MENORES Y SITIOS DE MARCHA, EL BOTELLÓN Y CUESTIONES COLATERALES. SUMARIO: 1.Normativa aplicable. 2.Comentario crítico. 3.Caso práctico. 4. Resumen. 5.Conclusión final. 6.Propuesta de actuación municipal. Normativa aplicable: principalmente el Reglamento General de Policía de espectáculos de 1982 (RGPE), y la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana de 1992 (LOPSC) A continuación se exponen los preceptos legales que resultan de interés en este asunto, así como un comentario analítico sobre los mismos, un caso práctico explicativo y un resumen con algunas conclusiones. RGPE: Artículo 60.1. Queda prohibida la entrada y permanencia de menores de 16 años en las discotecas, salas de fiestas, salas de baile, espectáculos o recreos públicos, clasificados para mayores de 16 años por el Ministerio de Cultura o Departamento autonómico correspondiente; donde pueda padecer su salud o moralidad, sin perjuicio de otras limitaciones de edad que establezcan normas especiales, en materia de la competencia de los distintos departamentos ministeriales o en su caso de las C.C.A.A. 2. A los menores de 16 años que accedan a los establecimientos o recreos no incluíbles en la prohibición del apartado anterior (por ejemplo un puesto en una

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verbena) no se les podrá despachar ni se les permitirá consumir ningún tipo de bebida alcohólica 3. Los dueños, encargados o responsables de los establecimientos o recreos públicos a que se refiere el párrafo 1, (donde pueda padecer la salud o moralidad de los menores) por si o por medio de sus empleados, deberán impedir la entrada en los mismos a los menores de 16 años y proceder a su expulsión, cuando se hubieren introducido en ellos, requiriendo en caso necesario la intervención de los agentes de la Autoridad. Artículo 60. 4.Las personas señaladas en el párrafo anterior, que tuviesen duda sobre la edad de los menores, que pretendan acceder o hayan tenido acceso a los referidos establecimientos o recreos, deberán exigirles la presentación de su D.N.I, como medio de acreditar la edad necesaria para el acceso. 5. En los locales o establecimientos a que se refiere el presente artículo, deben figurar letreros colocados en sitios visibles del exterior, como taquillas y puertas de entrada, así como en el interior de los mismos, con la leyenda: prohibida la entrada a menores de 16 años. Esta misma prohibición deberá figurar también expresa, en los carteles, folletos, programas o impresos de propaganda de los referidos establecimientos, espectáculos o recreos. Art. 61. Salvo en los casos de fiestas y verbenas o atracciones populares, queda terminantemente prohibido el acceso a todo establecimiento público durante las horas nocturnas a los menores de 16 años, que

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no vayan acompañados de personas mayores que se hagan responsables de su seguridad y moralidad. LOPSC: Artículo 26.d) Constituye una infracción leve contra la seguridad ciudadana: la admisión de menores en establecimientos públicos cuando este prohibida y la venta o servicio de bebidas alcohólicas a los mismos. Artículo 28.1.a) El Alcalde tiene competencia para sancionar esa conducta con multa de hasta 300.51 euros. Comentario crítico: Encontramos en esta regulación del tema, toda una serie de aspectos criticables, que han llevado a los poderes públicos a cosechar un fracaso político y un considerable ridículo ante la opinión pública, a la hora de enfrentarse con el llamado botellón. No pueden pasar desapercibidos para el analista, los siguientes extremos: • El escaso rigor jurídico de las normas del RGPE, anteriormente indicadas, con utilización dentro de las mismas de conceptos jurídicos indeterminados (moralidad, posibilidad de padecimiento para la salud) que se prestan a las más dispares interpretaciones, según la ideología del aplicador legal. Esto hace que en vía judicial, se pueda tirar abajo con facilidad, cualquier expediente sancionador basado en dichos preceptos (60 y 61 del RGPE) B) La abundante casuística que se puede plantear en la realidad; sobre todo, teniendo en cuenta la necesaria y saludable actitud transgresora de los adolescentes; cuya mentalidad, en ocasiones, esta muy por delante de las caducas normas administrativas españolas, que regulan esta materia. C) La dudosa constitucionalidad de los preceptos señalados, al chocar frontalmente con derechos fundamentales fuertes de los menores de edad (que gozan de una protección judicial extraordinaria en nuestro ordenamiento jurídico) Los cuales serían los consagrados en los siguientes artículos de la Constitución:

