CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS. SUSCITADA ENTRE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS QUINTO Y PRIMERO, AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.

MINISTRA PONENTE: OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS. SECRETARIO: FRANCISCO OCTAVIO ESCUDERO CONTRERAS.

S Í N T E S I S: I MATERIA DE LA POSIBLE CONTRADICCIÓN: Si procede decretar o no las medidas provisionales en los interdictos de recuperar la posesión.

EL PROYECTO PROPONE: Declarar que no existe la contradicción de tesis, ya que los tribunales colegiados manejan

consideraciones y puntos de derecho distintos, pues mientras uno refiere al interdicto de recuperar la posesión de un menor, el otro, alude al interdicto de recuperar la posesión de un inmueble, lo que evidentemente conduce a conclusiones diferentes, pues el punto de contradicción debe partir de los mismos temas jurídicos; de ahí que, en el caso a estudio, ambos Tribunales Colegiados en Materia Civil, Quinto y Primero del Tercer Circuito, se advierte que sus consideraciones recaen en cuestiones jurídicas distintas, ya que uno decreta las medidas provisionales tratándose del interdicto de recuperar la posesión de menores y el otro señala en el interdicto de retener la posesión de un inmueble que dichas medidas provisionales no son procedentes, por lo mismo, es evidente, que se manejan temas jurídicos completamente distintos, y no se satisfacen los requisitos para la existencia de la contradicción de tesis. PUNTO RESOLUTIVO:

ÚNICO.- No existe la contradicción de tesis a que este expediente 33/2007-PS se refiere, en términos del cuarto considerando de este fallo.

CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

TESIS DE JURISPRUDENCIA INVOCADAS: “CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.”

“CONTRADICCIÓN DE TESIS. ES INEXISTENTE SI LOS CRITERIOS DIVERGENTES TRATAN CUESTIONES ESENCIALMENTE DISTINTAS.” “CONTRADICCIÓN DE TESIS. ES IMPROCEDENTE LA DENUNCIA QUE SE FORMULA RESPECTO DE RESOLUCIONES EN LAS QUE EL PROBLEMA JURÍDICO ABORDADO ES DIFERENTE Y DE LO SOSTENIDO EN ELLAS NO DERIVA CONTRADICCIÓN ALGUNA.”

FOEC-MTMZ.

II

CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS. SUSCITADA ENTRE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS QUINTO Y PRIMERO, AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.

MINISTRA PONENTE: OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS. SECRETARIO: FRANCISCO OCTAVIO ESCUDERO CONTRERAS.

México, Distrito Federal. Acuerdo de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día diecinueve de septiembre de dos mil siete.

VISTOS;y RESULTANDO:

PRIMERO.- Mediante oficio CCST-A-35-03-2007 de dos de marzo de dos mil siete, suscrito por la Directora General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por medio del cual remite a esta Primera Sala, el oficio 270/2007, signado por el Presidente del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, por medio del cual hace del conocimiento de este Máximo Tribunal, la contradicción de criterios entre los sustentados por ese Tribunal Colegiado al resolver por unanimidad de votos los amparos en revisión R. P. 313/2005 y R. P. 20/2007 y el sostenido por el Primer Tribunal de la misma materia y circuito, al resolver el amparo en revisión 193/2003.

SEGUNDO.- Por proveído de doce de marzo de dos mil siete, el Presidente de esta Primera Sala, ordenó formar y

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registrar el expediente relativo a la contradicción de tesis con el número C.T. 33/2007-PS y solicitó a los Presidentes de los tribunales de referencia, las resoluciones emitidas al resolver los asuntos citados en el resultando primero o copia certificada de ellas, así como la información necesaria para la integración de la presente contradicción.

TERCERO.- Una vez que los tribunales de referencia dieron cumplimiento a lo que se les solicitó e integrado el expediente, por acuerdo de siete mayo de dos mil siete, esta Sala se avocó al conocimiento de la posible contradicción, se ordenó dar vista al Procurador General de la República y se turnó el asunto a la señora Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, para el efecto de elaborar el proyecto de resolución respectivo.

El Agente del Ministerio Público de la Federación formuló pedimento, mediante oficio DGC/DCC/836/2007, de doce de junio de dos mil siete, en el que expuso que, se declare inexistente la contradicción de tesis.

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es competente para conocer y resolver la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, constitucional, 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por tratarse de una denuncia de posible contradicción de criterios que fueron emitidos por Tribunales Colegiados sobre un tema de materia civil, la cual es del conocimiento exclusivo de esta Primera Sala.

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

SEGUNDO.- La denuncia de contradicción de tesis, proviene de parte legítima, en términos del artículo 197-A, de la Ley de Amparo, toda vez que la formuló el Presidente del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito.

TERCERO.- Ahora bien, con el fin de establecer y delimitar la materia de esta contradicción, se estima conveniente transcribir las partes considerativas de las ejecutorias dictadas en los asuntos que oportunamente fueron sometidas a la potestad jurisdiccional de los Tribunales Colegiados contendientes, a fin de estar en aptitud de resolver si existe o no la controversia de criterios anunciada.

El Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, al resolver el ocho de septiembre de dos mil cinco, la revisión principal 313/2005, en lo que interesa consideró:

“… TERCERO.- Son sustancialmente fundados los agravios hechos valer.--- Tiene razón el recurrente al manifestar que el Juez de Distrito debió limitarse a analizar si en el interdicto de recuperar la posesión procede o no decretar medidas precautorias, lo que se satisfizo con las consideraciones que expuso dicho juzgador al estimar fundados los conceptos de violación; toda vez que tal cuestión es lo que constituye la litis en el amparo.--- Para corroborar lo expuesto

se

trascriben

los

aludidos

conceptos

violatorios, que dicen: ‘Se transgrede en perjuicio de la parte que represento lo contenido en los artículos 14 y 16 constitucionales, ya que el primero de ellos a la letra dice que: En los juicios del orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho, y a su vez el artículo 16 en su primer párrafo señala que: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Así mismo se viola en perjuicio de la parte que represento lo contenido en los artículos 567, 569, 570, 572 fracción III y 558 del enjuiciamiento civil del Estado ya que como se aprecia en los artículos antes citados los numerales 567 y 569 señalan que la niñez debe ser objeto de especial atención, cuidado y reconocimiento, además tienen derecho a que se promueva y respete su personalidad individual, a que se les encauce e inculquen valores positivos de la convivencia y solidaridad humana; por su parte el diverso artículo 570, señala que ninguna de estas disposiciones debe ser interpretada en forma restrictiva respecto de los derechos y de los intereses superiores de la niñez.- De lo señalado en los artículos que preceden la ley es muy clara al establecer que los intereses de los menores son superiores a cualquier otro derecho por lo que debe velarse siempre por el cuidado y protección de los niños, por lo tanto en el caso que nos ocupa se trata de la custodia provisional de un menor, del cual se expone su vida, toda vez que como quedó acreditado con las constancias médicas que se anexaron al escrito inicial de demanda ante la responsable, el menor se encuentra bajo vigilancia y tratamiento médico ya que padece de una enfermedad que requiere la constante vigilancia médica y la administración de medicamentos especiales, de la cual

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

la madre ha sido omisa en dar la atención médica que el menor requiere, ya que desde el día que abandonó el domicilio conyugal, esto es, el día 17 diecisiete de septiembre del año 2004 dos mil cuatro, jamás ha llevado al menor a que sea atendido por un médico, observándose

en

su

salud

un

marcado

desmejoramiento, lo cual puede llevarlo a la muerte, tal y como sucedió con la menor hija de mi mandante de nombre **********, que por la misma causa y capricho de la madre, no se le proporcionó la atención médica oportunamente, lo cual trajo como consecuencia que el día 22 veintidós de septiembre del año 2001 dos mil uno dejara de existir, razón por la cual la responsable al no permitir a la parte que represento acreditar la urgencia y la necesidad de la medida provisional solicitada, está violando las garantías de seguridad jurídica de mi mandante, al no permitirme demostrar la necesidad de la medida provisional solicitada.- Ahora bien el razonamiento que del auto le causa agravio a la parte que represento es que el juez responsable considera que si se otorgara la custodia provisional del menor ********** se estaría resolviendo sobre el fondo del asunto fundando su razonamiento en el artículo 227 del procesal civil del Estado, el cual menciona que los hijos menores de siete años deberán quedar al cuidado de la madre. El anterior razonamiento es contrario a derecho, toda vez que de lo previsto en el artículo 572 fracciones II y III en el que se establece que si la madre tiene una conducta nociva a la salud psíquica o física del menor, corresponderá la custodia al padre siempre que reúna los mismos requisitos de disposición y posibilidad afectiva de custodia, así como de buena conducta, debido a lo anterior el juez responsable

