MODIFICACIONES AL CONTRATO EN LA LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS Mauricio Subero Mujica Profesor de pregrado y posgrado de la UCAB

A continuación analizaremos los presupuestos, las condiciones y las consecuencias de las modificaciones contractuales previstas en la Ley de Contrataciones Públicas (LCP): 1.- Modificaciones dispuestas unilateralmente por el órgano o ente contratante. Artículo 106 Modificaciones El órgano o ente contratante podrá, antes o después de iniciado el suministro de los bienes, la prestación de los servicios o la ejecución de la obra, introducir las modificaciones que estime necesarias, las cuales serán notificadas por escrito al contratista. Así mismo, éste podrá solicitar al órgano o ente contratante cualquier modificación que considere conveniente, la cual deberá ir acompañada del correspondiente estudio económico, técnico y de su presupuesto, y el órgano o ente contratante deberá dar oportuna respuesta a la misma. El contratista sólo podrá realizar las modificaciones propuestas cuando reciba autorización por escrito del órgano o ente contratante, debidamente firmada por la máxima autoridad o de quien éste delegue.

Esta norma consagra una verdadera potestad pública: la potestad del órgano o ente contratante de modificar los términos del contrato. Es importante, por lo que vamos a explicar más adelante, tener presente entonces que estamos en presencia de una potestad pública que, por ende, queda sometida a las normas y principios generales que rigen el ejercicio de cualquier potestad. Esta norma además, junto con las demás disposiciones que consagran las potestades del órgano o ente contratante en el marco del contrato, ha venido a recoger, a texto expreso, lo que la doctrina y la jurisprudencia ya habían predicado como un elemento característico de los contratos administrativos; pero al hacerlo ha reavivado y catalizado la polémica que por mucho tiempo ha gravitado sobre esta figura.

A.- La potestad de modificación unilateral del contrato y la teoría del contrato administrativo. Desde hace mucho tiempo1 la jurisprudencia y la doctrina nacional admiten la potestad de la Administración de introducir unilateralmente modificaciones al objeto del contrato; pero, eso sí, tal potestad -que se identifica bajo el calificativo de ius variandi o potestas variandi- era predicada, únicamente, en el marco de los “contratos administrativos”. Como es sabido, a partir del contenido de la doctrina francesa en la materia, la doctrina y jurisprudencia venezolanas, durante casi 70 años, han sostenido la existencia de los llamados contratos administrativos. Con esta noción, ante todo se traza un límite que divide la contratación del Estado en dos grandes bloques: los contratos de Derecho Común, por una parte y, por la otra, los contratos administrativos. Junto con esta escisión de la actividad contractual del Estado se sostiene que cada uno de los tipos contractuales mencionados -contratos de Derecho Común y contratos administrativos- están sometidos a un régimen sustantivo diferente. Mientras los contratos de Derecho Común -llamados, sencillamente, los contratos de la Administración- se rigen por las normas del Derecho civil, mercantil, laboral o la que corresponda según la materia, los contratos administrativos, por el contrario, están regidos por un régimen especial, que es, supuestamente, un régimen de Derecho Público, y más específicamente, por un régimen de Derecho Administrativo2.

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Vid.: Subero Mujica, Mauricio: La Noción de Contrato Administrativo y la Jurisprudencia en Venezuela, en: Derecho Administrativo Iberoamericano. Ediciones Paredes, Caracas 2007, Tomo 3, p. 2025 y ss. En la sentencia de fecha 05-12-44, la Corte Federal y de Casación, señaló que: “En el contrato administrativo de obra pública, como en todos los que interesan a un servicio público, la parte representada por la autoridad administrativa no está obligada inflexiblemente por la regla de derecho privado de la intangibilidad de los contratos; sin necesidad de acuerdo previo con la otra parte, tiene el derecho de introducir modificaciones (...)” 2 En la sentencia de fecha 5 de diciembre de 1944 dictada en el caso: N. V. Aannemerbeddrijt voorhen T. den Brejen Van Den Bout o Puerto de la Guaira -la primera en la que alguna vez se reconoció y caracterizó la figura de los contratos administrativos- la Corte Federal y de Casación sostuvo la inaplicación a los contrato administrativos de los principios del Derecho privado, en los siguientes términos: “[e]s en la doctrina de los

