecho natural con el derecho positivo, y por tanto roto el frágil equilibrio del obrar personal y social, se estará en presencia del daño, donde el autor se encontrará con la obligación jurídica y con la carga moral, de afrontar sus consecuencias.

Pero ese equilibrio no es per se roto por otro individuo de manera general, por los riesgos que implica vivir en sociedad, otro sujeto puede ser el causante de un daño a otro en desarrollo de su libertad y de su autonomía, obsérvese que hemos dicho, “de manera general”, porque como en todo máxima, siempre se encuentra una excepción; y es en este caso la que se va a desarrollar, ya que el sujeto causante de un daño, el ente de donde proviene la acción u omisión generadora del tal, también puede ser el Estado.

Con la aparición mundial del Estado Social y democrático de derecho, se exigió del “establecimiento” un obrar más activo y por supuesto positivo, frente a las necesidades de la sociedad contemporánea. Con la Constitución Política de Colombia de 1991, nuestro país –vale decir que sin haber consolidado su estatus como estado de derecho – pasó a ser Estado Social y democrático de derecho, lo que demandaba la asunción de nuevos papales, roles, obligaciones y la amplitud de su catalogo funcional en aras de “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en 3

la Constitución…” para lo que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,

3

Constitución Política de Colombia, Artículo 2º.

8

creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” 4 .

Esta nueva concepción político – jurídica derivó en una clara amplitud del papel estatal, originando una participación más activa y dinámica por parte del Estado en el actuar y obrar de todos los administrados, lo que por supuesto, origina una mayor potencialidad en la producción de daños en cabeza de éste.

Es más, podríamos realizar una primera afirmación: el daño causado por el Estado es un daño que se manifiesta de una forma más traumática debido al incumplimiento de los preceptos constitucionales y al desconocimiento de las garantías que poseen los

administrados como contraprestación de las

prerrogativas que a su vez posee el Estado.

Claro está, que la lucha para la obtención de las garantías suficientes en el ámbito público fue de difícil logro. Como bien ha sido desarrollado por numerosos autores, la historia la responsabilidad del Estado fue fruto de la victoria del restablecimiento de los derechos del hombre y del ciudadano, y en particular en la reivindicación hecha por la ciencia jurídica a los derechos humanos, buscando proporcionar a la colectividad de otra garantía y sistema de protección de sus bienes y derechos.

En efecto, es bien sabido que con anterioridad a la Constitución Política de 1991 no existía en el ordenamiento constitucional o legal colombiano norma expresa que consagrara expresamente la Responsabilidad patrimonial del Estado, por lo que tal labor, en nuestro sistema netamente positivista, fue encomendada y a su turno excepcionalmente asumida por los jueces de la República. Tanto la Jurisdicción Civil cuando conocía de los contenciosos de responsabilidad, como la Jurisdicción Contencioso Administrativa, particularmente desde 1964 5 año

4

Idem.

9

en el cual asumió la competencia absoluta en la materia, dieron a la Responsabilidad del Estado sus atributos respectivos, claro esta, dependiendo de la doctrina correspondiente y preponderante de cada jurisdicción.

Decíamos con anterioridad, que no fue sino a partir de 1991 que por primera vez en Colombia se dispuso de forma constitucional, la responsabilidad del Estado.

Hoy en día, la jurisprudencia es unánime al afirmar que el artículo 90 de la Constitución consagra la cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado en Colombia, artículo que para los efectos de este estudio (inciso primero) a su letra dice: Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Precisamente, y Nótese que el canon constitucional habla genéricamente de responsabilidad patrimonial, la Corte Constitucional de Colombia al referirse a dicho artículo ha dicho: “...para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.

5

El artículo 20 del decreto 528 de 1964 dispuso: “La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que toma la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, sin excepción de los casos contemplados en los numerales 2º y 3º del artículo 73 de la ley 167 de 1941.”.

10

La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa Corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces "la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual". Por ello ha dicho esa misma Corporación que ese artículo 90 "es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual". 6

En interpretación del artículo constitucional, la jurisprudencia y la doctrina han establecido como presupuestos para la declaratoria de responsabilidad del Estado. ƒ

La existencia de un daño antijurídico

ƒ

Que la acción u omisión ocasionante de ese daño sea imputable a la administración pública, y

ƒ

Que se presente una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y el órgano o rama estatal causante del daño.

Acorde con el breve recuento del Estado de la Materia, podemos afirmar que el artículo 90 de la Constitución es el resultado del clamor de sectores académicos y doctrinarios para que el sistema de responsabilidad tuviera una filosofía propia

6

Corte Constitucional, Sentencia C-333/96, 1 de Agosto de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero.

11

inspirada en el derecho administrativo, cesando la ambigüedad con la que los legendarios artículos del Código Civil eran aplicados.

Además de ser la cláusula general de responsabilidad patrimonial pública, el artículo citado constituye a su vez, la base político – filosófica de una serie de funciones imputables a la institución de la responsabilidad, he aquí un breve reflexión sobre el particular.

En primer Lugar, la responsabilidad patrimonial del Estado se configura en una garantía de orden patrimonial. Esto es, ocurrido un daño con sus consecuencias negativas sobre el patrimonio de la víctima, el sujeto encargado de su indemnización responderá de manera patrimonial por ese perjuicio ocasionado, evitando en lo posible, que el patrimonio del afectado corra además de las consecuencias connaturales al daño con sus efectos económicos nocivos, en otras palabras que se le asegure la reintegración de lo dañado. En palabras comunes, que haya con que cubrir el monto del daño. En efecto, para ESGUERRA PORTOCARRERO 7 , la responsabilidad del Estado se constituyó en una de las piedras angulares del Estado Social de Derecho y como una garantía fundamental, debido a que comprende un verdadero deber jurídico de responder, sin importar que el causante del daño sea un funcionario público, al estar soportado sobre la posición de la víctima y no en la discusión sobre la licitud del actuar del Estado haciendo de éste el responsable directo.

Por otra parte, es función de este instituto ser un medio constitucional de prevención de daños. La eficacia de la responsabilidad, bien sea civil o estatal, opera est post facto, es decir, remedia daños ya causados y concretos proyectando sus efectos hacia el futuro. Lo anterior no quiere decir que no sea 7

ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La protección constitucional del Ciudadano. Bogotá: Legis. 2004.

12

posible que la responsabilidad sea un método de prevención de daños teniendo principalmente en cuenta los mandatos imperativos constitucionales y los aspectos económicos que rodean a las consecuencias del daño, cierto es, que cualquier organización de carácter privado siempre se encuentra en la búsqueda constante de la minimización de costos, por que no predicar lo mismo del Estado sobre esta materia teniendo en cuenta que en la eficiencia y eficacia de la actividad estatal puede estar una causa para la disminución de la ocurrencia de daños.

Adicional a lo anterior, el inciso segundo del artículo 90, consagra la acción de repetición en contra del funcionario que haya sido el causante material del daño, en opinión personal, además de buscar recomponer el patrimonio público base de la indemnización, la acción de repetición consagrada en la ley 678 de 2001, sirve de mecanismo preventivo constriñendo de manera legal al funcionario público a no cometer daño.

Una condena en contra del Estado, debería influir de manera interna en la gestión del servicio, en la calidad del mismo, y en la organización de la estructura al servicio de la colectividad. La responsabilidad del Estado pude ser a su vez, un mecanismo indirecto ∗ de control sobre la actividad estatal, al respecto compartimos la reflexión hecha por el profesor SAAVEDRA quien nos dice: “La responsabilidad es por tanto inseparable de las pautas de calidad en la prestación de los servicios y a los imperativos del buen funcionamiento. Un sistema de responsabilidad, cualquiera sea su fundamentación, exige que los servicios públicos tengan niveles o estándares muy altos de calidad so pena que ∗

En nuestra opinión es indirecto, al no tener las características en cuanto a celeridad, importancia y eficiencia directa que tiene las demás acciones constitucionales tales como la tutela, las acciones de tipo colectivo, la acción de cumplimiento, es además indirecto debido a que como los demás medios de control de la actividad estatal y en particular de la administración pública, requiere de un trámite reglado y sujeto a ritualidades.

13

el sistema se convierta en un mecanismo desligado por completo de las verdaderas condiciones económicas y sociales, y termine en decisiones irreales, o no pueda aplicarse de manera alguna.” 8

Además, en otras latitudes se ha señalado a la responsabilidad estatal como medida de la eficacia de los derechos colectivos. DROMI 9 señala que el fundamento de la institución en Argentina es la propia constitución (aunque no exista norma en concreto que así lo disponga), y que está dirigida a la protección de los derechos subjetivos, de la propiedad y de los derechos adquiridos de los particulares. Por tanto, es una clara demostración del sometimiento de los “poderes públicos” al imperio del derecho. Debe entonces, comprenderse a la responsabilidad como un procedimiento de control jurídico sobre la actividad estatal en beneficio del particular, además de un mecanismo de impulso de la eficiencia estatal.

Pero sin duda alguna, la función primordial de la responsabilidad cualquiera que sea su carácter es la de reparar un perjuicio, he ahí su importancia real: lograr el restablecimiento del leve equilibrio que ha sido roto, transportar a la víctima o perjudicado a un estado cercano al anterior; cercano, porque salvo en el caso de los perjuicios materiales, la víctima nunca podrá encontrarse en igual situación.

Y es ese perjuicio en su carácter inmaterial el que interesa a este estudio. En efecto, podemos afirmar que el artículo 90 de la Constitución no discrimina la naturaleza del daño antijurídico ni la clase de intereses o bienes que deben ser afectados por el hecho dañino.

8

SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración pública. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 1ª reimpresión 2003.p 195. 9 DROMI, José Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires, 10ª edición. Ciudad Argentina.

14

La Jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y la doctrina se han encargado de elaborar el concepto de daño antijurídico. En la sentencia C - 333 de 1996 anteriormente citada, la Corte Constitucional define el daño antijurídico como un “concepto parcialmente indeterminado” por lo que en parte su desarrollo puede ser adelantado por el legislador, situación que hasta el momento no se ha dado por que esa labor oportuna y correctamente ha sido asumida por la Jurisprudencia.

Por su parte, es bien sabido que el Consejo de Estado ha reiterado a lo largo de su jurisprudencia que éste es aquella lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no esta en la obligación jurídica de soportar.

Advertimos nuevamente que no hay limitación constitucional para limitar el concepto de daño antijurídico a esos bienes o intereses de la persona que no están sujetos a un avalúo monetario. Cabe entonces preguntarse como se debe denominar a un perjuicio de esa entidad?.

La controversia sobre que se debe considerar patrimonial o no patrimonial ha tenido la atención de toda la doctrina especializada, la determinación de los efectos patrimoniales o extrapatrimoniales, la concepción de lo que se debe considerar como patrimonio, etc, han sido frecuentes argumentos para considerar que tipología de perjuicios obedece más a la lógica y realidad jurídica de cualquier país.

A lo largo del presente trabajo, se desarrollará el tema haciendo un resumen de la historia de la responsabilidad del Estado, desde los primeros pronunciamientos que la rama judicial profirió sobre la materia; seguidamente, se mirará concretamente el tema del daño, su tipología y la importancia de la evolución del perjuicio moral como primer perjuicio inmaterial reconocido. De este último punto se partirá a cada perjuicio inmaterial para determinar sus condiciones de 15

existencia y como ha sido su tratamiento por parte de la jurisprudencia administrativa en Colombia, mirando así mismo, su régimen probatorio y los principios aplicables a la materia.

2. GESTACIÓN Y EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA.

La Responsabilidad del Estado en Colombia es sin duda alguna uno de los mayores triunfos de los jueces. Su evolución así lo demuestra. Con anterioridad al Artículo 90 de la Constitución Política de Colombia no existía en nuestro ordenamiento jurídico

una cláusula constitucional que consagrara de manera

expresa y general la responsabilidad estatal.

Es preciso advertir que a partir del régimen constitucional de 1886 existían normas que regulaban casos específicos de características especiales por lo cual inspiraban al legislador para el otorgamiento de garantías, así encontramos entre otros:

1. El artículo 30 de la Constitución Política de 1886, luego de la reforma del Acto Legislativo No. 1 de 1936, sobre indemnización en los casos de expropiación por motivos utilidad pública;

2. El artículo 31 de la Constitución Política de 1886, que establecía indemnización en favor de las personas que fueran privadas del ejercicio de 16

una actividad lícita como consecuencia de la creación de un monopolio estatal;

3. El artículo 33 de la Constitución Política de 1886, que preveía la indemnización para la expropiación en los casos de guerra para atender el restablecimiento del orden público;

4. La ley 38 de 1918, que contemplaba la responsabilidad por los daños producidos con la ocupación de inmuebles por motivo de trabajos públicos.

Por lo anterior y ante la ausencia de un catalogo amplio de hipótesis que ampliaran el esquema de la responsabilidad,

los jueces en ejercicio de su

función interpretativa, se encargaron de crear los mecanismos y teorías adecuadas para la construcción de la responsabilidad estatal, teniendo esta misión como su primer protagonista a la Honorable Corte Suprema de Justicia, para que posteriormente (año 1964) tal labor fuera encomendada al H. Consejo de Estado. De ahí que podemos afirmar que la responsabilidad del Estado en Colombia ha tenido dos etapas; la primera, la desarrollada por la H. Corte Suprema de Justicia y la etapa de conocimiento del Consejo de Estado, la cual a su vez, podemos dividir en dos momentos: antes de la vigencia del artículo 90 de la C.P. y después de la vigencia de dicho artículo.

2.2. La Corte Suprema de Justicia como juez de la responsabilidad estatal.

Como uno de los primeros antecedentes que sobre la materia se encuentra en derecho colombiano, el profesor HENAO 10 nos advierte de la existencia de un fallo localizado en el ámbito federalista de los Estados Unidos de Colombia, de fecha 7 de Diciembre de 1864 y proferido por la Corte Suprema Federal. 10

HENAO, Juan Carlos. La Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. Evolución Jurisprudencial. Tomo I, Volumen II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia 1991. P 641.

17

En dicho fallo empieza el leve reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado; es el caso de una demanda presentada por un ciudadano ante la ocupación de un inmueble de su propiedad por parte del Ejército para ser usado como parque de artillería, el cual resulto destruido por un incendio. Dijo en esa oportunidad la Corte Suprema Federal: “1º. Que si el parque del Gobierno no hubiera estado en la casa del señor Núñez, en virtud de la expropiación, dicha casa no hubiera sido destruida por el incendio del expresado parque.

2º Que si el hecho del incendio del parque fue fortuito, y por consiguiente, nadie tuvo la culpa, habiendo sido expropiada la casa por las autoridades federales en ocasión muy oportuna para el servicio público, el Gobierno debe responder por dicha propiedad” 11

No obstante la existencia del anterior pronunciamiento, era regla general que en el siglo XIX la responsabilidad del Estado en Colombia se encontraba estrechamente ligada a su reconocimiento legal, de manera que los jueces sólo debían percatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad para declarar la responsabilidad Estado por los daños a él imputables, se carecía de un principio general de responsabilidad; así lo demuestra el fallo de la Corte Suprema Federal de Enero 3 de 1865 en el cual sin importar que el actor demostró el perjuicio sufrido por él con ocasión de la Guerra Civil de 1860, se negó el pago de la indemnización correspondiente fundamentado en que: “ni el decreto diez ocho de septiembre de mil ochocientos sesenta (i) uno sobre “suministros y empréstitos, ni ninguna otra de las disposiciones que rigen, respecto a pagos de gastos causados en la guerra que comenzó el ocho de 11

Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Año 2º. Bogotá, Marzo 3 de 1865, No. 213. p 2., Actor José Maria Nuñez.

18

mayo de de mil ochocientos sesenta, reconocen la obligación por parte del Gobierno, de pagar daños y perjuicios causados en la mencionada guerra 12 ”.

Por su parte la doctrina señala un pronunciamiento que data de la era republicana, en la cual la responsabilidad del Estado empieza a concebirse realmente mediante la construcción de principios propios a ese instituto:

“Todas las naciones deben protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que el Estado como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal, sí está obligado a las reparaciones civiles por los daños que resulten de un delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos los resarzan con sus bienes” 13

Así mismo, en sentencia del 20 de Octubre de 1898, se crea otro principio de iguales características:

“La responsabilidad del Estado en todo tiempo, pero especialmente en época de guerra civil por los actos ejecutados por sus agentes, es un principio de derecho público reconocido universalmente, y los citados artículos 2341 y 2347 del Código Civil lo establecen de una manera indudable”

“Siendo el Estado una persona jurídica…no puede desconocerse que los actos del agente comprometen la responsabilidad civil del comitente que obra en nombre de aquel y en ejercicio de la facultad que se le ha dado” 14 .

En el caso en estudio de la Corte Suprema se estudiaba la declaratoria de caducidad de un contrato de concesión de privilegio de construcción de un

12

Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Año 2º. Bogotá, 13 de Enero de 1865, No. 222. p 849. 13 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de Octubre de 1896, en el caso se estudiaba la hipótesis de un delito cometido por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones o con pretexto del mismo. Citada por SAAVEDRA, Op. Cit. P 96. 14 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 20 de Octubre de 1898, Gaceta Judicial año XIV, Bogotá Marzo 28 de 1890, No. 685 – 689, p. 54 a 57.

19

mercado público en la ciudad de Colón (Panamá), no obstante ser un tema de la órbita de la actividad contractual del Estado y el ejercicio de sus poderes exorbitantes, la doctrina coincide en afirmar que esta sentencia abre la posibilidad en Colombia de acceder a una indemnización de perjuicios ajena a la declaración o no realizada por el legislador sobre dicho reconocimiento, es decir, por fuera de la ley. Las sentencias descritas anteriormente, tenían como fundamento las normas establecidas en el Código Civil que consagran la noción de culpa, pero a su vez fueron estableciendo principios propios de la responsabilidad del Estado siempre y cuando dicha responsabilidad encontrara fundamento en la ley.

Con la Constitución del año de 1886, la Corte Suprema de Justicia ostentaba como una de sus competencias la de “dirimir los negocios contenciosos en que tenga parte la Nación 15 ”, instituyendo la competencia general de la Corte sobre los litigios

de responsabilidad estatal.

En desarrollo de esa competencia general, la Corte Suprema de Justicia empezó la construcción de los fundamentos de la responsabilidad estatal, como se dijo, fundamentada en el ordenamiento civil, particularmente en lo establecido en Título XXXIV, artículos 2341 a 2360 del Código Civil.

La Corte recurrió a las nociones de responsabilidad indirecta consagrada en los artículos 2347 16 y 2349 17 del Código Civil respectivamente; esta solución fueron acogida en principio, atendiendo a que la persona jurídica se halla obligada a 15

Artículo 151. Artículo 2347 del C.C.: “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado…Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. 17 Artículo 2349 del C.C.: “Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión del servicio prestado por estos a aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda la responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.” 16

20

elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que son sus dependientes o subordinados, de suerte que si incurren en culpa, ejerciendo sus cargos, ésta se proyecta sobre la entidad jurídica. El Consejo de Estado nos explica la razón de la adopción de este criterio así:

“Nuestra Corte Suprema de Justicia influenciada por la doctrina francesa acogió en múltiples fallos la concepción civilista de la responsabilidad del poder público con base en el articulo 2349 del Código Civil…de conformidad con ella asimilaba al Estado o a la entidad de derecho público al amo, patrón o empleador para deducirle responsabilidad…”

18

“Ni el Código de Napoleón, ni el del señor Bello, ni legislación alguna del siglo pasado proveyeron sobre la responsabilidad aquiliana del sujeto jurídico, creación de la ley. Se legisló solamente para 'la persona física. Más la doctrina pronto llegó a comprender a las personas morales de derecho público, cuando el dogma de la irresponsabilidad del Estado, repercusión del concepto que por entonces se tenía de la soberanía, fue cediendo al influjo de la moral, llamada a participar en las relaciones del Poder Público con los mismos miembros de la comunidad. Así fue como entre nosotros, al igual que en otros países, la doctrina y la jurisprudencia propugnaron la aplicación a los entes jurídicos, de algunas normas de derecho privado: los citados artículos 2347 y 2349 del Código Civil reguladores de relaciones entre las personas naturales, respondieron a dicha tendencia.” 19

La naciente jurisprudencia se extendía a toda especie de personas morales y agentes de las mismas y al delito o cuasidelito que incurriesen, que fuera imputables a ellos con base en una delictuosa elección o vigilancia de sus empleados a menos que probaran ausencia de culpa – mediante la prueba de una

18

Consejo de Estado, 30 de Septiembre de 1960. Actor, Esther Wolf de Posada, C.P. Francisco Eladio Gómez, A.C.E., Tomo LXIII, N° 392-396, Pág. 728 19 Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells, C.P. José J. Goméz. G.J. t. XCIX. Pág. 87.

21

“prudente diligencia” -, se trataba pues de una responsabilidad indirecta presunta de los comitentes.

En fallo de junio 30 de 1941, la Sala de Negocios Generales, determinó que además de la falta personal del empleado, regulada por el artículo 2341, existe la del empleador quien se hace responsable en virtud de la presunción consistente en la deficiencia en la vigilancia y la errónea elección de su representante. 20 Como señala el fallo Tinjacá 21 estas eran las características de la responsabilidad indirecta de las personas jurídicas:

“a) Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y pública, basada en el hecho dañoso de sus agentes, por los actos ejecutados en ejercicio de sus cargos o con ocasión de los mismos, cualquiera que sean la posición jerárquica de aquellos y la especie o calidad de sus funciones o tareas;

"b) Se presume la culpa dé la persona moral, porque ésta tiene la obligación de elegir el personal y de vigilarlo diligentemente;

"c) Dicha presunción puede desvirtuarse probando ausencia de culpa;.

"d) Existe, además una responsabilidad personal del autor del daño frente á la víctima;

"e) Responden solidariamente al damnificado la persona jurídica y el agente infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada por el último;

20

Posteriormente esta doctrina fue confirmada en sentencia de noviembre 26 de 1941 (LII 1981. 758) febrero 25 de 1942 (LIIII 893), octubre 28 de 1942 (LIV bis p. 379) agosto 27 de 1943 (LVI, 2001, 509), abril 20 de 1944 (LVII, 2006 a 2009. 148), noviembre 5 de 1952 (LXXXV. 2114. 846), julio 4 de 1957 (LXXV 2114 v 2122, 626) julio 4 de 1957 (LXXXV, 923), y febrero 2 de 1959 (XC 2207 a 2209, 16) Algunos fallos v. g. los fechados en junio 30 de 1941 (LII, 1977, 115) marzo 3 de 1942 (LXXXIX 2003 a 200'5. 711) y como indica SAVEEDRA, Op. Cit, p 99: estas sentencias se alternaron con otras que admitían gradualmente el sistema de las “fallas del servicio público”. 21 Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells, C.P. José J. Goméz. G.J. t. XCIX. Pág. 87

22

"f) La acción indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres años, contra el autor, si se trata de infracción penal en el lapso de prescripción de la pena, o en veinte años, si de cuasidelitos; y g) Le sirven de arraigo a esta doctrina especialmente, 101 citados artículos 2347 del Código Civil que tratan de responsabilidad indirecta por los hechos llamados 'ajenos.

Ante las serías criticas realizadas por la Jurisprudencia 22 a la teoría de la responsabilidad indirecta, se prefirió optar por la responsabilidad directa de las personas jurídicas – entes – públicas (os).

En otra línea de jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia fue admitiendo a la responsabilidad directa como el mecanismo adecuado para la declaratoria de responsabilidad. Como lo señala HENAO 23 tal reconocimiento obedeció en ocasiones a la adopción del artículo 16 de la Constitución Política de 1886: “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 22

Bien lo señala el fallo tinjacá:” La doctrina general ha formulado serios reparos a la forma indirecta de la responsabilidad las personas morales, motivo por el cual, dicha forma puede considerarse, ya fenecida, en lo que atañe a tal especie de la persona. Estos son los motivos de tal rechazo: 1º Los artículos 2347 Y 2349 del Código Civil, hablan de la responsabilidad indirecta, que es la originada, no en los actos propios o personales, sino en los ejecutados por otras personas, de quienes están llamadas a responder las ligadas a ellas según la ley. "Por consiguiente, para responder por las acciones dé otro, ha de haber un vínculo, razón de ser de tal responsabilidad. Tal vinculo debe proceder, de acuerdo con aquellas normas: "a) De las relaciones de familia, por ello 'el padre, y a falta de éste la madre, es responsable de hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa; "b) De las relaciones de guarda, y así 'el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado; c) De las relaciones a que da lugar la educación, en virtud de las cuales los directores de colegios y escuelas 'responden del hecho de los discípulos mientras estén bajo su dependencia y cuidado'; y "d) De las relaciones de trabajo, con motivo de las cuales responden 'los artesanos u empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes', 'mientras están bajo su cuidado'; así como los patronos del daño causado por los empleados domésticos, con ocasión del servicio por este a aquellos" 23 HENAO, Juan Carlos. Presentación de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 10. conferencia dictada en el marco de las “Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho público.

23

La Corte en fallo de casación del 21 de Agosto de 1939 24 , empezó la reevaluación de los criterios y parámetros de la responsabilidad indirecta, así: “Se ha llegado a admitir generalmente la responsabilidad civil de esta especie de personas morales sobre la consideración dé que hubo culpa de su parte en la escogencia o elección de la persona que en su representación o su nombre debe ejercitar determinados actos que ocasionan daños, o porque la persona jurídica no ejerció sobre esos representantes o agentes la vigilancia necesaria para evitar la ocurrencia de los actos culposos, generadores de la obligación de indemnizar perjuicios. Esta teoría basada en la culpa in eligendo y en la in vigilando ha situado esta especie de responsabilidad indirecta del Estado por causa del funcionamiento de servicios públicos en el campo de la responsabilidad por otro que se presenta en los casos determinados por la ley, cuando una persona que está bajo la dependencia y cuidado de otra ocasiona daño a un tercero, que no pudo impedir el responsable con autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (artículos 2347, 2348 y 2349 C. C.), no es la que corresponde exactamente en tratándose de la responsabilidad civil extracontractual de personas jurídicas de derecho público, porque en estos casos no existe realmente la debilidad de superioridad

o

la

esencia

o

vigilancia

y

cuidado

Que

figura

indefectiblemente como elemento constitucional de la responsabilidad por el hecho ajeno, ya que la calidad de ficticias que a ellas corresponde no permite en verdad establecer la dualidad personal entre la entidad misma y su representante legal que se confunden en la actividad de la gestión” (Resaltado fuera de texto)

El problema fue desplazado de los artículos 2347 y 2349, para vincularlo al principio general del artículo 2341 25 , siendo aplicado en determinadas ocasiones de forma paralela a la responsabilidad indirecta.

24

Gaceta Judicial. Tomo XLVIII. 1950, p. 663.

24

No obstante la aplicación alternada de la responsabilidad directa e indirecta, son características de la etapa de la responsabilidad directa:

"a) La culpa personal de un agente dado compromete de manera inmediata a la persona jurídica, porque la culpa de sus agentes, cualquiera que estos sean, es su propia culpa; subsiste por tanto, como base de responsabilidad el hecho dañoso de un agente determinado;

"b) Las obligaciones de elección y vigilancia diligentes, propias de la responsabilidad por los hechos 'ajenos' de las personas naturales, que contempla el artículo 2347, no explican la responsabilidad de los entes morales, y desaparecen, en consecuencia, las presunciones de culpa de estos fundadas en dichas obligaciones;

"c) La entidad moral se redime de responsabilidad probando un hecho extraño (caso fortuito) hecho de terceros o culpa de la víctima;

"d) Responden del daño. solidariamente la persona jurídica y el autor, y aquélla puede exigir de éste el valor de la reparación satisfecha a la víctima;

"e) La acción contra la persona moral prescribe conforme al derecho común, en veinte años; contra el agente, en tres años, y

"f) Arranca esta nueva forma de tratar la responsabilidad de los entes morales, del artículo 2341 del Código Civil fundamento general de la responsabilidad extracontractual” 26

La teoría de la responsabilidad directa, tuvo dos vertientes a su vez: una denominada como la tesis organicista y otra conocida como la de las fallas en la 25

Artículo 234 del C.C.: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” 26 Acorde con el fallo Tinjacá.

25

organización y funcionamiento de un servicio público, aplicada en exclusividad a las personas jurídicas de derecho público. La teoría organicista 27 consistía en que “así como el hombre responde por los daños que causen sus órganos, así también las personas jurídicas deben indemnizar los perjuicios causados por sus órganos; ahora bien, como todos los individuos que sirven a una persona jurídica no pueden ser sus órganos, el problema se desplaza hacia el conocimiento de aquellos cuerpos o personas que puedan considerarse órganos del Estado”

28

de tal manera que “Habrá órganos de la persona moral

cuando en la

persona física que lo ejerce se halla 'el asiento de la voluntad que la dirige' y en los demás casos de personas Que no encarnan su voluntad, ellas serán apenas sus agentes o 29

representantes ordinarios, más no sus órganos ".