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

debió permitir que mi representado acredite los extremos anteriores ya que el hecho de que se le entregue la custodia provisional del menor a mi representado de ninguna manera significa que se le esté entregando la posesión definitiva, ya que lo único que se pretende es que el menor permanezca al lado del padre durante la tramitación del juicio interdictal para que sea éste quien dé la atención médica que el menor requiere, dado que la madre ha sido omisa en proporcionarle la asistencia médica para el tratamiento de la enfermedad que pone en peligro la vida del menor tratando de evitar así que otro de los hijos del matrimonio pierda la vida por negligencias y caprichos de la madre situación que la autoridad responsable le está negando demostrar, además de la lentitud con que está proveyendo las peticiones que se le hacen ya que tan solo para acordar un recurso tardó dos meses en resolver lo peticionado haciendo la aclaración que cada día que pasa se expone más la vida del menor en cuestión.- Con el hecho de que el juez responsable le niegue a mi mandante la custodia provisional del menor ********** contraviene lo dispuesto en los artículos 701 y 710 del enjuiciamiento civil del Estado ya que de una interpretación armónica de estos preceptos se desprende que los juicios que tengan por objeto retener o recobrar la posesión interina de los derechos del padre o hijo, se tramitarán conforme a las reglas generales de los juicios sumarios y a las especiales del capítulo sexto del cuerpo de leyes antes invocado,

entendiéndose

por

tal

todas

las

disposiciones que forman el capítulo de referencia por lo tanto debe de aplicarse de manera análoga lo que establece el artículo 710, el cual establece que cuando

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

al promover el incidente de obra nueva (en este caso de recuperar la posesión de un menor), se solicite también la suspensión provisional de construcción (en este caso la suspensión de la desposesión del menor hacia su padre), si de los documentos presentados con la demanda o la información testimonial rendida en su caso, acreditan el derecho de promover la suspensión, el juez se trasladará al lugar en que se esté practicando y después de dar fe de la existencia de la misma, si lo estima

pertinente,

bajo

la

responsabilidad

del

demandante ordenará la suspensión solicitada (en el caso que nos ocupa la entrega provisional del menor), y que se notifique desde luego su determinación al dueño o encargado de la obra, que en este caso sería el emplazamiento a la madre del menor razón por la cual este H. Juzgado de Distrito debe conceder el amparo y protección de la justicia federal para efectos de que se le permita a mi representado demostrar la urgencia y necesidad de la medida cautelar solicitada entregándose de manera provisional la custodia del menor hijo al padre.- Cobra aplicación al presente juicio de garantías lo contenido en las siguientes tesis de jurisprudencia que a la letra dicen:- Octava época.Instancia: Tercera Sala.- Fuente: Semanario Judicial de la Federación.- Tomo: I, primera parte-1, enero a junio de 1988.- Página: 314.- ‘INTERDICTO DE RECUPERAR LA POSESIÓN DE UN MENOR. LA RESOLUCIÓN QUE SE PRONUNCIE DEBE LIMITARSE A LOS HECHOS PROBADOS

RELATIVOS

A

LA

POSESIÓN

(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO) … (la transcribe)’.- Amparo directo 5560/87. **********. 14 de enero de 1988. Cinco votos. Ponente: José Manuel Villagordoa Lozano. Secretario: **********.- Séptima

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

época.- Instancia: Tercera Sala.- Fuente: Semanario Judicial de la Federación.- Tomo: 163-168 cuarta parte.Página: 77.- ‘MENORES, INTERDICTO DE RETENER LA GUARDA DE. NATURALEZA… (la transcribe)’.- Amparo directo 1266/78. **********. 8 de octubre de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: ***********. Secretaria: ***********.- Séptima época, cuarta parte:Volúmenes 109-114, página 117. Amparo directo 396/78. **********. 30 de junio de 1978. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: ***********.--- Al respecto es aplicable la jurisprudencia 305 del tomo VI del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, que preceptúa: ‘LITIS CONSTITUCIONAL, MATERIA DE LA … (la transcribe)’.--- La demanda natural, en lo conducente, previene: 8.- Debido a que mi esposa, sin causa justa, ni orden de autoridad me privó de mis derechos que como padre ejerzo sobre mi hijo, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 572 del Código Civil para esta entidad federativa, el cual dispone

que

desarrollarse

es en

interés un

superior

ambiente

sano

de

la

niñez,

familiar,

de

conformidad con el siguiente orden de preferencias: I.Con sus progenitores; II.- Cuando no convivan ambos progenitores, con la madre si es que existe la disposición y la posibilidad afectiva de su custodia y además, no tiene una conducta nociva a la salud física o psíquica del menor; III.- En caso contrario a lo previsto en la fracción anterior, corresponderá la custodia al padre, siempre que reúna los mismos requisitos de disposición y posibilidad afectiva de custodia, así como de buena conducta… en este caso se justifica la medida solicitada debido a la privación de la atención médica que requiere el menor por parte

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

de la madre, lo cual conlleva a la puesta en peligro de su vida, además que esta situación compromete la salud física y emocional del niño, siendo éstas las razones por las que comparezco ante su señoría a efecto de que se me haga la entrega inmediata de mi menor hijo, para continuar con su tratamiento médico, y en virtud de la negativa de su madre a entregármelo, es el motivo por el cual solicito la medida preventiva mencionada.- Por lo anteriormente expuesto y con fundamento en los artículos 618 fracción IV, 620, 621, 701, 702 y demás relativos del enjuiciamiento civil del Estado, así como lo previsto en los artículos 555, 560, 561, 567, 568, 569, 572 fracción III, 585 y demás relativos del Código Civil del Estado de Jalisco, a usted C. juez atentamente- PIDO:- Primero.- Se admita el presente interdicto de recuperar la posesión de mi menor hijo, de nombre **********, en la vía y forma propuestas, nombrando abogados patronos a los profesionistas que se mencionan, así como domicilio para

recibir

notificaciones,

y

autorizados

a

las

personas que se mencionan.- Segundo.- Previo al emplazamiento de la demandada solicito se señale día y hora para efecto de presentar información testimonial a cargo de dos personas que me comprometo a presentar el día y hora que se señale para tal efecto.Tercero.- Se dicte sentencia interlocutoria en donde se decrete la medida precautoria solicitada, ordenándose posteriormente emplazar a la demandada para que comparezca a defender sus derechos, y seguido que sea el juicio en todas sus etapas se venga a dictar sentencia definitiva en donde se me conceda la custodia definitiva obligando a la demandada a caucionar para efecto de que no me vuelva a privar de

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

la tutela de mi menor hijo.- Cuarto.- En virtud de que el domicilio en donde actualmente se encuentra mi hijo es en la calle **********, número 207, en la colonia **********, en la ciudad de Toluca, Estado de México, solicito se gire atento exhorto al C. Juez de lo Familiar de la ciudad de Toluca, en el Estado de México, a efecto de que se digne llevar a cabo la diligencia de requerimiento y entrega de posesión de mi menor hijo el día y la hora que sea ordenado por dicha autoridad judicial, facultándose a dicha autoridad para que al momento de la diligencia haga uso de la fuerza pública, rompiendo cerraduras en caso de oposición, pidiendo la intervención de la policía municipal de esa ciudad.’.-- Asimismo acierta el quejoso al aducir que el juez federal yerra al afirmar que son insuficientes las pruebas aportadas para conceder la medida, puesto que

de

la

trascripción

acabada

de

realizar

se

desprende que, además de las documentales, se ofreció la testimonial; aunado a que, en efecto, no es ante la potestad federal donde debe demostrarse la negligencia de la madre para con el menor **********, sino ante el juez de primera instancia, quien en su momento decidirá si la decreta o no.--- Procede, entonces, revocar la sentencia que se revisa y en su lugar otorgar la protección federal impetrada a efecto de que el juez responsable dejando insubsistente el auto reclamado pronuncie otro en el que admita a trámite la medida provisional, resolviendo en su oportunidad conforme a derecho.”.

