MUJERES: HACIA LA IGUALDAD EFECTIVA Viviana Bohórquez Monsalve*

Abstract Beyond the inventory of the rights that have been recognized formally to woman, it’s relevant to point out the progress that our system has made towards effective equality, which has been materialized in the transformation y modifications that been made to the civil, criminal and labor law, in the constitution. It’s also important to note specific cases, in which by the way of a tutela there has been protection of women’s rights, because of threats or violations caused by discriminative patterns, that impose unjustified, unnecessary and unconstitutional differences in women’s life. This is the beginning of a systematic analysis of case law of the constitutional court and the protection against discrimination.

Resumen Más allá del inventario de derechos reconocidos formalmente a las mujeres, es relevante señalar los avances en nuestro ordenamiento jurídico hacia la igualdad efectiva, la cual ha sido materializada en las transformaciones y modificaciones que por vía constitucional se ha realizado a la legislación civil, penal *

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Abogada egresada de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, Investigadora del Centro de Derechos Humanos y Litigio Internacional -CEDHUL..

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y laboral. De igual forma, es importante darle mirada a los casos concretos donde por vía de tutela se ha protegido los derechos de las mujeres, ante amenaza o vulneración por patrones discriminatorios, que imponen diferencias injustificadas, innecesarias y por tanto, inconstitucionales a la vida de las mujeres. Lo anterior, a partir de un análisis sistémico de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la protección al derecho a la igualdad y no discriminación.

Key words Affirmative action. Materialization of justice. No discrimination. Lawsuit Tutela. Unconstitutional lawsuit. Discriminatory treatment.

Palabras clave Igualdad efectiva. Materialización de la justicia. No discriminación. Acción de tutela. Acción de Inconstitucionalidad. Trato discriminatorio ********** La Constitución, las leyes especiales, algunos decretos reglamentarios, las acciones afirmativas, las convenciones internacionales de Derechos Humanos y los Tratados en materia de los derechos de la mujer; parecen un buen inventario formal del reconocimiento que en los últimos años han tenido las mujeres dentro de los ordenamientos jurídicos y las agendas de los Estados en el ámbito internacional. Sin embargo, la realidad desborda los límites del Derecho, las mujeres siguen siendo las más afectadas en el marco del conflicto armado, la violencia, la discriminación social, económica y cultural1. 1

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En un estudio sobre la legislación y la jurisprudencia acerca de los derechos de las mujeres: “Cuerpo y derecho”, se dice al respecto: “(…) La diferencia entre el ingreso de las mujeres y el de los hombres sigue siendo bastante alta en Latinoamérica, aunque la brecha se ha ido cerrando en la década de los noventa. Sin embargo, en la mayoría de los países las mujeres devengan 50% del salario percibido por un hombre en la misma situación.” Luisa Cabal, Julieta Lemaitre, y Mónica Roa (ed.) Cuerpo y Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 2001.

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El presente ensayo pretende mostrar algunos de los avances respecto al reconocimiento de los derechos de la mujer, a través de un análisis de los fallos de la Corte Constitucional de Colombia. En dos sentidos, primero las modificaciones que se han introducido a la legislación penal, civil y laboral, a través de demandas de inconstitucionalidad y segundo, la protección de los derechos de las mujeres en casos concretos, los cuales configuran precedente tratándose de la vulneración o amenaza del derecho a la igualdad y no discriminación. Para tal efecto, es preciso advertir que la Constitución Política de 19912 trajo consigo no sólo la declaración expresa de la igualdad de derechos para todas las personas, sino que de manera explícita consagra la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres. De la misma forma estatuye la no discriminación contra la mujer por su condición sexual. En tal medida, el criterio de interpretación del principio de igualdad3 se convierte en una categoría transversal dentro del sistema jurídico, pues un Estado democrático debe abstenerse de realizar acciones que vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, que afecten derechos fundamentales de las mujeres como la 2

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“La Constitución consagra un sistema de garantías constitucionales en favor de la igualdad real y efectiva de la mujer, que prohíbe la discriminación por razones de sexo (CP art. 13), reconoce igualdad de derechos a la mujer respecto del hombre (CP art. 43) y dentro de la pareja (CP art. 42), prohíbe toda forma de discriminación en su contra (CP art. 43), le otorga una especial asistencia y protección del Estado en determinadas circunstancias de la vida - durante el embarazo y después del parto, como cabeza de familia (CP art. 43) -, garantiza la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración (CP art. 40) y asegura en su favor la igualdad de oportunidades en el terreno laboral, incluso brindándole una protección especial (CP art. 53).” Sentencia T-98 de 1994. Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que “(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.” El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad