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Ahora bien, para fijar la diferencia entre un contrato de Derecho común del Estado y un contrato administrativo la jurisprudencia se ha fundado, principalmente, en el objeto del contrato, de suerte que serían contratos administrativos aquellos cuyo objeto está ligado a un servicio público o una prestación de interés general. Aunque en este punto la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal luce confusa, pues en algunas ocasiones se incluyen en los fallos alusiones al servicio público, así como también a “prestaciones de utilidad pública” y al “interés general o colectivo”3; así como a “una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público”4. Estas expresiones y otras tantas empleadas en diversos fallos de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia5, crean, todas ellas, una sensación de incertidumbre debido a su imprecisión. Ahora bien, lo cierto es que la teoría del contrato administrativo enseña que, una vez identificado uno de tales contratos, en función del análisis hecho, grandes autores modernos y no en preceptos legales especiales en donde se establece que no deben aplicarse por analogía a los contratos administrativos de suministros de provisiones ni a los de trabajos públicos, las disposiciones de Derecho Privado sobre el contrato de venta ni sobre el arrendamiento o locación de cosas, se trata de la aplicación de conceptos jurídicos nuevos incompatibles con algunos preceptos del Derecho Privado y que por tanto, éstos deben ponerse a un lado.” Desde entonces hasta hoy en día la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, así como la de los demás tribunales que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa, ha insistido en el reconocimiento de los contratos administrativos, como una especie contractual disciplinada por reglas y principios de Derecho Público, que lo distinguen de la contratación propia del Derecho común. Así, en sentencia de fecha 12 de noviembre de 1954, sobre el caso MACHADO-MACHADO o Conejos Mestizos, la misma Corte Federal y de Casación volvió a señalar que “[f]rente a muchas discrepancias surgidas entre multitud de autores, de las cuales no es el caso tratar, es un hecho cierto y admitido hoy por la jurisprudencia y la doctrina, la existencia de negocios contractuales entre los particulares y la administración pública, regidos por el derecho público. […]” Posteriormente, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1983, en el caso CERVECERÍA DE ORIENTE, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia señaló que “[l]a evolución de la teoría del contrato administrativo […] y el hecho evidente de su consagración legislativa en nuestro derecho positivo (artículo 42, ord. 14 L.O.C.S.J.) conducen a la Corte a concluir en la existencia de negociaciones celebradas por las administraciones públicas que están sometidas a un régimen de derecho público del cual dimanan importantes consecuencias jurídicas, siendo una de ellas de las más resaltantes […] el órgano de competencia jurisdiccional para conocer de los litigios que se produzcan con motivo de tales negociaciones.” 3 Sobre el empleo de todos estos términos véase la mencionada sentencia del caso ASFAPETROL, mencionada en la nota anterior. 4 Son muchas las sentencias de la Sala que hacen alusión a este mismo término, como ejemplo de ello puede verse la sentencia No. 685 del 16 de mayo de 2002, la sentencia No. 53 del 21 de enero de 2003 y la No. 1839 del 20 de noviembre de 2003. 5 Una indicación mucho más precisa de las expresiones empleadas por la jurisprudencia puede verse en el trabajo de Jesús CABALLERO ORTIZ, Una Concepción Amplia del Contrato Administrativo es Contradictoria con las Prerrogativas de la Administración, en Ensayos de Derecho Administrativo, Libro Homenaje a Nectario Andrade Labarca, T.S.J., Caracas, 2004, Vol. I, pp. 209 y sig.