De esta forma si el daño se producía por la actuación de uno de los órganos del estado se estaba frente a una responsabilidad directa de la administración, debido a la capacidad para representar a la entidad, encarnando su voluntad y si no era causado por agentes del mismo, la responsabilidad era indirecta. Es decir, los agentes de las entidades públicas se dividen en dos grupos: el de los directores y representantes, depositarios de la voluntad de aquella, es decir, los órganos de la misma; y en el de los auxiliares o dependientes, ajenos a tales calidades, por lo que se predica la responsabilidad directa respecto a los hechos de los agentes órganos, y la indirecta en lo atinente a los agentes subalternos, con las consecuencias correspondientes a la una y a la otra. Estos fueron los caracteres de esta teoría 30 :

27

Inicialmente consagrada en la sentencia de mayo 15 de 1944, Gaceta Judicial, Tomo LVII, 2010 a 2014, 793. 28 VIDAL, PERDOMO, Jaime. “Derecho administrativo”. Editorial Temis, Bogotá. 1997. Pág. 268 29 Sentencia de mayo 15 de 1944, Gaceta Judicial, Tomo LVII, 2010 a 2014, 793. 30 fue acogida de nuevo en sentencias de octubre 27 de 1947 (LIII. 2054 y 2055. 87)' abril 16 de 1955 (LXXX. 2192. 130), diciembre 6 de 1969 (XCIV 2233 v 2234, 438), septiembre 1 de 1960 (XCIII. 2030, 2031. 2957)

26

"a) En toda entidad jurídica, privada o pública, hay agentes representativos, depositarios de la voluntad de la persona moral y

agentes

auxiliares,

no

representativos ni depositarios de esa voluntad;

"b) Solo la culpa de los primeros repercute directamente sobre la entidad moral, dado el carácter representativo que ostentan; en tanto que la culpa de los agentes auxiliares, por carecer de dicho carácter, no genera sino una responsabilidad del ente colectivo;

"c) Subsiste el factor culpa como causa generadora de la responsabilidad, y debe por lo tanto, probarse el hecho dañoso concreto de un agente determinado;

"d) Para exonerar, la persona jurídica de la responsabilidad por el daño se debe probar un factor extraño (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima); si de un agente auxiliar, le basta demostrar ausencia de culpa;

"e) Prescribe la acción contra la persona moral, en el primer caso, conforme a las reglas comunes, y en el segundo, en tres años. En este, contra el subalterno o auxiliar según las normas ordinarias; y,

"f) Se funda esta tesis, en lo que atañe a los agentes representativos, en el artículo 2341 del Código Civil, que ordena responder por el perjuicio causado a otro, y en lo que respecta a los demás, en los premencionados artículos 2347 y 2349, asiento de la responsabilidad indirecta.

La doctrina 31 señala que esta teoría se fundamenta en una tesis artificiosa e inequitativa, no hay razón para distinguir entre los funcionarios de una entidad jurídica para realizar una división de consecuencias de su actividad en relación con la propia entidad…. “Y por ello la tesis organicista es también inequitativa. O todos los agentes cualesquiera que sea, su posición, atribuciones y tareas son órganos, con igual aptitud para obligar directamente a la entidad a que pertenecen, por los actos 31

SAVEEDRA, Op. Cit, p. 103.

27

culposos que ejecutan en el desempeño de sus cargos, con apoyo en el articulo 2341; o ninguno, lo es para que la responsabilidad sea simplemente indirecta, con respaldo en los artículos 2347 y 2349; pero como tal conclusión es también inadmisible en esta hora, es al equiparación de los agentes el resultado que se impone, ya que además, su clasificación practica presenta serios tropiezos”.

32

Por su parte, el criterio de la falla del servicio 33 fue acogido por la Jurisprudencia de la Corte Suprema en casación de Junio 30 de 1941, antecedida por lo señalado también en casación de 1939 de agosto 21 de 1939 34 :

“Esta teoría de la responsabilidad por otro para justificar al estado cuando causa daños como gerente de los servicios públicos, derivada de los principios del derecho civil que consagra la responsabilidad de los daños por los hechos culposos de sus dependientes, está revaluada por la nueva concepción que quiere fundar la responsabilidad culposa en un concepto objetivo principalmente, equivalente al deber del Estado de reparar los daños que cause

a los

ciudadanos por el funcionamiento inadecuado de los servicios públicos, en secundaria consideración a la falta o culpa imputable a los agentes encargados legalmente de poner en actividad esos servicios. No se puede ordinariamente en el análisis de estos casos aislar la culpa del funcionario encargado normalmente de accionar el servicio público de lo que es propiamente su función oficial. Generalmente son faltas de servicio que comprometen la responsabilidad de la 32

Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells, C.P. José J. Goméz. G.J. t. XCIX. Pág. 87. Para alejarse de la tesis organicista la Corte Suprema tuvo en cuenta que los Mazeaud dicen que ' todo agente de la administración, así sea subalterno, es un representante de la Nación... Poco importa la calidad del autor del hecho, funcionario, empleado o auxiliar o dependiente de la administración.' ( La responsabilite civil T. III, 2008 – 2009). Duguit aclara que ' cualquiera que sea el agente, el órgano administrativo de quien emane el acto, compromete la responsabilidad pública, ya emane de la más alta autoridad, el Presidente de la Republica, personificando el Gobierno, ya del más humilde de los funcionarios'. 'Masa homogénea de agentes públicos', llama Chapus al personal de los servicios públicos ( Responsabilite publique y Responsabilite Prive, número 205). 33 Teoría acogida entre otras en sentencias de febrero 21 de 1947 (LXI, 2042 a 2044, 777), julio 9 de 1948 (LXIV 2062 y 206?, 595), octubre 18 de 1950 (LXVIII y 2088, 467), febrero 24 de 1953 (LXXIV, 2124 Y 2125, 275), julio 7 de 1953 y agosto 13 de 1953, no obstante citar como apoyo los artículos 2347 y 2349 del Código Civil (LXXVI, 2133, 156). 34 Gaceta Judicial, (XLVIII, 663)

28

administración, salvo naturalmente, los casos de culpa personal del empleado que le corresponde individualmente por las actividades ajenas a las funciones del servicio mismo o independientes de él. No es falta en la selección del personal (culpa in-eligendo) la base de la responsabilidad estatal, que más bien debe buscarse en la falta de previsión hacia los ciudadanos que ya implícita en el mal uso del poder de control y dirección que corresponde a los gestores municipales en las actividades de servicios adscritos al Distrito"'.

La teoría de la falla del servicio, encontró su fundamento en dos postulados claramente acertados: el primero, en el hecho de ampliar - además del daño producido en sí mismo – a la falla general de organización o funcionamiento de un servicio público a cargo del Estado debido a que es deber de este prestar a la comunidad los servicios públicos y en virtud de lo cual el daño originado en irregularidades o deficiencias de estos, debe ser satisfecho por la administración; el segundo, el sujeto agente productor del daño ya no se mira en concreto, sino se observa in genere al Estado en razón de su importante deber de prestar los servicios públicos al conglomerado, en consecuencia la falla puede ser sino orgánica, funcional y anónima, por lo que la culpa del sujeto – agente, ya no importa en el debate. En su momento la Jurisprudencia 35 señaló las siguientes características de la falla del servicio: "a) Se sustituye la noción de culpa individual de un agente determinado, por la 'falla de servicio', o culpa de la administración; desaparece, en consecuencia, la necesidad de demostrar la acción o la omisión de un agente identificado; es suficiente la falla funcional, orgánica o anónima;

35

Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells, C.P. José J. Goméz. G.J. t. XCIX. Pág. 87

29

"b) Se presume la culpa de la persona jurídica, no por las obligaciones de elegir y controlar a los agentes cuidadosamente, puesto que las presunciones basadas en estas obligaciones no existen en la responsabilidad directa, sino por el deber primario del Estado de prestar a la colectividad los servicios públicos;

"c) Basta a la víctima demostrar la falla causante y el daño;

"d) En descargo de la administración no procede sino la prueba de un elemento extraño (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima);

"e) Si el daño se produce por el hecho de un determinado agente, en ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, la administración y al agente responden solidariamente al damnificado con ocasión del reembolso a favor de aquella;

"f) Los actos u omisiones dañosos del agente, por fuera de los servicios públicos, generan una responsabilidad exclusiva mismo;

"g) La acción indemnizatoria contra la administración prescribe según las reglas generales, por tratarse de responsabilidad directa; y la acción contra el agente determinado, si lo hubiere, en tres años, aplicando en este caso el artículo 2358 del Código Civil; y

"h) La Corte ha sustentado esta doctrina en el artículo 2341 del Código Civil base de la responsabilidad extracontractual directa.”

La teoría de la falla del servicio – inspirada en la noción de “faute de service” del derecho francés - según la Corte Suprema de Justicia, no se construye como una responsabilidad de tipo objetivo, pues el factor de la culpa sigue siendo relevante teniendo en cuenta que tiene origen en una misión estatal para con los gobernados; así mismo no tiene fundamento desde la teoría del “riesgo creado” para el caso de actividades peligrosas. Vale la pena resaltar que como 30

característica más importante de este periodo, encontramos la determinación de una norma constitucional que de manera indirecta sirviera como fundamento de la responsabilidad del Estado; de ahí que la aplicación del artículo 16 de la Constitución Política de 1886 haya perdurado hasta la Constitución de 1991 y el actual artículo 90.

Bien lo señala HOYOS DUQUE:

“Es deber del Estado procurar la realización del bien común, principio consagrado en el articulo 16 de la Constitución; para ello dispone y organiza los llamados servicios públicos, y si como consecuencia bien de un mal funcionamiento del servicio o de su no funcionamiento, o del tardío funcionamiento del mismo se causa una lesión o un daño, el Estado es responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados.” 36

2.3. El Consejo de Estado como juez de de la responsabilidad estatal.

El hecho de la competencia general de la Corte Suprema en materias de responsabilidad de los entes públicos, no significó que el Consejo de Estado se encontrará al margen del tema.

Por eso, es prudente advertir que el periodo de conocimiento de la responsabilidad por parte del Consejo de Estado se divide en dos etapas claramente demarcadas.

2.3.1. En vigencia de la Constitución Política de 1886. (Artículo 16 principalmente).

36

HOYOS DUQUE, Ricardo. “La responsabilidad de la administración pública”, Editorial Temis. Bogotá. 1984. Pág. 66

31

Al Consejo de Estado, en virtud de la Ley 130 de 1913 le correspondía una competencia excepcional, consistente en el estudio de la responsabilidad del Estado como consecuencia de la declaratoria de Nulidad, lo cual no excluyó la posibilidad de fallos anteriores sobre la materia, es el caso de la sentencia del 18 de Junio de 1915 37 en la cual se declaró la responsabilidad por expropiaciones realizadas en la guerra de 1895 tal como lo hizo la Corte Suprema Federal en el siglo XIX.

Así mismo, a partir de la expedición de la Ley 38 de 1918, conocía de las reclamaciones intentadas contra la Nación por expropiaciones o daños en la propiedad ajena causados por órdenes administrativas y desde 1941 con la ley 167, de la responsabilidad por trabajos públicos en los que no se produjera ocupación permanente 38 En la ley 167 de 1941 39 se estableció la acción ordinaria de plena jurisdicción, la cual tenía dos vertientes: reclamación contra acto jurídico y reclamación por una actuación material de la administración. Con fundamento en dicho ordenamiento el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo intuyó acertadamente, que las normas del Código Civil utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, no eran ni 37

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 18 de junio de 1915, C.P. Luis F. Rosales. Anales del Consejo de Estado, Tomo 2, 1916, No. 1 – 10, p 163. 38 De conformidad con los artículos 261 a 269 de la ley 167 de 1941, la Jurisdicción Contencioso administrativa tenía competencias para conocer los casos de responsabilidad por los daños producidos con la ocupación de temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos públicos (mediante sentencia del 20 de junio de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, dictada en ejercicio de funciones de tribunal de control de constitucionalidad, declaró la inexequibilidad parcial de tales normas, en aquella parte relacionada con la ocupación permanente, por estimar que tales eventos debían ser competencia de la jurisdicción ordinaria). 39 Los artículos 67 y 68 del Código Contencioso Administrativo de 1.941 disponían: “Artículo 67. La persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo podrá pedir que además de la anulación del acto se le restablezca en su derecho. La misma acción tendrá todo aquel que se hubiere hecho parte en el juicio y demostrado su derecho. “Artículo 68. También puede pedirse el restablecimiento del derecho cuando la causa de la violación es un hecho o una operación administrativa. En este caso no será necesario ejercitar la acción de nulidad, sino demandar directamente de la administración las indemnizaciones o prestaciones correspondientes

32

suficientes ni aplicables a los litigios de responsabilidad estatal, de ahí que dichas normas se implementaran como criterio suficiente para reconocer la respectiva indemnización de perjuicios, en sentido del Consejo de Estado:

“No quiere (La Nación) que nadie sufra perjuicios, pero si las circunstancias de un momento dado determinan fatalmente a obrar, así sea con aplicación del principio según el cual el interés general prevalece sobre el interés individual, viéndose el Estado en la necesidad de realizar actuaciones capaces de lesionar a alguien, aunque involuntariamente, establece la forma de dejarlo completamente indemne. Y tal es lo que sucede con el Código Contencioso Administrativo en vigor” 40

En la importante sentencia del 29 de Julio de 1947, el Consejo de Estado rompió con la entonces dogmática civilista impresa a la responsabilidad estatal. Ante el caso del diario el Siglo S.A., el cual dados los hechos que afectaron el orden público en la ciudad de Pasto, fue clausurado y suspendido por parte del Gobierno Nacional.

El Consejo de Estado avocó el conocimiento del caso separándose de la responsabilidad civil extracontractual para situarse en el ámbito del derecho público:

“Examinadas las anteriores doctrinas modernas, bien se ve que comparadas con remotas teorías de derecho, la jurisprudencia ha venido en constante progreso no por saltos sino lentamente, partiendo del viejo principio de la irresponsabilidad total y pasando gradualmente por los de la responsabilidad culposa y la responsabilidad sin falta a los actualmente en vigor del enriquecimiento sin causa y del daño especial señalando los avances del derecho tanto en el tiempo como en el espacio. 41 40

Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A., C.P. Dr. Gustavo A. Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448. 41 Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A., C.P. Dr. Gustavo A. Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448

33

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo adoptó la teoría del daño especial como una variante de la responsabilidad sin falta, dijo en esa oportunidad:

"Ahora bien: al aplicar tales doctrina jurídicas, expuestas, según se ha visto, con envidiable claridad por eminentes tratadistas, es evidente, desde luego que en el caso de autos debe desecharse por improcedente la relativa al enriquecimiento puesto que el Estado no derivó ningún aumento de patrimonio con la suspensión del diario 'El Siglo', ni mucho menos con detrimento de esta empresa; y, en cambio, acogerse a la del daño especial, en armonía con la de la responsabilidad sin falta.” 42

Como se señaló anteriormente, para esta corporación era de fundamental importancia basar la responsabilidad del Estado en normas de derecho público, esta posición se evidenció incluso antes de la entrada en vigencia del decreto 528 con las sentencias del 2 de Noviembre y el 30 de Septiembre de 1960, en las cuales se hace clara la diferencia existente entre la responsabilidad que rige al Estado y la rige a los particulares, remitiéndose al título tercero de la Constitución, en concreto al artículo 16, así: “En la Constitución Nacional se echaron las bases de las ideas analizadas y en e Código

contencioso

administrativo

se

desarrollaron

ampliamente,

estructurándose así un sistema jurídico autónomo y congruente sobre la responsabilidad del Estado, que hizo inoperante, en estas materias, la reglamentación del derecho privado” 43

“…la responsabilidad del Estado no puede ser estudiada y decidida con base a las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz 42

Ibidem. Consejo de Estado, Sentencia de 2 de Noviembre de 1960, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. A.C.E. LXII. No. 387 – 191, p. 154. 43

34

de los principios y doctrinas del derecho administrativo, en vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados… En ese precepto (Artículo 16) se consagran en términos generales, los deberes, derechos y obligaciones de la administración pública frente a los deberes derechos y obligaciones de los particulares, y se establece un régimen jurídico de equilibrio entre aquéllas y éstos. Se estructura así la típica relación de derecho público que la Constitución desarrolla en los artículos siguientes. El deber de la administración es proteger a las personas contra la agresión jurídica proveniente de los particulares, pero con mayor razón aún tutelarlas contra los actos y hechos de las propia autoridades. Si la lesión ocasionada por un tercero implica la indemnización del daño, la que es causada por el mismo protector de ese derecho ha de determinar, por lo menos idénticas consecuencias jurídicas. La violación del derecho por parte de la administración pública encargada de la misión concreta y específica de ampararlo conlleva una mayor responsabilidad porque ella debe actuar por mandato expreso de la Carta dentro de los límites de la legalidad. Si el Estado hiere el derecho particular y ocasiona daño, necesariamente ha de responder de su acto.”

44

En cuanto al tema de trabajos públicos y expropiaciones vale la pena mencionar que para ese entonces, ya el Consejo de Estado había realizado una construcción jurisprudencial esbozando el tema desde la responsabilidad objetiva:

“Se estructura en ese mandamiento constitucional una responsabilidad objetiva y concreta, cuyo fundamento único es el hecho de la ocupación o de la expropiación temporal, sin mezcla alguna del elemento culpabilidad que constituye la base de la responsabilidad en derecho privado. Basta demostrar la ocupación para que sea viable la indemnización ha de pagar el Estado. Este hecho ha sido plenamente acreditado en el curso del juicio, y, por consiguiente,

44

Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Septiembre 1960. C.P. Francisco Eladio Gómez, A.C.E., Tomo LXIII, No 392 – 396, p 728.

35

la reparación que ordena el articulo 68 del Código Contencioso Administrativo es procedente” 45

El concepto de falla del servicio se convirtió en el fundamento de la responsabilidad del Estado a través del siglo XX, sin perjuicio de la existencia de otros regímenes de imputación que sobre la materia aplicaba regularmente el Consejo de Estado.

En otra oportunidad dijo el Consejo sobre la falla del servicio:

“Es primer deber del Estado procurar la realización del bien común, principio consagrado en el artículo 16 de la Constitución; para ello dispone y organiza los llamados 'servicios públicos'. Ahora bien: si como consecuencia, bien de un mal funcionamiento del servicio o de su 'no funcionamiento' o del tardío funcionamiento del mismo se causa una lesión o un daño el Estado es responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados. Y esto con prescindencia de la culpa personal del agente o agentes encargados de la prestación del servicio, pues bien, sea que aquél o aquellos aparezcan o no cómo responsables del hecho dañoso, la administración debe responder cuando el daño se ha causado como consecuencia de una falla en el servicio que estaba obligado a prestar por cuanto, se repite, esa responsabilidad se origina en último término, en el deber primario del Estado, de suministrar a los asociados los medios conducentes a la efectividad de sus servicios, a la consecución de sus fines; en otras palabras, a la realización del bien común.

"Pero para que pueda condenarse al Estado por culpa aquiliana se requiere que aparezcan demostrados en el expediente los siguientes presupuestos: 1°

45

Consejo de Estado, Sentencia de 2 de Noviembre de 1960, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. A.C.E. LXII. No. 387 – 191, p. 154.

36

Existencia del hecho (falla en el servicio); 2° Daño o perjuicio sufrido por el actor; y 3° Relación de causalidad entre el primero y el segundo” 46

El concepto de falla de servicio estuvo hasta el año de 1990 ligado al tema de de los servicios públicos; en efecto, mediante sentencia del 30 de Marzo de ese año, el concepto de falla del servicio sufrió un cambio sustancial, ya no se encontraba directamente ligada a la falla o no del servicio público, la falla del servicio público “es la violación al contenido obligacional que se impone al Estado, y puede ser infringido ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso en concreto, ya que sea porque así se deduce de la función genérica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artículo 16 de la Constitución Política.” 47 . La falla del servicio se amplió de tal

manera que se convirtió en el principal criterio de imputación de responsabilidad, lo que llevo a que en la práctica no hubiera campo administrativo que estuviera excluido de una eventual declaratoria de responsabilidad del Estado.

La anterior situación originó una negativa por parte del Consejo de Estado al reconocimiento de otros regímenes de imputación distintos a la falla del servicio; es así como en sentencia del 28 de Octubre de 1976 48 la corporación dijo: “…..precisa concluir que el Consejo de Estado no ha reconocido la responsabilidad por riesgo y que cuando tangencialmente hace relación a tal figura, lo hace para relievar o destacar una falla o falta del servicio”, tal posición nos invita a reflexionar de la misma

manera que lo hace HENAO: “Quiérase o no, la anterior afirmación es cierta” 49

46

Consejo de Estado, Sentencia de abril 28 de 1967. C. P. Carlos Portocarrero Mutis., A.C.E.. Tomo LXII. No. 413-414, páginas 257 y ss. 47 Consejo de Estado, Sentencia de 30 de marzo de 1990. C.P. Antonio José de Irrisari R. Tomo 114 Copiadores de la Sección Tercera, folio 114. 48 Consejo de Estado, Sentencia de 28 de Octubre de 1976. C.P. Jorge Valencia Arango. Radicación 1482. 49 HENAO, Juan Carlos. Presentación de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 19. conferencia dictada en el marco de las “Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho público.

37

No fue sino hasta 1984 que el Consejo de Estado empezó a reconocer la teoría de la

responsabilidad

por

riesgo

como

criterio

jurídico

de

imputación

de

responsabilidad al Estado, la cual según dos sentencias del entonces consejero EDUARDO SUESCÚN, “tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuesto a “un riesgo de naturaleza excepcional (de Laubadêre) el cual, dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la administración, así no haya habido falta o falla del servicio 50 ”

Merece igual observación la aplicación del daño especial, (el cual se fundamenta en la igualdad de los particulares ante las cargas públicas) ya que en contadas ocasiones fue fundamento para la condena del Estado. Uno de los memorables fallos al cual hace referencia la doctrina es el caso ventilado ante el Consejo de Estado con ocasión del operativo de seguridad adelantado por el ejercito nacional para capturar al conocido guerrillero, Efraín Gonzalez, en el cual se destruyó por completo la casa de la señora Vitalia viuda de Pinilla, lugar donde el bandolero buscó refugio. Se dijo en dicha oportunidad:

“…..la acción armada ejercida para capturar a Efraín González en cumplimiento de una orden judicial expedida por funcionarios competentes no constituye falla del servicio y fue, por lo mismo, legítima, pero ella causó un perjuicio económico a un tercero ajeno a en los hechos, consistente en la destrucción de una casa de propiedad de ese tercero, razón por la cual el Estado corresponde indemnizar el perjuicio causado, por lo que equivale a hacer una equitativa distribución de las cargas

públicas

entre

todos

los

contribuyentes

desde

luego

que

tal

indemnización deberá hacerse con cargo al presupuesto de la Nación… De otro lado en nuestro derecho administrativo se reconoce el deber de indemnizar a las 50

Consejo de Estado, 2 de Febrero de 1984. C.P. Eduardo Suescún. radicación 2744

38

personas a quienes se ocasionen perjuicios con motivo de la realización de trabajos públicos. No pueden estas personas impedir su realización de dichos trabajos y en esto cede su interés en favor del interés público: derecho que no puede sino inspirarse en el mismo principio de la igualdad de los individuos ante las cargas públicas” 51 .

Ampliado el catalogo de regímenes de responsabilidad y elaborado también el concepto de falla del servicio y de falla del servicio presunta 52 , la jurisprudencia mantuvo, por así decirlo, una línea uniforme en este campo.

2.3.2 En vigencia de la Constitución de 1991. (Artículo 90)

Como se ha dicho a lo largo del presente trabajo, en el régimen constitucional colombiano anterior a 1991 no existía una norma de tal naturaleza que consagrara expresamente la responsabilidad del Estado. Dicha situación estuvo vigente hasta la culminación de los trabajos de la asamblea nacional constituyente. Según señala HENAO 53 , de los 26 proyectos presentados por los señores constituyentes, sólo 4 de ellos, tocan directamente el tema de la responsabilidad del Estado tal como está consagrado en el actual artículo 90; los 22 restantes reflejaban el pensamiento de los constituyentes según el cual la inclusión de la responsabilidad del Estado no es “un asunto de resorte de la Carta o acaso porque lo entendía implícito en la norma relativa al deber del Estado de proteger la vida, honra y 54

bienes de las personas.....” , la tendencia del momento era fundir en un solo artículo

51

Consejo de Estado, Sentencia de 23 de mayo de 1973. Expediente número 978. Modalidad de la falla consistente en una variación del tema de la carga de la prueba, donde sólo debe el demandante probar la existencia de un perjuicio y la existencia de la relación causal, razón por la cual el Estado se exime demostrando diligencia o cuidado. 53 HENAO, Juan Carlos. Presentación de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 19. conferencia dictada en el marco de las “Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho público. 52

54

ESGUERRA, Op. Cit. P 294.

39

la responsabilidad de los funcionarios públicos con la del Estado, tal como se presentó en el siguiente proyecto:

“ART. 66: Los artículos 21 y 51 de la Constitución Política pasarán a ser el artículo 66 y quedarán así:

Responsabilidad de los funcionarios públicos y del Estado.

1. Las leyes determinarán la responsabilidad de los funcionarios públicos que atenten contra los derechos garantizados en a constitución así como la de los órganos estatales a los cuales estuvieren vinculados.

2. En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.

3. Los militares en servicio quedan

exceptuados de esta disposición.

Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en

el

superior que da la orden” 55

Los 4 proyectos a los cuales se hizo mención corresponden a los presentados por Juan Gómez Martínez (número 9), Helena Herrán de Montoya (número 111), José Matías Ortiz (número 122) y por Juan Carlos Esguerra Portocarrero (número 72), siendo este último la base para el actual artículo constitucional.

El proyecto No. 72 consagraba lo siguiente: “ART. Tanto el Estado como los funcionarios públicos y los particulares que cumplan funciones públicas o presten servicios públicos serán responsables

55

Proyecto No. 2 presentado por el Gobierno Nacional, Gaceta Constitucional No 5, p.7

40

por los daños injurídicos que, por acción u omisión, causen con ocasión o con pretexto de sus tareas.

En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mando superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicios quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden.” 56

La subcomisión tercera 57 fue encargada de realizar el estudio y análisis del proyecto del profesor ESGUERRA 58 , al cual tal como lo afirma el citado autor, se le hicieron unas modificaciones y ajustes, quedando así:

“Las autoridades públicas serán responsables por infracción de la Constitución y de las leyes y por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones.

Cualquier persona podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las correspondientes sanciones penales o disciplinarias. Cuando sea procedente, también podrá demandar ante el juez competente que se ordene a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La demanda podrá dirigirse indistintamente contra el Estado, la autoridad pública o uno y otra.

56

Gaceta Constitucional No. 23. P. 48. El proyecto del constituyente Esguerra proviene de la subcomisión tercera de la comisión primera, la cual tuvo a su cargo temas relativos a los instrumentos de protección de derechos, mecanismos de participación democrática y a la reforma de la constitución. 58 ESGUERRA, Op. Cit. p 296. 57

41

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta culposa de una agente suyo, aquel deberá repetir contra este” 59

Evidentemente era necesaria la inclusión de un artículo que hiciera referencia expresa a responsabilidad “directa y objetiva del Estado”. De las distintas ponencias a las que se sometió este tema, se infiere como fundamento del deber reparatorio del Estado el daño antijurídico, el cual es extensivo a las tres ramas del poder publico.

Concluido el debate en la subcomisión y en la comisión, el proyecto fue remitido a la plenaria donde fue aprobado luego por unanimidad después de ser estudiado por la comisión redactora. El artículo 90 de la Constitución de 1991 tiene fundamento en el concepto de lesión del profesor García Enterria, el cual la define como el detrimento patrimonial que afecta a una persona, la cual no tiene el deber jurídico de soportarlo. Dice el artículo 90:

Artículo 90: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”

59

Gaceta Constitucional No. 56 p. 15.

42

Este artículo introduce el concepto de daño antijurídico, el cual esta definido como “un detrimento patrimonial que carece de titulo jurídico valido y que excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.

60

El constituyente basó la responsabilidad del Estado en el concepto objetivo de antijuridicidad, donde lo esencial es la existencia de un daño antijurídicamente causado y no como antes, en la teoría subjetiva, donde lo importante era el actuar causante del daño, como lo expone el Doctor ESGUERRA PORTOCARRERO:

“El régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel Constitucional, sino que además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada ‘falla en el servicio público’, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el caso de ‘responsabilidad por daño especial’.

“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en la vida social.

61

” (Resaltado fuera

de texto)

60

HENAO, el daño…Op. Cit. p.771.