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*Artículo 10.1: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás; son fundamento del Orden político y de la paz social. *Artículo 14: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (edad) o cualquier otra condición o circunstancia personal o social(edad) *Artículo 16: Se garantiza la libertad ideológica de los individuos sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público, que actualmente viene definido en la doctrina del Tribunal Constitucional, por el libre ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de las personas. *Artículo 21: Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. D) La presencia de derechos e intereses protegibles, cuyos titulares serían los menores, según se deduce del artículo 17, de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre protección jurídica del menor; podría condenar al absurdo, a cualquier intervención de signo paternalista que pretendan realizar las administraciones públicas. Puesto que los títulos jurídico−constitucionales que se puedan arrogar aquellas para intervenir en esta materia, como por ejemplo: la protección de la salud pública; están configurados en la norma suprema, como meros principios orientadores de la política social, que no pueden prevalecer, en caso de colisión con derechos fundamentales o intereses legítimos del menor como persona, superprotegidos en nuestro Ordenamiento jurídico. El artículo 17, antes mencionado, se muestra categórico en este punto: El interés del propio menor, sus necesidades y sus derechos ( Derecho de reunión, libertad de circulación, ideológica, de conciencia, desenvolvimiento de la propia personalidad, derecho a ser oído en todo procedimiento administrativo, etc.) han de prevalecer sobre cualquier otra consideración, a la hora de posibles actuaciones de los poderes públicos. Además de lo mencionado; constituye un ejercicio de cinismo duro, rayano en el sarcasmo, que el mismo Estado que mantiene el alcohol y el tabaco dentro de la legalidad (subvencionando cultivos, explotando su monopolio en el caso del tabaco, recaudando millones de euros a costa de la vida y salud de millones de ciudadanos, despilfarrando otros tantos millones de euros, en el sistema sanitario público, para atender enfermedades y accidentes derivados) Luego pretenda, como Estado también: tutelar la salud y la moral imponiendo sanciones y cobrando multas a las personas, por ejercer su derecho a beber, fumar, drogarse, masturbarse, abortar o suicidarse. En definitiva, por la libre disposición del propio cuerpo, que no es sino una manifestación del derecho fundamental a la vida (Artículo 15 de la Constitución y artículo 3 de la Declaración universal de los Derechos humanos) cuyos más importantes violadores han sido y son los Estados. Habrá que recordar aquí las palabras de Niezstche: El Estado es el más glacial de los monstruos, miente fríamente y de su boca sale esta falacia: Yo, el Estado, soy el Pueblo. E) La mala sistematización de las conductas infractoras y las dificultades para hacer cumplir las prohibiciones que se contemplan, por los siguientes motivos: 1º) Por tratarse de fenómenos masivos que responden a un cambio del comportamiento social en España y a una profunda crisis de la sociedad postindustrial−consumista, en el mundo occidentalizado. Fenómenos de