Al fallar el dieciséis de febrero de dos mil siete, la revisión principal 20/2007, en lo que interesa consideró:

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

“…

TERCERO.-

Los

agravios

hechos

valer

son

infundados por una parte y en otra aun cuando fueran fundados,

supliendo

para

ello

parcialmente

su

deficiencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 76 bis, fracciones V y VI, de la ley de la materia, serían inoperantes.--- Tiene razón la recurrente al manifestar que el juez federal dejó de dar respuesta a los conceptos de violación en los que arguye que: a) la resolución reclamada es incongruente debido a que mientras la actora solicitó retener la posesión de la menor, en el auto en que se admitió el incidente se le dio entrada como una medida precautoria de arraigo, en tanto que en dicha interlocutoria se ordenó que la ahora

tercera

perjudicada

recuperara

la

citada

posesión; b) la acción interdictal prevista en el artículo 701 del enjuiciamiento civil del Estado, no contempla algún tipo de medida cautelar salvo las reservadas a los casos de obra nueva y peligrosa; c) la propia actora le entregó la posesión de la menor el veinticuatro de octubre de dos mil dos, por lo que debió respetarse el derecho que mantiene sobre ella, sobre todo si se atiende a que no presenta una conducta nociva para la salud física y mental de ésta; d) debieron llevarse a cabo diligencias para mejor proveer, así como ordenar se citara a la propia quejosa y en su caso ordenar la investigación acuciosa de los hechos a través de la Dirección de Trabajo Social del Supremo Tribunal de Justicia, de acuerdo con lo que previene el artículo 82 del enjuiciamiento civil del Estado, y e) la testimonial desahogada es insuficiente a efecto de estimar urgente y necesaria la medida solicitada, ya que el testimonio presenta incoherencias e inconsistencias, puesto que, por ejemplo, al responder al sexto cuestionamiento los

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

atestes mencionaron que conocían ampliamente el domicilio en el que habita la menor, en tanto que en la séptima, consistente en si sabían cuál era el de los demandados, manifestaron que sólo recordaban el rumbo en que se encuentra (se aclara que los agravios sólo refieren la falta de respuesta a los argumentos sintetizados en los incisos a) y b), mas, como se anticipó, supliendo la deficiencia de la queja también se advierte que los restantes no fueron estudiados).--Así, en reparación de la indicada omisión se da respuesta a los referidos conceptos violatorios no analizados por el juzgador de amparo.--- Primeramente conviene dejar establecido que el acto reclamado lo constituye la resolución de veintinueve de agosto de dos mil seis, a través de la cual el juez a quo básicamente declaró procedente la medida cautelar solicitada por la actora para que se le reintegrara la custodia de la menor **********.---Es verdad que dicha demandante, al impetrar la citada providencia, expresó que promovía ‘incidente de retención de la menor’, empero, de esa misma petición se desprende que su intención era que ese trámite tuviera por objeto ‘… regresar a la suscrita’ (a la infante) ‘y dejar en custodia de su progenitora …’, de manera que si en el fallo reclamado se determinó reintegrarle la guarda de la niña, es claro que no existe incongruencia, aunado a que, aparte de lo referido, en el mismo escrito de demanda expuso que no tenía la posesión de su hija, por lo que no queda duda que en el fondo no podía solicitar

que

provisionalmente

se

ordenara

la

mantuvieran en ella, sino que le fuera restituida; lo que se estima correcto conforme al espíritu del artículo 2º del enjuiciamiento civil del Estado, que prevé: ‘La

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

acción procede en juicio, aun cuando no se exprese su nombre o se exprese equivocadamente, con tal de que se determine con claridad la clase de prestación que se exija del demandado y el título o causa de la acción’.--Sin que sea obstáculo que el juez de origen haya admitido esa medida cautelar señalando que se trataba de un arraigo y finalmente hubiese resuelto conceder la custodia a favor de la tercera perjudicada, habida cuenta que en el indicado ocurso donde se solicitó la providencia es en el que se fijó la litis de dicho trámite incidental, de manera que es éste el que debe considerarse a fin de establecer la real intención de la solicitante (que se le regresase la custodia) y no el auto en el que se le dio curso, puesto que no es el juzgador quien establece los límites de la controversia, según el espíritu de la jurisprudencia que aparece publicada en la novena época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXI, enero, página 186, que dice: ‘LITIS EN EL JUICIO NATURAL. PARA SU FIJACIÓN DEBE ATENDERSE A LAS ACCIONES COMPRENDIDAS

EN

LA

DEMANDA

Y

LA

CONTESTACIÓN Y NO A LAS ASENTADAS EN EL AUTO ADMISORIO DE AQUÉLLA (LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE JALISCO Y TLAXCALA)… (la transcribe)’.--- En otro aspecto, es cierto que en el capítulo relativo a los interdictos no se prevé como medida

precautoria

la

custodia

provisional

de

menores, sin embargo, se estima inoperante la manifestación correspondiente como enseguida se explica.--- La acción interdictal tiene como justificación prevenir que una persona, de iniciativa propia, prive de la posesión a otra, esto es, que sin mandato de autoridad se quite al accionante la posesión, además

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

de que tiene como finalidad proteger dicha posesión interina o provisional.--- Los interdictos constituyen procedimientos especiales a los que la ley les reconoce cierto grado de preferencia en su tramitación y resolución, ya que por la naturaleza de las instituciones que protegen, como sería la posesión interina de los derechos de padre o de hijo, existe urgencia de que se resuelvan sin dilación alguna.--- No obstante la esencia preferencial de los interdictos, el promovente de la acción puede solicitar que se resuelva provisionalmente sobre la posesión del menor, esto es, tiene derecho a que se decida sobre los aspectos a que hace referencia el precepto 701 del enjuiciamiento civil del Estado (que establece: ‘Los juicios que tengan por objeto retener o recobrar la posesión interina de los derechos de padre o de hijo, de una cosa, suspender la ejecución de una obra nueva, o que se practiquen respecto de la que amenaza ruina o de un objeto que ofrece riesgo, las medidas conducentes a precaver el daño, se tramitarán con sujeción a las reglas generales de los juicios sumarios y a las especiales de este capítulo’), no obstante que el capítulo

en

que

son

regulados

no

prevea

tal

providencia, en razón de que las consecuencias que puede ocasionar el hecho de que se dilucide dicha posesión

temporal

hasta

la

culminación

del

procedimiento, pueden ser graves e irreversibles, sobre todo tratándose de los derechos de un infante, ya que se debe velar por su interés y bienestar.--- Sin que sea válido afirmar que la medida cautelar solicitada se opone al interdicto principal hecho valer, puesto que ésta al ser esencialmente transitoria no resuelve el fondo del asunto, sino que sólo tiene un

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

carácter

accidental,

provisional

y

previsor,

independientemente de lo que con posterioridad se decida en el interdicto.--- Sobre el particular cobra aplicación la tesis de este tribunal colegiado, visible en la

novena

época

del

Semanario

Judicial

de

la

Federación y su Gaceta, tomo XXII, octubre, página 2331, que dice: ‘CUSTODIA PROVISIONAL DE UN MENOR. SI ES PROCEDENTE SOLICITARLA COMO MEDIDA PREVIA EN EL INTERDICTO DE RECUPERAR LA

POSESIÓN

(LEGISLACIÓN

DEL

ESTADO

DE

JALISCO)… (la transcribe)’.--- Así, es claro que no se comparte el criterio que sostiene el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil de este Tercer Circuito, en la tesis

de

POSESIÓN.

rubro: NO

PROVISIONALES

‘INTERDICTO PROCEDE

DE

RETENER

DECRETAR

DURANTE

SU

LA

MEDIDAS TRÁMITE

(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO)’, que invocó la quejosa en sus conceptos de violación, por lo que deberá hacerse la correspondiente denuncia de contradicción.--- Pasando a otra cosa, es inexacto que la actora haya confesado que entregó la citada niña a la ahora recurrente, toda vez que si bien en el libelo actio natural (donde también se solicitó la medida cuyo decretamiento se analiza), expresó que la demandada tenía en posesión a la infante, no manifestó que haya obedecido a que de manera voluntaria se la hubiera entregado, sino por la circunstancia de que debido a ciertas condiciones habían tenido que vivir la propia accionante y su hija con la reo y su esposo, y que fue ésta quien en determinadas ocasiones no le permitía llevarse a la menor para finalmente, el quince de enero de dos mil seis, ya no autorizarle entrar a la finca en que habitaban, quedándose con su hija, lo que se