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principalmente, sobre su objeto, o mejor dicho, sobre el vínculo entre el objeto del contrato y un servicio público o una actividad de interés general o público, debe entonces sostenerse que ese contrato en particular queda sometido a un régimen sustantivo especial de Derecho Público. Este régimen especial de los contratos administrativos se ha identificado con la existencia de ciertas prerrogativas de la Administración que, a falta de previsión positiva, han sido calificadas como “cláusulas exorbitantes implícitas” 6, lo cual no hace más que expresar la supuesta existencia de ciertas potestades de la Administración no previstas en el contrato. La jurisprudencia, en ausencia de una norma expresa que consagrara estas potestades, llegó a signarles la denominación de “cláusulas exorbitantes de la Administración”7 (resaltado añadido). Denominación que resulta paradójica, dado si se trata de una cláusula, es decir, de una disposición contractual, entonces ella sería el producto del acuerdo de la voluntad de las partes, pero la verdad es que la idea de una cláusula de la Administración (que, por ende, no es una cláusula que de las partes), en verdad, lo que esconde es la noción real de una supuesta potestad de la Administración contratante que, como tal potestad, sería de la Administración y sólo de ella, pues no podría ser jamás el producto de un acuerdo de voluntades. Y es que la idea de unas cláusulas exorbitantes implícitas no es más que un eufemismo, empleado para eludir el imperio del principio de legalidad, pues si se afirmase tajantemente que se trata de una potestad pública entonces sería imposible eludir las implicaciones de este principio, pero en ausencia de cláusulas contractuales expresas que prevean tales poderes, el único atajo retórico que quedaba era afirmar entonces que nos encontrábamos ante cláusulas contractuales de carácter implícito, como si el incluir estos poderes bajo el apelativo de cláusulas bastase para eludir la necesidad de una previsión legal expresa que los consagrase.

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Vid.: sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 1002 del 5 de agosto de 2004, caso DHL FLETES AÉREOS, C.A. 7 Vid.: sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 3113 del 19 de mayo de 2005, entre otras.

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Ahora bien, es obvio que en este caso no se trata de cláusulas contractuales, desde que no son disposiciones derivadas del acuerdo de voluntades. Pero entonces, si se tratase de potestades de la Administración, ellas deberían haber sido atribuidas por la legalidad, tal como lo ordenan los artículos 137 y 141 de la Constitución, y en armonía con estas normas constitucionales, los artículos 4 y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Sin embargo, la jurisprudencia nacional parece haber pasado por alto el rigor que impone el principio de legalidad para sostener -en muchos casos bajo el eufemismo de las cláusulas implícitas- que tales potestades se entienden incorporadas al contrato administrativo, como si con ello bastase para no seguir indagando si existe o no una disposición legal que la consagre. En efecto, aún antes de la vigencia de la LCP, la jurisprudencia había insistido en sostener la existencia de tales potestades, incluso en ausencia de disposiciones legales que las previesen. Todo ello a pesar de que en otros países, incluso los defensores de la existencia de diferencias sustanciales entre los contratos administrativos y los de Derecho privado, admiten que las potestades de la Administración en el marco del contrato, si no están previstas contractualmente, derivan ex lege. La posición asumida en este punto por la jurisprudencia fue el blanco de muchas críticas por parte de la doctrina (que se unió a otros muchos aspectos criticables de la noción de contrato administrativo, tal como se ha manejado en Venezuela), la cual, con razón, no encontraba justificación para que se sostuviera que una potestad pública pude ser ejercida sin que exista una norma legal que previamente la delimite y asigne al ente público en cuestión8.

