STJCE 27.10.2005. Ayudas de Estado. Concepto de ayuda. Impuesto que grava la superficie de ventas. Vínculo obligatorio entre el impuesto y el destino de la recaudación. Luz Ruibal Pereira Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario. USC

I.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL

Los artículos 87 CE, apartado 1, y 88 CE, apartado 3, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la exacción de un tributo como el impuesto francés de ayuda al comercio y a la artesanía (TACA).

II.

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES

Como ya hemos puesto de manifiesto en el comentario a la STJCE de 13 de enero de 2005, recogido en este mismo volumen, cada vez es más abundante la doctrina emanada del TJCE sobre cuestiones relacionadas con las ayudas de Estado, entre la que podemos destacar las siguientes: * Sobre la obligación de comunicación a la Comisión por parte del Estado miembro y la imposibilidad de ejecutar las medidas proyectadas antes de que ésta se pronuncie: Sentencia de 13 de enero de 2005, asunto C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant/ Staatssecretaris van Financiën, apartado 29; Sentencia de 16 de diciembre de 1992, Lornoy y otros, C- 17/91, Rec. p. I- 6523, apartado 30; Sentencia de 21 de noviembre de 1991, Féderation nationale du commerce extérieur des produits alimentaires y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, C- 354/90, Rec. p. I-5505, apartado 12; Sentencia de 25 de junio de 1970, Francia/Comisión, 47/69, Rec. p. 487. * Sobre el concepto de ayuda de Estado: Sentencia de 24 de julio de 2003, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, Rec. p. I-7747, apartado 74; Sentencia de 16 de mayo de 2002, Francia/Comisión, C- 482/99, Rec. p. I-4397, apartado 68; Sentencia de 19 de septiembre de 2000, Alemania/Comisión, C-156/98, Rec. p. I-6857, apartado 25; Sentencia de 17 de junio de 1999, Bélgica/Comisión, C-75/97, Rec. p. I-3671, apartado 23; Sentencia de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión, C-241/94, Rec. p. I-4551, apartado 20; Sentencia de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión, asuntos acumulados C-278/92 a C-280/92, Rec. p. I-4103, apartado 31; Sentencia de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, Rec. p. I-877, apartado 13; Sentencia de 2 de julio de 1974, Italia/Comisión, 173/73, Rec. p. 709, apartado 27. * Sobre el origen y modo de financiación de las ayudas: Sentencia de 13 de enero de 2005, Pape, C-175/02, Rec. p. I-127; Sentencia de 16 de marzo de 2004, AOK-Bundesverband y otros, C-264/01, C-306/01, C-354/01 y C-355/01, Rec. p. I-2493, apartado 47; Sentencia Pearle, C-345/02, Rec. P. I-0000; Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Enirisorse, asuntos acumulados C-34/01 a C-38/01, Rec. p. I-0000; Sentencia de 21 de octubre de 2003, Van Claster y otros, asuntos acumulados C-261/01 y C- 262/01, Rec. p. I-0000, apartado 49; Sentencia de 20 de noviembre de 2003, GEMO, C-126/01, Rec. p. I-0000, apartado 23; Sentencia de 20 de septiembre de 2001, Banks, C-390/98, Rec. p. I-6117; Sentencia de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra, C-379/98, Rec. p. I-2099; Sentencia de 16 de mayo de 2000, France/Ladbroke Racing y Comision, C-83/98 P, Rec. p. I-3271; Sentencia de 30 de noviembre de 1993, Kirsammer-Hack, C-189/91, Rec. p. I-6185; Sentencia de 7 de junio de 1988, Grecia/Comisión, 57/86, Rec. p. 2855; Sentencia de 11 de noviembre de 1987, Francia/Comisión, 259/85. Rec. p. 4393; Sentencia de 22 de marzo de 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, Rec. p. 595.

III.