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dignidad humana, la libertad, la integridad física y el libre desarrollo de la personalidad. En Colombia las acciones constitucionales más utilizadas para proteger el derecho a la igualdad y los otros derechos que se vulneran, que afectan de forma directa o concreta los derechos de la mujer, son la acción de tutela y la pública de inconstitucionalidad. El juez constitucional en los fallos de tutela actúa como guardián de la Carta Política, y desempeña un papel protagónico en la vigencia de los derechos fundamentales de las mujeres. Por tal razón, es fundamental realizar un estudio y análisis de casos concretos donde se han dado soluciones por vía jurisprudencial tendientes a la materialización de la justicia. No obstante, más allá de los postulados formales, hay que reconocer la dificultad o disparidad existente entre norma y realidad, pues por un lado se llevaron a cabo adelantos en materia de legislación en derechos humanos a nivel mundial, interamericano4 y nacional para transformar la normatividad que mostraba a la mujer como un ser incapaz, y de esta forma, promover la eliminación de la discriminación. Empero, con el tiempo, la violación sistemática de los derechos fundamentales, llevó a que esta discusión avanzará a crear instrumentos o acciones publicas, dada la dificultad de poder garantizar efectivamente los derechos de las mujeres. Luego se puede concluir que no es suficiente el reconocimiento constitucional y legal si no se crean herramientas efectivas para el goce y disfrute de los derechos humanos de las mujeres.

a. Legislación Civil Además de leyes modificatorias que implicaron avances, inclusive antes de la Constitución de 1991 (por ejemplo, la Ley 28 de 1932 o el Decreto 2820 de 1974), la transformación de la legislación que promueve patrones 4

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La Convención para la eliminación de la discriminación contra la mujer, aprobada por la Organización de Naciones Unidas (ONU) en diciembre de 1979 y cuenta, a marzo de 2004, con 177 ratificaciones. El Protocolo Facultativo de la Convención fue aprobado por la ONU en diciembre de 1999 y a febrero de 2004, cuenta con 60 ratificaciones, y la Convención Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA). Entró en vigor el 5 de marzo de 1995 y cuenta actualmente con 31 ratificaciones.

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de discriminación contra la mujer ha sido modificada paulatinamente a través de demandas de inconstitucionalidad. En especial tratándose de normatividad en materia de Civil, que si bien son textos legales preexistentes a la Constitución de 1991, es preciso advertir que toda norma que contrarié los principios y derechos constitucionales con respecto a la igualdad, debe ser declarado por tanto inconstitucional (Artículo 4 de la C. Pol.). Pese a que existen diferenciaciones constitucionalmente válidas, éstas deben sustentarse en criterios razonables y objetivos que así lo justifiquen. Uno de los artículos del Código Civil demandado en defensa de los derechos de las mujeres y en aplicación del principio a la igualdad y no discriminación, fue analizado por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-082 de la cual fue Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz en el año de 1999, a través de la cual se declaró inconstitucional la norma que establecía la nulidad del matrimonio cuando hubiese sido celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice. Consideró la Corporación que: “El principio de tratamiento igual reconocido constitucionalmente se configura, entonces, en un derecho fundamental de cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la persona humana. En consecuencia, cualquier acto que pretenda “anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales”5, como puede serlo el sexo, es un acto discriminatorio proscrito por la Constitución.”6 En sentencia C-112 de 2000, la Corte Constitucional decidió declarar INEXEQUIBLE la expresión “de la mujer”, del artículo 126 del Código Civil7, en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (arts. 13 y 43 C.Pol.), se trata del juez de la vecindad de aquel contrayente, cuyo domicilio fue escogido por los futuros cónyuges como lugar para celebrar el matrimonio. Sin duda, esta norma era producto de la falta de independencia que poseían las mujeres desde décadas anteriores, donde el padre o en su defecto el marido, tenia las facultades de disponer de sus derechos, en tanto eran consideradas incapaces. 5

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“Sobre el concepto de acto discriminatorio, véase la Sentencia T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.” Corte Constitucional, Sentencia C -082 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Diáz Código Civil Artículo 126.- El matrimonio se celebrará ante el juez del distrito de la vecindad de la mujer, con la presencia y autorización de dos testigos hábiles previamente juramentados. Norma declarada inconstitucional.