Vid.: Subero Mujica, Mauricio: La Noción de Contrato Administrativo…, Op. Cit. p. 2050. Hernández, José Ignacio: El Contrato Administrativo en la Ley de Contrataciones Pública, en: Ley de Contrataciones Públicas. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2008, p. 227; y Torrealba, Miguel Ángel: Las Actuaciones Bilaterales: Los Contratos Públicos y los Convenios en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en La Actividad e Inactividad Administrativa y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2012, p. 227 entre muchos otros. 8

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Con la LCP algunas de estas potestades encuentran ahora expresión legal concreta. Pero ¿ha contribuido esto a apaciguar las críticas?. Muy lejos de esto, la polémica se ha agravado. Nótese que actualmente la LCP reconoce que los órganos y entes de la Administración ostentan potestades como la de modificar unilateralmente el contrato, pero tal potestad no se ejerce exclusivamente en el marco de los contratos administrativos. En efecto, se trata en este caso de una potestad que se puede ejercer respecto a los contratos de suministros, de servicios comerciales y de obra, independientemente del objeto concreto de cada contrato e independientemente también del vínculo de ese objeto con prestaciones de servicio público o de interés general. En definitiva, se trata de potestades que no son privativas de los contratos administrativos. Esta situación ha vuelto a poner en tela de juicio a la noción de los contratos administrativos. En efecto, si el poder de modificación unilateral del contrato requiere de su consagración en un texto legislativo, como sucede con el artículo 106 de la LCP, es, precisamente, porque se trata del ejercicio de una potestad pública que, como tal, debe respetar las exigencias del principio de legalidad. Adicionalmente, si potestades como el ius variandi, gracias a la LCP, son hoy día ejercitables en el marco de una gran cantidad de contratos del Estado, independientemente de las prestaciones previstas en tales contratos, es porque, entonces, se trata de una potestad que no marcha vinculada a contratos que están particular o estrechamente ligados a actividades de servicio público o de interés general. En fin, que el objeto del contrato no determina las potestades que puede ejercer la Administración. Lo anterior, viene a apoyar, además, otra posición sostenida por una parte importante de la doctrina, esto es, que hoy día es imposible seguir afirmando que existen contratos del Estado regidos por el Derecho Común, frente a otros contratos del Estado regidos por el Derecho Público. En todo contrato del Estado existirá siempre una interaplicación de normas de Derecho Privado y Derecho Público, y la normativa aplicable en cada uno será determinada en atención al Derecho positivo, 6

por lo que las divagaciones sobre el objeto del contrato y su vínculo con el servicio público o con actividades de interés general se justifica sólo si esto es relevante para interpretar la noma positiva, lo que no sucede, sin embargo, con la LCP. Por todo esto es que disposiciones como el artículo 106 de la LCP han venido a poner sobre la mesa la utilidad actual de la figura de los contratos administrativos, lo que equivale, sencillamente, a sostener su inutilidad y a recomendar que esta noción, tal como la hemos conocido hasta ahora, sea desechada.

B.- Sobre el ejercicio del ius variandi y sus consecuencias. Esta potestad se suele justificar en que la Administración viene a cumplir un rol de correa de transmisión entre las necesidades que derivan del interés general y la actividad propia del contratista, lo cual le permitiría adaptar constantemente el alcance del contrato a lo que el interés general exige, con la inmediatez que este fin demanda. Ahora bien, es necesario destacar que, en todo caso, el ius variandi, como cualquier otra potestad pública no puede ser ejercido arbitrariamente por la Administración. En primer lugar, esta potestad puede ejercerse únicamente por razones de interés general, lo cual debe hacerse constar en la decisión de la Administración, la cual, además, debe constar en un acto administrativo que debe estar correctamente motivado9. Este poder de la Administración, por lo tanto, no puede ser empleado con fines distintos de los que dicta el interés general. No es, por ello, admisible la modificación del contrato que tenga como finalidad real eludir reglas concretas de selección del contratista (por ejemplo: realizando la adjudicación directa de una obra, en razón de su cuantía, para luego elevar el monto del contrato en uso del ius variandi eludiendo así la aplicación de procedimientos competitivos de selección del

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El artículo 39 del Decreto-Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo Régimen de Concesión prevé expresamente que la modificación del contrato de concesión debe hacerse mediante acto debidamente motivado.