SUPUESTO DE HECHO

El TACA es un impuesto progresivo que grava directamente a los comercios al por menor ubicados en Francia que tengan una superficie de ventas superior a 400 m² y un volumen de negocios anual superior a 460.000 euros. Los tipos impositivos son progresivos en función del importe del volumen de negocios anual por metro cuadrado. Los destinos de la recaudación del tributo son los siguientes: - indemnización por cese, para los comerciantes y artesanos afiliados durante quince años, como mínimo, a los regímenes de pensiones de jubilación de las profesiones artesanales, industriales y comerciales, si sus recursos son inferiores a un límite fijado mediante decreto, a una ayuda abonada por las cajas de dichos regímenes tras alcanzar la edad de sesenta años, cuando cesen definitivamente toda actividad, - regímenes de pensiones de jubilación (financiación de los regímenes básicos de pensiones de jubilación de los trabajadores por cuenta propia de las profesiones artesanales, industriales y comerciales. Su importe se distribuirá entre la caja Organic y la Caja Cancava en proporción a su respectivo déficit contable), - el FISAC (financia, por un lado, operaciones colectivas destinadas a favorecer el mantenimiento y la adaptación del comercio y la artesanía, con el fin de mantener la actividad comercial en sectores geográficos o profesionales y un servicio de proximidad adecuado para la vida social y, por otro lado, operaciones de transmisión y reestructuración destinadas a las empresas comerciales y artesanales cuyos volúmenes de negocios anuales sean inferiores a las cantidades determinadas mediante orden del ministro responsable del comercio y la artesanía.), - el CPDC (cuyos fines son elaborar y aplicar los programas que tengan por objeto el acondicionamiento de la red de distribución de carburantes, la mejora de su productividad, la modernización de sus condiciones de comercialización y de gestión y el mantenimiento de un servicio equilibrado en todo el territorio nacional; prestar su apoyo a las empresas interesadas, al objeto de facilitarles la realización de los programas seleccionados y proceder para ello a los estudios que fueran pertinentes; recabar la información que pueda contribuir a tales fines y difundirla entre la profesión). Las sociedades demandantes interpusieron recursos que tenían por objeto el reembolso de las cantidades que dichas sociedades habían abonado en concepto del TACA durante los años 1999 y 2000. Las sociedades consideraban que el establecimiento del TACA infringe lo dispuesto en los artículos 87.1 y 88.3 CE, en la medida en que existe un vínculo obligatorio entre el TACA y las medidas financiadas por dicho tributo. Señalan que la recaudación del TACA no revierte en el Tesoro Público, sino que, al contrario, la normativa reguladora del TACA tiene específicamente por objeto la financiación de ayudas en favor de determinadas categorías de comerciantes que se encuentran en relación de competencia con los sujetos pasivos del tributo.

IV.

TIPO DE PROCEDIMIENTO

Una vez más, la sentencia tiene como punto de partida la petición de decisión prejudicial, previsto en el artículo 234 CE, por parte de un órgano judicial, en este caso el tribunal del affaires de sécurité sociale de Saint-Étienne y la cour d´appel de Lyon, cuyo objeto es la interpretación del artículo 87 CE, con ocasión del litigio entre determinadas sociedades francesas y la Caisse nationale de l’organisation autonome d’assurance vieillesse des travailleurs non salariés des professions industrielles et commerciales, cuyo motivo era la exigencia de un impuesto que grava la superficie de ventas.

V.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

El TJCE realiza una serie de consideraciones preliminares antes de centrarse en el objeto principal del litigio y que no son más que aclaraciones de las principales ideas que se derivan de lo establecido en los artículos 88.2 y 3 CE y de lo establecido en su propia jurisprudencia sobre el tema. Así: - De acuerdo con el primero de los preceptos la Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas. - En segundo lugar, si considerase que un proyecto no es compatible con el mercado común, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el artículo 88.2 CE y el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído una decisión definitiva. - Una medida de ayuda que se ejecute sin observar las obligaciones derivadas del artículo 88.3 CE es ilegal. - Los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger los derechos de los justiciables frente a un posible incumplimiento, por parte de las autoridades nacionales, de la prohibición de ejecución de las ayudas, lo cual afecta tanto a la validez de los actos dictados en ejecución de las medidas de ayuda controvertidas como a la devolución de las ayudas económicas concedidas. Una vez realizadas estas consideraciones, el Tribunal considera, con base en la información de la que dispone, que todos los procedimientos seguidos ante los órganos jurisdiccionales nacionales se refieren a reclamaciones de reembolso de cantidades abonadas en concepto del TACA, alegando los demandantes ante los órganos jurisdiccionales nacionales que el TACA es ilegal porque está vinculado a ayudas otorgadas con infracción de los artículos 87.1 y 88.3 CE. Por ello, las cuestiones prejudiciales se centran en el hecho de examinar si un tributo como el TACA resulta contrario a estos preceptos.