61

Gaceta Constitucional, N° 56. Abril 22 de 1991. “Mecanismos de protección del orden jurídico y de los particulares”, Ponente. Juan Carlos Esguerra Portocarrero

43

Como puede observarse a raíz de la expedición de la Constitución Política de 1991, y de la consagración en ella de un artículo como el 90, la obligación indemnizatoria a cargo del Estado adquirió contornos mucho más amplios y una cobertura menos limitada.

El artículo 90 consagra entonces la responsabilidad directa y principal del Estado, la responsabilidad correlativa de los funcionarios, la extensión del contenido del daño (perjuicio material o inmaterial), constituyéndose como “un instrumento puramente estático que, en sí mismo considerado, no tiene otro propósito que apuntalar lapidariamente la formulación normativa de los derechos fundamentales vinculados a la integridad de la vida, honra y los bienes de las personas……la eficacia real de los postulados del precepto constitucional en cuestión no está en sus propias manos, sino en las herramientas exógenas cuya estructuración se delegó en el legislador…….el artículo 90 de la Carta no es más que una declaración” 62

Acogemos como propias las conclusiones que el profesor HENAO 63 hace sobre el estado de la materia, las cuales se resumen así:

1. Para efectos de la declaratoria de responsabilidad se exigió el fundamento (daño antijurídico) y la imputación al Estado (atribución del deber jurídico de indemnización).

2. El daño antijurídico no es sólo aquel que carece de título jurídico valido, además es aquel que exceda la carga normal que debe soportar el individuo en sociedad.

62

ESGUERRA, Op. Cit. P 310. HENAO, Juan Carlos. Presentación de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 19. conferencia dictada en el marco de las “Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho público. 63

44

3. El constituyente se inclinó por un sistema de responsabilidad de tinte objetivo, variándose así su “centro de gravedad”.

4. La obligación indemnizatoria del daño se predica de las tres ramas del poder público así como de los órganos autónomos de régimen constitucional previstos en la Constitución, (V.gr. Banco de la República, Comisión Nacional de Televisión, Consejo nacional electoral, etc.)

5. La responsabilidad del Estado no excluye del ámbito jurídico la noción de responsabilidad del servidor público, sino que se equilibró y armonizó con las nociones de culpa grave y dolo, dos formas de expresarse el daño antijurídico.

En este artículo se fundamentan las fuentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, que comprenden; la falla del servicio, expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra, el daño especial, el riesgo excepcional, el enriquecimiento injusto, la función legislativa y la función jurisdiccional, es así en la medida en que en última instancia el verdadero y auténtico fundamento de la responsabilidad patrimonial, descansa en el deber que tiene el Estado de proteger y garantizar la efectividad de los derechos que se reconocen a los administrados, los cuales no pueden ser vulnerados por daños que lesionen su patrimonio y que alteren la igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas; efectos estos que los hace antijurídicos en sí mismos. 64 En consecuencia con la aparición del artículo 90 (cláusula general de responsabilidad, como se vio en la introducción), todos y cada uno de los regímenes señalados anteriormente encuentran plena y total vigencia, han servido para que el juez especializado en la materia adapte dichos regímenes a la nueva realidad y esquema institucional de Colombia, delimitando al sistema de responsabilidad estatal en Colombia entre 64

TAMAYO, Op. cit, p.134.

45

dos linderos: la tendencia hacia la inclusión de una responsabilidad objetiva y la tendencia a la prevalencía de la falla del servicio como criterio señalador de la responsabilidad del Estado.

46

3. EL DAÑO.

Neminem laedere “Nadie debe causar daño a nadie”

3.1. Concepto.

Los cambios producidos en las sociedades en el curso del tiempo han determinado modificaciones sustanciales en el ámbito jurídico, los cuales necesariamente se han reflejado en la teoría de la responsabilidad por daños. Mientras más acelerado sea el proceso de crecimiento económico de un país y más profunda la participación estatal en dicho proceso, la potencialidad en la producción del daño se concretizará cada vez más. El peligro en la ocurrencia del daño es más latente, el daño se constituye pues, como el elemento primordial de la obligación resarcitoria. Daño es, según el Diccionario de la Lengua Española 65 : “efecto de dañar”, a su vez dañar significa: “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”.

Como se puede observar el concepto de daño ha sido construido desde sus efectos, situación al parecer no ajena a la doctrina. Tal como se observa a

65

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Española, Madrid: Editorial Astrea. Vigésima segunda edición. 2001.

47

continuación, las definiciones que se han realizado sobre daño incluyen siempre sus efectos sobre el afectado, así: “El daño es la diferencia perjudicial para la víctima, entre su situación antes de sufrir el hecho ilícito y después del mismo” 66 .

“El daño es la lesión de un interés jurídicamente tutelado, como resultado de una actuación humana contraria a derecho.” 67

“La expresión daño significa todo detrimento, menoscabo o perjuicio que ha consecuencia de un determinado acontecimiento experimenta una persona en sus bienes espirituales o patrimoniales”. 68

“El daño es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra”. 69

“Daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable.” 70

“Toda desventaja que experimentamos en nuestros bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crédito, bienestar, capacidad de admisión, etc.)” 71

“Daño es el menoscabo que una determinada persona sufre en sus bienes vitales o en su patrimonio” 72

66

PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Bogotá: Temis. 1981. P 361. NAVIA ARROYO, Felipe. Estudio sobre el daño moral. Bogotá: Elocuencia. 1978. P 21. 68 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Responsabilidad Contractual de la Administración Pública. Bogotá: Legis. 2003. P. 166. 69 SANTOS BRIZ, Jaime. Responsabilidad Civil, derecho sustantivo y procesal. Madrid: Montecorvo. 1986. P 135. 70 DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Madrid: Bosch. 1975. P 81. 71 SINTES, Jorge. Diccionario de frases célebres, Barcelona. 1963. p 264. 72 LARENZ, Kart. Derecho de Obligaciones Tomo I. Madrid: Editorial revista de derecho privado. 1958. p 215. 67

48

“Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima”. 73

“daño es lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma sufrida por la víctima, a la vez que en padecimiento moral que lo acongoja” 74

“Daño es cualquier menoscabo causado a un sujeto con relación a su patrimonio, a sus derechos o a su persona”. 75

El daño puede ser definido como un fenómeno físico con componentes jurídicos para su estudio, es decir, susceptible de ser calificado jurídicamente para ser objeto de estudio del derecho. De esta forma podemos afirmar que el daño es causa de efectos jurídicos – de ahí su interés para el mundo del derecho - se manifiesta en el entorno jurídico a partir de un fenómeno externo que repercute en el ámbito jurídico donde se establece la consecuencia a su ocurrencia.

Para DE CUPIS, el daño concebido como consecuencia de un hecho (jurídico), posee dos elementos estructurales:

“Uno – El elemento material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho físico (hecho considerado tanto en su creación, en su actuación – aspecto dinámico – como en su subsistencia – aspecto estático.

Dos – El elemento formal, que proviene de la norma jurídica”

76

73

TAMAYO JARAMILLO, De la responsabilidad civil, T.II, de los perjuicios y su indemnización, Bogotá: Temis. 1990. p 5. 74 HINESTROSA, Fernando. Derecho de Obligaciones, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1967. p 529. 75 Código Civil Austríaco, artículo 1293. 76 DE CUPIS, Op cit. P. 82.

49

El efecto jurídico atribuido al daño corresponde a una reacción de derecho consistente en primera instancia a reprimir el daño y en segunda, a recomponer sus efectos; el derecho tiende a reconocer la necesidad de reaccionar ante un gran número de estos fenómenos; de manera uniforme la legislación y la jurisprudencia han extendido el campo de protección y reacción ante la ocurrencia de daños, es un evolución constante y amplia en aras de proporcionar un adecuado sistema de protección y de reparación a los perjudicados del daño.

El derecho de daños ha identificado unos elementos analíticos para definir la presencia de un daño. Lo que ha sido denominado como condiciones de existencia del perjuicio, determina que a la constatación de ciertos requisitos que son necesarios para que el daño exista.

De manera que para que un daño pueda ser catalogado como tal, debe ser cierto y personal, o como lo expresa ROUGEVIN – BAVILLE

77

debe ser personal,

cierto y directo.

El carácter personal del daño significa que el perjuicio sea sufrido por la persona 78 que solicita la reparación o por sus causahabientes 79 .

El carácter

personal del daño se configura cuando el accionante o quien reclama relaciona el daño padecido con los derechos que posee sobre el bien afectado del cual es titular, para lo cual deberá demostrar que su derecho fue afectado por el daño que ha sido causado.

Es muy frecuente que además de la afectación sufrida por aquel que era titular directo del interés afectado - víctima directa -, se afecten otras personas – víctima

77

Citado por SAAVEDRA. Op. Cit. P 605. HENAO. Op. Cit. P 88. 79 TAMAYO. Op. Cit. P 80. 78

50

indirecta – cuyos daños son originarios e independientes al sufrido por la víctima directa.

En materia de perjuicios inmateriales los afectados o víctimas indirectas son los miembros de la familia o las personas que a través de un activo despliegue probatorio, demuestren que la ocurrencia del perjuicio los afectó.

Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado en relación a lo establecido en el artículo

86 en el cual se consagra la pretensión de reparación directa y su

titularidad a cargo de “la persona interesada”:

“La acción para reclamar perjuicios por muerte pertenece a quien los sufra, sin consideración alguna al parentesco o a las reglas de sucesión”

80

Lo que significa que no existe distinción entre los legitimados en nombre propio y los legitimados iure heredetaris, en este último caso la parte que actúa como actora lo hace como damnificada y no como heredera, caso en el cual deberá demostrarse tal situación. No hay que confundir carácter personal del daño con legitimación por activa. Realmente, hablar del carácter personal del daño conlleva la afirmación que el perjuicio puede ser sufrido por cualquier persona, siempre y cuando sea amparado por una actividad lícita. Por otra parte, HENAO 81 nos señala que el daño es el elemento principal para estudiar en los casos de responsabilidad, esto por que el daño es la razón de ser de la responsabilidad y por ello “es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y cuantía, ha de ocupar el primer lugar en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y del juez en el

80

Consejo de Estado, Sentencia del 5 Septiembre de 1996, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 10.573. 81 HENAO. Op. Cit. P 36

51

proceso”. 82 A su turno, el carácter personal del daño representa una condición de fondo de la existencia del derecho a la reparación. 83

El carácter cierto del daño hace referencia a que el daño es cierto cuando es actual o futuro y no eventual, el cual no origina derecho a la reparación, de tal manera que un daño no podrá denominarse de ambas formas.

Al desarrollar el tema, es preciso analizar brevemente el tema de perjuicio consolidado y no consolidado, para determinar si se está en presencia de un perjuicio futuro y no de uno eventual.

El perjuicio consolidado es el que ya se ha producido al momento en que sea producida la sentencia, de forma que, el juez sencillamente se limita para constatar su ocurrencia, teniendo en cuenta que es un vento pasado ya realizado. En este evento no hay probabilidades de la ocurrencia del daño sino certeza de su ocurrencia. Ejemplos de lo anterior lo constituyen gastos directos provenientes de la ocurrencia del daño o gastos derivados de la muerte de la persona.

En estos casos, el perjuicio cierto lo constituye cualquier disminución patrimonial que tenga relación atribuida al daño.

Por su parte, el perjuicio no consolidado se refiere a un perjuicio que a futuro la víctima sufrirá y que consecuentemente es alegado por ella al momento de la demanda; según HENAO comprende dos casos:

“Uno, aquel en que el juez califica la certeza del perjuicio a partir de una situación existente, y otro, aquel en que la calificación ha de hacerse a partir de una situación que no es real al momento de la calificación. En el primer caso, el

82 83

HINESTROSA citado por HENAO, Op. Cit. P 36. Según la doctrina, principalmente RICHER.

52

juez sólo debe tomar posición respecto de la extensión en el tiempo de la situación que se le presenta. En el segundo, al contrario, el juez debe en primer momento tomar partido respecto de la situación en sí misma, precisamente porque no es real, para luego determinar, si a ello hubiere lugar, su prolongación en el tiempo 84 .”

En conclusión, la verificación de los requisitos atrás señalados sirve como herramienta para que el Juez elabore el esquema adecuado para atender al momento de dictar sentencia sobre el caso sometido a su estudio ya que es base para los procesos de responsabilidad que el daño indemnizable tenga fundamentos ciertos de apreciación. Debe tenerse en cuenta que como dice DE CUPIS "dentro del campo de lo hipotético, no puede ser absoluta, por lo que hay que conformarse con una certeza relativa, o sea con una consideración fundada y razonable", sin que importe para el efecto que el daño sea pasado, presente o futuro.

85

Habiendo delimitado la extensa materia del daño, veamos ahora como se clasifica el daño.

3.2. Tipología del Perjuicio.

La Doctrina y la jurisprudencia han sido responsables de otorgar al daño una clasificación o división, dependiendo de que forma las legislaciones consagran el daño – amplia o reducida -. Veamos brevemente:

La división tradicional y preponderante ha indicado que los perjuicios se dividen en materiales y en el perjuicio moral, según indica la clasificación hecha por el profesor CHAPUS 86 la cual se fundamenta en la lógica en que el primero soporta

84

HENAO. Op. Cit. P 136. DE CUPIS. Op. Cit. P 315. 86 Citado por HENAO. Op. Cit. P 191. 85

53

un detrimento económico y en que el segundo posee una naturaleza no económica.

Para los MAZEAUD en el “daño material existe perjuicio material, pecuniario o patrimonial; en e segundo, perjuicio moral, extrapecuniario o extrapatrimonial”

87

La tendencia general ha ido identificando al daño material con la lesión a un interés de patrimonial, siendo este la utilidad que un sujeto determinado puede derivar de un bien material.

88

En contraposición a la utilidad que el sujeto deriva y disfruta

directamente de los bienes de su personalidad, no tasados de manera equivalente con su representación económica, por lo que su lesión no implica afectación de un interés patrimonial.

Como se dijo anteriormente, el punto de referencia objetivo en el cual se distingue la afectación a un interés propio del sujeto de derecho, se determina si afecta un bien patrimonial o un bien ni patrimonial, de ahí que para DE CUPIS 89 esto determina que el daño se defina como patrimonial o no Patrimonial, para dicho autor lo que determina que se clasifica en cada división de daño, es el concepto del patrimonialidad.

En efecto, el concepto esbozado anteriormente se refiere a la necesidad económica que determinado bien implique para su titular, es cualquier bien respecto de cual se pueda predicar una riqueza material y que además es idóneo para satisfacer una necesidad económica. El autor italiano, define al daño no patrimonial como “aquel que se contrapone al patrimonial” 90 , guardando estrecha

87

MAZEAUD Y TUNC. Tratado Teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires: 1977. T. I . p 298 88 DE CUPIS. Op. Cit. P 268. 89 DE CUPIS, Op. Cit. P 121. 90 Ibidem. P 122.

54

relación con un interés de carácter no patrimonial, o lo que es mejor, el interés en este caso es sobre dicho bien.

Por su parte HENAO, nos advierte que en estricto sentido, la división debe realizarse a partir de los conceptos de perjuicio de orden material y perjuicio de orden no material, o lo que es lo mismo, perjuicio inmaterial, división ésta bien diferente a la expuesta por la doctrina mundial, particularmente por el del italiano DE CUPIS.

La clasificación tradicional en si misma considerada posee dos defectos (o mejor deficiencias) de tipo teórico: El primero, y coincidimos con el profesor HENAO, 91 que es imposible concebir un daño que afecte un bien que se encuentre por fuera del patrimonio, entendido este como el conjunto de derechos y obligaciones que tiene una persona. De ahí que afirme que el daño sólo puede afectar a ese patrimonio, el cual esta conformado por los atributos de la personalidad de la persona y además por sus bienes materiales; si tenemos en cuenta que todo bien, implica todo derecho subjetivo patrimonial, todo daño necesariamente debe afectar al patrimonio, por lo que no hay daño que no implique afectación extrapatrimonial.

El segundo, en que las divisiones sustentadas en la diferenciación daño patrimonial y daño moral; y daño patrimonial y daño no patrimonial, constantemente confunden al daño moral como el punto de partida para señalar la existencia de los perjuicios inmateriales, esto es, como el género de dichos perjuicios, desconociendo de paso, la existencia de otras especies de este tipo de perjuicios (Daño a la vida de relación, perjuicio estético, etc.).

91

HENAO, Op. Cit. P.192.

55

Por lo anterior, HENAO realiza la siguiente propuesta: “Es así como se propone borrar del lenguaje doctrinario y jurisprudencial la clasificación entre daños patrimoniales y extramatrimoniales, y conservar la misma idea, enunciada de manera diferente: daños materiales y daños inmateriales. Sólo de esta forma se garantiza que uno de los extremos de la clasificación, la de daños patrimoniales, no expresa la totalidad de los rubros del 92

daño ”.

El desarrollo de este trabajo acogerá la clasificación dada por el Tratadista citado, bajo el supuesto que los perjuicios materiales son aquellos de los cuales se puede predicar una equivalencia directa con el valor dinero y los inmateriales no tienen esa correlación por afectar bienes e intereses que per se rechazan tal intento pecuniario. Adicionalmente, se utilizará la lógica indicada por el profesor BÉNOIT 93 , según la cual el daño es un hecho y el perjuicio los constituye el conjunto de los elementos que aparecen como las diversas consecuencias que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan de ese hecho, el daño se constata, el perjuicio es subjetivo apreciado por la víctima; No obstante sean tratados en ocasiones como sinónimos.

3.2.1 Los Perjuicios Materiales.

Los perjuicios materiales son aquellos que atentan contra bienes o intereses de naturaleza económica que son susceptibles de valoración de esa naturaleza o en palabras de HENAO “medibles o mensurables en dinero” 94

Dentro de la subclasificación que la doctrina ha realizado sobre estos perjuicios en concreto se observa la existencia de 2 tipos de perjuicios: daño emergente (damnun emergens) y lucro cesante (lucrum cessans). 92

HENAO. Op. Cit. P 193. Ibidem. p 76. 94 HENAO. Op. Cit. P 195. 93

56

La existencia de los artículos 1613 95 y 1614 96 del Código Civil Colombiano hace que en Colombia se haya adoptado dicha clasificación. Así lo ha reconocido expresamente el Consejo de Estado: “En relación con la cuantificación de los daños materiales, en primer lugar se observa que estos se clasifican como emergentes y como lucro cesante. En los primeros se comprenden los intereses patrimoniales actuales que han sido afectados con el hecho del cual se deriva la responsabilidad; en los segundos, el interés futuro o la utilidad futura que por la misma razón el afectado dejará de percibir.

Ambos conceptos son objeto de la reparación bajo el sistema legal colombiano, tanto en el campo contractual como en el extracontractual (Arts. 1613 y 1614 C.C.).”

97

Veamos unas referencias sumarias sobre dichas especies:

3.2.1.1. Daño Emergente.

El daño emergente ha sido considerado “cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima;…..” 98 . El daño emergente produce

un desembolso que bien puede ser presente o futuro, una salida del patrimonio

95

ARTICULO 1613. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. 96 ARTICULO 1614. Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento. 97 98

Consejo de Estado, sentencia de 27 de Noviembre de 1990. C.P. Gustavo de Greiff. Exp. 5835. TAMAYO,. Op Cit. T 2. p 117.

57

con ocasión del daño. Citando a DE CUPIS: “Si el objeto del daño es un interés actual, o sea, el interés relativo a un bien que ya corresponde a una persona en el instante en que el daño se ha ocasionado, se tiene daño emergente”.

99

El daño emergente considera las siguientes eventualidades:

El daño emergente por destrucción o avería de las cosas. En este caso, la indemnización procurará volver a la situación anterior a la ocurrencia del daño, teniendo en cuenta los valores tocados por el daño. Si el bien se destruye totalmente deberá darse a título de valor sustituto, el dinero que represente su precio total. Si por el contrario se trata de avería o de destrucción parcial, la indemnización deberá ser el equivalente al costo de reparación.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa:

“Por lo general la evaluación o la medición del daño emergente no envuelve problemas mayores: el monto de la indemnización corresponderá al valor de la reposición del bien o del interés destruido o averiado”

100

De otra parte, también se habla de daño emergente en caso de lesiones corporales. Es apenas obvio, si el daño origina gastos tendientes a tratar o a sanar dichas lesiones, deben ser estos componente de indemnización al respecto.

Este tipo de gastos o salidas patrimoniales pueden consistir en erogaciones futuras o pasadas, dependiendo del momento en que se causen en relación con la sentencia que de llegar a hacerlo, declare la responsabilidad estatal. Desde luego, la identificación y determinación de la cuantía de estos perjuicios, dependerá de una diligente acción probatoria, preferiblemente mediante los dictámenes 99

DE CUPIS. Op Cit. P 312. Consejo de Estado, sentencia de 27 de Noviembre de 1990. C.P. Gustavo de Greiff. Exp. 5835.

100

58

periciales de rigor, o mediante cualquier otro tipo de medio de prueba, v.gr. testimonio, documento, etc.

Nótese que a su turno y para efectos de determinar el objeto material afectado por el daño, sin referirse expresamente a los titulares, esta subclasificación de daño emergente y lucro cesante admite otra tipología: los de daños a las cosas y daño a la persona. En el entender de HENAO “si el primer golpe es sobre la integridad física, se clasifica como daño a la persona; en caso contrario, como daño a los bienes.”

101

En el caso de daño emergente por la muerte de las personas, los gastos funerarios necesarios son componente de este rubro en particular, así como si previo a la muerte fue necesario realizar intervenciones quirúrgicas o incurrido en gastos hospitalarios.

Analicemos ahora, el tema del lucro cesante.

3.2.1.2. Lucro Cesante.

Como lo señala TAMAYO:

“…Por su parte, el lucro cesante aparece cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingreso ni ingresará en el patrimonio de la víctima”. 102

Constituye pues una pérdida de expectativa de riqueza, de utilidad, de ingreso, de crecimiento patrimonial en el sentido que el objeto del daño es un interés futuro, es decir, un interés relativo a un bien que todavía no corresponde a una persona 103

101

HENAO. Op. CIT. P 198. TAMAYO. Op Cit. T II. P 117. 103 DE CUPIS, Op Cit. P 312. 102

59

Igual como acontece con el daño emergente, el lucro cesante puede ser futuro o presente, en cuanto a que como contraposición al desembolso que implica el daño emergente, este implica un no embolso, en concreto a una pérdida sufrida o a una ganancia frustrada. El Consejo de Estado ha dicho:

“El lucro cesante corresponde a la ganancia frustrada, a los intereses no recibidos o a la utilidad esperada y no obtenida”.

104

Respecto del lucro cesante causado por la pérdida, daño o destrucción de las cosas, se reconoce la indemnización por estos conceptos siempre y cuando se sujete al mismo rigor probatorio requerido para el caso del daño emergente.

Según lo explica SAAVEDRA:

“En principio, la indemnización se determina por el período comprendido entre la fecha de la pérdida, destrucción o daño de los bienes y la del pago, y eventualmente hasta la fecha de reparación del bien, tomado como base de la respectiva liquidación el monto de los ingresos dejados de recibir con la respectiva actualización a la fecha en que se profiere el fallo….” 105

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido en casos, la indemnización concurrente de ambos tipos de daños, esto es, el daño emergente y el lucro cesante, siempre bajo el entendido que no se reparen conjuntamente, es decir, separándolos claramente.

104 105

Consejo de Estado, Sentencia de septiembre 20 de 1990. C.P. Gustavo de Greiff. Exp. 5759. SAAVEDRA. Op. Cit. P 622.

60

3.2.2. Los Perjuicios Inmateriales.

El tema de los perjuicios inmateriales es un tema, por así decirlo, relativamente nuevo dentro de la ciencia jurídica. Por tal motivo es necesario revisar su historia en el ámbito universal y en el contorno local.

En efecto, desde sus inicios el derecho de la responsabilidad y el de daños, encontraron su fundamentado en una lógica inversa y bárbara: aquel que causaba un daño era objeto material de otro igual, resolución establecida de manera positiva en el derecho de la Mesopotamia en el código de Hammurabi en los siguientes términos: “Si alguien saca el ojo a otro, debe perder el suyo”. 106

Podemos encontrar antecedentes similares en Israel, China y África, donde además de tener una solución de parecido tenor, se adiciona un ingrediente religioso y divino al debate.

Pero fue en Roma donde se empezó a gestar el camino y existencia del perjuicio moral, en Roma se distinguían dos tipos

de delitos que en sí, reconocían el

nacimiento de la obligación resarcitoria, los cuales vale la pena recordar brevemente.

El crimina o delito de carácter público, se tipifica al vulnerarse un interés de carácter público o colectivo (V.gr. Parricidio o la traición al imperio), generando una respuesta de naturaleza social y colectiva consistente en el peor de los casos en la muerte, o en el mejor, el destierro y el pago de una multa; pero especial constitución poseía el otro tipo de delito en Roma, naturalmente, aquél que no

106

Código de Hammurabi. Capítulo XII, artículo 196 y siguientes.

61

afectaba derechos o intereses de carácter público o colectivo era considerado como privado.

El delicta o maleficia consistía en situaciones, hechos o conductas de carácter antijurídico que al afectar un interés personal, privado o particular, legitimaban al afectado o víctima a buscar el necesario y suficiente castigo del delincuente. En principio la forma de reparación de esos daños era la lógica para la época: la vida misma del trasgresor, salvo que se llegará a un acuerdo de tipo indemnizatorio consistente en que cada cual voluntariamente compondría el agravio acorde a su capacidad. (Instrumento similar a nuestra transacción).

En derecho Romano existían cuatro delitos que eran considerados como fuente de obligaciones, el furtum, el damnum iniuria datum (daño a las cosas), la rapina (el robo) y por último la iniuiria, ésta última despierta especial atención para los efectos de este trabajo, en cuanto a que tal conducta generaba os efectos nocivos sobre la persona en su interior por medio de ultrajes, los cuales podían comprender desde afectación a la persona física, afrentas sobre sus calidades frente a la sociedad, o por afectar su honor y honra por medio de la difamación en escritos de conocimiento público, afectando así la razón de la victima.

Ahora, interesante solución otorgaba el derecho romano a este tipo de delitos, la víctima estaba legitimada para invocar la actio iniuriarum aestimatio, mediante la cual podía acudir ante el juez otorgando una especie de juramento estimatorio, para que aquel fijará el monto de la pena, teniendo la libertad de acceder o no a la cuantía fijada por el agraviado analizando la posición social de las partes, la clase de la ofensa y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. Es preciso señalar que el alcance y cuantía de la reparación estaban sujetos a prueba de la culpa del victimario mediante el juramento estimatorio señalado, introduciéndose así el elemento subjetivo al debate probatorio, sustentando de ésta forma el primitivo inicio del arbitrio judicial para estos eventos. 62

En resumen, podemos describir hasta este momento, el estado de la materia de estudio en los siguientes términos:

1. Se trataba de una imposición de la pena tanto para el ámbito público tanto para el ámbito privado, pero no era precisamente el establecimiento de una indemnización como tal.

2. Se exigía la prueba y por tal demostrar la culpa del Autor del daño.

3. La actio iniuriarum aestimatio era transmisible tanto de manera activa como pasiva.

4. No existía la distinción de afectación al patrimonio de la persona y a sus derechos personales, como se vera adelante, todo el desarrollo del derecho de daños fue dirigido a la prevalencía del perjuicio material. Además se observaba la coexistencia entre la sanción penal y la sanción civil, dada la intervención del derecho de imperio estatal.

Por otro lado, en el derecho germánico no se ve variación sustancial de este tema, talvez por la estrecha relación existente entre el derecho romano y éste derivada sin duda alguna, de la fuerte influencia bajo la expansión del imperio romano en las instituciones germánicas.

En cuanto el tema en particular, la legitimidad radicaba en cabeza de la unidad familiar o sippe la cual, con ocasión a la comisión de un daño sobre la integridad de uno de sus miembros podía tomar venganza tomando la vida del infractor, sólo existía una opción para evitar tan drástico castigo: un acuerdo encaminado a establecer el precio de la ofensa, este acuerdo o Whergeld tenía la especial característica de ser distribuido a todos los miembros de la sippe siendo una de 63

las primeras formas de indemnización al núcleo familiar, a lo mejor por ser ellos los directamente afectados por el daño.

Cuando el derecho romano logró tener mas arraigo en los sistemas de comportamiento de los pueblos invadidos durante la expansión del imperio, la whergeld tomo autonomía para convertirse en una de las primigenias acciones indemnizatorias de carácter civil, con lo cual podríamos concluir que este es nuestro principal antecedente en cuanto a que es la forma en que las pretensiones indemnizatorias de los afectados de un daño lograron generar un mecanismo tendiente a generar del causante del daño la correspondiente reparación.

Es claro entonces, que desde los inicios de la institución de la responsabilidad, el daño considerado como uno de sus elementos constitutivos, tuvo siempre la tendencia de separarse en la dicotomía de daño civil y daño penal, buscando proporcionar al ofendido o a la víctima de una reparación en su patrimonio diferente a la sanción que por la violación de la vida en sociedad debía de existir.