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gran alcance, que no serán bien afrontados mediante ordenancismos anacrónicos; por más que el papel del BOE, aguante cualquier estupidez que se ponga encima. 2º) Por la falta de cobertura legal para la tipificación de infracciones, necesaria para poder sancionar, en virtud del principio de reserva de ley. Esto último sucedería con la prohibición contenida en el artículo 60.2 (frase final) del RGPE. Los que permiten el consumo de alcohol a los menores o los menores que consumen alcohol, no incurren en ninguna infracción administrativa, puesto que dicha conducta no aparece tipificada en una norma con rango de Ley. Al menos, mientras las Autoridades no califiquen el alcohol como una droga tóxica, un estupefaciente o una sustancia psicotrópica; en cuyo caso, si que se podría imputar a millones de ciudadanos (más de medio país, incluyendo también a las propias Autoridades) la infracción grave contra la seguridad ciudadana, prevista en el artículo 23.I de la LOPSC: consistente en la tolerancia del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en locales y establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos. Así mismo, y en este último caso, se podría imputar, igualmente a más de media España: la infracción contemplada en el artículo 25.1 de la LOPSC; consistente en el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos; así como el abandono en los sitios mencionados de instrumentos utilizados para su consumo. Las conductas anteriormente descritas en los artículos citados, serían sancionables por el Ministerio del Interior o la Delegación del Gobierno, con multa de 300,51 euros a 30.050,61 euros; Todo ello de acuerdo con los artículos 28.1 a) y 29 de la Ley Orgánica citada. En esta hipótesis, lo máximo que podría hacer el Alcalde es lo siguiente: Poner los hechos en conocimiento de esas Autoridades o aventurarse a sustanciar un expediente y proponer a aquellas, la imposición de las sanciones correspondientes. Otro tanto se podría decir del tabaco: droga tóxica reconocida como tal, por la Organización Mundial de la Salud y la Comunidad científica internacional, que contiene más de 1.200 sustancias nocivas para la salud: entre ellas: nicotina, alquitrán, amoniaco, cianuro, ftalatos, etc. Las cuales perjudican de manera más grave al fumador pasivo, ya que las respira frecuentemente contra su voluntad en lugares públicos y de forma directa (no a través de un filtro como el fumador activo) Todo esto, sin entrar en el consumo de sustancias tóxicas, por la vía de la alimentación o de la exposición a un medio ambiente contaminado. La falta de cobertura legal para la tipificación de infracciones, también afectaría a las conductas descritas en los apartados 4 y 5 del artículo 60 del RGPE; lo cual echaría por tierra cualquier intento del Consistorio, para sancionar legalmente el incumplimiento de las obligaciones que a continuación se relacionan: Exigir el DNI a las personas, cuando los encargados tienen dudas sobre su edad y la indicación de que se prohibe la entrada a los menores de 16 años en letreros, carteles, programas, folletos o impresos de propaganda. En definitiva, si arrecian las regulaciones y actuaciones represivas del Poder público, contra los expendedores de alcohol a los menores. Estos últimos beberán en la calle y conseguirán las bebidas a través de un adulto en un hipermercado por ejemplo, como viene sucediendo actualmente. Caso práctico: a continuación se plantea un supuesto práctico, demostrativo de las dificultades que presenta el ejercicio de la potestad sancionadora en estas situaciones, contra las que se vienen estrellando los Ayuntamientos españoles; por la inconstitucionalidad, incoherencia e inutilidad de muchas medidas 5

adoptadas. Tres chicas extranjeras de catorce años, conocen a un joven de treinta o más años, en una calle de un municipio. Acompañadas por este último, acceden por la noche a un bar de la citada localidad. Las menores encargan al joven unas bebidas alcohólicas y el dueño del local se las despacha a ese chico. Tras ingerir abundante alcohol, se dirigen a un lugar oscuro, apartado y discreto, situado al fondo del local y comienzan a practicar sexo en grupo, sin desvestirse en ningún momento. Una vecina del pueblo observa los hechos y presenta una denuncia en su Ayuntamiento y en el puesto de la Guardia civil, más cercano. Datos complementarios a tener en cuenta para la resolución del caso: 1) El chico lleva un móvil y no tiene ningún tipo de minusvalía física ni psíquica, que le impida hacerse responsable de la seguridad y moralidad de las jóvenes. 2) Ninguna de las menores es virgen, manteniendo todas ellas frecuentes y promiscuas relaciones sexuales; positivas para su desarrollo integral como personas. 3) Las personas presentes en el bar, en el momento de los hechos y que han visto los actos de los jóvenes, tienen todas ellas 18 años. 4) Los padres de las chicas, son todos ellos importantes abogados, internacionalmente reconocidos, que veranean en Mallorca desde hace muchos años. * Los padres de la chica A: son americanos y vivieron la contracultura y el Flower power(Movimiento hippie) cuando estudiaban en la Universidad californiana de Berkeley. Ellos han educado a su hija en la moralidad ecopacifista, sintetizada con la máxima: Make love not war (Haz el amor y no la guerra) *Los padres de la chica B: son franceses y veteranos del asalto a la Sorbona, en el mayo del 68. Ellos han ofrecido a su hija una educación libertaria, basada en la moralidad flaubertiana (del escritor Gustave Flaubert) según la cual, todo esta permitido menos hacer sufrir a los demás. *Los padres de la chica C: son británicos de orígen hindú, practicantes del sufismo y el tantrismo, que consideran el acto sexual como una experiencia sagrada de carácter místico, a través de la cual, se produce la comunión extática de los amantes con la divinidad, en el trance del orgasmo. Estos últimos abogados, han educado a su hija en la moral oshiana (propugnada por el escritor Osho) según la cual debemos hacer el amor, con el mayor número de seres que nos sea posible, para lograr la plenitud personal y la felicidad universal. Cuestiones: 1ª) ¿Podría un Ayuntamiento, llegar a sancionar al dueño del bar por alguno de los hechos descritos? La respuesta sería no, por las siguientes razones: a) El dueño ha permitido la entrada y permanencia de las menores, por ir acompañadas de un adulto, al que ha considerado como responsable de la seguridad y moralidad de aquellas. b) El dueño ha servido bebidas alcohólicas a un adulto y no a las menores. 6