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Asimismo, en protección al derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad la Corte Constitucional declaró inexequible la norma que establecía que cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto. Sostuvo en dicha ocasión que: “Las normas acusadas contienen una preceptiva que afecta el espacio de libertad de la mujer para buscar una nueva opción de vida, ante la posibilidad de contraer nuevas nupcias; que la coloca dentro de una situación de sospecha sobre su comportamiento sexual, que desde luego afecta su dignidad, y que limita injustificadamente su derecho al libre desarrollo de la personalidad.”8 Bajo esta misma perspectiva, a través de la Sentencia C-507 de 2004, al decidir sobre la constitucionalidad de los artículos 34 y 140 del Código Civil, que consagraban la edad de hombre (14años) y mujer (12 años) para considerarlos púberes y la nulidad del matrimonio diferenciada por sexos. La Corte realiza un exhaustivo análisis para señalar que la diferencia según el sexo es injustificada y desproporcionada, a la luz de la Constitución y los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. Además, que contarían los fines del Estado y la protección especial que le da la carta a los derechos de las mujeres por la discriminación histórica que han sufrido. En tal sentido sostuvo que:”[e]l Estado colombiano adquirió, entre otros compromisos, el deber de (i) ‘adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer’ (artículo 2°-f); (ii) ‘modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (…)”9 Por consiguiente, se determinó que la edad de hombres y mujeres para considerarlos púberes respondía a los mismos criterios, por tanto la medida de diferenciación adoptada era inconstitucional. Luego, fue modificado el texto legal, donde se advierte que los hombres y las mujeres menores de 8 9

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Corte Constitucional, Sentencia C-1440 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

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14 años son considerados impúberes, lo cual trae las mismas consecuencias en materia de nulidad del matrimonio. Igualmente, el articulo 33 del Código Civil, que consagra la palabra hombre como genérico para referirse a mujeres y hombres, fue demandado ante la Corte Constitucional10, por considerar el actor que este lenguaje sexista promueve la discriminación contra la mujer, y que perpetúa la discriminación histórica referida a los roles culturales que les han asignado. Lo anterior muestra los avances constitucionales en la modificación de normas que restringían los derechos de las mujeres, bajo tratos diferenciadores, injustificados, innecesarios y en tal medida abiertamente inconstitucionales. No se puede afirmar que sean todas las modificaciones necesarias, pero sí constituye un avance gracias a los postulados de la Constitución Política y a la interpretación armónica que ha realizado la Corte Constitucional. Es así como los principales argumentos de las sentencias reseñadas se fundamentan en el respeto por la dignidad humana de la mujer y en el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, producto de los tratados y convenciones ratificados por Colombia, incluyendo las recomendaciones de organismos internacionales, relativos a la discriminación y la violencia contra la mujer como una violación sistemática de derechos humanos. Los efectos de las sentencias de constitucionalidad tratándose del reconocimiento y garantía de los derechos de las mujeres en términos de eficiencia son difíciles de determinar, en tanto están sujetos a las transformaciones culturales. Por consiguiente, es relevante el papel del Tribunal Constitucional al mostrarse coherente en ajustar la legislación que contiene elementos o tratos discriminatorios a los principios y derechos consagrados en la Carta Política. Además, se puede concluir que las modificaciones a la legislación civil dimensionan el papel de la mujer a partir del reconocimiento de la discriminación y por tanto, la necesidad de eliminar patrones que en otras épocas eran aceptados y legitimados por la sociedad. 10

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Dentro del trámite legal se encuentra la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 33 del Código Civil, actor Andrés Gómez Roldan, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto, Radicado: D-6178l.