Pero fue en Francia donde se logró en hora buena, deslindar los conceptos de solución pública y privada a la ocurrencia de un daño.

En el periodo comprendido entre el final de la edad media y el ocaso del Ancién Regime, la dualidad heredada del derecho romano, sirvió de fundamento para la construcción de la teoría de la acción penal y de la acción reipersecutoria según la cual, la represión de las infracciones debe ser cumplida por el Estado y la reparación de los daños es asunto de interés exclusivo de los particulares.

Sin duda alguna uno de los hitos que vale la pena resaltar en esta materia, es el Código Civil de Napoleón de 1804, recordemos que el Código Francés se constituyó en el punto de convergencia entre los sistemas de marcada influencia del derecho germánico y entre aquellos de influencia del derecho escrito, siendo 64

un ejercicio de recopilación de normas, fuentes y principios realizado con alto contendido académico por parte del Consejo de Estado Francés.

En efecto, el sistema francés fue construido sobre la prevalencia del daño patrimonial, la importancia dada a la propiedad por el derecho de esa nación, originó en principio que el daño moral no fuera reconocido como objeto de resarcimiento bajo la premisa que “el dolor y las lágrimas no se reparan”.

Precisamente, esa mixtura de componentes, permite precisar que la consagración del daño patrimonial pareció de mayor importancia que el daño inmaterial. En efecto, dada la fuerte y marcada influencia que este trabajo francés tuvo sobre Don Andrés Bello, vemos en nuestro Código Civil, un claro lineamiento en la consagración de normas positivas al respecto, dadas enteramente en función del daño material o patrimonial.

En los artículos 1613 a 1617 se consagra la indemnización de perjuicios materiales, claramente se observa como el legislador colombiano adoptó esa visión mediante el reconocimiento expreso que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante.

Como se mencionó en letras precedentes, el perjuicio moral era desconocido como institución con entidad propia, siendo negado en numerosas ocasiones, así como los posibles casos en que podía presentarse y la profundidad en que podía manifestarse y sus componentes. El caso colombiano no constituyó excepción a la regla. Por eso conviene hacer un recuento histórico sobre el daño moral en Colombia a efectos de determinar claramente según su evolución, que se entiende hoy como perjuicio moral.

En efecto, no fue sino hasta la década de 1920 que en Colombia, con interesante protagonismo apareció en el ámbito jurídico el perjuicio moral. Mediante dos 65

decisiones jurisdiccionales, la Corte Suprema de Justicia de Colombia reconoció de manera expresa la existencia de éste “nuevo” rubro indemnizatorio. Resolviendo un recurso de casación ∗ , con ponencia del doctor Tancredo Nanetti, el 21 de Julio de 1922, la sala de casación civil ante un caso en el cual al señor León Villaveces demandó a la ciudad de Bogotá para que se le condenara a devolver los restos de su señora esposa, (Emilia Santamaría) los cuales sin autorización habían sido exhumados y depositados en una fosa común, además de reparar los perjuicios ocasionados al señor Villaveces.

Es preciso recordar que el Tribunal Superior de Distrito Judicial, negó las suplicas de la demanda por considerar que “si bien se habían lesionado los sentimientos y afectos del señor Villaveces, éste no había demostrado los perjuicios patrimoniales derivados de esa lesión”.

107

En esa oportunidad señaló la Sala de Casación Civil:

“Tanto puede dañar a un individuo menoscabando su hacienda, como infiriéndole ofensa en su honra o en su dignidad personal o molestia por obra de malicia o negligencia en el agente. En el caso que se estudia, al demandante Villaveces por el sólo hecho de la extracción indebida de los restos de su esposa, que él tenia depositados en una bóveda de su propiedad, se le infirió por culpa de los empleados del municipio un daño moral que debe ser reparado, a la luz de los artículos 2341 y 2356 del Código Civil...” 108

Concluyó la Sala de Casación sobre el artículo 2356:

∗

la segunda providencia enunciada fue dada como decisión de instancia el día 22 de Agosto de 1924, con igual ponente y se encuentra en la gaceta judicial No. XXXI p. 83. 107 NAVIA ARROYO, Op, Cit., p. 27. 108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 21 de Julio de 1922, M.P. Dr. Tancredo Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No. 1515, p. 220.

66

“Este artículo extiende la reparación a todo daño inferido a una persona por malicia o negligencia de otra, de manera que no puede limitarse su ordenamiento únicamente al daño patrimonial, o sea en lo que mira el derecho de propiedad respecto de los bienes pecuniarios, ya que ese derecho es sólo parte del conjunto de los elementos que integran la persona humana...” 109

Los fundamentos de la Corte, bien pueden resumirse en que los textos legales sobre los cuales la obligación resarcitoria está construida no excluyen los daños inmateriales y que por tal debe ser reparado, sin que el argumento de la imposibilidad de la fijación del quantum de la indemnización sea suficiente por si solo para lograr la absolución del demandado.

Sin duda alguna, en el derecho nacional, esta sentencia representa vital importancia para los estudiosos del derecho de daños; en efecto, no sólo el reconocimiento por primera vez del perjuicio moral, es una de las bondades de este fallo.

Encontramos aportes de igual trascendencia en los siguientes términos, los cuales servirán para el análisis pretendido en este subcapítulo:

1. El fallo Villaveces no contempló distinciones sobre los rubros indemnizatorios, como aconteció tiempo después con la aparición del daño moral objetivado y el daño moral subjetivo.

2. El fallo Villaveces contempló la posibilidad de establecer el valor de la indemnización por medio del dictamen pericial, el cual debe tener en cuenta la posición de la víctima, su educación, la intensidad del daño, determinando el monto con base en la equidad. Dando así un límite al arbitrio judicial que sobre la materia debe existir. 109

Idem. p. 220.

67

Como se mencionó, la decisión reseñada abrió las puertas para la existencia de una división y clasificación del perjuicio moral. Influenciados por la doctrina de JOSSERAND y los hermanos MAZEAUD, los juristas colombianos tanto aquellos vinculados a la jurisdicción civil como aquellos vinculados a la Contencioso Administrativa, empezaron a realizar diferencias dentro del daño moral en si considerado, talvez produciendo una confusión al respecto en la Jurisprudencia nacional.

Nos recuerda el profesor NAVIA que en tres conocidas sentencias la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 23 de Abril de 1947, con ponencia de los doctores Aníbal Cardoso, Juan Maldonado y Arturo Tapias respectivamente, publicadas a su turno en la gaceta judicial tomo LI No. 1971 y 1972, p 424 y siguientes, se señaló que el daño moral podía ser objetivado y subjetivo, así mismo se pretendió unificar unos puntos de discordia que desde la aparición del fallo Villaveces la jurisprudencia venía gestando con relación a la autonomía del perjuicio moral, los cuales vale la pena mencionar:

En primer lugar, para la Corte en la generalidad de los casos al presentarse conjuntamente un perjuicio material con un perjuicio moral, la reparación que se efectúe por razón del daño material comprenderá a su vez, la reparación por daño moral. El único evento en que era considerado de manera autónoma era cuando el perjuicio moral fuese consecuencia exclusiva del daño, es decir, en el evento en el cual sólo se estuviera en presencia de ese perjuicio en particular. 110

La anterior posición, fue modificada en el año de 1941 en los siguientes términos:

110

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 12 de Marzo de 1937, Gaceta Judicial TXLV p. 355 - 371.

68

“No se puede en forma absoluta y general, como lo afirma el recurrente, haciendo referencia a la sentencia de la Sala de Negocios Generales de la Corte, que cuando se ha evaluado el daño de carácter patrimonial, no cabe de acuerdo con preceptos de nuestra legislación, hacer apreciación separada de los daños morales, porque la indemnización compensatoria y diferenciables por su origen y su naturaleza, pueden coexistir y dar lugar y base a la reparación separada por cada uno de los daños, el material y el que afecta directamente el patrimonio moral de algunos, de los elementos que legítimamente lo integran (el honor, la reputación, las creencias, el pensamiento), pero siempre que hay base probatorias que sirvan para estructurar independientemente cada uno de estos detrimentos jurídicos” 111 .

Dicha discusión fue superada a partir de las tres sentencias del 23 de Abril de 1941, en las cuales se observa una clasificación al respecto.

Tal clasificación obedeció al argumento en el cual se debe mirar sobre que bien de la personalidad recae la lesión, de manera que se estará ante un perjuicio moral objetivado cuando se afecta o se lesiona un interés de carácter extrapatrimonial o inmaterial, que tiene repercusiones en el patrimonio de la víctima generando un detrimento en él, como es el caso de lesiones físicas o estéticas.

Mientras que se estará en presencia de un daño moral subjetivo cuando la lesión se cause a aquellos aspectos sentimentales íntimos de una persona y que afectan intereses extrapatrimoniales o inmateriales, es el daño moral puro o conocido por su aforismo latino como “pretium doloris”.

Por su parte, el daño moral subjetivo a su turno fue clasificado por dichas sentencias en daño moral propiamente dicho si afecta directamente su psiquis y

111

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 15 de Marzo de 1941, Gaceta Judicial, T I, p. 795 – 796.

69

en daño al patrimonio afectivo de la víctima si el daño se proyecta sobre la vida social de la víctima o su vida de relación.

Esta clasificación perduró por varios años dentro de la Jurisprudencia de la Corte Suprema y del Consejo de Estado, pero fue criticada recientemente en atención a que el perjuicio moral objetivado estrictamente hablando, constituye una especie de daño material ∗ en su modalidad de lucro cesante.

Bien lo afirma el profesor NAVIA “como es un hecho históricamente indiscutible que el concepto de daño moral fue ideado con el fin de identificar de manera exclusiva, padecimientos y dolores sufridos por la víctima como consecuencia de la lesión de derechos bien de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, especialmente desde luego, de estos últimos, como es el caso de las lesiones físicas o de la muerte de un pariente....”. 112 Tomamos la afirmación anterior para determinar que el perjuicio

moral adquiere entidad prima facie en los casos de lesiones corporales y muerte de una persona.

Como se ha visto, el tema del perjuicio inmaterial estuvo siempre ligado al reconocimiento de un solo tipo, esto es, el perjuicio o daño mora. Sin embargo, podemos decir, como se dijo en el capitulo referente a la tipología del perjuicio que el perjuicio inmaterial, es aquel que carece de naturaleza económica, o al menos una aproximación pecuniaria que represente lo que significan para sus titulares, acorde con el profesor HENAO, estamos en presencia de los bienes de la personalidad.

∗

Vale hacer especial mención sobre el salvamento de voto a la sentencia del Consejo de Estado del 9 de Febrero de 1978, en el cual el Consejero Lleras Pizarro, manifestó: todos los daños que puedan evaluarse directamente de modo racional son daños materiales y por tanto no pueden confundirse con la conmoción emocional o perturbación psíquica que nuestra ley denomina daño moral. La división entre morales objetivados y subjetivos es arbitraria, es decir, sin fundamento legal, fruto de la imaginación, fantasía jurídica, si es que el derecho admite fantasías.” (Jurisprudencia y Doctrina, T VII, No. 76, p 255.) 112 NAVIA ARROYO, Op Cit,. p.42.

70

4. EL PERJUICIO MORAL.

“Les larmes ne se monnayent point” (las lagrimas no se monetizan)

4.1. Concepto.

Explicado sumariamente el proceso de gestación de la institución, vale dar algunas definiciones al respecto, advirtiendo que se parte desde la hegemonía que la historia jurídica ha dado al perjuicio moral. “El impacto o sufrimiento psíquico o espiritual producido por la agresión directa de bienes materiales o bien al acerbo extrapatrimonial o de la personalidad” 113 “Daño moral es una alteración de la Homeostasis ∗ ”. 114

“El sentimiento depresivo que domina a la persona al contemplar su propia situación, de las personas de su afecto, amargura y amonadamineto ante la pérdida de los seres queridos, por causa de sus sufrimientos físicos y morales,

113

SANTOS BRIZ, Jaime. “la responsabilidad Civil”. Derecho Sustantivo y procesal” Madrid: Montecarlo. p. 737. ∗ Homeostasis es un concepto de la fisiología y consiste en la capacidad del cuerpo de mantener su composición química, su temperatura y su estado de salud al nivel adecuado, un hecho que atenta contra la homeostasis provoca una alteración traumática y brusca afectando el equilibrio y la paz del individuo. 114 MOSSET ITURRASOE, Jorge. Responsabilidad por daños. Buenos Aires: Ediar, 1982. p. 121.

71

derivados de la invalidez propia, de desfiguraciones físicas, de merma de las consideración ajena”. 115

“El que experimenta la propia víctima o bien sus allegados, ya que afecta la esfera de lo puramente subjetivo, el “acervo espiritual de la persona”. 116

“Los daños morales son esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Que no son entonces daños propiamente dichos, y que por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria” 117 .

Como bien se pude interpretar, las anteriores definiciones aunque son dadas por autores de diversas nacionalidades y escuelas, muestran un elemento en común, según el cual daño moral es cualquier perjuicio a la persona, que no puede ser considerado como patrimonial o material.

Visto lo anterior, veamos como ha sido el tratamiento del perjuicio moral en Colombia. Sobre dicho perjuicio

recientemente

el Consejo de Estado ha

manifestado:

“En relación con el perjuicio moral ha reiterado la Sala que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez

115

ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El daño Biológico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 83. 116 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2003. p. 638. 117 RENATO SCOGNAMIGLIO. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. trad. de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962. pág. 46.

72

tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante” 118

Es claro entonces, cual es la naturaleza de este perjuicio para dicha corporación, dado que al no estar compuesto por la tan mencionada equivalencia económica, su carácter no puede ser otro, sino el satisfactorio, el compensatorio.

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo reconoce sin dificultad este tipo de perjuicio en casos como los que a continuación se enuncian:

4.2. El perjuicio moral por La muerte de padres, esposos, hijos, hermanos y compañeros permanentes. – el sistema de las presunciones - .

Respecto de estos vínculos familiares la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha diseñado una presunción de orden judicial para el reconocimiento de este tipo de perjuicio basada en la teoría del indicio.

Dadas las importantes características del tema de la prueba, en particular su indivisibilidad con el tema del perjuicio moral considerado en sí mismo, para los efectos de su desarrollo, se tratarán conjuntamente.

El tema es el siguiente. Basada en la existencia de una relación de parentesco cercano (el indicio propiamente hablando), aportada la prueba conducente, se configura una presunción: el parentesco así probado, permite asegurar que los familiares han sufrido perjuicio moral. Sobre el particular dijo el Consejo de Estado: “Al respecto, debe decirse que si bien al jurisprudencia de esta sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la 118

Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de Abril de 2005. Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 15247.

73

demostración del perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que a partir de ella – que constituye el hecho indicador o el indicio propiamente dicho, según la definición contenida en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil - , y con fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de las relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente, cuando este no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y a tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden existir elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación llana de la correspondiente regla de La experiencia”. 119

Tal presunción, como se ve, aplica para los parientes más cercanos una vez se haya constituido en debida forma la prueba correspondiente. Al respecto conviene citar el siguiente pronunciamiento:

“Debe reiterarse, en esta ocasión, lo expresado por esta Sala en varias oportunidades, en el sentido de que la carga de la prueba de este perjuicio corresponde siempre a la parte actora; no consagra la ley presunciones de derecho o de hecho sobre su existencia. No obstante, ésta última, y aun la intensidad de dicho perjuicio, pueden ser establecidas mediante indicios, esto es, con fundamento en hechos debidamente acreditados, que permitan la inferencia de aquéllas, aplicando las reglas de la experiencia. Es por ello que se ha considerado, en muchos casos, que la relación de parentesco cercano puede constituir un indicio suficiente de la existencia del perjuicio moral sufrido por una persona, como consecuencia de la muerte o el padecimiento de otra. Y es que es lo corriente que los padres, los hijos y los hermanos, se amen entre sí, y por lo tanto, que sufran los unos con la desaparición o el sufrimiento de los otros; la 119

Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de Febrero de 2002, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernandez, exp: 21266.

74

intensidad del perjuicio, que deberá ser valorada por el juez para tasar su indemnización, dependerá de la importancia o gravedad de la afectación padecida por la víctima directa del daño, y de la naturaleza de la relación existente entre las personas de que se trate, determinada igualmente, por lo general, por el grado de consanguinidad; resulta ser lo común, en efecto, que el amor entre padres e hijos sea más fuerte que el amor de los hermanos, por ejemplo. Demostrada la relación de parentesco cercano, entonces, pueden construirse indicios, que deben ser valorados en conjunto, con las demás pruebas que obren en el proceso. Y en algunos casos, podrán existir otros medios de convicción que lleven al juez al convencimiento de que las reglas de la experiencia resultan modificadas, o incluso invertidas, en el caso concreto” 120

En otra sentencia sobre el particular se afirmó:

“Una vez acreditada la relación de parentesco, la Sala ha establecido una presunción de existencia del daño moral, respecto de los parientes más próximos del fallecido, como son los padres, los cónyuges, los hijos, los hermanos y los abuelos 121 , así como la necesidad de probar la ocurrencia del mismo, para los demás familiares, y en general, para aquellas personas que experimenten dolor y aflicción, con motivo de la muerte de la víctima. 122 ”

Recientemente la jurisprudencia ha señalado:

“Para que haya lugar a la reparación del perjuicio moral basta acreditar su existencia. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. 120

Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp:13086 121

El Consejo de Estado, Sección Tercera, presumió la existencia de daño moral para los abuelos de la víctima, en sentencia del 31 de mayo de 2001, expediente 13.005. 122 Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de Agosto de 2001, Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp: 13745.

75

La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. No obstante, para garantizar el derecho a la igualdad de los demandantes, la Sala ha fijado unos topes máximos. En relación con los padres, hijos, cónyuge y hermanos de la víctima, jurisprudencialmente se deduce la existencia del daño moral que les produce su muerte, para la cual basta acreditar el parentesco.” 123

Ahora bien, respecto a la prueba de dicho parentesco, el Consejo de Estado ha indicado que:

“De conformidad con los artículos 1°, 101, 112 al 115 del Decreto 1260/70 y del artículo 1 del Decreto 278/72, resulta claro que cuando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su padre o se declaró judicialmente su paternidad. Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970. De otra parte, según se desprende del artículo 113 del Decreto 1260 de 1970, antes citado, parece claro que si hay lugar a la corrección de un registro civil de nacimiento, en las copias y certificados que con base en él se expidan, deberá identificarse el acto que constituyó la causa de dicha corrección. Por esta razón, se concluye que cuando un notario expide una copia o certificado de un registro civil de nacimiento y en él no se hace referencia a la realización de corrección alguna, debe entenderse que los

123

Consejo de Estado, Sección Tercera, 12 de Febrero de 2004, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 14955.

76

hechos que se hacen constar tienen efectos respecto de terceros desde la fecha en que se efectuó el registro, dada la presunción de autenticidad de que gozan estos documentos, por su carácter de instrumentos públicos. Por último, reitera la Sala lo expresado en sentencia del 26 de agosto de 1999, Exp. 13041, en el sentido de que “si la práctica de los notarios, en cuanto el (sic) asentamiento de los registros, puede calificarse de omisiva frente a los requisitos de ley, esa conducta no quita la fuerza que tiene el documento”. 124 Y en igual sentido manifestó:…..”Demostradas tales relaciones de parentesco, alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores citados tenían un nexo afectivo importante con la víctima, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste. Pueden considerarse suficientes, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, y la declaración referida para tener demostrado el daño moral reclamado por los mencionados demandantes…. 125

Es oportuno mencionar en este punto que respecto de las violaciones a los derechos humanos, dada la magnitud del daño, así como del hecho que lo conforma, los perjuicios morales también se presumen del circulo familiar cercano de la víctima, tal presunción se observa tanto en el marco del derecho interno, como en el marco del derecho internacional particularmente en el campo de acción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“Respecto al daño moral sufrido como consecuencia de la vulneración a derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que dicho daño se presume, dada la naturaleza misma de las violaciones, así como el hecho de que es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejámenes experimente un sufrimiento moral. Se ha entendido también, que en la medida en que las víctimas hayan sufrido, sufrirán también sus 124

Idem. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Julio de 2005, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enriquez. Exp. 13406. 125

77

familiares, de allí que la gravedad e intensidad del sufrimiento causado a las víctimas, constituyen criterios determinantes para valorar el perjuicio sufrido por aquellos. En el presente caso, si se tiene en cuenta que Gustavo Campos Guevara fue detenido arbitrariamente y sometido a desaparición forzada, según se concluyó en el citado Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Así las cosas, el vínculo familiar existente entre la víctima y los demandantes, su convivencia bajo el mismo techo, así como la naturaleza y connotaciones particulares que comportan los delitos de que fue víctima Gustavo Campos Guevara, conducen a la convicción de que los demandantes tuvieron que sufrir un padecimiento moral intenso con la detención y posterior desaparecimiento de su cuñado y tío, padecimiento que no se limita al momento en que se produjo la desaparición de Campos Guevara, sino que permanecerá mientras ésta subsista ∗ .” 126

Entonces, aportada la prueba al respecto configurándose una presunción al respecto, se reconoce el perjuicio moral por la muerte de un padre, 127 por muerte de un hijo 128 , aún cuando se trate como bien lo indica el profesor HENAO 129 , de la hipótesis de un hijo de crianza o adoptivo.

Caso de especial atención, el cual es preciso desarrollar acá, es el caso del hijo póstumo, debido a que, en un principio el Consejo de Estado reconoció en este

∗

En efecto, para el Consejo de Estado Colombiano, estos casos revisten de tal magnitud que tal perjuicio en este proceso fue reconocido al cuñado y a las sobrinas de la víctima bajo el fundamento que tal hecho “constituye sin lugar a dudas un acontecimiento que deja rastros imborrables en la historia familiar. Este conjunto de circunstancias resulta suficiente para deducir la existencia del daño moral sufrido por los demandantes, así como el derecho que les asiste a ser indemnizados por dicha causa” 126 Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de Febrero de 2002, Consejero Ponente Dr. Alier Hernández Enríquez, exp: 21266. 127 Consejo de Estado, Sección Tercera, 5 de Febrero de 1988, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, exp: 3009 128 Consejo de Estado, Sección Tercera, 14 de Diciembre de 1987, Consejero Ponente Dr. Antonio de Irrisari Restrepo, exp: 4808. 129 HENAO Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad del Estado en Derecho colombiano y Francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1998. P.235.

78

evento el perjuicio moral, cuando hoy en día es un claro ejemplo del denominado daño a la vida de relación, el cual se tratará en el siguiente capítulo.

En efecto, en sentencia del 16 de Noviembre de 1989 con ponencia del entonces Consejero GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, expediente 5605, se reconoció el perjuicio moral a un hijo póstumo bajo la premisa que el crecer sin amor y sin los cuidados propios de un padre, y por tanto no tener una familia plena, constituye un perjuicio indemnizable bajo esa categoría. En otra sentencia, de fecha 6 de Octubre de 1994 130 el Consejo de Estado, advirtió del “sufrimiento que padece dentro del vientre materno” – el hijo - , para reconocer la existencia de este tipo de

perjuicio.

En su oportunidad precisó el Consejo de Estado:

“En materia de hijo póstumo la Sala ha reconocido la existencia de daño moral aún cuando la demandante no había nacido para el momento en que falleció su padre – en este caso casi ocho meses después de la muerte -; ha dicho que al momento de la ocurrencia del hecho dañoso aun cuando el actor era nacisturus no se puede desconocer, como lo enseña la vida social y la experiencia humana, que el suceso de muerte del progenitor priva al menor de las condiciones fundamentales de crecimiento, desarrollo personal y sentimental, en tanto carecerá, a lo largo de su vida, de la figura paterna para recibir de él afecto y la dirección necesarios para el normal desenvolvimiento de un ser humano.” 131

El profesor HENAO 132 , advierte que en esta hipótesis es más acertado hablar de un daño que afectará a las condiciones de existencia del menor, porque en estricto 130

Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Octubre de 1994, Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Montes. 131 Consejo de Estado, Sección Tercera, 11 de Noviembre de 2002, Consejero Ponente Dra. Maria Elena Giraldo. Exp: 13818. Ver además las sentencias dictadas el 31 de enero de 1997. Exp. 9849. Demandante: Rosalba Vargas y otro y el 13 de septiembre de 2.001. Radicación: 12. 377. Actor: Blanca Fredil Gaviria y otra. 132 HENAO. Op. Cit., p. 235.

79

sentido un nasciturus no puede experimentar daño moral, y en nuestra opinión de llegar a ser objeto de éste ¿como se probaría?; Adicionalmente Henao nos recuerda que para el derecho, el nasciturus no es sujeto de derecho – pero no desprotegido – y que por tanto no existiría patrimonio (atributo de la personalidad) a favor del cual pudiera imputarse la respectiva indemnización. Posición esta que asumo como propia.

Por otra parte, es también indemnizable bajo esta modalidad, la muerte de un cónyuge 133 o compañera permanente, respecto de éste último evento en cuanto a su prueba ha dicho la Jurisprudencia: “En relación con Olga Lucía Cataño, quien se afirmó en la demanda como compañera permanente, debe tenerse en cuenta que la ley vigente para el momento en que se presentó la demanda, ley 54 del 28 de diciembre 1990, dice lo siguiente respecto a la existencia de unión marital de hecho: “ARTÍCULO 4º . La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia”. Por lo tanto la calidad de compañera se puede acreditar por cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el artículo 175 Código de Procedimiento Civil entre los cuales están, entre otros, los testimonios. De las declaraciones testimoniales confirman que la señora Olga Castaño y el señor Wilson Castañeda convivieron como compañeros permanentes desde año y medio antes de que fuera recluido y que también durante el tiempo en que el mismo señor Reinosa estuvo interno, hasta que falleció 134 .”

133

Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de Noviembre de 1994, Consejero Ponente Dr. Daniel Suarez Hernández, exp: 9955. 134 Consejo de Estado, Sección Tercera, 11 de Noviembre de 2002, Consejero Ponente Dra, Maria Elena Giraldo. Exp: 13818.

80

En el parecer del Consejo, los compañeros permanentes son objeto de igual tutela jurídica, y por tal el reconocimiento de su perjuicio moral no merece negación, debido a que dicha protección proviene de la misma constitución:

“Debe tenerse en cuenta que si la Constitución Política de 1991 ampara, en el artículo 5°, la familia como institución básica de la sociedad y resalta, en el artículo 42, que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, la cual se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, resulta suficiente para acreditar el dolor la prueba de la condición de compañera permanente, como la de calidad de cónyuge es adecuada para probar dicho dolor 135 ”

Ahora bien, según SAAVEDRA 136 , respecto de los hermanos la Jurisprudencia Administrativa ha sido cambiante. Dicho autor anota que en un principio era necesario demostrar la relación de afecto o convivencia que permitiera al juez deducir la existencia del agravio moral, posteriormente tal reconocimiento se base en la relación de consanguinidad, es decir, sólo por ser hermano, se presumía que se sufría perjuicio moral. Concluye por advertir que la tendencia reciente apunta a que dicha presunción sólo abarca a los hermanos menores de la víctima.

Conservando ésta tendencia, se observa que la jurisprudencia del Consejo de Estado, reconoce así mismo perjuicios morales de los abuelos respecto de sus nietos, 137 como se vio anteriormente también se reconoce a los sobrinos, inclusive a los yernos o nueras, y aún más, siempre que pueda probarse de manera efectiva, se podrá predicar perjuicio moral de personas que no perteneciendo al

135

Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier Hernández Enriquez, exp: 13086. 136 SAAVEDRA BECERRA, Op. Cit, p. 643 y 644. 137 Consejo de Estado, Sección Tercera, 21 de Noviembre de 1996, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque, exp: 9169. Entre otras.

81

circulo familiar, comportan lasos de amistad cercanos y sentimentales con la víctima y que bien podrían perseguir la reparación de su perjuicio.

Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que en el caso de muerte de dos o más seres queridos el perjuicio moral adquiere una magnitud mayor a la normal siendo más intenso para el perjudicado lo que necesariamente aumenta en monto de la reparación.

En su momento dijo el Máximo Tribunal de lo Administrativo: “Encuentra la Sala que en el caso se presenta la particularidad de que la madre y hermanas de los señores Reinosa Castañeda sufren por las muertes de ellos un solo dolor, pero la intensidad es mayor debido a la muerte de dos hijos y de dos hermanos, respectivamente. Pero la intensidad no puede decirse que es matemática pues la experiencia humana enseña que el hombre tiene capacidad de asumir dolores de pérdida de afecto y que sólo en estados comprobados de enfermedad grave o de debilidad manifiesta, que no fueron probados exhaustivamente, no los puede soportar 138 .”

4.3. El perjuicio moral en el caso de lesiones Corporales.

Por otro lado, ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que las lesiones corporales dan origen al perjuicio moral como consecuencia del malestar y padecimiento que la víctima experimenta con ocasión de dicha afección.