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contratista; o previendo en el procedimiento un alcance limitado de las obras a ejecutar para permitir la participación de determinadas empresas de escasa experiencia, para, una vez adjudicado el contrato, ampliar este alcance por una modificación unilateral del contrato). Asimismo, el ejercicio del ius variandi no pude implicar la desnaturalización de la contratación misma. El contratista no puede, por virtud del ejercicio de los poderes de la Administración, quedar obligado a la ejecución de prestaciones esencialmente distintas de aquellas para las cuales ha prestado su consentimiento. Igualmente, una drástica disminución de las obligaciones del contratista, producto del ejercicio del

ius

variandi,

que

suponga

una

equivalente

disminución

de

las

contraprestaciones que recibiría el contratista, podría tener como consecuencia, incluso, la resolución del contrato en virtud del decaimiento de la causa de las obligaciones del contratista10. Por otra parte, la potestad de la administración de modificar el contrato no puede producirse sin el reconocimiento de una justa compensación al contratista. Se suele señalar que los trastornos del equilibrio económico – financiero del contrato que deriven del ejercicio del ius variandi deben ser compensados por la Administración en beneficio de la continuidad del servicio público. Sin embargo, hablar en este caso de un trastorno del equilibrio económico del contrato nos resulta forzado, pues la mera modificación contractual no genera, per se, un daño económico al contratista; en estos casos lo que puede suceder, a lo sumo, es que el contratista se vea obligado a ejecutar mayores prestaciones que las pactadas originalmente o, incluso, a realizar trabajos no previstos. En estos caso lo que debe suceder es que la Administración deberá pagar la remuneración correspondiente en la medida que dichas prestaciones o trabajos se ejecuten, según el nuevo alcance del contrato. Esto es lo que establece el artículo 107 LCP. En mi opinión el ejercicio del ius variandi no obliga a reequilibrar un contrato

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El artículo 39 in fine del Decreto-Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo Régimen de Concesión, establece el derecho del concesionario a exigir la rescisión del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le ocasione, si ésta es igual o mayor al 20% del valor inicial del contrato.

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supuestamente en desequilibrio, sino que simplemente redefine el alcance de las mutuas obligaciones de las partes, las cuales deberían ser satisfechas en la medida que se ejecuten, según lo que prevea el contrato. Finamente, debe observarse que aunque esta regulación es un traslado casi idéntico de la normativa contenida en las CGC, se ha omitido trasladar a la LCP lo que aquellas normas establecían sobre el pago de anticipos para la ejecución de los trabajos no previstos que sean producto de una modificación contractual. A nuestro juicio la estipulación de estos anticipos resulta muy importante, pues de lo contrario, la modificación podría constituirse en una carga muy significativa para el contratista o, en todo caso, podría aumentar los costos financieros del contrato. Considero que nada se opone a que las partes pacten el pago de estos anticipos en caso de modificaciones contractuales, tal como lo establecían las CGC.

C.- La modalidad de la modificación solicitada. De acuerdo con el artículo 106 de la LCP, el contratista también puede solicitar que el contratante ejerza su potestad de modificación unilateral del contrato, para lo cual debe formular su solicitud y acompañarla de los estudios económicos, técnicos y presupuestarios. El contratante, debe dar oportuna respuesta a la solicitud. Considero que, aun cuando medie la solicitud del contratista, la modificación debe constar en un acto administrativo debidamente motivado; motivación esta que, se insiste, solo puede encontrar asidero en el interés general. A todo evento, el contratista sólo puede ejecutar la modificación propuesta si ha recibido una respuesta expresa afirmativa. La LCP exige que esta “autorización” emane de la “máxima autoridad”, lo que consideramos desproporcionado e injustificado, pues no vemos razón para elevar este tipo de decisiones a la máxima autoridad, sobre todo si se toma en cuenta que de acuerdo con el artículo 2° del RLCP la Unidad Usuaria es la encargada de administrar el contrato.