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

corrobora de lo narrado en el punto 3 del capítulo de hechos del escrito en mención, que dice: ‘Toda vez que mi pareja se encuentra recluida en el Centro Preventivo de Readaptación Social del Estado, ya que enfrenta un delito, la hoy demandada **********, y **********, me ofrecieron que me fuera a su casa mientras se resolvía la situación legal de mi pareja, con el objeto de que no fuera

una

carga

pesada

en

el

domicilio

que

anteriormente ocupaba con el señor ********** y ********** su esposa, la hoy demandada señora **********, me propuso, que únicamente me llevara a mi hija de nombre **********, porque como éramos las dos mujeres y mis dos hijos siendo varones se quedaran con el **********, cuestión que platiqué con mi pareja ********** estuvimos de acuerdo en que dos de mis hijos se quedaran a vivir provisionalmente con el tío de mi marido de nombre ********** y que la suscrita fuera a vivir con los hoy demandados, junto con la menor de nombre ********** al domicilio en la finca marcada con el número 7082 de la calle F. I. Madero en la colonia Jocotán en **********, Jalisco, cuestión que así realicé y durante todo el tiempo estuve viviendo con ********** y ********** pero siempre visitando a mis otros hijos, para que los tres se desarrollaran en forma familiar como toda gran familia, pasado un tiempo aproximadamente el cinco de enero del año en curso, fui con la finalidad de ver a mis hijos al domicilio donde se encontraban con el tío de mi marido, asunto que le molestó a los demandados diciéndome que no me dejarían ir a la niña ya que se podía criar mal al saber que su padre se encontraba detenido, con la finalidad de arreglar lo del registro de nacimiento de mis hijos, de igual manera cuando trataba de llevarme a mi hija a algún lado ya

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sea a la tienda o al parque o a convivir con mis hijos con el **********, la hoy demandada ********** se negaba a que me llevara a la niña que de ahí no la sacaba, después de esto siendo el día 15 de enero del año en curso le mencioné que el ********** iba a apoyar a registrar a mis hijos razón por la que acepté y al realizar los trámites extemporáneos le mencioné a la demandada **********, que ocupaba a mi menor hija lo cual me negó rotundamente que ella la llevaría a donde le mencionara qué registro y sólo así que de otra forma como le hiciera no me dejaba a mi hija, me empezó a poner pretextos diciendo que no me llevaría más a mi hija para que conviviera con mis otros dos hijos, ya que no era conveniente porque su papá se encontraba detenido y que era un delincuente, y que ella haría todo lo posible para que no pasara esa vergüenza y mal ejemplo, claro sin tomarme en cuenta, a tal grado que a partir de ese día ya no me dejó regresar a casa sólo me dijo que ya no era bien recibida y me dijo que después fuera por mis cosas, lo que el día 17 de enero del año en curso aproximadamente a las 15 horas, en compañía de un amigo de mi marido fuimos a recoger las cosas las cuales me entregó en una sábana sin siquiera dejarme ver a la niña me echó a la calle la ropa y no me quedó otra que retirarme ya que amenazó diciendo que me fuera sino quería más problemas’ (a fojas 133 y 134 del juicio de amparo).--- No es obstáculo para la procedencia de la medida que se afirme que la actora presenta una conducta nociva para la salud física y mental de la menor, ni que debieron llevarse a cabo diligencias para mejor proveer ordenando una investigación acuciosa de los hechos a través de la Dirección de Trabajo Social del Supremo

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

Tribunal de Justicia, ya que lo primero, aparte de que por el momento no se encuentra acreditado, fue expuesto hasta cuando la ahora quejosa contestó la demanda, siendo que de acuerdo con el arábigo 249 del enjuiciamiento civil del Estado, al dictarse las medidas cautelares sólo debe atenderse a que quien las solicite demuestre el derecho que le asiste, como lo hizo el juez natural, sin que sea válido analizar cuestiones ajenas a ese tópico, puesto que éstas, en todo caso, de estimarse procedentes, serán materia de análisis en el fondo del asunto. Además, tampoco era viable recabar dictamen alguno de la dependencia citada, habida cuenta que por la premura en el trámite de las providencias precautorias, el juez debe dictarlas en forma inmediata (sólo es procedente desahogar la testimonial en el caso que quien gestione la medida pretenda acreditar su interés), sin esperar a tener a la vista algún otro dato.--- También es inexacto que la testimonial desahogada sea insuficiente para acreditar la urgencia y necesidad de la medida, porque si bien pudiera parecer que los deponentes dieron respuestas incongruentes al sexto y séptimo cuestionamientos (que en su orden dicen: ‘Que diga el testigo si sabe y le consta si actualmente la menor **********, vive en la finca marcada con el número 7082 de la calle F. I. Madero en la colonia Jocotán en **********, Jalisco y Que diga el testigo si sabe y le consta el domicilio que habitan los señores ********** y **********’), puesto que a la primera manifestaron que la menor sí vivía en ese sitio y a la segunda de ellas uno respondió que no conocía el rumbo y el otro que no recordaba el número, sin embargo, se advierte que ambos testigos al final de cuentas coinciden en señalar que la menor habita en el

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

domicilio

de

los

demandados,

aparte

de

que

concuerdan en referir que éstos son quienes no quieren regresar la infante a la accionante porque afirman que es una mala influencia (al contestar a la octava interrogante consistente en: ‘Que diga el testigo si sabe y le consta porqué motivos la menor ********** está viviendo en el domicilio que ocupan ********** y **********’), con lo que se demuestra la urgencia de la medida ante la necesidad de que la menor sea reincorporada a su madre, que es la persona a quien originalmente le corresponde su guardia y custodia como con acierto lo estimó el juzgador federal.--Agotado el estudio de los motivos de inconformidad desdeñados en el fallo que se revisa, ahora se analizan los restantes agravios.--- La recurrente aduce que: 1) no desatiende lo que prevén los dispositivos 567 a 577 y 585 del Código Civil de la entidad, tampoco los diversos criterios que existen sobre la custodia derivada del ejercicio de la patria potestad, menos que en condiciones normales los menores no pueden estar mejor con otra persona que su madre, pero que en el caso es ilegal la medida decretada ya que aparte de que lo reclamado es incongruente con lo fallado, fue la propia actora quien le derivó la custodia de la menor; 2) tratándose de interdictos la ley procesal civil no prevé providencias cautelares, salvo tratándose de obra nueva o peligrosa, y 3) no obstante que el Juez de Distrito haya aplicado la apariencia del buen derecho, en el caso no se discute si en autos hay o no pruebas suficientes para decretar la susodicha medida, sino que el juzgador previamente debió cerciorarse del estado y condiciones en que se encontraba la menor, girando además oficio a la citada dirección de trabajo

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

social, para que emitiera dictamen en el que auxiliara al juez en su determinación, puesto que al haber separado a la menor de su lado, es con lo que en realidad se le causará un daño irreparable.--- Con relación a los anteriores agravios este colegiado, en obvio de repeticiones, tiene por reproducidas las consideraciones que sobre tales tópicos se expresaron al dar respuesta a algunos de los conceptos de violación

cuyo

estudio

omitió

el

juez

federal,

consistentes esencialmente en que: no hubo la referida incoherencia,

la

accionante

no

confesó

haber

entregado a la infante, en los indicados interdictos sí procede decretar la custodia provisional y no era menester que el juez natural se allegara de más probanzas para proveer la medida precautoria, pues bastaba con que la actora acreditara su derecho para solicitarla, dado que así lo prevé la ley de acuerdo a la naturaleza de las providencias cautelares.--- Por otra parte, al margen de que el dispositivo 701 del enjuiciamiento civil del Estado, prevé la acción interdictal para retener y recuperar la posesión interina de los derechos de padre o de hijo, por lo que es innecesario

aplicar

el

arábigo

16

del

mismo

ordenamiento, se estima que en la especie en realidad no se encuentra a discusión si dicho trámite es procedente o no, sino la legalidad de una medida precautoria emitida en él, de suerte que aun cuando fundada dicha alegación resulta inoperante, habida cuenta que en nada trasciende al verdadero punto de la litis.--- Si bien los interdictos por su naturaleza no resuelven cuestiones definitivas, no por ello puede estimarse que en la resolución reclamada se esté fallando el fondo del asunto, toda vez que, como se