Generalmente en estos casos se está en presencia de accidentes de tránsito en el cual, como se dijo, se reconoce la respectiva compensación por el dolor y los sufrimientos derivados de tales eventos y por el malestar de carácter psíquico sufrido. 138

Consejo de Estado, Sección Tercera, 11 de Noviembre de 2002, Consejero Ponente Dra, Maria Elena Giraldo. Exp: 13818.

82

En efecto, el Consejo de Estado Colombiano, ha reconocido tal perjuicio en casos como el de un soldado que perdió una de sus manos con ocasión de la manipulación de una granada en mal estado 139 , en este caso además de los obvios perjuicios morales por la pérdida de uno de los miembros más importantes para el ser humano, el Consejo de Estado reconoció esa modalidad de perjuicio moral a los familiares de la víctima bajo el entendido que para este caso “es necesario que se demuestren dos hechos: la lesión grave y el parentesco o vínculo de afecto; de la prueba de estos dos hechos se infiere judicialmente el dolor moral” 140 .

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha catalogado las lesiones corporales según su intensidad, de tal forma, se distinguen en la Jurisprudencia de ésta Corporación, lesiones de carácter leve y de carácter grave para el reconocimiento del perjuicio moral; en conocimiento de un caso en el cual a una mujer se le perforó el útero siendo necesario posteriormente extraérselo, manifestó el Consejo de Estado:

“Tratándose de lesiones físicas ha diferenciado, en materia probatoria, las graves de las leves. En el primer caso, lesiones graves, ha sostenido: - respecto a la víctima, que con la demostración del daño antijurídico por lesión grave tiene derecho a la indemnización de perjuicio moral. - en lo que atañe con las víctimas indirectas - en este caso, compañeros e hijos - tienen derecho a la indemnización del perjuicio causado por lesión grave de su pariente siempre y cuando demuestren, en primer término, la lesión grave y, en segundo lugar, el parentesco. La jurisprudencia infiere de estos dos hechos, demostrados plenamente, que los actores padecieron dolor moral. En el segundo caso, es decir indemnización por 139

Consejo de Estado, Sección Tercera, 2 de Mayo de 2002, Consejera Ponente: Maria Elena Giraldo Gómez Exp. 13477 140 De igual forma esta “extensión” del perjuicio a los familiares de la víctima como víctimas indirectas ha sido reconocida en varias sentencias de la Sección Tercera: Sentencia 7449 proferida el 26 de febrero de 1993. actor: Antonio Diego Vallejo Jaramillo; 7872 proferida el 16 de junio de 1993, actor: Carmen Julio López Leal; 7622 proferida el 12 de julio de 1993, actor: José Orlando Isaza Cifuentes y sentencia proferida el 30 de octubre de 1996, actor: Julieta Díez.

83

perjuicios morales ocasionados por lesiones “leves”, deben distinguirse las siguientes situaciones: - para la víctima directa: una vez prueba el daño antijurídico por lesión leve, es claro, que tiene derecho a la indemnización por perjuicio moral; es de la naturaleza de los seres humanos que cuando sufren directamente el impacto de una lesión física así sea leve, quien la soporta padece con ella; pero - para las víctima indirectas - como en este caso damnificado - es necesario demostrar la lesión leve, el vínculo de afecto (que se es damnificado) y además que aquella lesión les produjo dolor moral; en este tipo de lesión, la jurisprudencia no infiere padecimiento moral de los dos hechos primeramente mencionados. Como en este caso se demostraron los supuestos de hecho relativos a la procedencia de indemnización de perjuicios morales por lesiones físicas graves de parientes etc. habrá lugar a condenar a indemnizarlos. 141

Como puede verse, debe notarse que el reconocimiento de este tipo de perjuicios dependerá en mayor medida del despliegue probatorio de la parte actora y no en el perjuicio o lesión considerada en sí misma, variando de esta forma el establecimiento para los supuestos de hecho de cada caso de la presunción referida anteriormente.

Visto lo anterior, vale preguntarse para el Consejo de Estado ¿Que determina que una lesión sea leve o grave?, acaso ¿maneja el mismo criterio para determinar la aplicación de la presunción del perjuicio moral?.

En una sentencia el Consejo de Estado proporcionó la línea divisoria entre lo que es considerado como lesión grave y leve:

“La jurisprudencia sobre el daño moral por lesiones ha diferenciado las graves de las leves, porque las primeras sí ponen en peligro la existencia o la vida

142

.”

141

Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de Octubre de 2002, Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo, Exp: 11984. 142 Consejo De Estado, Sección Tercera, 9 de Agosto de 2001, Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp: 12998

84

Claro está, determinar que clase de lesión es leve o grave - en opinión personal dependerá de cada caso en particular, atendiendo a las consecuencias que el hecho dañino tenga sobre el afectado o víctima, ya que de la amplitud con la cual se determina lo anterior en el seno del Consejo, se deriva la oportunidad en dicha interpretación.

Pero los sufrimientos derivados de accidentes, o aquellos derivados de lesiones sean leves o graves, no son exclusivos para que se genere el reconocimiento del perjuicio moral, no debe por tanto confundirse la génesis del pretium doloris, bien puede generarse en el sufrimiento derivado de la muerte de las personas, de las lesiones corporales y el padecimiento o malestar psíquico que ellas ocasionan; además de las anteriores hipótesis, la “mera angustia”, el sentimiento de zozobra, el “susto”, la sensación de inseguridad, también pueden, sin necesidad de lesiones o muerte, configurar la compensación de este tipo de perjuicio

143

sin perjuicio de

las respectivas consecuencias de carácter patrimonial del hecho dañino (daño

143

Los Profesores HENAO y SAAVEDRA, nos proporcionan unos ejemplos de la afirmación hecha con anterioridad. En primer lugar, el caso del doctor Samuel Buitrago, quien estuvo presente durante la toma del Palacio de Justicia, bajo el supuesto que “el actor sufrió aflicción moral en la medida que estuvo sometido al miedo, zozobra y tristeza mientras se produjo su liberación” (Sentencia del 4 de Abril de 1997, Consejero Ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp: 12007). Por otro lado, el caso de unos familiares que sufrieron “el susto” al ver atropellar a un familiar pero no quedaron secuelas sobre la víctima (Sentencia del 18 de Febrero de 1992, Consejero Ponente Dr. Jaime Valencia Arango, Exp 3229). Así mismo, podemos citar el caso de una persona que bajo el temor de padecer un daño, debido a un ataque injusto por parte del Ejercito Nacional, sufrió perjuicio moral, en el sentir del Consejo de Estado: “En cuanto a la reparación de los perjuicios que se afirma sufrió John Jairo Capera al ser atacado injustamente junto con su hermano por parte del Ejército, se considera que hay lugar a reparación, pues a pesar de que no sufrió ninguna lesión física ni se demostró que se hayan afectado sus condiciones síquicas o emocionales sí sufrió un perjuicio moral derivado del temor de padecer un daño, que no estaba obligado a soportar, el cual revistió gravedad, pues sólo el azar impidió que éste perdiera la vida, como le sucedió a su hermano, mientras los militares del disparaban sin ninguna justificación.” (Sentencia del 10 de Mayo de 2001, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, Exp: 13475). Del mismo modo, podemos citar que en sentencia del 28 de julio de 1987, expediente: 4983, El Consejo de Estado condenó a la Nación por los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia del impacto emocional que padecieron durante un operativo militar.

85

emergente o lucro cesante) y de las correspondientes indemnizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que puede generarse con ocasión de un daño de estas características.

Para el Consejo de Estado Colombiano, dentro del rubro conocido como perjuicio moral, también hace parte una modalidad de daño conocido como perjuicio estético. Según indica SAAVEDRA 144 , el perjuicio estético ha venido siendo reconocido por nuestro Consejo de Estado en varias sentencias. Señala el citado autor que este tipo de perjuicio tiene su origen en Francia en donde a mediados de la década de los setenta empezó a manifestarse como tal.

Pero particularmente, España posee una especial influencia en el desarrollo del tema, en cuanto a que el Tribunal Supremos de ese país europeo, manifestó que:

“La belleza en abstracto constituye un valor básico. Y que, en lo que al hombre respecta, su morfología puede tener consecuencias graves en el aspecto económico, social, individual, psicológico e incluso, psiquiátrico de la persona, se trate de una mujer o de un varón. Y con independencia de su profesión o edad, puesto que toda persona tiene derecho a mantener su belleza o a que no se acentúe su fealdad”. 145

Siendo fundamentado en un criterio más cultural 146 que jurídico este tipo de perjuicio, como vemos, protege el interés sobre uno de los aspectos más subjetivos que conforman esa unidad que es el ser humano. Aunque vale decir,

144

SAVEEDRA BECERRA, Op. Cit., p 644. Tribunal Supremo Español, Sentencia de la sala 2ª del 15 de Noviembre de 1990. 146 Ciertamente el concepto de belleza o fealdad, dependerá de la cultura propia de cada sociedad, los parámetros de belleza pueden cambiar en distintas latitudes atendiendo al tiempo y momento en particular. 145

86

que no obstante su construcción netamente individualista merece de la respectiva tutela jurídica.

Las consideraciones en torno al perjuicio estético, señalan que este tipo de lesiones ciertamente afectan al ser humano, acarrea una mayor dificultad en cuanto a la subsistencia en sí considerada, para algunos autores como es el caso de DE AGUIAR DÍAS 147 , el perjuicio acá desarrollado, comprende siempre una dualidad entre los daños materiales y los inmateriales, es decir, un daño de doble aspecto.

Para el citado autor, la característica principal del perjuicio estético es su manifestación en el ámbito patrimonial, por lo que para él “constituye sin duda un daño patrimonial

148

”, debido a que no presenta dificultad para su valuación. Es un

daño que genera consecuencias patrimoniales siempre y cuando esa ofensa siempre se traduzca en el orden material porque los sufrimientos o el dolor psíquico que en este caso puede presentarse, importan un daño patrimonial.

Al lado de esa consideración, - señala el autor – existe el perjuicio moral ocasionado por aquel atentado a la esfera estética del sujeto, consistente en la penosa situación en la cual se encuentra el sujeto, en su humillación propia y ante terceros.

Adicionalmente, DE AGUIAR proporciona interesantes ejemplos situados en la legislación de Suiza; así la ley de ese país reconoce la coexistencia de esas dos aristas del perjuicio estético, en donde el artículo 46 apartado 1º del Código de las Obligaciones ordena reparar el perjuicio estético resultante de la restricción al futuro económico de la víctima y concurrentemente el daño moral.

147 148

DE AGUIAR. Op. Cit., p 378. Idem.

87

Los tribunales de ese país, han reconocido el “daño económico” y el perjuicio moral a la víctima desfigurada en casos como los que a continuación se enuncian:

1. El caso de la mordedura de un perro en la cara de un niño.

2. Desfiguración del rostro de un niño como consecuencia de un accidente ferroviario.

3. La desfiguración de un ama de casa por el desprendimiento de un bloque de piedra.

Podemos entonces decir, que parece existir una confusión en cuanto al fundamento de esa dualidad en la existencia del perjuicio estético de carácter “patrimonial” y otro “moral”, en realidad los efectos económicos y patrimoniales a que el autor y la legislación Suiza hacen referencia, es nuestro independiente daño a la vida de relación, el cual como veremos es de carácter inmaterial, debido en que en los casos anteriormente expuestos, se reparó a las víctimas por no gozar de las actividades comunes que hacían de su vida agradable y llena de sentido (V.gr. poder jugar, atender los quehaceres domésticos, etc).

En Colombia este perjuicio, como se dijo anteriormente, ha sido reconocido siempre “entendido dentro del rubro del daño moral pero nunca dentro del mal llamado perjuicio fisiológico 149 ”.

Usualmente, nuestra jurisprudencia administrativa reconoce este perjuicio en caso de cicatrices derivadas de la ocurrencia del hecho dañino en el caso en que estas sean visibles o en el caso en que estas hayan producido una deformación en la cara, así como en el caso de amputaciones, siendo independiente al daño 149

Consejo de Estado, Sección Tercera, 25 de Septiembre de 1997, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 10421.

88

ocasionado sobre la función aunque bien puedan presentarse conjuntamente. El perjuicio estético puede tener graves consideraciones sobre el sentir de la víctima en cuanto a su consideración sentimental; en palabras del Consejo de Estado:

“El denominado pretium pulchritudinis o precio de belleza viene a compensar el perjuicio estético que resulta del atentado infringido a la armonía física de la víctima. Entonces la pérdida de la integridad corporal da a lugar a la reparación independientemente de los daños materiales que se haya podido causar. Así mismo el perjuicio estético stricto sensu como una cicatriz en el rostro es suficiente para dar lugar al nacimiento de una acción de reparación, pero dicho perjuicio es puramente moral, aunque puede tener repercusiones patrimoniales si la víctima fuere rechazada de su trabajo o no pudiere ejercer una actividad en razón de dicho defecto”. 150

El profesor ENRIQUE GIL BOTERO 151 , nos proporciona una interesante reflexión frente al tema, en cuanto a que nos recuerda que cada cultura en particular posee su propios parámetros en cuanto a la calificación y catalogación de lo que es considerado como belleza, no obstante lo anterior, la concepción de la belleza se estructura y es al mismo tiempo resultado de una experiencia inmediata, unitaria y personal, en otras palabras, en lo que arriesgadamente he optado por llamar “concepción subjetiva de la belleza”, debido a que no existen ni criterios predeterminados ni claramente objetivos que sean el marco para configurar reglas o parámetros de belleza, al no encontrarse frente a estatutos generales de belleza, la construcción de ese concepto se realiza enteramente dentro del ámbito interno y personal del ser, y así deberá manifestarlo la víctima dentro de un proceso judicial de carácter contencioso administrativo.

La afectación o transfiguración de la situación personal sobre dicho concepto, debe ser reparada sin lugar a dudas, es que precisamente, se puede advertir que 150

Consejo de Estado, Sección Tercera, 25 de Mayo de 2000, Consejero Ponente Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Exp: 12550. 151 GIL BOTERO, Enrique. “Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Medellín 2001. Ed. Librería Jurídica Sánchez R Ltda, p 35 y ss.

89

aunque siendo un concepto único e individual está ajustado a esos parámetros culturales, pretendiendo acceder a ellos desde su propia construcción personal.

Pero no sólo la integridad personal – la concepción subjetiva de la belleza – es integrado al concepto de perjuicio moral, de igual forma al ver una afectación de la dignidad humana, el juez administrativo a declarado la existencia del perjuicio moral, caso como el citado por HENAO 152 , en el cual una familia sufrió el trato de criminales siendo detenida erróneamente al pretender ir a un viaje de vacaciones padeciendo los sufrimientos al ser tratados de tal forma, o el caso de acusaciones injustificadas que atentan contra el buen nombre 153 y reputación de una persona.

Sea oportuno en este momento hacer una sucinta referencia a dos temas, los cuales en

ciertas ocasiones y en determinados círculos, siguen originando

controversia entre la doctrina y la academia, como lo son el problema del perjuicio moral de las personas jurídicas y la cuestión de la transmisibilidad de dicho perjuicio.

En primer lugar, en cuanto al pretium doloris de las personas jurídicas, podemos advertir que en su momento, no fue un tema pacifico. Ciertamente, las posiciones en torno a su reconocimiento o no, abundan. Estas se encuentran fundamentadas en la mayoría de las veces en razones de tipo económicas relacionadas con el marco legal en el cual la persona “moral” se desenvuelva.

152

HENAO, Op. Cit., p 242. Obdulio Velásques Posada, en artículo escrito en la Revista de Responsabilidad Civil y del Estado, No 16, Nos advierte que en el caso del derecho al buen nombre, bien del ser humano de buena importancia, el Consejo de Estado lo ha visto como típico caso de perjuicio moral, pero al mismo tiempo, lo ha visto con la potencialidad de afectar a la vida de relación y por tanto susceptible de ser encuadrado dentro de ese rubro independiente. Señala en solución al planteamiento anterior que este bien podría ser un perjuicio de carácter inmaterial independiente

153 ∗

90

El maestro FERNANDO HINESTROSA 154 categóricamente afirma que la persona jurídica no es susceptible de recibir daño moral puro, sino exclusivamente material; Tamayo Jaramillo 155 se Inclina por igual camino al advertir que dichas personas no pueden sentir dolores físicos o dolor por la ocurrencia del daño, precisamente porque no debe confundirse el perjuicio moral que pueden sufrir las personas naturales con los daños materiales que en ocasiones pueden tener naturaleza indirecta que pueden ser objeto de reclamación por parte de la persona jurídica. En efecto, se está haciendo referencia al good will 156 y al Know How 157 , al nombre comercial, en fin, a aquellos bienes de carácter intangible, pero que hacen parte esencial de la empresa comercialmente considerada, y cuyos alcances, límites y valoraciones son ciertamente de naturaleza pecuniaria.

Para este sector de la doctrina, el good will, el know how y los demás bienes intangibles pueden ser objeto de afectación y por tanto de perjuicio material, debido a que ellos se manifiestan siempre en términos de valor económico, siendo apreciables en dinero y calculables mediante la utilización de métodos contables.

Los bienes intangibles de la empresa están protegidos por el ordenamiento comercial en la ley 256 de 1996, mediante la incorporación de la protección a la competencia leal, donde además de ser protegidos estos se protege que en desarrollo del mercado sean respetados tales bienes, así como la obligación de 154

HINESTROSA, Fernando. Derecho de Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia.1967. 155 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. T. 2. Bogotá, Ed,. Temis 1986. 156 El good will es considerado como el buen nombre, la fama comercia en un conglomerado determinado, que conlleva el reconocimiento de los consumidores sobre el servicio o bienes que determinada empresa presta o comercializa, produciendo en ellos la confianza y credibilidad así como una calificación positiva al respecto. 157 El know how está relacionado con el conocimiento práctico sobre la manera de hacer algo dentro de los parámetros de calidad y eficiencia teniendo en cuenta los recursos establecidos dentro de una organización empresarial. (Decreto 2650 de 1993)

91

reparar para aquel que infrinja tal ordenamiento y genere con su conducta un daño de carácter material, el cual siempre va a estar traducido en términos de pérdidas y utilidades dejadas de recibir con ocasión de tal conducta. Para autores como HENAO 158 la anterior razón justifica la afirmación que categóricamente niega la posibilidad de que una persona jurídica sufra perjuicio moral, este autor cita la jurisprudencia de la Corte Constitucional la cual, mediante sentencia T – 472 de 1996 manifestó que las personas jurídicas no pueden ser titulares del buen nombre y del derecho a la honra, para la Corte, las personas jurídicas buscan protección de su buen nombre e imagen comercial mediante otros medios y además dice, que estos son de otra dimensión, son de contenido distinto a los derechos que bajo esa denominación asisten a las personas naturales. En el sentir de la Corte Constitucional:

“Las personas jurídicas sí pueden buscar la protección de su “buen nombre” o “imagen” comercial, también conocidos como good will, de naturaleza completamente distinta a los derechos a la honra y al buen nombre. En efecto, mientras éstos buscan garantizar la dignidad de la persona humana, aquéllos pretenden salvaguardar la libertad de empresa o evitar distorsiones del mercado, como la competencia desleal y, por ende, tienen un contenido eminentemente económico, del que carecen los derechos a la honra y al buen nombre de que son titulares los individuos. Por tratarse de derechos de contenido económico, del todo diferentes a los derechos personalísimos, la Corte tiene establecido que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para la protección del good will, razón por la cual quien busque su restablecimiento debe recurrir a la jurisdicción ordinaria” 159 .

158

HENAO Op. Cit., p 250. Corte Constitucional, Sentencia T – 472 de 1996, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 24 de Septiembre. 159

92

En respuesta a esta tesis negativa, otro sector de la Doctrina, liderado por el notable ADRIANO DE CUPIS, quien al respecto ha dicho:

“La persona Jurídica sufre, comúnmente, el daño que incide en su reputación en la cual se refleja su mismo honor” 160

Esta posición parecer ser compartida por el profesor FELIPE NAVIA quien nos presenta un interrogante válido al respecto:

¿Qué ocurriría con las entidades sin animo de lucro, las cuales, por definición, carecen de establecimiento de comercio y no generan good will? 161 .

El caso parece solucionarse si se observa el sistema italiano, donde con ocasión de un caso de corrupción, la Corte Suprema de ese país condenó a los altos funcionarios involucrados a pagar una suma de dinero por haber afectado la dignidad, respetabilidad y credibilidad del Estado Italiano. 162

Igualmente, la Corte de Casación Italiana, condenó a una sociedad (Racing Pictures) por haber expuesto al público una película que ofendía el honor y la reputación de Irak.

En Colombia, el profesor NAVIA cita un caso de especial atención, el Consejo de Estado 163 frente al perjuicio moral alegado por la Compañía de Jesús por la muerte de uno de sus miembros, manifestó que las personas jurídicas no son susceptibles de sufrir este tipo de perjuicio, precisamente por la ausencia de

160

DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad Civil. Trad. De la segunda edición italiana y estudio preliminar por Ángel Martines, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1975. 161 NAVIA ARROYO. Op. Cit., p 115. 162 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El daño biológico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2002. P 106. 163 Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de Agosto de 1993, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández. Exp: 7881.

93

capacidad afectiva y sentimental, para el caso el Consejo manifestó que los miembros

de

la

Comunidad

pudieron

ser

víctimas

del

perjuicio

pero

individualmente considerados.

El citado autor concluye por afirmar que el razonamiento del nuestro Consejo de Estado es aplicable al caso en que el perjuicio moral va estrechamente ligado con los sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano. Cosa distinta, cuando no hay esa cercana relación, en cuyo caso puede pensarse de la viabilidad de dicha reparación.

Así mismo, NAVIA formula una interesante reflexión: en estos casos como el del estudio, el daño puede tener una doble manifestación, sobre el patrimonio de la persona jurídica y en los bienes de la personalidad, estos últimos pueden tener efectos en la vida de relación libres de incidencia económica, como el caso de pérdida de credibilidad frente a las autoridades o frente a los miembros del sector económico al cual pertenecen, para él, en este caso la reparación del perjuicio moral debe ser ciertamente aceptada.

En segunda instancia, se ha discutido si el perjuicio moral es transmisible.

Mucho se ha discuto en la doctrina en relación con éste tema, un sector considera que “el perjuicio sucesoral” es transmisible a los herederos del causante, entre los autores que defienden esta posición se encuentran SCOGNAMIGLIO, quien señala que en este evento de aplicarse el principio según el cual todos los derechos son transmisibles salvo que la ley contemple su excepción. 164

Desde un punto de vista procesal (artículo 60 del C.P.C.) se indica que sólo en caso que la víctima haya intentado la acción resarcitoria, en virtud de la sucesión procesal, el perjuicio moral será transmisible. Siendo está una posición intermedia. 164

HENAO. Op. Cit., p 244.

94

Dentro de aquellas corrientes que niegan tal posibilidad, se encuentra la defendida por el Argentino BREBBIA, el cual sostiene que la acción que busca la reparación del perjuicio moral es catalogada como aquellas de carácter personalismo por lo que eso “implica que no puede ser entablada por otra persona que el damnificado; que se extingue con dicha persona y que es incesible” 165 .

El Consejo de Estado colombiano ha optado por la tesis del reconocimiento, veamos: “La Sala, considera que, frente a los principios informadores del derecho a la reparación integral, la transmisibilidad del derecho a la reparación de los daños morales causados a la víctima directa, es procedente, por regla general. En efecto, debe sostenerse que de conformidad con lo dicho, el derecho a la indemnización es de carácter patrimonial económico y por ende, la obligación indemnizatoria, se trasmite a los herederos de la víctima, por tratarse de un derecho de naturaleza patrimonial económico, que se concreta en la facultad de exigir del responsable, la indemnización correspondiente, toda vez que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición de carácter legal expresa prohibitiva y por el contrario, la regla general, indica que todos los activos, derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial transmisible y por ende los sucesores mortis causa, reciben la herencia con íntegro su contenido patrimonial y, ya se observó, que el derecho al resarcimiento, o lo que es igual, la titularidad del crédito indemnizatorio, no se puede confundir con el derecho subjetivo de la personalidad vulnerado.” 166

Pero la jurisprudencia en mención consagró una distinción: para que haya lugar a transmitir el perjuicio moral, éste necesariamente debe haberse causado, en palabras de la Sección Tercera: 165

Citado por HENAO. Op. Cit., p. 246. Consejo de Estado , Sección Tercera 10 de Septiembre de 1998, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, Exp: 12009 166

95

“Esta Corporación, en ocasiones anteriores, se ha pronunciado en asunto similar que no idéntico, en relación con la imposibilidad de aceptar la transmisibilidad de la acción reparatoria en el caso de muerte instantánea o inmediata de la víctima, habiendo sostenido que, frente a dichas hipótesis, la muerte no puede ser causa de enriquecimiento y tampoco puede producir perjuicios al fallecido susceptibles de transmisión herencial, en el entendimiento de que ante el advenimiento o producción de la denominada muerte instantánea, la persona, víctima directa de la agresión, no alcanza a transmitir ningún derecho, que pueda ser ejercitado por los sucesores; también se ha invocado, siguiendo las orientaciones de la Corte Suprema de Justicia, el carácter de "satisfacción equivalente", que tiene la indemnización del daño moral para la victima, lo cual impediría en principio su transmisibilidad...”

En resumen, si la víctima muere al momento de la producción del hecho dañino, no puede configurarse para ella, perjuicio moral, siendo imposible trasmitir un derecho a la reparación por el daño moral ocasionado, cuando este no se ha causado.

Como hemos visto, en la Jurisprudencia Colombiana, son múltiples las causas que originan el reconocimiento de esta especie de perjuicio. En efecto, no sólo los padecimientos, el dolor, la zozobra, el malestar, el temor, son causales de creación de dicho perjuicio, las lesiones corporales, la dignidad, el buen nombre, la libertad en ciertos casos, serán catalogados como pretium doloris siempre y cuando – aún para las personas jurídicas – sea objeto de prueba que así lo demuestre como sería el caso los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume 167 .

167

Consejo de Estado, Sección Tecera, Sentencias del 5 de octubre de 1989, exp: 5320, del 7 de abril de 1994, exp: 9367 y del 11 de noviembre de 1999, exp: 12.652, entre otras.

96

Igualmente, en materia contractual si bien la jurisprudencia ha sido reacia a reconocerlo, no se niega su procedencia en el evento de que se presentare lesión a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y estuviese demostrada en el expediente 168 .

Es sin duda un perjuicio, que por razones históricas ha adquirido mayor relevancia dentro de la ciencia Jurídica Nacional, debido a que éste ha sido la base, el fundamento de la construcción de la teoría de los perjuicios inmateriales, olvidando – talvez inadvertidamente – la existencia de un orden sistemático y actual que como se verá, demuestra otra realidad. El desprendimiento de la prevalencia del perjuicio moral es necesario.

168

Consejo de Estado, Sección Tercera. 10 de marzo de 1997, exp. 10.038.

97

5. EL DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN.

“El ser humano es una unidad psicosomática Constituida y sustentada en su libertad”

Soren Kierkegaard.

5.1. Concepto.

En la teoría del perjuicio inmaterial en Colombia, el perjuicio denominado como daño a la vida de relación, considerado como figura con la suficiente potencialidad para ser identificado como otra clase de perjuicio inmaterial, es joven.

Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Suprema de Justicia sostenían desde el Fallo Vilaveces, que el perjuicio moral era el único componente del denominado daño extrapatrimonial.

Pretender dar una definición de dicho perjuicio sin atender a sus antecedentes, equivale a realizar una biografía omitiendo la fecha de nacimiento de la persona estudiada.

Por tal razón, se aproximará al tema desde la primera vez que fue tratado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia. A su vez, se hará la siguiente reflexión previa: como veremos es un concepto que a primera vista, nos puede 98

parecer amplio y abstracto, talvez como resultado de su corta edad, no ha sido lo suficientemente desarrollado por la Doctrina y la Jurisprudencia.

Siendo el año de 1992, El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo introdujo el concepto de perjuicio fisiológico a la incipiente tipología del perjuicio inmaterial. Fue en Sentencia del 6 de Mayo de ese año, en la que el Consejo de Estado Colombiano con acierto admitía un nuevo perjuicio además del moral de características inmateriales.

En dicha sentencia, vale decir, se resolvió de fondo el caso de una persona que dada la gravedad y seriedad de las heridas sufridas con ocasión del hecho dañoso, sufrió la amputación de sus miembros inferiores de locomoción hasta la altura de las rodillas.

En el caso en mención el Consejo de Estado fue enfático en reconocer a la víctima y sus parientes el respectivo perjuicio moral bajo las consideraciones que rodean a esta especie de perjuicio, la correspondiente indemnización de perjuicio material (derivada de la incapacidad del 100% sufrida por la persona) y además señaló la existencia del perjuicio en estudio, equiparándolo con el daño a la vida de relación.