Por consiguiente, el dueño del local no ha incurrido en la conducta descrita como prohibida en el RGPE y ello impide que se le pueda imputar la infracción prevista en el artículo 26 d) de la LOPS. 2ª) ¿Podría la Delegación del Gobierno sancionar legalmente al dueño del bar, al joven o a las menores, por alguno de los hechos descritos? . La contestación también sería no, porque las acciones u omisiones de los protagonistas del caso práctico, son todas ellas atípicas. O lo que es lo mismo: no están descritas como infracción administrativa, en ninguna norma con rango de ley. 3) ¿Podrían los tribunales penales llegar a sancionar al joven como presunto autor de algún tipo de abuso sexual o exhibicionismo? La respuesta es tampoco, por los siguientes motivos: • Las menores tienen la edad mínima para el consentimiento sexual en España, a efectos del artículo 181.2 del Código penal. • No se ha coartado la libertad de la víctima con superioridad manifiesta, a efectos del 181.3 del Código Penal; porque hay consentimiento y porque no hay víctima. • Al no haber menores como sujetos pasivos de una exhibición, no se le puede imputar al joven la ejecución de actos de exhibición obscena ante menores, a efectos del artículo 185 del Código Penal. Algo que, sin embargo, si puede hacerse, con respecto a los que han participado de alguna forma (Productores, realizadores, intervinientes, etc.) en programas televisivos de corte obsceno, como El gran hermano, presenciado por millones de menores. d) No se puede hablar tampoco de una utilización de menores en un • espectáculo exhibicionista, a efectos del artículo 198.1.a) ya que estamos ante un acto de carácter privado, aunque se desarrolle en un establecimiento público. e) El comportamiento de naturaleza sexual denunciado, no ha producido daño alguno, ni ha perjudicado el desarrollo de la personalidad de las menores, según podrían declarar ellas mismas y sus propios padres, que a efectos legales, son los responsables últimos de su educación, en esta etapa de su vida. Resumen: En definitiva y atendiendo a la Legislación vigente, podemos extraer las siguientes conclusiones, sobre el asunto de referencia: *Si los menores acuden a los sitios de marcha, con alguien que tenga 18 años, por ejemplo, y este último pide las bebidas alcohólicas para ellos; No se podrá imputar al encargado ninguna infracción. *Si los menores entran solos y piden ellos las bebidas alcohólicas, no cometen ninguna infracción 7