20

CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

dijo, por ser la providencia cautelar esencialmente temporal no dirime la sustancia de la controversia, sino que sólo tiene un carácter accidental, provisional y previsor,

independientemente

posterioridad

se

decida

en

de el

lo

que

interdicto.---

con La

circunstancia de que la infante, según afirma la recurrente, haya sido segregada del núcleo en que se encontraba viviendo óptimamente (lo que asegura demuestra con las fotos que adjuntó a su escrito de contestación de demanda), no da al acto reclamado el carácter de privativo, puesto que con independencia de ello es factible que en la sentencia definitiva se resuelva lo contrario a la providencia precautoria otorgándose la custodia de la menor a favor de la reo.-- Tampoco era menester, como con acierto lo resolvió el juez federal, llamarla previo al decretamiento de la medida por haber brindado a la infante amor, apoyo, cariño, atención, educación, salud, entre otros valores, ya que, sostiene, su madre no está en aptitud de hacerlo por sus adicciones y oficio que desempeña, toda vez que, se insiste, la providencia no decide más que en forma provisional lo relativo a la guarda de la menor, justo como lo estimó la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia que aparece publicada en la novena época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIX, junio, página 138, que precisa: ‘MEDIDAS PRECAUTORIAS TRATÁNDOSE DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES DE EDAD. NO PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIÓN, OTORGAR LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN EL DEL CÓNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO)… (la transcribe)’.--- Es cierto que no

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

habría lógica en establecer la existencia del arábigo 577 del Código Civil del Estado (que dice: Cuando la convivencia del menor con determinadas personas vaya en detrimento de los preceptos establecidos en este capítulo, incluyéndose a quienes sobre él ejercen la patria potestad, el juez podrá decretar la cesación de esa convivencia a petición de cualesquiera de los ascendientes; del Consejo de Familia o del Ministerio Público’), si en todo evento correspondiera a la madre la custodia del menor, empero en la especie no está a discusión la pérdida de dicha guarda, sino que la quejosa obtuvo resolución donde provisionalmente se le otorga, de manera que no puede ser analizada cuestión alguna atinente a si debe quitársele a la actora, por alegaciones relativas a la actividad a la que se dedica o sus adicciones.--- Finalmente, dada la naturaleza preventiva de la custodia provisional y en atención a lo referido por el juez federal, en el sentido de que es la madre quien puede prestar los mejores cuidados a la menor, es claro que por esa sola circunstancia se está previendo un daño irreparable o evitando que se agrave si es que alguno fue causado con la estadía de la menor con personas que no son su progenitora, no obstante que en los escritos de demanda y contestación no se hayan expresado hechos concretos en que se sustente un menoscabo en particular contra la menor.”.

La primer ejecutoria de amparo dio origen a la siguiente tesis aislada: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

XXII, Octubre de 2005 Tesis: III.5o.C.99 C Página: 2331

“CUSTODIA PROVISIONAL DE UN MENOR. SÍ ES PROCEDENTE SOLICITARLA COMO MEDIDA PREVIA EN EL INTERDICTO DE RECUPERAR LA POSESIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). Conforme lo prescriben los artículos 701 y 702 del enjuiciamiento civil local, los interdictos constituyen procedimientos especiales a los que la ley les reconoce cierto grado de preferencia en su tramitación y resolución, ya que por la naturaleza de las instituciones que protegen, como sería la posesión interina de los derechos de padre o de hijo, existe urgencia de que se resuelvan sin dilación alguna. En ese contexto, el promovente de la acción interdictal puede solicitar a través de un incidente que se resuelva provisionalmente sobre la custodia del menor, aun y cuando el capítulo VI del aludido enjuiciamiento no prevea la medida, en razón de que las consecuencias pueden ser graves e irreversibles por el hecho de que tenga que dilucidarse hasta la culminación del asunto, sobre todo tratándose de derechos concernientes a menores en que debe velarse por su interés y bienestar. Además, dicha medida no se opone al interdicto, puesto que no resuelve el fondo del asunto, es únicamente accidental, provisional y previsora.”.

El Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, al resolver la revisión 193/2003, el cinco de junio de dos mil tres, consideró en lo que interesa:

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

“… IV. Son jurídicamente ineficaces los transcritos agravios.--- El Juez de Distrito negó la protección federal solicitada porque consideró que no era violatoria de garantías la resolución reclamada, que se hizo consistir en el acuerdo dictado el veintinueve de agosto de dos mil dos (foja 52 del juicio de amparo), mediante el cual se determinó que no era procedente revocar el diverso proveído de diecinueve de junio del mismo año (foja 47), en el que el juez responsable acordó en forma desfavorable la solicitud del actor, aquí quejoso, en el sentido de que se dictaran medidas provisionales en el interdicto promovido por éste, a efecto de que cesaran los actos de perturbación ejecutados por los demandados en el predio cuya posesión ostentó el actor, en tanto que, dijo el juez, la medida provisional solicitada debía ser materia de la sentencia que resolviera la acción interdictal de que se trata.--- En contra de lo anterior, el recurrente señala en los agravios primero y segundo que debía tomarse en consideración que los interdictos eran procedimientos urgentes y especiales en los que el juez natural tenía facultades para dictar ‘todas y cada una de las medidas que sean necesarias para lograr que las cosas se dejen en el estado en que se encuentran’ y, en todo caso, en la

sentencia

definitiva

podrían

modificarse

o

confirmarse tales medidas provisionales.--- Pues bien, tales motivos de inconformidad resultan infundados, en atención a las razones que en seguida se precisan.--

Es

cierto

que

los

interdictos

constituyen

procedimientos especiales a los que la ley les reconoce cierto grado de preferencia en su tramitación y

resolución,

pues

por

la

naturaleza

de

las

instituciones que protegen existe urgencia de que se

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

resuelvan sin dilación alguna. Ello se confirma con lo dispuesto

por

el

artículo

702

del

Código

de

Procedimientos Civiles, que textualmente señala: ‘Los jueces deberán tramitar los juicios a que se refiere el artículo anterior con preferencia a todos los demás sumarios, pudiendo actuar cuando las circunstancias lo requieran en días y horas hábiles, sin previa habilitación’.--- Sin embargo, tal circunstancia no justifica que, en tratándose de interdictos de retener la posesión como el que nos ocupa, el juez de los autos decrete medidas provisionales durante el trámite del procedimiento encaminadas a evitar o prevenir que quien ha sido señalado como perturbador de la posesión del actor se abstenga de realizar tales actos de molestia, en tanto que, en principio, la ley no prevé la adopción de dichas medidas para esa clase de interdictos.---

En

efecto,

dentro

del

capítulo

denominado ‘De los interdictos’ contenido en el Título Undécimo del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco únicamente se prevé la adopción de medidas provisionales para los interdictos de obra nueva y obra peligrosa, puesto que los artículos 710 y 717

del

mencionado

cuerpo

de

leyes

señalan,

respectivamente, que para los primeros el juez podrá ordenar la suspensión provisional de la obra, en tanto que, en relación con los segundos, se autoriza al juzgador que adopte medidas urgentes para evitar los riesgos que ofrezca la obra, medidas que deben decretarse en todo caso previa ponderación del juez sobre la necesidad de éstas, en términos de lo que estipulan

los

citados

numerales,

y

antes

del

emplazamiento del demandado, conforme lo establece el artículo 718 del propio ordenamiento legal; empero,

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

respecto de los interdictos de retener la posesión no se encuentra en el citado capítulo de la legislación en consulta precepto alguno que faculte al juez para que decrete medidas provisionales durante el trámite del mismo, menos aún se precisan reglas específicas para la tramitación y adopción de tales medidas, como sí acontece, por el contrario, tratándose de los interdictos de

obra

nueva

y

obra

peligrosa

aludidas

con

antelación.--- Ello se explica con el hecho de que la adopción de medidas provisionales en los interdictos de retener la posesión tendría como única finalidad impedir o evitar qué o a quién se le señala como perturbador se abstenga de realizar actos tendientes a una usurpación violenta en contra del supuesto poseedor o a impedir el ejercicio de su derecho, lo cual como atinadamente lo sostuvo el juez federal, es materia del fondo de la controversia, pues al respecto, el artículo 15 del Enjuiciamiento Civil del Estado de Jalisco, que prevé la acción interdictal que compete a quien se siente afectado en la posesión de un inmueble por actos de perturbación, señala cuál es el objeto que se persigue con el ejercicio de dicha acción y, en ese sentido, señala: ‘… El objeto de esta acción es poner término a la perturbación, indemnizar al poseedor, y que el demandado afiance no volver a perturbar y sea conminado con multa o arresto, para el caso de reincidencia’.--- Luego, resulta inconcuso que de decretar

medidas

provisionales

para

prevenir

al

demandado de que se abstenga de ejecutar actos de perturbación en contra del actor sin cercioramiento previo por parte del juzgador del derecho y la necesidad de tales medidas, lo cual, como se vio, sí se prevé para los citados interdictos de obra nueva y obra