El joven perjuicio pretendía reparar no el dolor causado por el hecho dañino sino la pérdida de la facultad de llevar a cabo actividades que proporcionan a la víctima un placer, en la Sentencia del 6 de Mayo señaló el Consejo de Estado:

" La Sala encuentra de total recibo el planteamiento anterior, en un momento de la vida nacional en que los atentados contra la existencia y dignidad de la persona humana se han generalizado, unas veces por la acción de la delincuencia, y otras como resultado del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden. Es lamentable que niños, jóvenes, hombres maduros que tengan que culminar su existencia privados de la alegría de vivir porque perdieron sus ojos, sus piernas,

99

sus brazos, o la capacidad de procreación por la intolerancia de los demás hombres.

A quienes sufren esas pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de preocuparse una satisfacción equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña que el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO (Mazeaud y Tunc).

Así, el que ha

perdido su capacidad de locomoción, debe tener la posibilidad de desplazarse en una cómoda silla de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdió su capacidad de practicar deporte, debe procurársela un sustituto que le haga agradable la vida (equipo de música, libros, proyector de películas, etc.).

La

filosofía de todo lo que se deja expuesto aparece recogida en esta bella página de GIOVANNI PAPINI:

"Me maravilla que otros se maravillen de mi sosiego y paz, en el estado lastimoso al que me ha reducido la enfermedad, no puedo usar mis piernas, brazos, manos, estoy casi ciego y mudo. Así ni puedo andar, ni estrechar la mano de un amigo, ni escribir un nombre, ni el mío. No puedo leer y me es casi imposible conversar, dictar. Son pérdidas irremediables y renuncias terribles, sobre todo para quién tenia la pasión de caminar rápido, leer sin parar, escribir todo por sí mismo: cartas, notas, pensamientos, artículos, libros. Pero no es cuestión de subestimar el resto que me queda, que es mucho y que es lo que en verdad vale más... Libre, a pesar de todo, gozar de un alegre chorro del sol, de las manchas coloreadas de las flores, de los rasgos de un rostro. Tengo la alegría siempre de poder escuchar las palabras de un amigo, la lectura de un buen poema; puedo escuchar el canto melodioso o una sinfonía que llena de nuevo calor a todo mi ser.. He podido conservar el afecto de mi familia, la amistad , de mis amigos, la facultad de amar.. Puede ser que aparezca como delirio de risa lo que he dicho, pero tengo la temeridad de afanar que me siento hoy emergiendo del mar inmenso de la vida por una gigantesca marea de juventud".

Al logro de este renacimiento, de esta especie de resurrección del hombre, abatido por los males del cuerpo, y también por los daños que atacan el espíritu, se

100

orienta "la indemnización del DAÑO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE RELACION". 169

El Consejo de Estado apoyó su decisión en la conocida postura que sobre el tema tiene el tratadista TAMAYO 170 quien, al igual que un gran sector de la doctrina, reconoce que la víctima nunca estará cerca de la posición y situación anterior que ostentaba antes de la ocurrencia del daño, puesto que la afectación le impedirá seguir desplegando con los placeres comunes de la vida, para lo cual, debe existir la respectiva reparación diferente al perjuicio moral.

Vale decir, que a su vez, la figura integrada por el Consejo a través de la posición anteriormente descrita tiene sus orígenes en la jurisprudencia francesa; en ese país tal figura se denomina como préjudice d´agrément en el cual la jurisprudencia gala ha identificado como la solución cuando por causa del daño, se general la imposibilidad de practicar un deporte o un pasatiempo favorito, las cuales generan placer a aquel que las adelanta. 171 EL préjudice d´ agrément, también conocido como perjuicio de agrado 172 , tiene como punto de inicio la lesión física a la víctima, lesión que le impedirá gozar de sus actividades placenteras 173 . Se trata pues de un daño físico que priva a la víctima de los placeres de vivir.

Ahora intentando dar una definición a este concepto podemos tomar como punto de partida la definición del Comité de Ministros de la Unión Europea, la cual parece apropiada:

169

Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, Consejero Ponente Dr. Julio César Uribe Acosta, exp: 7428. 170 TAMAYO. Op. Cit. p 139. 171 NAVIA. Op. Cit, p 77. 172 Idem. p 87. 173 Un sector de la doctrina, entre los cuales encontramos a Henao, Navia y Tamayo, sostienen que desde la realidad de las cosas, es mejor hablar de perjuicio de desagrado debido a que no es viable hablar de un perjuicio de agrado, porque en sí ningún daño conlleva agrado.

101

“Es una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras” 174

En complemento de la anterior definición podemos citar a la doctrina italiana, la cual ha dicho:

“El daño que una persona física padece a causa de una lesión de su integridad Física o de la salud, y que consiste en la disminución de las posibilidades del sujeto de ejercer normalmente su personalidad en el medio social” 175

5.2. Contenido del Daño a la vida de relación. Vale decir, que como bien lo señala el profesor HENAO 176 , aunque la decisión contenida en la Sentencia de 1993 fue acertada en cuanto a la ruptura de la “antigua” teoría del perjuicio inmaterial, puede ser catalogada por tardía.

En efecto, el juez, contaba para ese momento con la norma consagrada en el Decreto 1260 de 1970, en el cual en su artículo 4º consagraba que cuando se discutía el derecho al uso del nombre, se podía demandar la indemnización de los daños a los bienes de la personalidad y del daño moral que haya sufrido la persona demandante, la cual pudo haber sido el mejor sustento para realizar la labor encomendada a la Jurisprudencia para poner en funcionamiento al “derecho vivo” dentro del marco jurídico en Colombia.

Se señala que el Consejo de Estado fue dubitativo antes de adoptar la decisión final contenida en la tan citada sentencia del 6 de Mayo de 1993, casi 20 años antes de la Sentencia del DOCTOR URIBE ACOSTA, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del ilustrísimo maestro FERNANDO HINESTROSA había 174

Resolución No 75 – 7 de 1975. ROZO SORDINI. Op. Cit., p 95. 176 HENAO, Op. Cit, p 264. 175

102

sentenciado que procedía la reparación o compensación del daño a la actividad social no patrimonial y al daño moral 177 . A su vez, tan sólo con un año de antelación, es decir, en 1992, la sección tercera del Consejo de Estado, intentó realizar un acercamiento a la materia, en un caso donde se superó la suma máxima otorgada como reparación del perjuicio moral – 1000 gramos Oros - en 800 gramos de Oro puro, en la Sentencia del 14 de Febrero de 1992, se tuvo que además del comúnmente reconocido perjuicio moral, existían incidencias traumáticas en el campo afectivo, de carácter extraordinario, provenientes del daño sufrido físico por la víctima 178 , en este caso, al momento de ordenar la liquidación el Consejo de Estado, como se dijo rompió con el límite en ese momento existente, y obró de tal forma, como si estuviera reparando un perjuicio moral de gravedad severa, debido a que fue a éste perjuicio al cual se imputó el excedente en la liquidación.

Como se ha venido mencionando a lo largo de este capítulo, en la sentencia del 6 de mayo, se incorporó a nuestra jurisprudencia el concepto de Perjuicio Fisiológico, veamos un aparte más de dicha providencia:

“La sala procede a dar paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento y pago del perjuicio fisiológico o a la vida de relación. Éste debe distinguirse, en forma clara del daño material, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, y también de los perjuicios morales subjetivos.

...Mientras que el primero impone una reparación de la lesión pecuniaria causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la víctima la posibilidad de remediar en parte “...no sólo las angustias y depresiones producidas por el hecho lesivo, sino también el dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la víctima de

177

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 4 de Abril de 1968, Gaceta Judicial Tomo CXXXIV, P 58. 178 NAVIA. Op. Cit., p 82.

103

un accidente...” (Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad Civil, T. II, p 139), el perjuicio fisiológico o a la vida de relación, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar “...otras actividades vitales que, aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradables la existencia” (Javier Tamayo Jaramillo, Op Cit, p 144)”

179

La inclusión de este perjuicio a la jurisprudencia de daños en materia pública pareció obedecer a cuatro aspectos los cuales bien pueden resumirse de la siguiente forma:

1. El reconocimiento de esos nuevos rubros indemnizatorios en la doctrina y jurisprudencia a nivel internacional. (V.gr. Préjudice d´agrément en Francia y el daño a la vida de relación en Italia.

2. El Principio expuesto por ALESSANDRI según el cual “toda interpretación que tienda a ampliar el ámbito de la Responsabilidad es preferible a aquel que lo restringa”.

3. La lógica jurídica consistente en que frente a la ocurrencia de un daño se debe dejar Indemne a la Víctima.

4. La visión amplía que para la época (teniendo en cuenta la realidad nacional) tenía el Consejo de Estado sobre la personas como sujeto de derecho. Ahora, el profesor NAVIA 180 , nos advierte de un error, confirmado también por el profesor HENAO 181 , en cuanto a la forma como fue liquidado el perjuicio. Se asigno una suma de dinero para que con la rentabilidad se atendiera a los costos 179

Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, Consejero Ponente Dr. Julio César Uribe Acosta, exp: 7428. 180 NAVIA. Op. Cit., p 83. 181 HENAO. Op. Cit., p 267.

104

de una persona que acompañará a la víctima en su silla de ruedas, cuando tuviera la necesidad de trasladarse. Lo anterior, en concepto personal, obedece a la lógica del perjuicio material en su modalidad de daño emergente futuro, lo que conlleva ha afirmar la contradicción entre la parte motiva de la sentencia y su parte resolutiva.

La desviación jurisprudencial señalada atrás, fue base de numerosas sentencias al respecto, en lo referente a aumentar la liquidación que como concepto de perjuicio moral se había realizado y en lo referente a imputar esa suma a gastos para sobrellevar la situación de la víctima; veamos unos ejemplos:

“Revela lo anterior cierta insensibilidad en el juzgador de instancia y, pese a que éste posee cierta autonomía al manejar su arbitrio, la Sala aumentará el valor de la indemnización por el daño moral para hacerlo equivalente a 750 gramos oro e igual suma impondrá por daño fisiológico. Así, dadas las secuelas sufridas en puntos de especial neuralgia para la víctima de las lesiones, la condena por estos dos conceptos se estima equitativa y resarcitoria. En cuanto al daño fisiológico se sigue la orientación de la jurisprudencia, en especial la expuesta en la sentencia de mayo 6 de 1993, de la cual fue ponente el señor, consejero Uribe Acosta (Pr.7428, John Jairo Meneses)”. 182

“En lo que respecta a la condena que por perjuicios fisiológicos hizo el tribunal el sentenciador la incrementará a la suma de diez millones de pesos con cuya rentabilidad podrá asumir los costos de una enfermera cuando las circunstancias lo exijan.” 183

“De otro lado, también habrá lugar a reconocer a favor de la víctima, la suma de tres millones de pesos, para que el rendimiento de ese monto cubra los gastos

182

Consejo de Estado, Sección Tercera, 16 de Noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo 7778. 183 Consejo de Estado, Sección Tercera, 2 de Octubre de 1996, Consejero Ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, exp: 9948.

105

que represente la atención de profesionales que requiera para hacer más agradable la existencia” 184

Posteriormente en Sentencia de 1997 el Consejo de Estado retrocedió en lo hasta entonces avanzado en el tema, identificando a los perjuicios fisiológicos como un tipo de perjuicio de naturaleza híbrida, en su sentir, estos no correspondían a una entidad jurídica propia, pues están compuestos a la vez por perjuicios materiales y morales, Bajo el entendido en que ésta es “una figura pretoriana para poder administrar justicia en estos casos en que dichos perjuicios no se recogen o encasillan totalmente dentro del rubro de los morales, ni de los materiales...Ahora bien, para la tasación misma de los perjuicios fisiológicos se debe tener en cuenta su naturaleza jurídica ya que, en cuanto a que materiales que son, pueden ser resarcidos con el precio equivalente al salario de una enfermera, la dotación de una silla de ruedas......” 185

Tal desacierto fue observado no sólo por la doctrina, dentro del mismo seno del Consejo de Estado, en Salvamento de Voto del Doctor RICARDO HOYOS DUQUE se afirmó que:

“El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).

De ahí que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destrucción de instrumentos como gafas, prótesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgánicas, ya que no hay duda que aquí se trataría de un perjuicio material bajo la modalidad de daño emergente, en cuanto la víctima tendrá que efectuar una erogación para sustituir el elemento perdido. 184

Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de Abril de 1997, Consejero Ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp: 11026. 185 Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de Junio de 1997, Consejero Ponente Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Exp: 12499.

106

Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, "a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida, perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado) a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral”186

Tal posición fue base fundamental para retomar el sendero para el reconocimiento no sólo de la existencia del perjuicio fisiológico, sino de su autonomía, en sentencia del 25 de Septiembre de ese mismo año, con ponencia ahora del entonces consejero disidente se expresó:

“La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la "privación de los placeres de una vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada" y los "problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida". El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer.

Si se trata de un perjuicio extrapatrimonial mal puede pues asimilársele, así sea de modo parcial al perjuicio material, especie del daño patrimonial que como lo ha definido la doctrina, es "…cualquier bien exterior respecto al sujeto, que sea capaz de clasificarse en el orden de la riqueza material -y por esto mismo valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero-, idóneo para satisfacer una necesidad económica. Los bienes comprendidos en la riqueza material pueden intercambiarse, tanto ellos como sus frutos, con otros 186

Idem.

107

bienes o con frutos de otros bienes; y en consecuencia, su utilidad está sometida a la comparación con otros valorada en relación con el dinero, que tiene por función la medida de las utilidades económicas”.

Continuó el Consejo de Estado: "En el lenguaje corriente e incluso en el empleado usualmente por los juristas, se habla de un "patrimonio de bienestar", de un "patrimonio de belleza" y expresiones por el estilo; al mismo tiempo y en forma correlativa se emplea "daño patrimonial" para designar también el perjuicio que afecta al bienestar, a la belleza y, en general, a todos los bienes inherentes a la persona, en los que no pueden encontrarse los caracteres señalados pero que, en su conjunto, exceden al concepto de patrimonialidad.

Se trata de una desviación del

necesario rigor del lenguaje jurídico, que debe corresponder a una precisión conceptual y ser expresión de una realidad concreta. Atemperándose a tal rigor no puede llamarse a cualquier bien de que el hombre puede gozar bien patrimonialmente, sino tan sólo a aquel que reúne los precisados caracteres de exterioridad, valorabilidad pecuniaria, y que responda a una necesidad económica. Este, en el terreno jurídico, es su verdadero significado y de él, no puede despojarse.

No pueden, por tanto, hacerse entrar en el ámbito

patrimonial bienes internos de la persona, que contrasten con la posibilidad de una apreciación dineraria, desprovisto de una directa utilidad económica "

187

Sin duda alguna esta sentencia colaboró en su momento a dar tranquilidad y seguridad sobre el tema que se ha venido desarrollando, en opinión personal, de haber seguido la tendencia incluida en la Sentencia del 13 de Junio de 1997, el perjuicio fisiológico habría sido meramente una ilusión transitoria y por tal, un aporte efímero en la construcción de la teoría del perjuicio en Colombia.

187

Consejo de Estado, Sección Tercera, 25 de Septiembre de 1997. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp: 10421.

108

El doctor RICARDO HOYOS DUQUE en la sentencia y salvamento de voto transcritos in extenso nos proporciona una aproximación al alcance del conocido hasta ese entonces como perjuicio fisiológico, en el sentido que en estas hipótesis no se trata de compensar el dolor o la tristeza sentimental – perjuicio moral – ni mucho menos en indemnizar las consecuencias de orden económico seguidas después y como causa de la lesión – lucro cesante o daño emergente (en el caso se confundió inicialmente este concepto con el de lucro cesante, como bien se anotó anteriormente es un típico caso de daño emergente en su modalidad futuro – sino de acudir a una reparación integral en atención a los intereses humanos afectados con ocasión del hecho dañino, atendiendo a que esa vulneración cercena a la víctima de llevar a cabo las actividades que de no mediar las lesiones por ella sufrida, adelantaba en su día a día y que le daban sentido y significado a su desarrollo personal.

Recapitulemos: hasta este punto en la historia del daño a la vida de relación se tenia, debido a un error conceptual, que el perjuicio fisiológico para ser considerado como tal, de manera autónoma e independiente debía ser producido por lesiones a la persona que afectaran sus condiciones de vida o de existencia, manera que el juez administrativo era particularmente meticuloso y exigente para el reconocimiento de este perjuicio, entiendo que no toda lesión física per se acarrea el reconocimiento del perjuicio fisiológico salvo que sea probado que efectivamente se han modificado las condiciones de la vida de la víctima.

Como bien se anotó en letras anteriores, las consecuencias derivadas de este tipo de perjuicio, en su momento fueron indebidamente confundidas con el daño emergente en atención a que las condenas estaban diseñadas a cubrir con los gastos que la lesión produjera al individuo afectado en procura de hacer su vida similar a como se encontraba antes de la ocurrencia del daño.

109

Mediante sentencia del 19 de Julio de 2000 188 , la Sección Tercera del Consejo de Estado en aras de ejercer su labor de unificación de jurisprudencia profirió una providencia que ayuda en gran medida a entender la lógica de este perjuicio.

En efecto, en esa sentencia que a continuación se procederá a analizar, el Consejo de Estado decidió bajo reflexiones académicas centrar y cambiar el concepto y contenido del perjuicio a la vida de relación.

En esa sentencia se hizo referencia a la Sentencia de Ponencia del DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE explicada en hojas anteriores (Providencia del 25 de Septiembre de 1997), afirmando que para ese entonces, ya era predecible la renuncia del concepto de perjuicio fisiológico por parte del Máximo Tribunal, pero en dicha decisión al concluir su motivación no se procedió de tal forma.

En la Sentencia del 19 de Julio, se advirtió que el concepto de perjuicio fisiológico se venía asimilando en ciertas ocasiones al de daño a la vida de relación, particularmente entre 1997 y 2000, agravando de cierta manera la “confusión” conceptual existente en ese momento.

En efecto, señaló el Consejo de Estado: “Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial – distinto del moral – es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las 188

Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández E. Exp: 11842.

110

consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.” 189

Al reconocer que este tipo de perjuicio no tenia como fuente única a las lesiones corporales, (reconocidas como perjuicio moral en la etapa previa a 1993), sino a que a otras causas, ampliando su contenido desde una orientación que incluyera el carácter lúdico o placentero que brinda un cuerpo sano y busca en algo reemplazar las actividades de la vida, o lo que el individuo con ocasión del daño lo será posible realizar

190

(resaltado fuera de texto original).

Con esta afirmación se concluye que el daño a la vida de relación es un concepto omnicomprensivo, es decir, aquel en el cual se pueden incluir varias hipótesis en las cuales se incluyen las diversas formas en las que el ser humano obra en sociedad, relaciones de éste con su entorno, generalmente reconocidas por su carácter asociativo.

Observemos la posición del Consejo de Estado al respecto contenida en la sentencia en Estudio:

“De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal.

De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto,

insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física.

Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio 189 190

Idem. GIL BOTERO. Op. Cit., p 65.

111

nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que – al margen del perjuicio material que en sí misma implica – produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.”

En concordancia con lo anterior, en reciente pronunciamiento ha dicho el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo:

“En efecto, este daño inmaterial afecta la vida exterior de la persona, en cuanto supone la modificación negativa de la posibilidad que ésta tiene de relacionarse con los demás seres y con las cosas del mundo y, por lo tanto, la reducción de sus facultades para realizar actividades de toda índole, placenteras o rutinarias, la modificación de sus roles vitales y de sus proyectos 191 ”

Resulta importante reflexionar sobre un aparte de la Sentencia transcrita, en el que se hace referencia al intenso perjuicio moral que modifica las condiciones de la vida de la persona.

Para el efecto, conviene entonces preguntarnos, que se requiere para que un perjuicio moral sea objeto de reparación mediante su reconocimiento del perjuicio a la vida de relación y no como perjuicio moral?, Veamos un ejemplo:

191

Consejo de Estado, Sección Tercera, 29 de Enero de 2004, Consejero Ponente Dr. Alier Hernández Enríquez. Exp: 18274.

112

La muerte de un hijo, cuya madre cuatro años después de los hechos, como consecuencia del daño, se encuentra sin trabajo, su matrimonio ha terminado, y se ha vuelto consumidora en exceso de alcohol.

Mediante un dictamen pericial, en el cual se le diagnosticó a la madre un trastorno mental denominado "DUELO Patológico”, el cual se puede distinguir del DUELO NORMAL que se produce en la mayoría de las personas que sufren la pérdida de un ser querido en los siguientes términos: "Normalmente una persona experimenta la pérdida de un ser querido, es presa de sentimientos de tristeza y pesar, de intensidad variable según la persona y las circunstancias.

A continuación inicia un período de duelo durante el cual va

elaborando mentalmente los sentimientos que le produjo la pérdida experimentada hasta que los supera llegando a la aceptación de lo ocurrido y termina el período de duelo que no ha tenido una duración excesiva -una característica importante de la normalidad de un duelo, es que la persona prosigue durante este período llevando una vida normal y no abandona sus responsabilidades laborales, sociales, familiares y personales.

"En el caso de María Rocío Tabares el duelo no tiene ninguna de las características que hemos descrito al exponer en qué consistía un duelo normal.

“- Dijimos que la duración de un duelo normal es breve y en este caso, no se ha elaborado y superado después de cuatro años.

“- También cuando la evolución es normal, el sujeto sigue desempeñando las actividades inherentes a su vida habitual. María Rocío Tabares no ha vuelto a reanudar su trabajo que interrumpió al perder a su hijo a pesar del menoscabo económico que ello implica para ella, no tiene ningún contacto social viviendo en el aislamiento, no ha reconstruido su vida conyugal destruida a raíz de su tragedia y ha caído en el abuso del alcohol que ha buscado como remedio a su

113

desesperación siendo el abuso de esta sustancia no un remedio sino un agravante de su estado anímico.

"Por lo tanto el DUELO en este caso merece el nombre de PATOLÓGlCO y no de NORMAL.

"Además a este diagnóstico, que es el fundamental, se agregan como fenómeno de comorbilidad o de complicación patológica los siguientes:

“- ABUSO DEL ALCOHOL. “- DEPRESIÓN MAYOR.

En este caso, el Consejo de Estado Concluyó: “...con la muerte de su hijo, la señora María Rocío Tabares experimentó un sufrimiento de tal intensidad, que le produjo un trastorno mental, diagnosticado como duelo patológico, el cual le modificó su vida en los siguientes aspectos: la vida matrimonial que llevaba con el señor José Daniel Becerra se terminó; al igual que su vida laboral, dado que dejó de realizar sus actividades profesionales, lo cual condujo a que la responsabilidad económica pasara a su progenitora Carolina Calderón; también su vida social se limitó a su madre, con quien vivía después de su separación; y, su vida personal se concentró en venerar la memoria de su hijo en el cementerio, en las condiciones relatadas por los referidos testigos. En tales condiciones, la Sala considera que está demostrada la existencia de perjuicios a la vida de relación, sufridos por la madre del joven José Fernelly Becerra, de manera grave y definitiva en su vida personal, familiar, laboral y social, en las circunstancias antes descritas” 192 .

192

Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de Agosto de 2001, Consejero Ponente Dr. Germán Rodriguez Villamizar. Exp: 13745.

114

En opinión personal uno de los grandes aportes realizado por la Sentencia en estudio, consiste en que la afectación no necesariamente debe recaer sobre aquellas actividades catalogadas como “placenteras”. Frente a lo cual se realiza los siguientes interrogantes: Acaso la vida del ser humano no está llena de actividades que generan ese sentimiento de goce o de placer al cual ha aludido siempre el Consejo de Estado?, como puede señalarse en un caso particular por el juez de conocimiento que para determinada persona una actividad en concreto es de placer o no?, como y que calidades de prueba son necesarios para demostrar el carácter de placentero de algo?.

Como se dijo, la Providencia reseñada acá presenta un interesante lineamiento:

“Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras.

Puede tratarse de simples

actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo.

Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de

septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado.

Lo anterior resulta claro si se piensa en la

incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.” (Resaltado fuera de texto).

Frente al tema en particular conviene realizar referencia al tema de las alteraciones en las condiciones de existencia, teoría Francesa sobre el perjuicio acá desarrollado que en su momento fue tenido como objeto de estudio

115

por el Consejo de Estado en la sentencia aludida a lo largo de este capítulo. Veamos.

Las alteraciones en las condiciones de existencia o en francés troubles dans les conditions d´existence como bien lo señala el profesor HENAO 193 citando al Maestro Rene Chapus se define como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”.

En derecho francés este concepto es aplicado al caso de la muerte de personas debido a su potencialidad de modificar la vida familiar, caso como el del caso Letisserand donde con ocasión de la muerte de un padre se indemnizó las alteraciones de las condiciones de sus tres hijos. 194

Así mismo, es reconocido respecto del cambio brusco que se presenta en la vida profesional, cuando por la gravedad de las lesiones la persona tiene que cambiar de profesión. Pero este concepto no ha sido de desarrollo pacífico en el país galo, la doctrina y la jurisprudencia han discutido constantemente sobre su autonomía y naturaleza, pero vale decir, sin entrar a explicar todo el proceso para su reconocimiento como perjuicio con entidad propia en el derecho francés, que en la actualidad junto con el perjuicio moral, las alteraciones en las condiciones de existencia, son los rubros que identificados como inmateriales son reparados en tal jurisdicción.

Precisamente frente al concepto brevemente analizado, el Consejo de Estado de Colombia rechazó su aplicación en nuestro sistema jurisprudencial por que en el entender de la Sección Tercera todo perjuicio altera las condiciones de existencia de la víctima en todos sus ámbitos, dijo el Consejo: 193 194

HENAO. Op. Cit., p 252. Idem.

116

“Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia.....No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material...” 195

Rechazada la institución francesa se acudió nuevamente a la doctrina y jurisprudencia extranjera en búsqueda de solución. En esta oportunidad tal misión de socorro fue encomendada a la doctrina Italiana. En efecto, en nuestra nueva sentencia de principio se dijo:

“De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aún los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo.

En efecto, se trata, en realidad, de un daño

extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.”

Cabe recordar la definición dada a inicios de este capítulo sobre el daño a la vida de relación en el derecho italiano:

195

Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández E. Exp: 11842.

117

“El daño que una persona física padece a causa de una lesión de su integridad Física o de la salud, y que consiste en la disminución de las posibilidades del sujeto de ejercer normalmente su personalidad en el medio social” 196

Para los autores italianos el perjuicio a la vida de relación es en parte un componente del daño a la salud o daño biológico – sobre el cual volveremos después - (dependiendo de la terminología que sea empleada si se es partidario de la Corte Constitucional de ese país o de la escuela de Pisa), para el derecho de ese país europeo, “el daño a la vida de relación puede también encontrar su fuente en la lesión tanto en la integridad psicofísica como de cualquier otro bien de la personalidad, además de las consecuencias interiores ocasionadas por la consiguiente limitación de la libertad de la víctima de actuar de manera autónoma en la actividad extralaboral, sirviéndose, en la vida de todos los días, de sus capacidades psicofísicas, prescindiendo de la utilidad sociales”

197

económica que eventualmente le podría derivar de las relaciones

.

Adoptado pues por la Jurisprudencia colombiana este concepto, en los alcances y condiciones mencionadas anteriormente, resta decir que en la Sentencia base de este capítulo se determinó que este perjuicio a la vida de relación es también predicable de los familiares de la víctima, ajustándose a la exigente labor probatoria que debe asistir a los demandantes. Además se estableció que en eventos de dificultad de apreciación se pueden recurrir a iguales presunciones e indicios utilizados por el juez al tratarse del perjuicio moral:

“...este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que – además del perjuicio patrimonial y moral – puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando

196 197

ROZO SORDINI. Op. Cit., p 95. ROZO SORDINI. Op. Cit, p 96.

118

aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.

Concluye el Consejo de Estado: “la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.

Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido.

Un ejemplo claro de esta situación podría

presentarse en el caso que nos ocupa, en el que si bien el perjuicio extrapatrimonial a la vida de relación de José Manuel Gutiérrez Sepúlveda se encuentra perfectamente acreditado, con base en los dictámenes periciales practicados, como se verá en seguida, su existencia e incluso su intensidad habrían podido establecerse a partir de la sola demostración de la naturaleza de la lesión física sufrida y las secuelas de la misma, a más de las condiciones en que se desarrollaba, según los testimonios recibidos, su vida familiar y laboral, antes del accidente. 198 ”

198

Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández E. Exp: 11842.