Antes de entrar en el análisis de la cuestión, el TJCE parte de dos ideas sentadas en anteriores sentencias: - Los tributos no están incluidos en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado CE relativas a las ayudas de Estado, salvo en el caso de que constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda, de modo que formen parte de la misma. - En el supuesto de que un tributo constituya efectivamente parte integrante de una medida de ayuda, el incumplimiento por las autoridades nacionales de las obligaciones derivadas del artículo 88.3 CE, no sólo repercute en la legalidad de la ayuda, sino que afecta igualmente a la legalidad del impuesto que constituye su modo de financiación. Partiendo de estas ideas, el Tribunal debe examinar si un tributo como el TACA forma parte integrante de una o varias medidas de ayuda, a los efectos de la citada jurisprudencia. Y las supuestas medidas que podrían ser consideradas ayudas de Estado y que podrían afectar a la legalidad del TACA son: A) la concesión de una exención: exención del TACA de los comercios al por menor cuya superficie de ventas sea inferior a 400 m2 o cuyo volumen de negocios anual sea inferior a 460.000 euros B) el destino de la recaudación: las diferentes medidas financiadas con la recaudación del TACA. A cada una de ellas se refiere el Tribunal por separado: A) La exención del TACA de las pequeñas superficies: Partiendo de la doctrina sentada en la sentencia Streekgewest sobre la vinculación que debe existir entre el destino del tributo y la ayuda y la existencia de una exención, recuerda que la aplicación de una exención fiscal y su alcance no dependen de la recaudación del tributo. Por eso, el Tribunal de Justicia ha declarado que los deudores de un tributo no pueden invocar que la exención de que disfrutan otras empresas constituye una ayuda de Estado para eludir el pago de dicho tributo. En función de estos parámetros, el TJCE establece que “aun suponiendo que la exención fiscal de las pequeñas superficies constituyera una medida de ayuda, en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, la eventual ilegalidad de la ayuda no afectaría a la legalidad del TACA”. En consecuencia, una posible ilegalidad de una exención no puede ser utilizada como motivo de justificación ante la falta de pago de un tributo. B) Los diferentes destinos de la recaudación del TACA b.1) El primer destino sería la indemnización por cese. Considera el Tribunal que, al contrario de lo alegado por las partes, la normativa nacional no establece un vínculo de destino obligatorio entre el TACA y la indemnización por cese y esto por cuanto el importe efectivo de la indemnización abonada no depende de

la recaudación del tributo, sino que es determinada por una Comisión local, dentro de los límites fijados por orden ministerial, en función de los datos que caractericen la situación de cada solicitante, en particular sus ingresos y cargas. Esto permite llegar a una solución diferente a la establecida en la sentencia Francia/Comisión y en la sentencia Enirisorse en las cuales se producía un aumento de la ayuda en función del crecimiento de la recaudación de la exacción o tributo. b.2) En segundo lugar, parte de la recaudación del TACA es destinada a financiar los regímenes básicos de pensiones de jubilación de los trabajadores por cuenta propia de las profesiones artesanales, industriales y comerciales, cuya gestión corresponde a dos cajas (Organic y Cancava). Las razones por las que el TJCE considera que no existe vulneración del ordenamiento comunitario son, fundamentalmente dos: - al igual que en el supuesto anterior, de la regulación nacional se desprende que no existe vinculación suficiente entre la recaudación del TACA y el importe de la ventaja otorgada a las citadas cajas beneficiarias. - la actividad ejercida por dichas cajas no constituye una actividad económica lo que conlleva, según ha establecido el Tribunal en otras ocasiones, que la financiación de dicha actividad no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 87.1 CE. b.3) Finalmente, el tercer destino de lo recaudado por el TACA serían las medidas financiadas por el Fisac y por el CPDC. Las facultades discrecionales de que disponen tanto el Fisac y el CPDC como los ministros competentes, respecto del destino de los fondos provenientes de la recaudación del TACA, excluyen la existencia de un vínculo obligatorio de destino. Por consiguiente, aun suponiendo que el Fisac y el CPDC financiasen medidas que pudieran constituir ayudas de Estado, la eventual ilegalidad de dichas ayudas no afectaría a la legalidad del TACA con arreglo a las disposiciones del Tratado relativas a las ayudas de Estado.