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

peligrosa, se estaría prejuzgando sin contar con elementos suficientes sobre aspectos que deben dilucidarse en la resolución de fondo, tales como el hecho de una posesión provisional por parte del actor y la ejecución de actos de perturbación por parte del demandado, lo cual, se insiste, debe ser materia de estudio del fondo del interdicto de que se trata.--- Por lo demás, resulta irrelevante el tercer motivo de inconformidad, en el que se sostiene que es inaplicable la tesis invocada por el juez de amparo con el rubro: ‘INTERDICTO PARA RECUPERAR LA POSESIÓN. LOS ARTÍCULOS

601

PROCEDIMIENTOS

Y

603

DEL

CÓDIGO

DE

CIVILES

DEL

ESTADO

DE

TAMAULIPAS, QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO RESPECTIVO, VIOLAN LA GARANTÍA DE AUDIENCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL’, pues si bien es cierto que lejos de interpretar el sentido de una norma legal, en dicho criterio se establece la inconstitucionalidad de un precepto inserto en una legislación de otra entidad federativa, lo cual no es objeto de estudio en este asunto, también es verdad que aún sin la cita de la referida

tesis

son

objetivamente

correctas

las

consideraciones sustentadas por el Juez de Distrito para negar la protección federal solicitada.”.

La ejecutoria de amparo dio origen a la tesis, cuyos datos de localización y texto son los siguientes: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVIII, Septiembre de 2003 Tesis: III.1o.C.141 C Página: 1392

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

“INTERDICTO PROCEDE

DE

RETENER

DECRETAR

LA

MEDIDAS

POSESIÓN.

NO

PROVISIONALES

DURANTE SU TRÁMITE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). Es cierto que los interdictos constituyen procedimientos especiales a los que la ley les reconoce cierto grado de preferencia en su tramitación y

resolución

pues,

por

la

naturaleza

de

las

instituciones que protegen, existe urgencia de que se resuelvan sin dilación alguna, de acuerdo con lo dispuesto

por

el

artículo

702

del

Código

de

Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco; sin embargo,

tal

circunstancia

no

justifica

que,

en

tratándose de interdictos de retener la posesión, el Juez de los autos decrete medidas provisionales durante el trámite del procedimiento encaminadas a evitar o prevenir que quien ha sido señalado como perturbador de la posesión del actor se abstenga de realizar tales actos de molestia, en tanto que, en principio, la ley no prevé la adopción de dichas medidas para esa clase de interdictos, ya que dentro del capítulo VI, denominado "De los interdictos" contenido en el título undécimo del código citado del Estado de Jalisco, únicamente se prevé la adopción de medidas provisionales para los interdictos de obra nueva y obra peligrosa.”.

CUARTO.- En primer lugar debe determinarse si en el caso existe contradicción de criterios, pues sólo en tal supuesto es dable determinar cuál es el que debe prevalecer.

Para que exista materia a dilucidar en contradicción de tesis debe existir cuando menos formalmente, una oposición de

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

criterios jurídicos en los que se analice cuestiones jurídicas esencialmente iguales, es decir, para que sea procedente la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas, vertidos dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas.

En otras palabras, existe contradicción de criterios cuando concurren los requisitos siguientes:

a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones esencialmente iguales y se adopten criterios jurídicos discrepantes. b) La diferencia de criterios deberá presentarse en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias en contradicción y, c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Al respecto es aplicable la jurisprudencia sustentada por el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, que textualmente dice: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIII, Abril de 2001 Tesis: P./J. 26/2001 Página: 76

“CONTRADICCIÓN

DE

TESIS

DE

TRIBUNALES

COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando

los

Tribunales

Colegiados

de

Circuito

sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de a Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora

bien,

contradictorias

se

entiende

cuando

que

existen

concurren

los

tesis

siguientes

supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se

adopten

posiciones

o

criterios

jurídicos

discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones

jurídicas

de

las

sentencias

respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.”.

Establecido lo anterior, se procede a examinar si en la especie se dá o no la contradicción de criterios denunciada.

Debe señalarse que de la ejecutoria de amparo derivada de la revisión principal 313/2005, dictada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, se advierte que **********, promovió Interdicto de Recuperar la Posesión del menor ********** en

contra de **********, reclamando, entre otos

conceptos, su entrega provisional y posteriormente definitiva, radicándose al respecto el Juicio Civil Sumario 340/2005, del índice del Juzgado Séptimo de lo Familiar de la ciudad de Guadalajara, Jalisco.

En acuerdo de catorce de marzo de dos mil cinco, se proveyó lo relativo a la petición del actor respecto del incidente de

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

recuperar en forma provisional la custodia de su menor hijo, la cual fue negada bajo el argumento toral de que, de resolver en ese momento de manera favorable a los intereses de la parte actora, se estaría decidiendo y resolviendo el fondo del asunto, sin que previamente se le otorgara la garantía de defensa a la parte demandada. Contra dicho acuerdo se interpuso recurso de revocación, y el dieciséis de mayo de dos mil cinco, se negó revocar la resolución recurrida.

Este último acuerdo de dieciséis de mayo constituyó el acto reclamado en el juicio de garantías quedando registrado con el número 550/2005-V el cual fue resuelto el trece de julio de dos mil cinco negando el amparo solicitado.

Inconforme la parte quejosa con dicha resolución, interpuso el recurso de revisión número 313/2005, el cual fue resuelto en sesión de ocho de septiembre de dos mil cinco, revocando la sentencia recurrida y concediendo el amparo, básicamente, porque de manera equivocada el Juez afirmó, que eran insuficientes las pruebas aportadas para conceder la medida solicitada, ya que se advertía que además de las documentales que se ofrecieron, también estaba la testimonial, aunado al hecho de que no era ante el Juez Federal donde debía demostrarse la negligencia de la madre para con el menor, sino ante el Juez de Primera Instancia, quien en su momento decidiría si decretaba o no la medida solicitada, por lo tanto, la protección la concedió para el efecto de que, dejara insubsistente el acto reclamado y pronunciara otro en el que admitiera a trámite la medida provisional y resolviera en su oportunidad conforme a derecho.

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

En cuanto a la ejecutoria de amparo derivada de la revisión principal 20/2007, dictada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, de dieciséis de febrero de dos mil siete, se advierte que ********** en escrito de doce de junio de dos mil seis, ante el Juzgado de lo Familiar, promovió ante la vía civil sumaria, interdicto para recobrar la posesión y custodia de su menor hija ********** en contra de los señores ********** y **********.

El veintinueve de agosto de dos mil seis, en la interlocutoria respectiva se decretó la entrega de la guardia y custodia de la menor a su progenitora **********, en tal virtud se requirió a los demandados para que entregaran a la menor, apercibiéndolos que en caso de incumplimiento se harían acreedores a las penas y sanciones que establece el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco; asimismo, se previno a la parte demandada para

que

se

abstuviera

de

pertubar

dicha

custodia,

apercibiéndolos que de no hacerlo se procedería conforme a derecho. El veintiséis de septiembre de dos mil seis, se llevó a cabo la ejecución de dicha interlocutoria.

La resolución de veintinueve de agosto de dos mil seis, es la que constituyó el acto reclamado en el juicio de garantías número 1026/2006-I, del cual conoció el Juez Primero de Distrito en Materia Civil del Estado de Jalisco y mediante sentencia de trece de diciembre de dos mil seis, negó el amparo solicitado.

Inconforme la parte quejosa, interpuso recurso de revisión el cual quedó registrado con el número 20/2007, siendo resuelto el dieciséis de febrero de dos mil siete, en el sentido de confirmar la sentencia recurrida y negar el amparo solicitado por **********, demandada en el juicio natural, bajo la razón toral de que no

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

obstante la esencia preferencial de los interdictos, el promovente de la acción puede solicitar que se resuelva provisionalmente sobre la posesión del menor, esto es, tiene derecho a que se decida sobre los aspectos a que hace referencia el artículo 701, del enjuiciamiento civil de ese Estado, no obstante que el capítulo en que son regulados no prevea tal providencia, en razón de que las consecuencias que puede ocasionar el hecho de que se dilucide dicha posesión temporal hasta la culminación del procedimiento, pueden ser graves e irreversibles, sobre todo tratándose de los derechos de un infante, ya que se debe velar por su interés y bienestar. Sin que sea válido afirmar que la medida cautelar solicitada se opone al interdicto principal hecho valer, puesto que ésta, al ser esencialmente transitoria, no resuelve el fondo del asunto, sino que solo tiene un carácter accidental, provisional y previsor, independientemente de lo que con posterioridad se decida en el interdicto. Al caso invocó la tesis del rubro: “CUSTODIA PROVISIONAL DE UN MENOR. SI ES PROCEDENTE SOLICITARLA COMO MEDIDA PREVIA EN EL INTERDICTO DE RECUPERAR LA POSESIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO)” y señaló que no se compartía el criterio del Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito del rubro: “INTERDICTO DE RETENER LA POSESIÓN. NO

PROCEDE

DECRETAR

MEDIDAS

PROVISIONALES

DURANTE SU TRÁMITE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO)”.