119

Otro ejemplo, lo encontramos en un caso en el cual las víctimas demandantes eran unos magistrados miembros de la Sala Civil de Tribunal Superior de Ibagué; interesante afirmación hizo el Consejo de Estado: “Atendiendo el criterio consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, de acuerdo con el cual la indemnización debe ser integral, estima la Sala pertinente señalar que en el sub examine resulta procedente la condena al pago de los perjuicios a la vida de relación, sufridos por los señores José Joaquín Valencia Díaz, Euclides Roa Escobar y Hernán Vicente Verástegui García. En efecto, si bien en la demanda no se solicitó expresamente la indemnización de los perjuicios a la vida de relación de los citados actores, ya que al formular las pretensiones sólo se hizo referencia a los perjuicios morales y materiales, la Sala reiteradamente ha señalado que deben reconocerse tales perjuicios, toda vez que una interpretación de la demanda, permite establecer que la misma hizo referencia a la alteración de las condiciones normales de vida de los actores y sus familias. En tales condiciones, en el caso bajo estudio resulta procedente la condena al pago del daño a la vida de relación, pues en las demandas se hace referencia a los cambios de comportamiento asumidos por los en ese entonces Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior de Ibagué, así como a la alteración de las condiciones de vida de sus familias, lo que se encuentra acreditado con los testimonios antes citados, los cuales refieren, según se vio, la afectación de las condiciones normales de vida de los actores.” 199

Como se mencionó anteriormente es un concepto – el perjuicio a la vida de relación – amplio, omnicomprensivo y abstracto en el cual, el Consejo de Estado colombiano introduce todos aquellos perjuicios, (algunos bien podrían tener entidad propia) que dada la influencia del perjuicio moral en el debate, no pueden ser considerados como tal, por poseer claros caracteres diferenciadores de aquel.

199

Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de Marzo de 20003, Consejero Ponente Dr. Germán Rodriguez Villamizar. Exp. 11308.

120

El perjuicio a la vida de relación en cuanto a su construcción, no se ha consolidado de la manera en que se esperaría, dentro de este término cabe todo perjuicio extraño y ajeno a la lógica del moral y de aquellos con consecuencias económicas, siendo esto, dentro de términos respetuosos, algo en buena medida arbitrario. Como se vera a continuación, parecería que la teoría de estos perjuicios en Colombia, sigue acoplándose a los lineamientos y al tiempo del fallo Villaveces.

121

6. DE LA REPARACIÓN Y VALORACIÓN DE LOS PERJUICIOS INMATERIALES.

“ El resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite”

Sentencia C – 197 de 1993 Corte Constitucional de Colombia.

Uno de los principales problemas encontrados en el derecho de daños es el de la reparación. Sin duda alguna, tal dificultad proviene de la discusión en la cual la doctrina y la jurisprudencia se han preguntado el como reparar un perjuicio que ha afectado a esos bienes que se encuentran ajenos a la lógica de la equivalencia económica por carecer precisamente de una valoración expresados en dinero.

Por eso para los perjuicios catalogados como inmateriales, sin importar la tipología que sea acogida, debe hablarse en estricto sentido de compensación. Esto es, el de proporcionar a la víctima del daño en términos monetarios en general, un equivalente que de una forma satisfaga su dolor, que “compense” el perjuicio ocasionado. 122

Precisamente, la reparación de los perjuicios que afectan los intereses de carácter inmaterial no busca que la víctima quede materialmente indemne, por el contrario, busca mitigar la pena, hacerla llevadera y que ese sufrimiento sea sentido en las mejores condiciones posibles. Nunca en el caso de estos perjuicios, la situación previa de la víctima podrá ser igual.

No se trata pues, de monetarizar las lágrimas, el dolor, el sufrimiento, la pena, las frustraciones, ni de castigar al responsable, se trata de generar en la víctima una sensación de alivio, de disminuir su malestar, su incomodidad. Es entonces un equivalente compensatorio.

Como se mencionó en la introducción de este trabajo, el daño para que sea indemnizable debe ser cierto y personal, de manera que cumplidos estos dos, el daño será resarcible. Como bien lo señala ALESSANDRI 200 la reparación es equivalente cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el daño, sólo procura a la víctima

una

compensación del mismo, bien por que sea materialmente irreparable o por que expresamente existe norma legal que así lo consagre.

La compensación por lo general, consiste en una cantidad de dinero, es su forma normal, ha sido y seguramente seguirá siendo la pretensión de los demandantes y el componente indemnizatorio de los fallos del Consejo de Estado. La anterior afirmación no significa que hoy en día la compensación en dinero sea el único medio existente para tal fin, en efecto afirma ALESSANDRI:

200

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la responsabilidad Extracontractual en el derecho civil. Santiago: Ediar. 1893. P 533.

123

“La víctima puede pedir el equivalente que más le convenga. Puede también acumularse dos o más equivalentes, siempre que no procuren una reparación superior al daño causado....” 201

No obstante de tener la facultad de solicitar “equivalentes” de distinta naturaleza, que bien pueden comportar en parte obligaciones de hacer o no de no hacer, como por ejemplo reconocer públicamente perdón por la ocurrencia del daño, como en el reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde se condenó a Colombia por la muerte de 19 comerciantes, el dinero permite que la víctima y los damnificados procuren una reparación mas adecuada para cumplir con su fin compensatorio, en estos eventos la indemnización in natura

es

difícilmente predicable, entendida aquella como el restablecimiento de la situación original, la cual vale decir, claramente propia de los perjuicios materiales. De ahí que podemos afirmar que cuando sea tal reconocimiento a petición de parte, muy difícil será que se acceda a otro equivalente.

Por la dificultad en este tipo de reparaciones, el juez ha sido el encargado de establecer las reglas y criterios para acercarse a una adecuada forma de reparación, en efecto, el arbitrio judicial se ha consolidado como el instrumento que pacíficamente ha venido tomando toda la importancia para la aplicación de la reparación.

Ahora bien, En Consejo de Estado en cuanto a la reparación de este tipo de daños ha tenido varios criterios cuantitativos para delimitar su decisión en buen cause.

En una primera etapa, comprendida por las vigencias de los Códigos Penales de 1936 y 1980, la jurisprudencia asumió criterios cuantitativos por lo general máximos, al momento de reparar el daño moral.

201

Ibidem. P 535.

124

En el periodo del Código de 1936, una década posterior al Fallo Villaveces, se estableció un tope monetario para los daños morales, en el cual el juez podía oscilar a efectos de señalar la cuantía de la indemnización, el tope era el establecido por el Código Penal de 1936 el cual en su artículo 95 disponía:

“Cuando no fuere fácil o posible evaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta $ 2.000”.

La jurisdicción Ordinaria asumió que dicho límite era de obligatorio cumplimiento y que no podía ser rebasado por ser señalado directamente por la ley obedeciendo a la lógica que en él se entendían incluidos todos los daños “extrapatrimoniales” que produjera el delito o el daño, adicionalmente se precisó, que dicho límite debía ser aplicado igualmente por los jueces civiles y por los jueces administrativos.

Entrada la década de los ochenta, con la expedición de un nuevo Código Penal, tal límite fue modificado por el valor del oro en gramos. Bien nos explica este cambio el doctor NAVIA 202 :

“El artículo 106 del Código Penal de 1980 sienta, en su inciso 1º, una regla similar a la del artículo 95 del Código Penal de 1936, con la diferencia de que el tope de la indemnización por daño moral se fija en gramos oro, concretamente en 1000 gramos oro...Al acoger la alternativa de la corrección monetaria por laque había optado el Consejo de Estado dos años antes ∗ ,

sus miembros buscaron, ∗∗

exclusivamente, restablecer el valor real, en poder adquisitivo, de los $2.000 de 1936, empleando el mismo razonamiento empleado por esa alta corporación de justicia, a saber: si en esa época con $ 2.000 se adquirían 1.000 gramos oro, el

202

NAVIA. Op. Cit, p. 57. En efecto, Saavedra nos señala que tal cambió ocurrió en 1978, tomando como base el precio del gramo oro puro en el mercado mundial. ∗∗ Se refiere a la Comisión Redactora del Código Penal. ∗

125

valor del tope debía ser fijado en esta mercancía, con el fin de escapar de la devaluación de la moneda.”

Adicionalmente, el artículo 106 del Código Penal de 1980, estableció que además del tope mencionado, el juez para determinar la cuantía de la reparación debía de tener en cuenta las modalidades de la infracción, la naturaleza de la conducta, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido

El criterio resaltado fue origen de discusiones, dudas y reclamos debido al clamor de muchos consistente en que los lineamientos dados por el legislador desconocían la realidad del derecho de daños, al sujetar la medida de la condena a la entidad del daño mismo y a su conducta generadora (culposa o dolosa) lo que podía permitir que en ocasiones se compensara más de lo que se debía o que se compensara menos, desconociendo el principio básico del derecho recordado por el Maestro HINESTROSA según el cual “hay que reparar el daño, sólo el daño y nada más que el daño”, siendo extraña tal situación al debate reparatorio.

La doctrina terminó por concluir, vale decir, que correctamente, que tal disposición al señalar todos los factores involucrados en el hecho se proporcionaba al juez algunos criterios para fallar en equidad, ya que no se trataba de imponer una pena privada, teniendo que atender principalmente a la persona de la víctima.

Fijado el tope en 1.000 gramos oro, el Consejo de Estado señalando que la norma del Código Penal estudiada era una norma de carácter general en atención a lo que busca es la indemnización plena de perjuicios 203 , adoptó el limite como

203

Como lo señala Navia, la jurisdicción civil había asumido posición contraria fijando sus propios límites en pesos a la reparación para este tipo de daños, lo cual abrió el espectro para tratamientos diferentes en cada una de las jurisdicciones afectando exclusivamente al trato igual de las víctimas de una y otra.

126

suyo 204 , reconociendo de manera oportuna 1000 gramos oro para el perjuicio moral, vale decir, que rechazando el limite de los dos mil pesos y reservándose el derecho de actualizar esa suma teniendo en cuenta el hecho notorio de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

De esa forma, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, fue reparando con base en el valor del gramo oro 205 , en los casos de muerte de padres, hijos, cónyuge o compañera permanente al tope máximo, quebrando este limite atendiendo a casos especiales ya por ser dos las personas muertas o por afectar el daño la vida de menores de edad. Para el caso de abuelos y hermanos, al tope en su mitad y para el caso de tíos y sobrinos y demás afectados, al tope en su cuarto.

En los eventos de lesiones personales de la víctima, el juez variaba el monto de acuerdo con el tipo de lesión, la incapacidad originada, etc, siempre dentro de ese limite; para los demás afectados, se reconocía bajo las condiciones establecidas en el capítulo anterior, es decir, a la prueba estricta del perjuicio moral sufrido en atención a esas lesiones (graves o leves). 204

En Sentencia del 9 de Febrero de 1978, expediente 1632 la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisó ...Y siendo, sin consideración a la naturaleza de la disciplina jurídica, una misma la concepción de la responsabilidad y una misma la extensión de la obligación indemnizatoria, resulta la norma del comentado artículo 95 del estatuto penal, bien propia en todos los casos, o bien por la aplicación extensiva o simplemente aplicable por analogía legal pues está dirigida a regular subsidiariamente, el monto de la indemnización proveniente de los delitos y de las culpas, trátese del proceso penal, civil o administrativo. “...no es extraño el artículo 95 del C. Penal, a la materia de la extensión de la indemnización debida, menos aún para el derecho civil, cuando del delito o de la culpa surgen, comúnmente, en forma simultánea, la acción penal, tendiente a ejercer la función punitiva del Estado y la acción civil, tendiente a obtener, para la víctima, la plena indemnización del perjuicio sufrido 205 Acorde con la doctrina, la determinación del Consejo de Estado se realizó teniendo en cuenta el valor oficial del oro, que correspondía, en 1937, a $2.oo por gramo, y el valor de dicho metal el día de la liquidación, para obtener el valor de la condena por imponer. Así, concluyó que el tope máximo establecido en la norma citada equivalía, en 1937, a lo que, en la fecha de la sentencia, costaban 1.000 gramos de oro. Vale decir que en su libro, la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, el Doctor Ricardo Hoyos Duque llama la atención a que el precio del oro para el periodo indicado en la sentencia de 1978 no era el indicado ahí sino un valor superior, precisamente tal valor era de $.215. 140.

127

En relación con el perjuicio moral sufrido en casos de pérdida, destrucción o daño de cosas, como se mencionó en el acápite correspondiente, siempre y cuando pasara la estricta prueba, eran eventualmente reconocidos, caso como el consignado en Sentencia del 25 de Agosto de 1987, expediente 4983, donde al actor se reconoció por el perjuicio moral derivado de la destrucción de su casa de habitación el equivalente en pesos de 250 gramos oros.

En cuanto al denominado en ese entonces como perjuicio fisiológico, como se vio, hoy perjuicio a la vida de relación, es preciso mencionar que a partir de la Sentencia en la cual se introdujo por primera vez, su liquidación estuvo también sujeta al valor oro; vale decir, que en atención a su desarrollo y reconocimiento, su limite no fue de fácil descubrimiento.

Debemos recordar a la sentencia del 13 de Junio de 1997, en la cual se dijo que este tipo de perjuicio correspondía mejor a aquellos reconocidos como materiales, por lo que el limite para tal perjuicio era el asignado por el juez, debido a que se consideraba que el limite de los 1000 gramos oro era solo para los perjuicios morales. La banda indemnizatoria oscilaba entre 2000 y 4000 gramos oro 206 Posición esta – la de su materialidad para efectos de su liquidación - recogida en sentencia de 1988, donde se dijo: “...que esa franja de 2.000 a 4.000 gramos oro en que se ha colocado el Consejo de Estado, para fijar la indemnización por concepto de perjuicio fisiológico, permitiría pensar, por asociación de ideas, o mejor, por simple intuición, que se estaría moviendo dentro de la pauta del artículo 107 del Código Penal, en el cual se establece para un supuesto de hecho similar al del 106, pero referido al perjuicio material, esencialmente la misma consecuencia jurídica, esta vez multiplicada por cuatro en su valor. Dice la norma: si el daño Material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente, debido a que no existe

206

NAVIA. Op. Cit., p 86.

128

dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de peritos, el juez podrá señalar prudencialmente, como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta de 4000 gramos oro.” 207

La discusión sobre la naturaleza del perjuicio fisiológico, tal como se anotó anteriormente, sería superada con la ya citada sentencia de 19 de Julio de 2000, denominada en este escrito como la “nueva” sentencia de principio del perjuicio a la vida de relación.

Una segunda etapa de este proceso de identificación del medio adecuado para concretar la reparación del perjuicio inmaterial, la abre la sentencia del 6 de Septiembre de 2001 208 , enmarcada dentro del ámbito de expedición de la ley 599 de 2000, o Código Penal.

En tal sentencia, como es sabido, se abandonó el criterio del gramo oro para la liquidación del perjuicio inmaterial. Dijo el Consejo de Estado (se cita in extenso):

“Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin 207

Sentencia citada por NAVIA. Op. Cit., p 87. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier Hernández Enriquez. Exp: Acumulados 13232 – 15646. 208

129

embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia”.

Frente al nuevo sistema de liquidación y base para la reparación puntualizó el Consejo:

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28.600.000.oo), cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.

209

(Resaltado es mío).

El interesante razonamiento que hace el Consejero Ponente, Dr. ALIER HERNÁNDEZ, es en mi opinión certero y correcto, el discurso utilizado en este caso encuentra fundamento histórico en dos salvamentos de votos de los entonces conjueces del Consejo de Estado, doctores HUGO PALACIOS MEJIA, autoridad en la materia económica en Colombia, y FERNANDO HINESTROSA, autoridad en derecho en nuestro país.

Veamos:

209

Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier Hernández Enríquez. Exp: Acumulados 13232 – 15646.

130

En su salvamento de Voto a la sentencia del 15 de Noviembre de 1995, expediente 9764, señaló el doctor PALACIOS MEJÍA:

“En los años 60 hubo preocupación por los déficits de los Estados Unidos, y por la posibilidad de que la liquidez internacional, vinculada a la producción mundial de oro, no creciera en forma suficiente. Se hizo así la primera reforma al convenido constitutivo del Fondo, en 1969, y se crearon los “derechos especiales de giro”, como medio de pago complementario del oro. En agosto de 1971 los Estados Unidos suspendieron la conversión del dólar en oro, y en 1973 devaluaron su moneda en un 10%. Por esos motivos y por la crisis petrolera de los años 1973 y 1974, se hizo la segunda reforma del convenio del Fondo Monetario Internacional, parte de la cual consistió en abolir el precio oficial del oro y en reducir sustancialmente su función de medio de pago internacional.

Las dos reformas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional fueron aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977.

Desde entonces está prohibido a los países miembros del Fondo Monetario Internacional expresar en oro el valor de sus monedas. La moneda de cada país es, enteramente fiduciaria; las paridades internacionales se establecen por medio de criterios que no tienen relación alguna con el precio del oro.

El oro es,

internacionalmente, sólo un bien más, como el trigo, o el petróleo, o el café o el azúcar, cuyo precio depende de las fuerzas del mercado.

Entre nosotros, el

artículo 13 de la Ley 9 de 1991 dispone que “La compra, venta y posesión de oro en polvo, en barra o amonedado será libre...”. Ese metal, por lo tanto, no tiene hoy capacidad para ser “depósito de valor”. Así las cosas, denominar las obligaciones en oro es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima.

En síntesis, a mi juicio, la forma correcta de aplicar los artículos 106 del código penal, y 178 del código contencioso administrativo, que no son contradictorios sino complementarios, consiste en determinar el valor que tenían 1000 gramos oro en

131

1980, y actualizar ese valor, expresado en pesos, utilizando para hacer la actualización el índice de precios al consumidor, y no el precio del oro”.

En lo referente a la disidencia del doctor Hinestrosa a la Sentencia del 25 de Septiembre de 1982, expediente 1651, conviene citar lo siguiente:

“En fin, el remitirse al oro, directamente o en su valor en moneda nacional, se me antoja caprichoso e infundado económica y políticamente.

El oro dejó de ser

mucho ha moda (sic) o respaldo de papel moneda. Ya no es siquiera unidad o medida de cuenta. Es una mercancía y una mercancía de especulación: baste ver las oscilaciones bruscas y enormes de su precio en el mercado internacional: en el curso del último año, en comprobación de este comentario, el precio de la onza troy llegó a estar próximo a los ochocientos dólares para descender últimamente a trescientos sesenta, por influjo de las situaciones y conflictos de la política internacional, que no de la economía, y de la actitud de determinados gobiernos que constituyen sus reservas en oro y no en divisas, con lo cual resultan muy sensibles a las variaciones del precio de aquel. Todo lo cual hace más azarosa la remisión al oro o al precio del oro como medida del monto de la indemnización del daño moral.

Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo”.

Los anteriores conceptos nos indican que ha sido un tema de constante reflexión, en el cual, en interés a la plena reparación a la víctima se ha labrado un camino

132

adecuado y humano para atender realmente a la función reparadora de la Responsabilidad Estatal.

Habíamos mencionado que la sentencia del 6 de Septiembre, fue proferida no mucho tiempo después de expedirse el nuevo Código Penal. En dicho Código (ley 599 de 2000), se estipuló en su artículo 97:

“ART. 97.- Indemnización por daños. En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.

Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

Los daños materiales deben probarse en el proceso”.

En el entender del Consejo de Estado este artículo además de ser la base para la adopción del Salario Mínimo Legal Vigente como componente de la reparación, establece un límite para todos los daños derivados del delito bien sean materiales o

inmateriales

(el

anterior

Código

Penal

como

se

observó

lo

hacía

separadamente), teniendo entonces que según ese artículo no se establece un tope para los perjuicios inmateriales individualmente considerados.

Además, anota el Consejo, dicho artículo se aplica para todos los eventos de aplicación del daño, no sólo para los eventos en los que no era posible avaluarlos materialmente.

El Consejero Ponente concluye por afirmar, basado en una interpretación sistemática de la norma en mención, que sólo es aplicable para los casos de los

133

perjuicios no valorables pecuniariamente, incluidos tanto los materiales como los inmateriales cuando no exista prueba de su cuantía dentro del proceso.

Lo anterior se deriva del razonamiento efectuado sobre ese límite, ya que al señalar un tope inclusive aplicable a casos en los cuales se tiene prueba de la cuantía del daño y que es superior, desconoce los principios de equidad y de reparación integral, produciendo decisiones injustas, lo cual es totalmente ajeno a los fines de la institución de la responsabilidad. Para concluir, como nos lo advierte SAAVEDRA 210 este último tope, tiende a compensar un umbral de sufrimiento más alto, siendo también aplicable al caso del perjuicio a la vida de relación, como efectivamente lo ha venido haciendo el Consejo de Estado desde la expedición de esa sentencia, lo que efectivamente ha ayudado a consolidar un poco dicho perjuicio extendiendo sus hipótesis.

Otro tema de atención de los perjuicios inmateriales es el de los principios aplicables a la dicha materia.

6.1.

Reflexión sobre Los Principios aplicables a la materia.

Al ser una institución de eminente desarrollo jurisprudencial, su fundamento y lógica ha tenido fuente y fundamento en varios principios de derecho aplicables a la materia. En aras de lograr una adecuada solución a cada caso en particular el Consejo de Estado ha venido creando una teoría paralela a la del perjuicio inmaterial, precisamente cuyo objeto principal son estos principios.

210

SAAVEDRA. Op Cit., p 676.

134

Se esta haciendo referencia a dos principios que en concreto se convierten en guía y apoyo al fallador al momento de proferir su sentencia: el principio de la restitutio in integrum y la compensatio lucri cum damno.

Entonces se procederá a realizar una breve aproximación al tema:

El principio de reparación integral del daño o restitutio in integrum, encuentra su fundamento en una norma de carácter legal. El artículo 16 de la ley 446 de 1998 consagra:

Artículo 16. Valoración de los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

Con este artículo se positivizó el principio “se debe reparar el daño, sólo el daño y nada más que el daño”, frente a dicho postulado el Consejo de Estado ha dicho:

“...En aplicación del principio tutelar del derecho de daños, que enseña que se repara el daño, todo el daño pero nada más que el daño, tiene derecho a una reparación

integral

del

perjuicio

experimentado

como

consecuencia

del

perjuicio”. 211

En otra providencia manifestó el Consejo de Estado: “La reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiera ocurrido, o al menos, en la situación más próxima a la que existía antes

211

Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de Septiembre de 1998.

135

del evento. Dicho de otra manera, se puede afirmar que se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada más que el daño, pero todo el daño...” 212

El principio de reparación integral es un supuesto de coherencia lógico y empírico, pues si la reparación no coincide con el perjuicio ni con sus consecuencias, se estaría desprotegiendo a la víctima del daño. Adicionalmente, la reparación integral debe ser vista como reguladora de esos mismos efectos, es decir, que no sea superior ya que estaría en el ámbito del enriquecimiento sin causa de la víctima, y por otro lado que no sea inferior, estando en está hipótesis frente a un empobrecimiento sin causa de la víctima.

En efecto, la reparación integral conlleva implícitamente el concepto del derecho a la reparación o el derecho al resarcimiento, La reparación ha sido descrita con el propósito de aliviar el sufrimiento de las víctimas y hacer justicia eliminando o compensando hasta lo posible las consecuencias del acto injusto, es por tanto un derecho que nace para las víctimas y que se concreta con la posibilidad de acceder a la jurisdicción para hacerlo efectivo, sin el alcance de este derecho, la responsabilidad sería una figura en desuso, sin fundamento y desconociendo que está instituida en favor de todos y cada uno de los afectados.

Sin duda alguna, uno de los principales problemas que tiene el principio explicado no obstante pretende proporcionar de reglas objetivas al juez para fallar, es que precisamente está cargado de un componente subjetivo. Como lo señala HENAO 213 la indemnización plena del daño siempre comprende un elemento subjetivo en cuanto a que las partes dentro del proceso y el juez tendrán a su juicio concepciones diferentes de lo que debe ser entendido como tal, con base en lo anterior, es en las sentencias donde realmente se dejará indicado 212

Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001. Consejero Ponente Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Exp: 12474. 213 HENAO. Op. Cit., p 50.

136

la entidad del daño y su magnitud, ya que depende de la valoración realizada por el juez enmarcada dentro de un enorme esfuerzo para no desatender los parámetros de justicia y equidad que rodean a la actividad judicial.

Es que la equidad es un componente - junto con la solidaridad – del principio de la reparación integral, se constituye como un criterio cuantificador del perjuicio y a la vez como fundamentador de la reparación, recordemos lo dicho en su oportunidad en la sentencia del citada a lo largo de este capítulo en la cual se abandonó el criterio de gramos oro:

“Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.” 214

214

Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier Hernández E. Exp: Acumulados 13232 – 15646.

137

La anterior discusión nos lleva a realizar una reflexión sobre el arbitrio judicial en la materia. Este debe entenderse como la facultad discrecional

del juez en

la

evaluación y valoración de los perjuicios inmateriales, el juez está dotado de un grado de libertad en la determinación de estos perjuicios, dentro de unos límites impuestos por la razón, las pruebas y la jurisprudencia misma, ya que ella misma se autoregula.

Al mismo tiempo, es un método para garantizar la prevalencía del derecho sustancial sobre el formal, al no sujetar la reparación de los perjuicios a los formalismos y ritualidades que conforman la ciencia del derecho.

De ahí que se asegure que en éste debate está presente siempre el elemento subjetivo, por eso la dificultad cuando no obstante el juez se encuentra con la existencia de perjuicios inmateriales, estos no han sido solicitados en la demanda. Sin duda alguna, el camino a proseguir debe ser el de reconocerlos, para los efectos se recuerda, la sentencia citada en el capítulo anterior en el caso del perjuicio a la vida de relación que fue reconocido de oficio a unos magistrados del Tribunal Superior de Ibagué.

Para la reparación integral importa solamente el debate sobre la ocurrencia del daño, otras consideraciones no deben ser tenidas en cuenta a efectos de lograr que se aminore su alcance, no debe buscarse fórmulas que excusen al obligado a la reparación de hacerlo, bien puede citarse un caso conocido en el Consejo de Estado, donde so pretexto que la condena impuesta a un Municipio afectaría su hacienda Fiscal, no debía atenderse a la reparación integral, en esa oportunidad ciertamente de manera rotunda, dijo el Consejo de Estado: “Estas consideraciones no pueden ser tenidas en cuenta por la Sala, dado que las dificultades fiscales del Estado cuando este es responsable, no pueden servir de fundamento jurídico para negar a las víctimas la reparación integral de los daños

138

causados con un hecho antijurídico. A este respecto conviene recordar lo que decía SOURDAT en 1872:

"No es admisible invocar el peligro del Tesoro público; este peligro no es real. Si las decisiones de los tribunales que declaran responsable a la administración son tan numerosas que suponen una seria amenaza para el Tesoro público, significa que existe algo anormal en el funcionamiento de los servicios públicos. Contra esta anomalía no hay nada mejor que un remedio: obligar a la Administración, mediante una aplicación justa y severa por parte de los jueces de los principios de responsabilidad, a escoger mejor a sus funcionarios y a obligarles a respetar las leyes y el interés público”215

El principio de la reparación integral regula las decisiones de la jurisdicción contencioso administrativa, es vinculante no sólo para ellas sino para la totalidad de las jurisdicciones, es sin duda un principio que rige y fundamenta a la actividad judicial:

“Parece evidente, entonces, que la norma citada falla en su empeño de establecer un mecanismo legítimo para la reparación del daño, y para esclarecer su sentido, se requerirá, en todo caso, de un importante esfuerzo interpretativo por parte de los jueces que resultan directamente obligados a aplicarla.

En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral. 216

215

Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de diciembre de 2000. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp: 13228. 216 Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier Hernández E. Exp: Acumulados 13232 – 15646.

139

Es pues el principio vertical de la responsabilidad del Estado, se constituye en una garantía para la efectividad de la institución y de la concreción en toda su extensión del derecho a la reparación y al resarcimiento, incluidos todos los perjuicios ocasionados a la víctima y a los afectados por el daño.

Gracias a esta figura se rompe poco a poco el paradigma según el cual los juicios de responsabilidad estatal son en esencia a petición de parte o rogada. Aceptar la vigencia de dicho postulado hoy en día parecería ser inaceptable.

Por su parte, la compensatio lucri cum damno tiene aplicación cuando el afectado recibe compensaciones de varias fuentes debido a la ocurrencia del daño.

El profesor CHAPUS la define como “la disminución proporcional que el daño experimenta cuando en él concurre un lucro (ventaja), o en otras palabras, la reducción del montante del daño resarcible por la concurrencia del lucro” 217 .

Es un problema relativo al cúmulo de indemnizaciones, es decir, a la acumulación de compensaciones diferentes a favor de una persona por la ocurrencia de un mismo daño.

Es una cuestión que se debe analizar paralelamente con el principio de la reparación integral, “son las dos caras de la moneda que se deben observar, para estudiar completamente el fenómeno”

218

, debido a que la reparación integral se aplica

después de haberse filtrado – si las circunstancias así lo exigen – por la compensatio lucri cum damno.

217 218

DE CUPIS. Op. Cit., p 327. HENAO. Op. Cit., p 51.