VI.

COMENTARIO CRÍTICO

La STJCE de 27 de octubre de 2005, objeto del presente comentario, sigue la línea de los pronunciamientos del mismo Tribunal de 13 de enero de 2005 (asunto C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant/ Staatssecretaris van Financiën; asunto C-175/02, Pape) también comentados, sobre el problema de ayudas de Estado y su financiación a través de figuras tributarias y las consecuencias de lo previsto en el artículo 88.3. De nuevo en esta sentencia el Tribunal se centra en el análisis de si un determinado tributo puede resultar contrario a las exigencias comunitarias cuando exista una relación vinculante entre el destino de la recaudación del tributo y la medida de ayuda. Como ya

señalábamos con relación a las sentencias anteriores, el TJCE no considera que concurra vinculación suficiente por el hecho de que la ayuda consista precisamente en la exención del tributo o que la pérdida de recaudación que provoca la ayuda se compense con un aumento del tributo. En este sentido, ya ha señalado en numerosas ocasiones que para que una figura tributaria caiga dentro de los parámetros de las ayudas de Estado y resulte de aplicación lo previsto en el Tratado, ésta debe constituir el modo de financiación de una medida de ayuda hasta el punto de formar parte de las misma. Sin embargo, no resulta suficiente esta condición sino que, además, y de acuerdo con lo que establezca la normativa nacional, el destino del tributo debe estar obligatoriamente vinculado a la ayuda en el sentido de que su recaudación, o una parte de ella, debe destinarse obligatoriamente a la financiación de la ayuda. El caso enjuiciado demuestra que no siempre el resultado del fallo del TJCE es una norma contraria al ordenamiento comunitario en esta materia, pero también permite comprobar la difusa línea que, en nuestra opinión separa ambas situaciones. El grado de vinculación entre la ayuda y la recaudación procedente de un tributo o la obligatoriedad en el destino de lo recaudado nos sitúa en un plano de conceptos jurídicos indeterminados que dificulta el saber cuándo estamos infringiendo lo previsto en los artículos 87 y 88 CE, y parece indicar la conveniencia o necesidad del establecimiento de unas reglas más claras sobre la materia. Por otra parte, se demuestra que cada vez son más las medidas que se someten al control del Tribunal, por cualquiera de las vías posibles, y cada vez mayor el grado de dificultad y de precisión en los pronunciamientos sobre ayudas de Estado.

VII.

RELEVANCIA PARA ESPAÑA

Como siempre hemos mantenido en las distintas sentencias del TJCE sobre ayudas de Estado que hemos comentado, la relevancia para España de un pronunciamiento como el presente es el que se deriva de la “labor armonizadora de segundo grado”, de tal forma que las medidas españolas que respondan a situaciones similares obtendrían el mismo pronunciamiento en caso de ser llevadas ante el TJCE.

VIII. BIBLIOGRAFÍA ARPIO SANTACRUZ, Las ayudas públicas ante el Derecho europeo de la competencia, Aranzadi, Pamplona, 2000; BAS SORIA, J., “Normativa comunitaria sobre ayudas de Estado y medidas fiscales”, Palau 14, n. 33, 1998, pp. 95 y ss.; BERIN, D., "Las ayudas de Estado en materia fiscal y el Derecho Comunitario", Noticias CEE, n. 32, 1987, pp. 95 y ss.; BARONA VILAR, S., “La cuestión prejudicial comunitaria”, Revista Jurídica Española La Ley (Compendio), 1997; DIAZ ABAD, N., "Clases de ayudas de Estado: Subvenciones, medidas de tipo financiero y aportaciones de capital", Noticias UE, n. 196, 2001, p. 7 a 16; EMBID IRUJO, J.M., "El régimen de las ayudas estatales a las empresas en Derecho Comunitario (Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 10 de julio de 1986), Noticias CEE, n. 33, 1987, pp. 127 y ss; FALCÓN Y TELLA, R., "La desorbitada expansión del concepto de "ayuda de Estado" en la