Por otro lado, del análisis de la ejecutoria del recurso de revisión 193/2003, dictada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, en contienda, se advierte que **********, en escrito de quince de mayo de dos mil dos, formuló en la vía civil sumaria, interdicto para retener la posesión, en

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

contra de ********** de ********** y **********, respecto del inmueble conocido como “**********” en **********. Por escrito de treinta de mayo de dos mil dos, el actor solicitó al Juez que requiriera al demandado o a los demandados para que, se abstengan de pertubar el bien inmueble materia del interdicto hasta que se resuelva el juicio en sentencia definitiva.

En auto de diecinueve de junio de dos mil dos, el juez natural señaló, que no había lugar a decretar la medida provisional solicitada ya que ésta es materia de la sentencia definitiva. Inconforme con la anterior determinación la parte actora interpuso recurso de revocación. El Juez responsable en auto de veintinueve de agosto de dos mil dos, resolvió que los agravios resultaban infundados e inatendibles para revocar el proveído impugnado, porque la medida solicitada, son cuestiones que se resolverían al dictar la sentencia, ya que de decretar la medida aún siendo provisional, se estaría presumiendo que el actor acreditó su acción y en consecuencia el interdicto quedaría sin materia, y se violarían las garantías contenidas en los artículos 14 y 16 Constitucionales, por lo mismo, debía quedar firme para todos los efectos legales.

Esta última resolución, es la que constituyó el acto reclamado en el juicio de amparo indirecto 976/2002-IV, en el que el Juez de Distrito, negó el amparo solicitado, mismo que recurrió a través del recurso de revisión y en el que esencialmente el Primer Tribunal Colegiado ya mencionado, confirmó la sentencia del Juez de Distrito en el mismo sentido, bajo la razón fundamental, de que es cierto que los interdictos constituyen procedimientos especiales a los que la ley reconoce cierto grado

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

de preferencia en su trámite y resolución, pues por la naturaleza de las instituciones que protegen, existe urgencia de que se resuelvan sin dilación alguna, lo que se confirma con el artículo 702, del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, pero tal circunstancia como lo es el interdicto de retener la posesión, no justifica que el Juez decrete medidas provisionales durante su trámite a evitar o prevenir, que quien ha sido señalado como perturbador de la posesión se abstenga de realizar actos de molestia, en principio porque la ley no prevé dichas medidas para esa clase de interdictos. Así, en el capítulo de los interdictos en el título undécimo del Ordenamiento Procesal, únicamente prevé la adopción de medidas provisionales para los interdictos de obra nueva y obra peligrosa ya que los artículos 710 y 717, señalan respectivamente que para los primeros, el Juez podrá ordenar la suspensión provisional de la obra y para los segundos, autoriza al Juez que adopte medidas urgentes para evitar los riesgos que ofrezca la obra; sin embargo, respecto de los interdictos de retener la posesión, no se encuentra en el citado capítulo de la Legislación en consulta precepto alguno que faculte al Juez para que decrete medidas provisionales durante el trámite del mismo, menos aún se precisen reglas específicas para la tramitación y adopción de tales medidas, como sí acontece, por el contrario tratándose de interdictos de obra nueva y obra peligrosa. Sigue sosteniendo el Tribunal Colegiado referido, que la adopción de las medidas provisionales en los interdictos de retener la posesión tendría como única finalidad, impedir o evitar que a quien se le señala como perturbador se abstenga de realizar actos tendientes a una usurpación violenta en contra del supuesto poseedor o a impedir el ejercicio de su derecho, lo cual

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

es materia del fondo de la controversia, ya que el artículo 15 de dicho ordenamiento, señala cual es el objeto que se persigue con el ejercicio de dicha acción, pues éste consiste en poner término a la perturbación, indemnizar al poseedor, y que el demandado afiance no volver a perturbar y sea conminado con multa o arresto, para el caso de reincidencia; luego de decretar dichas medidas provisionales se estaría prejuzgando sin contar con elementos suficientes sobre aspectos que deben resolverse en el fondo, como la posesión provisional del actor y la ejecución de actos de perturbación del demandado.

Se señala de manera destacada, que entre la ejecutoria R.P. 313/2005 del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y la revisión 193/2003, del Primer Tribunal Colegiado en la misma materia y circuito, se advierte que no existe punto de contradicción, ya que el Quinto Tribunal Colegiado, en la ejecutoria referida, en ningún momento se pronunció sobre la procedencia o no de las medidas provisionales en los interdictos de recuperar la posesión, pues concedió el amparo bajo la razón de que el Juez Federal se equivocó al afirmar que son insuficientes las pruebas aportadas para conceder la medida, dado que de la transcripción acabada de realizar se advertía que además de las documentales, se ofreció la testimonial y que no era ante la potestad federal donde debía demostrarse la negligencia de la madre con el menor, sino ante el juez de primera instancia quien decidiría si la decretaba o no y por ello, revocó la sentencia sujeta a revisión y otorgó la protección Federal para el efecto de que dejara insubsistente el acto reclamado, pronunciara otro, en el que admitiera a trámite la medida provisional, y resolviera conforme al derecho.

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

En tanto que, en la ejecutoria del Primer Tribunal Colegiado R.P. 193/2003, dicho Órgano Colegiado resolvió el interdicto de retener la posesión de un inmueble, estimando esencialmente que no era procedente decretar medidas provisionales durante su trámite, porque ese era un aspecto que debía resolverse en el fondo. Como se aprecia, de las ejecutorias referidas, no se advierte que exista o se hubiera abordado, en las consideraciones respectivas, el mismo tema, por lo mismo, no puede estimarse que exista punto de contradicción. Por otra parte, esta Primera Sala considera, que no existe la contradicción de tesis denunciada, como en seguida se verá.

En efecto, el Quinto Tribunal Colegiado en la ejecutoria R.P. 20/2007, se aprecia que el tema cuestionado o tratado por dicho Órgano Colegiado se refiere, básicamente, al juicio civil sumario interdictal de recuperar la posesión de menores y en ésta, dicho Tribunal Colegiado determinó, que era procedente la medida provisional solicitada para que se le reintegrara la custodia de la menor a la parte actora, bajo la razón esencial de que el promovente de la acción puede solicitar que se resuelva provisionalmente sobre la posesión del menor, esto es, tiene derecho a que se decida sobre los aspectos a que hace referencia el artículo 701, del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, pues las consecuencias que puede ocasionar el hecho de que se dilucide dicha posesión temporal hasta la culminación del procedimiento, pueden ser graves e irreversibles, sobre todo tratándose de los derechos de un infante, ya que se debe velar por su interés y bienestar,

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

sin desconocer que el capítulo en que son regulados los interdictos no prevea tal providencia y sin que sea válido afirmar que la medida cautelar solicitada se opone al interdicto principal, ya que tiene un carácter accidental provisional y previsor, independientemente de lo que con posterioridad se decida en el interdicto. En la revisión principal, R.P. 193/2003, se advierte que en la vía civil sumaria se promovió interdicto para retener la posesión respecto del inmueble conocido como “**********”, en **********, Jalisco, en cuya resolución, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, en esencia sostuvo,

que

no

era

procedente

decretar

medidas

provisionales durante el trámite del interdicto de retener la posesión de un inmueble, porque la ley no prevé la adopción de dichas medidas para esa clase de interdictos, ya que dentro del capítulo respectivo, únicamente se permite la adopción de medidas provisionales para los interdictos de obra nueva y obra peligrosa, porque así lo señalan los artículos 710 y 717, y eso se explica, con el hecho de que la adopción de medidas provisionales en los interdictos de retener la posesión tendría como única finalidad, impedir o evitar qué o a quién se le señala como perturbador se abstengan de realizar actos tendientes a una usurpación violenta, lo cual es materia del fondo.