140

Dicho principio tiene su fundamento en el postulado según el cual el daño no puede ser fuente de enriquecimiento para la víctima, aún más tratándose de compensación de sus efectos. Se busca lograr una equivalencia al respecto.

El campo de aplicación de este postulado, se encuentra cuando en un mismo campo encontramos la presencia de los seguros sociales, los seguros privados 219 , las donaciones de personas que quieren ayudar al afectado, y en general, de otras soluciones pecuniarias originadas como consecuencia del hecho dañino.

En el ámbito jurisprudencial, las decisiones han sido cambiantes y fluctuantes, el Consejo de Estado a propósito de este tema ha tenido varias posiciones, observemos:

En primera instancia, se ha hablado que la indemnización integral es excluyente de la indemnización derivada de los seguros sociales o “indemnización a forfait”, ha señalado el Consejo de Estado:

“la legislación laboral militar ha previsto la indemnización predeterminada o a forfait, según las diferentes circunstancias en que ocurra la muerte del militar, por lo que no se encuentra norma legal que permita la acumulación” 220

Posteriormente, se dijo dentro del seno de alto tribunal que si bien el damnificado tiene derecho a la reparación plena del daño, para evitar un enriquecimiento sin 219

Tratándose de la existencia de un seguro de daños, la situación cambia. Debido a la aceptación del beneficiario a el pago realiza por la Compañía aseguradora y aplicándose la subrogación, se descontará el importe pagado por la aseguradora o se excluirán de la eventual condena, debido a que los perjuicios materiales se entienden ya resarcidos; si la compañía no paga la totalidad del monto de la indemnización deberá ser reclamada por vía judicial ante la jurisdicción ordinaria. En cuanto al Seguro de Vida bien se ha indicado que la indemnización de la ley y la proveniente del seguro no son excluyentes, pero deberá tenerse en cuenta la norma del Código de Comercio contenida en el articulo 1140, la cual indica que en el caso de los perjuicios de orden patrimonial, en los cuales se permite la subrogación, no podrá acumularse tales indemnizaciones siguiendo la lógica establecida para el seguro de daños 220 Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de Diciembre de 1982, Consejero Ponente Dr. Jaime Valencia Arango. Exp: 3332.

141

causa debe descontarse de la indemnización la suma correspondiente a las prestaciones sociales que hubiera recibido 221

Por otra parte, la reciente posición del Consejo se fundamenta en que las indemnizaciones sobre las cuales se discute su descuento o no tienen naturaleza distinta, de tal forma que su descuento no es admisible y que a la vez no son excluyentes.

Las indemnizaciones laborales tiene su origen en la ley, se desprenden del vínculo laboral existente entre la víctima y su empleador, ya sean de carácter público o privado, están fundamentadas en un riesgo asumido por el sistema, esto es la muerte o la invalidez; en cuanto a la reparación integral, esta tiene su origen en la responsabilidad aquiliana del Estado, bien sea atribuible mediante cualquiera de sus regímenes de imputación, al tener causas diferentes deben ser pagadas independientemente la una de la otra.

Dijo en otra oportunidad el Máximo Tribunal Administrativo:

"...la Sala estima en este momento que es menester rectificar la jurisprudencia anterior y acoger como nueva doctrina de la Corporación la que sostiene la sentencia suplicada, pues es incuestionable que las prestaciones sociales reconocidas a la cónyuge supérstite y demás causahabientes tienen como fuente la relación jurídico laboral del causante con la Administración Pública, en tanto que la indemnización reconocida en el proceso en cuestión se apoya en la falla del servicio.

De suyo, la relación laboral engendra una serie de derechos autónomos, independientemente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o beneficiarios, según el caso, puedan invocar una indemnización plena y 221

Consejo de Estado, Sala Plena del 13 de diciembre de 1983, exp: 10.807.

142

ordinaria de perjuicios en caso de lesión invalidante o de muerte; máxime cuanto este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios subordinados.

Por consiguiente, no existe justificación de ninguna clase para ordenar el descuento del valor de las prestaciones sociales reconocidas a la cónyuge supérstite y demás causahabientes del monto de la misma, pues son obligaciones jurídicas con una fuente distinta, enfrente de las cuales no cabe la compensación que se daría disponer ese descuento.” 222

En resumen: con la compensatio lucri cum damno se analiza si las diversas compensaciones dadas a la víctima tiene o no una misma causa jurídica o si por el contrario es distinta para determinar si son o no acumulables, como se vio en el comentario dependerá esto si en dichas compensaciones opera la subrogación y en que medida. Para el caso de donaciones hechas a la víctima puede bien anotarse que no son deducibles ni descontables.

Es un tema que sin duda alguna representa cierto grado de complejidad, esta sucinta remisión hecha a los dos principios se hace con el propósito de entender un poco mejor el tema, la reparación integral y la compensatio lucri cum damno se constituyen en pilares del concepto de reparación del daño, y en lo que atiende a los perjuicios inmateriales, deben prevalecer, nótese como el segundo tiene un fuerte contenido patrimonial o mejor, material, por lo que se debate en poco debe tocar con el concepto de reparación de los perjuicios de carácter inmaterial. En todo caso, son puntos cardinales a los cuales debe atender el juez al momento de fallar, debe tenerlos presentes para decidir de acuerdo a la realidad y de acuerdo con los parámetros de justicia, de verdad.

222

Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de febrero de 1995. Exp: s – 247.

143

Anteriormente se hizo referencia especial en el ejemplo del “Duelo Patológico”. Respecto de este tema se puede presentar un interesante interrogante sobre la taxatividad del perjuicio inmaterial. En efecto, al parecer el Consejo de Estado en ese evento pareció adoptar los lineamientos dados por los auxiliares de la Justicia cuando se demarcó la línea divisoria entre un duelo de carácter normal y transitorio y uno con caracteres distintos.

Al distinguir mediante la utilización del concepto “patológico” se esta advirtiendo de la existencia de otro tipo de perjuicio en esencia diferente al perjuicio moral, al estar en presencia de una alteración o modificación de naturaleza patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma que desborda cualquier elaboración que sobre él haga la víctima, sobre manifestaciones dadas por síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, se configura el perjuicio psíquico.

Precisamente la doctrina extranjera ha estudiado a fondo este concepto, advirtiendo que cuando se presenta el daño en la esfera sentimental y espiritual de la persona (perjuicio moral) se trata de un perjuicio psicológico o psíquico de carácter no patológico, debido a que como tal no es una perturbación de tal naturaleza sino o un perjuicio emocional. 223

Véase entonces, que en otras latitudes, la doctrina tiende a ampliar este tipo de perjuicio al diferenciarlo del perjuicio moral por sus caracteres y consecuencias de carácter patológico y por la duración de sus efectos en el tiempo, podría pensarse que se estaría frente al caso del perjuicio moral futuro, lo cual conllevaría a negar las características principales y propias del perjuicio psíquico (nótese que en la sentencia expuesta en su momento no fue esta la solución dada por el Consejo de Estado, el perjuicio fue incluido dentro del rubro de la vida de relación). El perjuicio moral es un componente de este tipo de perjuicio.

223

DARAY, Hernán. El daño Psicológico. Buenos Aires: Astrea. 1995. p 16.

144

Es necesario re – evaluar la teoría del perjuicio en Colombia, como se sabe, al estar construida sobre la base representada por el perjuicio moral conlleva a que se nieguen otro tipo de perjuicios diferentes y distintos, para los efectos, el modelo italiano, peruano y argentino representan un buen objeto de estudio, debido a que parten desde la concepción del daño a la persona el cual a su vez, posee unas categorías especiales.

145

7. CONCLUSIONES.

1. Es indudable la importancia que en la materia ha tenido el trabajo de los jueces; la responsabilidad del Estado es uno de los principales logros de la jurisdicción. Desde que el conocimiento de los juicios de responsabilidad correspondió a la Corte Suprema, la intención en dotar a la responsabilidad del Estado de un esquema específico se vio palpable.

2. Así mismo, la responsabilidad del Estado en Colombia fue resultado de una lucha existente entre una corriente civilista y otra de tipo pública. El gran debate se generaba en cuanto a si era igual de predicable la aplicación de los principios y postulados de la responsabilidad civil a la responsabilidad estatal teniendo en cuanta que se estaba en presencia de un sujeto totalmente diferente y con unas características espacialísimas.

3. El Consejo de Estado es el directamente responsable de la excelente construcción del derecho de responsabilidad para el Estado, su labor inició rompiendo con los lineamientos y tendencias civilistas para imprimir un método propio al tema. Adicionalmente, a través de sus pronunciamientos ha innovado y refrescado los temas y aspectos que son de mayor importancia para el estudio de la responsabilidad pública patrimonial. La aparición de sendos regímenes de responsabilidad – diferentes al clásico de la falla del servicio -

han permitido que un sin número de “daños 146

antijurídicos” encuentren compensación y reparación en los términos señalados por la equidad y la justicia, por lo que es posible considerar que la reparación integral del daño siempre ha sido un claro postulado de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativo.

4. En un buen porcentaje, la jurisprudencia francesa ha influido en la construcción de la responsabilidad del Estado en Colombia; debe resaltarse que en muchas ocasiones la jurisdicción contencioso administrativa con acierto ha generado sus propias teorías y aportes a la materia atendiendo a la realidad jurídica (V.gr. el sistema de presunciones), por lo que las experiencias del derecho comparado son necesarias más no exclusivas en esta materia.

5. El daño, ha sido catalogado desde dos aristas considerando el contenido y a la forma en que se expresan en el ámbito de la víctima, la discusión radica en como identificar a determinado bien (material o inmaterial) como ajeno o no a la lógica económica para su valoración y posterior reparación.

6. Siguiendo la doctrina extranjera, el derecho colombiano ha optado por dividir la tipología del perjuicio en sus dos clásicos conceptos: los perjuicios materiales y los perjuicios inmateriales, clasificación realizada desde los efectos económicos que se predican de uno y otro sobre el patrimonio de la víctima.

7. Actualmente la tipología del perjuicio inmaterial en Colombia incluye de manera taxativa al perjuicio moral y al perjuicio a la vida de relación. Se percibe cierta resistencia al reconocimiento a otro tipo de perjuicios de esta naturaleza, los cuales son incluidos en la tipología reconocida.

147

8. En cuanto al perjuicio moral, entendido como el dolor, sufrimiento, zozobra padecidos por la víctima y perjudicados, este ha adquirido una importancia significativa dentro del esquema de los perjuicios inmateriales. Es el resultado de una constante pugna de tipo histórico entre corrientes que bien pueden ser consideradas materialistas y personalistas dentro de la ciencia jurídica.

9. La trascendencia del perjuicio moral en la teoría general de daños, ha llevado a que la construcción de un discurso de los perjuicios inmateriales, tenga como base a ese perjuicio, distorsionado el núcleo de las lesiones que son ocasionados a la persona como sujeto de derecho. Lo anterior se refuerza, si se observan todas y cada una de las clasificaciones que en torno a este tipo de perjuicios han sido realizadas por la doctrina y la jurisprudencia en Colombia.

10. El perjuicio a la vida de relación es un concepto amplio, abstracto e incompleto. Todavía no ha sido posible lograr una identificación clara de su propósito frente a las consecuencias de la lesión ocasionada a la víctima. Al momento de acoger el concepto de daño a la vida de relación, el Consejo de Estado adoptó un pequeño componente de la teoría del perjuicio italiana; lo anterior, dados los vacíos que esta situación puede ocasionar, sin duda alguna, influye en la dificultad en la aplicación del concepto en Colombia.

11. El significado dado al perjuicio a la vida de relación por parte de la jurisprudencia incluye conceptos que si bien afectan el ámbito personal y asociativo de la víctima,

pueden ser considerados como perjuicios

pertenecientes bien a otro concepto o bien con entidad propia (perjuicio estético, perjuicio sexual, perjuicio psíquico). 148

12. El componente esencial del perjuicio a la vida de relación deber ser además de la afectación que su causa genere a las relaciones asociativas y actividades comunes de la víctima, la disminución o cercenamiento a sus proyectos, a lo que el pretende hacer de y con su vida.

13. la lectura realizada a la jurisprudencia y a la doctrina debe partir de la base que el daño causado, es un daño cometido en sentido general la persona como sujeto de protección mediante la tutela jurídica respectiva; de tal forma, bien puede afectarse su esfera económica representada en sus bienes patrimoniales, réditos y capacidad productiva, es decir, a la concepción económica de su personalidad.

Estos son claramente

indemnizados por la aplicación del lucro cesante y daño emergente según sea el caso debido a la facilidad de su valoración, lo que bien puede usarse para catalogarlo como “objetivo”.

14. Aunque no se desconoce la importancia del daño anteriormente expuesto, los daños ocasionados a la persona en su conjunto y esencia, son los más trascendentes para la aplicación de las correspondientes consecuencias jurídicas. De lo anterior se desprende que el daño a la persona además de tener consecuencias económicas, puede manifestarse en un ámbito de imposible valoración pecuniaria el cual puede manifestarse en dos componentes. De un lado, en una esfera de carácter psicosomático – daño a la salud o daño biológico - , conformada por el mantenimiento y protección su integridad física o soma (caso como el perjuicio estético, sexual, reproductivo, etc). De otro lado, se manifestará en una esfera de carácter psíquico, en el cual bajo criterios de temporalidad y patológicos, se determinará si se está en presencia del duelo patológico o del tantas veces denominado perjuicio moral, el que como se ve, es una especie del perjuicio que acá enunciado. 149

15. Un segundo componente, estará conformado en atención a la reducción, cercenamiento o modificación del proyecto de vida de la víctima y de los afectados, en el cual además de su significado natural, se incluyen las actividades comunes personales y asociativas de la persona que sin importar per se que sean placenteras o no, dan sentido a la vida, debido a que conforman también el plan o propósito de vida. El propósito esencial de la compensación es el de permitir a la víctima y afectados llevar en las condiciones positivas que sea posible los efectos del perjuicio sobre su vida, persona y futuro, mitigando y reduciendo sus efectos en todos y cada uno de los aspectos de su vida personal y asociativa.

16. Los perjuicios inmateriales deben ser compensados integralmente. Mediante un adecuado juicio de valor fundamentado en una apreciación correcta y completa del acervo probatorio, en la aplicación de los indicios y presunciones jurisprudenciales de soporte y en una aproximación al evento dañino, el juez (arbitrio judicial), señalará la reparación justa para la víctima y los

afectados, en atención pero sin sujeción a los límites y forma

señalados por la Jurisprudencia.

En apoyo a tal labor el Juez deberá

atender a la igualdad, equidad y solidaridad.

17. El perjuicio no debe ser causa de enriquecimiento de la víctima, así como no debe originar la asunción en extremo de las consecuencias derivadas del daño. Se debe entonces reparar el daño, sólo el daño y nada más que el daño, al presentarse situaciones donde esté presente la hipótesis de pluralidad de compensaciones derivadas del hecho dañino, se deberá acudir al estudio de su causa de origen. Las compensaciones que tiene su origen en la ley – indemnización â forfite- no son excluyentes con aquellas derivadas del daño antijurídico.

150

18. Las personas son más que su contenido económico, el ser humano es la sumatoria de un sinnúmero de elementos tanto psíquicos como externos que sin duda alguna determinan su significado de la vida. Al presentarse un rompimiento de esa totalidad de elementos, la concepción personalista sobre el daño debe ser el punto de partida.

19. Debe Buscarse dentro de la Jurisprudencia una unidad de criterio en cuanto al tema, en particular en lo referente a los límites de la reparación, no siendo proporcional que cada jurisdicción establezca su propio límite adoptando caminos separados. Podría entonces preguntarse: qué la jurisdicción civil posea un límite menor o desigual a la contencioso administrativa

¿no

es

un

hecho

que

pueda

vulnerar

principios

constitucionales de las víctimas como el de la igualdad, soportando la hipótesis de que tal decisión sea constitutiva de una vía de hecho judicial?

151

BIBLIOGRAFÍA.

1. ALESSANDRI

RODRÍGUEZ,

Arturo.

De

la

responsabilidad

Extracontractual en el derecho civil. Santiago: Ediar. 1893. P 533.

2. ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. La reparación del daño. Santiago: Ediar editores. 1983.

3. ATAZ LOPEZ, Joaquín. El daño resarcible. Los médicos y la Responsabilidad Civil. Madrid: Corvo S.A., 1985.

4. BARRAGAN ROMERO, Gil. Elementos del daño moral. Edino 1995.

5. BORREL

MACIA,

Antonio.

El

derecho

al

resarcimiento.

Responsabilidades derivadas de la culpa extracontractual civil. Barcelona: Bosch. 1983.

6. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría General de la responsabilidad Civil. 4. Ed., Buenos Aires, Abeledo – Perrot, 1983.

7. CONDE Y CONDE, M. Responsabilidad extracontractual del Estado. La delibitación del nexo causal. En: Revista de derecho público, año I, Madrid.

152

8. DANIEL PIZARRO, Ramón. Resarcimiento del daño moral. Editorial Hammurabi.

9. DARAY, Hernan. El daño Psicológico. Buenos Aires: Astrea. 1995. p 16.

10. DÁVILA

VINUEZA,

Luis

Guillermo,

Régimen

jurídico

de

la

contratación estatal, aproximación crítica a la ley 80 de 1993. 2 Edit, Legis. 2003

11. DE AGUIAR DIAS, José. El daño Moral. Editorial José Cajicá. 1996.

12. DE ÀNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Tratado de la responsabilidad Civil, Madrid, Editorial Civitas 1993.

13. DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad Civil. Trad. De la segunda edición italiana y estudio preliminar por Ángel Martines, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1975.

14. DE M´CAUSLAND María Cecilia. Reflexiones sobre el contenido del daño inmaterial. EN: Estudios de derecho civil obligaciones y contratos. Homenaje a Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia 2003.

15. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Española, Madrid: Editorial Astrea. Vigésima segunda edición. 2001

16. DIEZ, Manuel Maria. Derecho Administrativo. T.II. Buenos Aires. Ed. Plus Ultra. 1971.

153

17. DROMI, José Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires, 10ª edición. Ciudad Argentina.

18. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Responsabilidad Contractual de la Administración Pública. Bogotá: Legis. 2003. P. 166.

19. ESGUERRA

PORTOCARRERO,

Juan

Carlos.

La

protección

constitucional del Ciudadano. Bogotá: Legis. 2004.

20. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño a la persona. EN Revista de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 1995.

21. FUENTES PÉREZ. Conjunción de la responsabilidad contractual y extracontractual. En: Revista de derecho de la circulación, Madrid. Sep. 65.

22. GALINDO VACHA Juan Carlos. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Universidad Javeriana 2003.

23. GARCÍA DE ENTERRIA, E y FERNÁNDEZ, T.R. Curso de derecho Administrativo. T. I y II , 4. ed., Madrid, editorial Civitas S.a., 1984

24. GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II, 6ª Edición. Madrid, Centro de Estudios constitucionales, 1983.

25. GHERSI, Carlos Alberto. Cuantificación económica. Daño Moral y psicológico. Buenos Aires. Editorial Astrea. 2002.

154

26. GHERSI, Carlos Alberto. Derecho y reparación de daños. Buenos Aires. Editorial Universidad.1999.

27. GHERSI, Carlos Alberto. Valor de la vida humana, cuantificación económica. Buenos Aires. Editorial Astrea. 2002

28. GIL BOTERO, Enrique. “Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Medellín 2001. Ed. Librería Jurídica Sánchez R Ltda, p 35 y ss.

29. GÓMEZ RODADO, DIONISIO. La responsabilidad en la actividad contractual del estado. Contratos administrativos. Nuevo régimen legal. Bogotá, Biblioteca de la cámara de Comercio de Bogotá. 1983.

30. GOMEZ, Efraín, La responsabilidad del Estado en la Constitución de 1991, Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1995.

31. GONZÁLES PÉREZ, Jesús. Responsabilidad patrimonial de la administración

pública.

En:

Revista

Española

de

derecho

administrativo, núm. 4, Madrid, Edit. Civitas.S.A.

32. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El principio de la buena fe en derecho administrativo. Madrid, Edit. Civitas, S.A., 1983.

33. GONZALEZ

PEREZ,

Jesús.

Responsabilidad

de

las

administraciones públicas. Editorial Civitas. Madrid. 1996

155

34. HENAO, Juan Carlos. El daño. Análisis Comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en el

derecho

colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998.

35. HENAO, Juan Carlos. Presentación de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 10. conferencia dictada en el marco de las “Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho público.

36. HINESTROSA,

Fernando.

Derecho

de

Obligaciones,

Bogotá,

Universidad Externado de Colombia.1967.

37. HOYOS DUQUE,

Ricardo, La Responsabilidad patrimonial de la

administración pública. Bogotá, Edit. Témis. 1984.

38. LARENZ KARL. Indemnización del daño causado al tercero. Derecho de Obligaciones Tomo I. Madrid. 1958.

39. LONG, MARCEAU, y otros, Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa, Bogotá, D.C.: Ediciones Librería del Profesional, 2000.

40. LOPEZ MORALES, Jairo, Responsabilidad Patrimonial del Estado: evolución de la jurisprudencia, Santafé de Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 1997.

41. MARIANETTI, José. El daño psíquico. Editorial Cuyo. 1997.

156

42. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1987.

43. MAZEAUD Y TUNC. Tratado Teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires: 1977. T. I . p 298

44. MOREAU, Jaques. “Les choses dangereuses en driot administratif francais”, en Travaux Henri Capitant, Paris,1967, TXIX, P.256.

45. MOSSET ITURRASOE, Jorge. Responsabilidad por daños. Buenos Aires: Ediar, 1982. p. 121.

46. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ubicación del daño moral en la Responsabilidad Civil. Responsabilidad por daños. Editorial Ediar. 1986.

47. NAVIA ARROYO, Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, ¿una evolución real?. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2000. p.30.

48. NAVIA ARROYO, Felipe. Estudio sobre el daño moral. Bogotá: Elocuencia. 1978. P 21.

49. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Bogotá, Edit. Temis, 1980.

50. PAILLET, Michel, La responsabilidad administrativa, Traducción de Jesús María Carrillo Ballesteros, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001.

157

51. PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Bogotá: Temis. 1981. P 361.

52. PENAGOS, Gustavo, El Daño Antijurídico, Santafé de Bogotá D.C.: Ediciones Doctrina y Ley, 1997.

53. RENATO SCOGNAMIGLIO. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. trad. de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962. pág. 46.

54. Revista del Instituto antioqueño de responsabilidad civil y del Estado. Números 5,6,7,13,15 y 16.

55. RIVERO, Jean. Derecho administrativo. Traducción de la novena edición. Caracas. 1984

56. ROUSSEAU, Jean Jaques: el Contrato Social.

57. ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El daño Biológico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 83.

58. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración pública. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 1ª reimpresión 2003.

59. SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Consideraciones acerca de la culpa en la responsabilidad civil. Bogotá. Universitas n. 67. 1994.

158

60. SINTES, Jorge. Diccionario de frases célebres, Barcelona. 1963. p 264

61. SCOGNAMIGLIO Renato. El daño moral contractual. Universidad Externado de Colombia. 1962.

62. TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. T. 2. Bogotá, Ed,. Temis 1986.

63. TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Responsabilidad del Estado. El daño antijurídico, el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Bogotà. Editorial Temis. 1997.

64. URUETA AYOLA, Manuel. La responsabilidad civil extracontractual del estado en la protección jurídica del administrado. Bogotá, ed. Rosaristas, 1980.

65. VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Los dos sistemas de derecho administrativo, Bogotá. Institución universitaria Sergio Arboleda. 1994.

66. VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales, tipología y valoración, Barcelona, Editorial Bosch. 1994.

67. VIDAL, PERDOMO, Jaime. “Derecho administrativo”. Editorial Temis, Bogotá. 1997. Pág. 268 68. ZABALA DE GONZALEZ Matilde. El valor de la Vida Humana. Editorial Hammurabi. 1996.

159

JURISPRUDENCIA.

1. Consejo de Estado, 30 de Septiembre de 1960. Actor, Esther Wolf de Posada, C.P. Francisco Eladio Gómez, A.C.E., Tomo LXIII, N° 392-396, Pág. 728

2. Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells, C.P. José J. Goméz. G.J. t. XCIX. Pág. 87.

3. Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A., C.P. Dr. Gustavo A. Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448

4. Consejo de Estado, Sentencia de 2 de Noviembre de 1960, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. A.C.E. LXII. No. 387 – 191, p. 154.

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 18 de junio de 1915, C.P. Luis F. Rosales. Anales del Consejo de Estado, Tomo 2, 1916, No. 1 – 10, p 163.

6. Consejo de Estado.

Sentencia de 30 de Septiembre 1960. C.P. Francisco

Eladio Gómez, A.C.E., Tomo LXIII, No 392 – 396, p 728.

7. Consejo de Estado, Sentencia de abril 28 de 1967. C. P. Carlos Portocarrero Mutis., A.C.E.. Tomo LXII. No. 413-414, páginas 257 y ss.

8. Consejo de Estado, Sección Tercera 10 de Septiembre de 1998, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, Exp. 12009

9. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 5 de octubre de 1989, Exp. 5320, del 7 de abril de 1994, Exp. 9367 y del 11 de noviembre de 1999, Exp. 12.652. 160

10. Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de Febrero de 2003. Expediente: 14117.

11. Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de Diciembre de 1982, Consejero Ponente Dr. Jaime Valencia Arango. Exp. 3332.

12. Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de Septiembre de 1998.

13. Consejo de Estado, Sección Tercera, 11 de Noviembre de 2002, Consejero Ponente Dra. Maria Elena Giraldo. Exp. 13818.

14. Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de Junio de 1997, Consejero Ponente Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Exp. 12499.

15. Consejo de Estado, Sección Tercera, 14 de Diciembre de 1987, Consejero Ponente Dr. Antonio de Irrisari Restrepo, Exp. 4808.

16. Consejo de Estado, Sección Tercera, 15 de marzo de 2001, Exp. 11222

17. Consejo de Estado, Sección Tercera, 16 de Noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo 7778.

18. Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de diciembre de 2000. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 13228.

19. Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de Octubre de 2002, Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo, Exp. 11984.

161

20. Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández E. Exp. 11842. 21.

Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier Hernández Enriquez, Exp. 13086.

23. Consejo de Estado, Sección Tercera, 2 de Octubre de 1996, Consejero Ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp. 9948.

24. Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de Agosto de 1993, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández. Exp. 7881.

25. Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de Marzo de 20003, Consejero Ponente Dr. Germán Rodriguez Villamizar. Exp. 11308.

26. Consejo de Estado, Sección Tercera, 21 de Noviembre de 1996, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 9169

27. Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de Agosto de 2001, Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 13745.

28. Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de Mayo de 1973, Exp. 1978.

29. Consejo de Estado, Sección Tercera, 25 de Mayo de 2000, Consejero Ponente Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Exp. 12550.

30. Consejo de Estado, Sección Tercera, 25 de Septiembre de 1997, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 10421.

162

31. Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de Noviembre de 1994, Consejero Ponente Dr. Daniel Suarez Hernández, Exp. 9955.

32. Consejo de Estado, Sección Tercera, 29 de Enero de 2004, Consejero Ponente Dr. Alier Hernández Enriquez. Exp. 18274.

33. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de Abril de 1997, Consejero Ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp. 11026.

34. Consejo de Estado, Sección Tercera, 5 de Febrero de 1988, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Exp. 3009

35. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, Consejero Ponente Dr. Julio César Uribe Acosta, Exp. 7428.

36. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier Hernández Enriquez. Exp. Acumulados 13232 – 15646.

37. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001. Consejero Ponente Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Exp. 12474.

38. Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de febrero de 1995. Exp. s – 247.

39. Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de Febrero de 2002, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernandez, Exp. 21266.

40. Consejo De Estado, Sección Tercera, 9 de Agosto de 2001, Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp. 12998

163

41. Consejo de Estado, Sección Tercera. 10 de marzo de 1997, exp. 10.038. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, Consejero Ponente Dr. Julio César Uribe Acosta, Exp. 7428.

42. Consejo de Estado, Sección Tercera, 29 de Enero de 2004, Consejero Ponente Dr. Alier Hernández Enríquez. Exp: 18274. 43. Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de Abril de 2005. Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 15247.

44. Consejo de Estado, Sala Plena del 13 de diciembre de 1983, Exp. 10.807.

45. Corte Constitucional, Sentencia C-333/96, 1 de Agosto de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero.

46. Corte Constitucional, Sentencia T – 472 de 1996, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 24 de Septiembre.

47. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 12 de Marzo de 1937, Gaceta Judicial TXLV p. 355 - 371.

48. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 15 de Marzo de 1941, Gaceta Judicial, T I, p. 795 – 796.

49. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 21 de Julio de 1922, M.P. Dr. Tancredo Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No. 1515, p. 220.

50. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 4 de Abril de 1968, Gaceta Judicial Tomo CXXXIV, P 58.

164

51. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 20 de Octubre de 1898, Gaceta Judicial año XIV, Bogotá Marzo 28 de 1890, No. 685 – 689, p. 54 a 57.

165