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D.- Pago de las modificaciones. El contratante debe reconocer y pagar las modificaciones que él mismo disponga (art. 107 LCP) o, en términos de la Ley, que hayan sido autorizadas. En el caso de ejecución de obras, lo ejecutado sin esta autorización no sólo no será pagado, sino que se puede disponer su demolición. 2.- Modificaciones acordadas por las partes. El artículo 131 del RLCP prevé la posibilidad de que las partes acuerden modificaciones al documento principal del contrato, así como a los documentos técnicos. Estas modificaciones pueden emplearse tanto para aclarar o especificar circunstancias o prestaciones ya previstas en el contrato, o bien para modificar el alcance del objeto del contrato, tal como se deduce del único aparte de esta norma, en el cual se alude a modificaciones “sustanciales” relacionadas con los bienes y servicios a suministrar u obra a ejecutar. Estas modificaciones “sustanciales” deberán cumplir los mismos trámites previstos para la suscripción del contrato original. Esto implica cumplir con los procedimientos propios del control fiscal. El Reglamento no aclara qué es una modificación sustancial al contrato, así que tocará al intérprete, basado en los principios recogidos en el artículo 12 de la LOPA, determinarlo en cada caso. A todo evento, a modo de parámetro racional, puede tomarse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 147 del RLCP las modificaciones superiores al 10% del monto original del contrato requieren ser aprobadas por la máxima autoridad, por lo que puede pensarse que cualquier modificación igual o superior a ese límite es sustancial; lo cual no implica necesariamente que por debajo de esa frontera la modificación no sea sustancial, sólo supone la seguridad de que las modificación que alteren en más del 10% el monto contractual son sustanciales. 3.- Causas de modificación del contrato. Artículo 108 Causas de modificación del contrato Serán causas que darán origen a modificaciones del contrato las siguientes: 1. El incremento o reducción en la cantidad de la obra, bienes o servicios originalmente contratados. 2. Que surjan nuevas partidas o renglones a los contemplados en el contrato. 3. Se modifique la fecha de entrega del bien, obra o servicio. 4. Variaciones en los montos previamente establecidos en el presupuesto original del contrato.

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5. Las establecidas en el Reglamento de la presente Ley.

Lo que este artículo presenta como “causas” de las modificaciones contractuales, en realidad son las consecuencias de tales modificaciones. Las causas deben estar siempre en una adecuada ponderación de las necesidades que impone el interés general, el cual debe ser apreciado por el contratante. 4.- Variaciones contractuales y precios. A.-Si se trata del aumento de la cantidad de obras, bienes o servicios los precios aplicables deben ser los mismos que ya estaban previstos en el contrato para las obras, bienes o servicios de la misma categoría estipulados en el contrato. Así se prevé expresamente para el caso de los obras en el artículo 143 del RLCP, y no vemos razón alguna para que no se proceda de igual forma en caso de contratos de servicio y de suministro. B.- Si se trata de obras adicionales o de nuevas partidas o renglones en los suministros y servicios, ni la Ley ni el Reglamento prevén cuáles serán los precios aplicables.11 En nuestra opinión estos precios deberán ser objeto de un nuevo acuerdo entre las partes; se trataría en estos casos de la celebración de los acuerdos adicionales que prevé el artículo 131 del RLCP.

Para el caso de las obras el art. 144 del RLCP –reproduciendo el art. 71 de las CGC- prevé que son obras adicionales aquellas cuyos precios no han sido previstos en el presupuesto original del contrato. El Concretamente, son obras adicionales: 1. Las obras extras: aquellas que aparecen en los planos y especificaciones cuyos precios han sido omitidos. 2. Las obras complementarias: las no se señalan en los planos ni en las especificaciones (por ende, carecen de precios) pero son necesarias y 3. Las obras nuevas: las que son producto de las modificaciones contractuales y que carecen de precios previstos. 11

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