administrativa. Mientras que el dueño del local, siempre podrá decir que no sabe la edad real de los clientes, ni quien va a consumir efectivamente las bebidas. Incluso podría alegar su abogado que el dueño no puede discriminar por edad a las personas (Artículo 14 de la Constitución) *El incumplimiento de las obligaciones de pedir el DNI y publicitar la prohibición de entrar, para los menores de 16 años, no puede ser legalmente sancionado, mientras no se tipifique tal hecho como infracción administrativa, en una norma con rango de ley, que supere las posibles tachas de inconstitucionalidad que se puedan plantear. *Los menores no tienen obligación legal de decir la edad o exhibir el DNI al dueño del local, ya que eso afecta a su derecho a la intimidad personal (Artículo 18 de la Constitución) y a su derecho a la libertad (Artículo 17 de la Constitución) Por tanto, pueden negarse a su exhibición y también decir que no lo llevan encima o mentir sobre su edad. Sin embargo, el dueño del local no puede negarles la entrada, porque les estaría discriminando; salvo que tenga reservado el derecho de admisión. En ese caso, el local debería tener previamente colocado en la puerta, un letrero que indique claramente: Reservado el derecho de admisión, y que, además, señale las condiciones para la admisión (exhibición del D.N.I por el interesado, en este caso) Pero siempre se podría plantear judicialmente con éxito, una discriminación inconstitucional por edad; cuando esta circunstancia personal o social, haya determinado la negativa de acceso al local, por parte de los encargados. Como los ciudadanos y los poderes públicos estamos sujetos a la Constitución (Artículo 9.1 de la misma) nadie de nosotros, incluyendo los dueños de locales públicos, puede discriminar a menores, minusválidos, gitanos, homosexuales, etc. Es realmente curioso que en España, los menores puedan legalmente asistir a espectáculos como: cacerías, matanzas y torturas de animales varios, por ejemplo: corridas de toros en vivo y televisadas (único país del mundo en el cual esto último sucede) y participar en escuelas de tauromaquia, como aprendices de torturador; pero, sin embargo, no puedan legalmente entrar solos en un bar a ciertas horas. Conclusión final: En un Estado de Derecho, ni el poder legislativo, ni el poder ejecutivo, ni el poder judicial; tienen como función imponer una determinada moralidad, correspondiente a una determinada ideología o religión (por muy mayoritarias que sean estas) Su función es asegurar la libertad ideológica, consagrada en el artículo 18 de la Declaración Universal de los derechos humanos, de acuerdo con el cual: toda persona tiene la libertad de manifestar su convicción individualmente y en común, tanto en público como en privado, mediante las prácticas y el cumplimiento de rituales. Como por ejemplo: el botellón o el corro para fumar bellota(hachís) como ritos de afirmación e identificación grupal frente a la sociedad adulta, o cualquier conducta iniciática para favorecer la comunicación, modificar los estados de ánimo, ampliar la consciencia o agudizar la percepción sensorial o extrasensorial, como sucede en el chamanismo. Esta libertad fundamental, ha sido incorporada a nuestro Derecho positivo, en el artículo 16 de la Constitución; y ha de permitir que cada uno pueda tener la moralidad que le dicte su propia conciencia, mientras no haya un bien jurídico lesionado en presencia, con el suficiente valor intrínseco, como para justificar, la restricción de un derecho humano fundamental de la persona, como el antes enunciado. Esta última proposición jurídica, puede ser un buen criterio, para la solución de los conflictos multiculturales planteados en la sociedad global, con motivo de costumbres nacionales, grupales, religiosas, étnicas y demás; 8

en pugna con los derechos universales, incluyendo aquí a los de última generación: como los ambientales y los atribuidos o reconocidos a los animales. Propuesta de actuación municipal: Se recomienda a los Ayuntamientos lo siguiente: 1º) Que se limiten a garantizar la seguridad de las personas en lugares públicos, cuando esto fuera necesario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25.2 a) de la LBRL; reforzando la vigilancia, en su caso, mediante Policías comisionados o auxilio de la Guardia civil, en situaciones puntuales. Todo ello, para que no se produzcan alteraciones del Orden público (entendido como el libre y pacífico ejercicio de derechos y libertades) evitando violencia y vandalismo, asunto que podría ser objeto de una Ordenanza municipal de policía y buen gobierno. 2º) Que se limiten a vigilar las condiciones sanitario−ambientales en los sitios de marcha, comprobando que se cumple: el horario de cierre, las limitaciones de ruidos y emisión de gases; Así como la libertad de circulación y el derecho al descanso de los vecinos. F.G.B

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