práctica reciente de la Comisión: el ejemplo de la decisión de 31 de octubre de 2000, relativa a la deducción por actividades de exportación contemplada en el artículo 34 LIS", QF, n. 7, 2001, pp. 1 a 7; FERNANDEZ FARRERES, G., "El control por la Comunidad Económica Europea de las subvenciones y ayudas financieras estatales", Presupuesto y Gasto Público, n. 12, 1982, pp. 75 a 93; El régimen de las ayudas estatales en la Comunidad Europea, Cuadernos de Estudios Europeos, Civitas y Fundación empresa, Madrid, 1993; "El control de las ayudas financieras nacionales", Tratado de Derecho Comunitario Europeo, t. II, Madrid, 1986, pp. 619 y ss.; FERNANDEZ TORRES, J.R., "Reflexiones generales acerca de la obligación de reembolsar las ayudas ilegalmente otorgadas", Gaceta Jurídica de la CE, n. 74, pp. 5 y ss.; FICHERA, F., "Gli aiuti fiscale nel ordinamento comunitario", Rivista di Diritto finanziario e scienza delle finanze, vol. 57-I; GONZALEZ SANCHEZ, M., "Los gastos fiscales y su consideración como ayudas de Estado en el ámbito comunitario", Noticias de la UE, n. 196, 2001, pp. 35 a 44; IBAÑEZ GARCIA, I., "Las ayudas públicas intangibles y el artículo 92 del Tratado CEE", Noticias CEE, n. 81, 1991, pp. 51 y ss.; JACOBS, F. J., "Ayudas estatales y antidumping", Noticias CEE, n. 42, pp. 103 y ss.; LINARES GIL, M.I., "La devolución de las ayudas de Estado en el marco del Derecho Comunitario Europeo", Noticias de la UE, n. 196, 2001, pp. 45 a 54; MARTÍN JIMENEZ, A.J., "El concepto de ayudas de Estado y las normas tributarias: problemas de delimitación del ámbito de aplicación del artículo 87.1 TCE", Noticias UE, n. 196, 2001, pp. 81 a 116; MATA GALAN, E.J., "Las ayudas públicas a empresas y la política de defensa de la competencia, Noticias CEE, n. 46, 1988, pp. 33 y ss.; MERINO JARA, I., "Aproximación al régimen comunitario sobre el otorgamiento de ayudas estatales", Noticias CEE, n. 39, 1988; MONTI, M., "How State Aid affects Tax Competition", EC Tax Review, n. 4, 1999, pp. 209 y 210; PASCUAL GONZALEZ, M.M., "Aplicación de las normas comunitarias en materia de ayudas de Estado a las medidas de naturaleza fiscal", Revista Información Fiscal, n. 40, 2000, pp. 39 a 52, PELECHÁ ZOZAYA, F., “El efecto de las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en materia tributaria, en el tiempo y en el espacio”, Impuestos, 1996; RAVENTÓS CALVO, S., “La cuestión prejudicial ante el TJCE en materia fiscal: una tendencia preocupante”, Quincena Fiscal, n. 2, 2003; RODRIGUEZ CUERIL, J.W., "Actual concepto de ayuda de Estado (Artículo 92.1 del Tratado CE)", Gaceta Jurídica de la CEE y Competencia, n. 138, 1998, pp. 5 a 11; VALLE GALVEZ, A., "Las ayudas de estado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas", Derecho Comunitario Europeo y su aplicación judicial, Civitas, Madrid, 1993, pp. 885 a 934. Indicaciones del Tribunal de Justicia sobre las características que han de reunir las cuestiones prejudiciales, Quincena Fiscal, n. 7, 1997.