Como se ve, se insiste, ambos Tribunales Colegiados manejan consideraciones y puntos de derecho distintos, pues mientras uno refiere al interdicto de recuperar la posesión de un menor, el otro, alude al interdicto de retener la posesión de un inmueble,

lo

que

evidentemente

conduce

a

conclusiones

diferentes, pues el punto de contradicción debe partir de los

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

mismos temas jurídicos; en el caso, necesariamente, del interdicto de recuperar la posesión de un menor, un Tribunal Colegiado tendría que sostener que son improcedentes las medidas provisionales y el otro que son procedentes las medidas provisionales en dicho interdicto; o bien, en el otro supuesto, que en el interdicto de retener la posesión de un inmueble la contradicción se actualizaría precisamente si uno de los Tribunales Colegiados sostuviera que no procede decretar medidas provisionales, durante su trámite y el otro Órgano Colegiado

sostuviera

que

son

procedentes

las

medidas

provisionales, esto es, que mientras uno afirma una consideración el otro necesariamente debe negarla, por lo mismo, en el caso a estudio, ambos Tribunales Colegiados en Materia Civil, Quinto y Primero del Tercer Circuito, se advierte que sus consideraciones recaen en cuestiones jurídicas distintas, ya que uno decreta las medidas provisionales tratándose del interdicto de recuperar la posesión de menores y el otro señala en el interdicto de retener la posesión de un inmueble que dichas medidas provisionales no son procedentes, por lo mismo, es evidente, que se manejan temas jurídicos completamente distintos, y no se satisfacen los requisitos para la existencia de la contradicción de tesis. Por otro lado, cabe señalar que en ambas ejecutorias, la R.P. 20/2007 del Quinto Tribunal Colegiado y la revisión principal 193/2003, del Primer Tribunal Colegiado ya mencionado, ambos, reconocen expresamente que la ley no prevé la adopción de dichas medidas para esa clase de interdictos, supuesto en el cual, al existir reconocimiento expreso de ambos tribunales en el mismo sentido, de que no existe precepto en la ley que prevea tal providencia, son coincidentes y por lo mismo, analizado desde

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esta óptica, tampoco existe la contradicción de tesis denunciada, amén de que, se insiste, arriban a conclusiones distintas, dada la naturaleza especial del interdicto, porque como ya se vio con anterioridad, estudian supuestos jurídicos diferentes, interdicto de recuperar la posesión de un menor e interdicto de retener la posesión de un inmueble, por ello en uno y en otro caso, las conclusiones a las que arribaron son diferentes.

Cabe señalar de manera destacada que no pasa inadvertido para esta Primera Sala, que de considerarse como posible tema de la contradicción de tesis, si en los interdictos de recuperar la posesión procede o no decretar las medidas provisionales, debe señalarse que para resolver este punto de contradicción, era necesario que los Tribunales Colegiados analizaran de manera expresa,

el

contenido

del

artículo

701,

del

Código

de

Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, que a la letra dice: “Los juicios que tengan por objeto retener o recobrar la posesión interina de los derechos de padre o de hijo, de una cosa, suspender la ejecución de una obra nueva, o que se practiquen respecto de la que amenaza ruina o de un objeto que ofrece riesgo, las medidas conducentes a precaver el daño, se tramitarán con sujeción a las reglas generales de los juicios sumarios y a las especiales de este capítulo.”.

De cuya transcripción se advierte, que el propio precepto faculta al Juzgador a decretar o tomar las medidas conducentes para precaver el daño que pudiera ocasionarse respecto de los

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

interdictos de recuperar la posesión; sin embargo ninguno de los tribunales abordó este tema en los términos en que se expone, sino simplemente, ambos dieron por hecho que en el capítulo de los interdictos no existía disposición expresa que pudiera determinar las medidas provisionales, por lo mismo, para resolver en un momento determinado este posible tema de contradicción, se insiste, era necesario que los Tribunales Colegiados, lo analizaran así, lo que no ocurrió en la especie, es decir, uno de ellos debió pronunciarse en el sentido de que el artículo transcrito al hacer referencia a “las medidas conducentes a precaver el daño” considerara que el artículo referido sí los facultaba a decretar dichas medidas y por el contrario el otro Tribunal Colegiado necesariamente, debería haberse pronunciado en el sentido de que el artículo 701, a pesar de la frase “las medidas conducentes a precaver el daño”, no lo facultaba para decretar medidas provisionales en los interdictos de retener la posesión, de ahí que si no lo hicieron, esta Primera Sala no está en posibilidad de hacerlo, menos de manera oficiosa, pues para ello era indispensable conocer las consideraciones de derecho en que se apoyaron los Tribunales Colegiados, lo que no aconteció.

Solo resta señalar, que en la ejecutoria R.P. 20/2007 del Quinto Tribunal mencionado, hizo alusión al artículo 701 transcrito, en el sentido de que tenía derecho a que se decidiera sobre los aspectos a que hace referencia el precepto citado y el Primer Tribunal Colegiado, no se pronunció sobre este aspecto, pues de la lectura íntegra de la ejecutoria 193/2003, solamente hizo referencia a los artículos 702, 710, 717 y 15 del Código de Procedimientos Civiles de dicho ordenamiento, pero, se insiste, en ningún momento se pronunció sobre el artículo 701; de ahí

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

que, por esta razón, es posible concluir que la contradicción de tesis es inexistente.

Todo lo anterior, permite establecer que la contradicción de tesis es inexistente, ya que los Tribunales Colegiados analizaron temas jurídicos diferentes, adoptándose criterios discrepantes, pues no se examinaron los mismos elementos.

Resultan aplicables a las consideraciones anteriores las tesis que se transcriben: Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: II, Julio de 1995 Tesis: 2a./J. 24/95 Página: 59

“CONTRADICCIÓN DE TESIS. ES INEXISTENTE SI LOS CRITERIOS

DIVERGENTES

TRATAN

CUESTIONES

ESENCIALMENTE DISTINTAS. Para que se configure la contradicción de tesis a que se refiere el artículo 197-A de la Ley de Amparo, es menester que las resoluciones pronunciadas por los Tribunales Colegiados que sustenten

criterios

divergentes

traten

cuestiones

jurídicas esencialmente iguales; por tanto, si la disparidad de criterios proviene de temas diferentes, la contradicción es inexistente.”. Octava Época Instancia: Tercera Sala Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Tomo: 72, Diciembre de 1993 Tesis: 3a./J. 37/93 Página: 44

“CONTRADICCIÓN DE TESIS. ES IMPROCEDENTE LA DENUNCIA

QUE

SE

FORMULA

RESPECTO

DE

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 33/2007-PS

RESOLUCIONES

EN

LAS

QUE

EL

PROBLEMA

JURÍDICO ABORDADO ES DIFERENTE Y DE LO SOSTENIDO EN ELLAS NO DERIVA CONTRADICCIÓN ALGUNA.

Los

artículos

107,

fracción

XIII,

constitucional y 197-A de la Ley de Amparo, regulan la contradicción de tesis sobre una misma cuestión jurídica como forma o sistema de integración de jurisprudencia, entendiendo por tesis el criterio jurídico de

carácter

general

que

sustenta

el

órgano

jurisdiccional al examinar un punto de derecho controvertido

en

el

asunto

que

se

resuelve.

Consecuentemente, debe considerarse improcedente la denuncia que se formula respecto de resoluciones que, aunque genéricamente, se hayan referido a un problema de similar naturaleza, en forma específica aborden cuestiones diversas y de lo sostenido en ellas no se derive contradicción alguna, pues no existe materia para resolver en la contradicción denunciada.”.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

ÚNICO.- No existe la contradicción de tesis a que este expediente 33/2007-PS se refiere, en términos del cuarto considerando de este fallo.

Notifíquese; remítase testimonio de la presente resolución a los tribunales de referencia y, en su oportunidad archívese el toca de la contradicción.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: José de Jesús Gudiño Pelayo, Sergio A. Valls

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Hernández, Juan N. Silva Meza, Olga Sánchez Cordero de García Villegas (Ponente) y Presidente José Ramón Cossío Díaz.

Firman el Presidente de la Sala y la Ministra Ponente con el Secretario de Acuerdos que autoriza y da fe. PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA.

MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.

PONENTE.

MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS.

SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA.

LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES.

FOEC-MTMZ.

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