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b. Legislación Penal Se puede indicar que la legislación penal ha tenido algunas modificaciones e interpretaciones en casos concretos en favor de los derechos de las mujeres, por la vía de las decisiones de la Corte Constitucional. De tal forma que ella ha introducido algunas modificaciones en materia de pruebas; ha condicionado la aplicación de penas y delitos a favor de los derechos de las mujeres y en materia carcelaria ha garantizado tratamientos dignos y respetuosos con referencia directa a los derechos de las mujeres. Por tal motivo, dentro de un proceso penal, la Corte tuteló el derecho a la intimidad y al debido proceso de una mujer víctima de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir y ordenó la exclusión de varias pruebas que indagaban sobre la vida íntima y sexual de la víctima para deducir de ella un consentimiento para la relación sexual objeto de investigación. Allí fue precisa al señalar “(…) que las víctimas de delitos sexuales tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la intimidad contra la práctica de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima, como ocurre, en principio, cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima, previo o posterior a los hechos que se investigan.”11 Lo que antecede, sin duda, corresponde a un caso relevante tratándose de protección de víctimas en delitos sexuales. Como es sabido, en Colombia este delito afecta a las mujeres en un porcentaje bastante alto.12 11

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Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Informe de Derechos Humanos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 1999, La violencia sexual en Colombia también es motivo de especial inquietud para la CIDH. En 1995, el Instituto de Medicina Legal de Colombia realizó 11.970 dictámenes para la investigación de delitos sexuales a nivel nacional. El 88% del total de víctimas corresponde a mujeres, lo cual representa una tasa de 34 mujeres por 100.000 habitantes.(20) Conforme a información recibida, se estima que anualmente ocurren unas 775 violaciones de adolescentes, y que la tasa de violación sexual para este grupo generacional es de 3,5 por cada mil mujeres; sin embargo, sólo un 17% de las víctimas denuncian tales hechos. Debe mencionarse además que el porcentaje estimado de agresiones sexuales cometidas por familiares en perjuicio de mujeres mayores de 20 años asciende al 47%.

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Por consiguiente, brindar un mínimo de garantías judiciales y protección de los derechos fundamentales constituye un avance para la verdad, la justicia y la reparación a las mujeres, y a su vez, un paso para que cesen la impunidad y el olvido en materia de delitos sexuales. Bajo el mismo entendido, con referencia a la práctica de pruebas en delitos sexuales, la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 822 de 2005, afirmó: “(…) en el artículo 4 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, se establecen varios compromisos para que los Estados garanticen a la mujer víctima de violencia, su derecho a ser tratada con consideración y respeto por su dignidad, la obligación de adoptar medidas que eviten una segunda victimización, pero también a proceder con la debida diligencia a prevenir, investigar y castigar los actos de violencia contra la mujer.”13 Con todo, el análisis general de la práctica de pruebas en materia de delitos sexuales muestra no sólo una posición coherente en protección de víctimas a la luz de los postulados constitucionales, sino además señala que es deber del Estado brindar protección especial a la mujeres, ante la posible doble victimización a que pueden estar sujetas, lo que contraría las convenciones internacionales en materia de derechos humanos ratificadas por Colombia. Por otra parte, respecto a la problemática del aborto en Colombia, es necesario indicar que es ante todo un asunto de derechos humanos, y que por tanto penalizarlo en todos las circunstancias es una medida claramente desproporcionada e irrazonable, pues establece una interpretación absoluta del derecho a la vida del nasciturus sobre los derechos de la madre, en contra de los principios y derechos fundamentales. Lo cual ha cobrado la muerte de cientos de mujeres en Colombia, y lo ha convertido en la segunda causa de mortalidad materna; además de las consecuencias en materia de salud pública, ante las practicas inseguras, riesgosas y desproporcionadas a las que son sometidas las mujeres. Si bien la Corte Constitucional, en sentencias C- 133 de 1994 y C-013 de 1997 habían declarado exequible la penalización del delito de aborto para 13

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Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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todos los casos, en reciente fallo decidió condicionar la existencia del delito a ciertas circunstancias y ajustar a la Constitución Política la garantía de los derechos de las mujeres. Así, mediante una sentencia histórica, proferida el 10 de marzo de 2006, la Corte Constitucional decidió modificar el Código Penal y proteger los derechos de las mujeres, al afirmar: “Declarar exequible el artículo 122 del Código Penal14, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos : a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.” 15 La sentencia condicionada a favor de los derechos de las mujeres constituye un primer paso hacia la igualdad y libre opción a la maternidad en Colombia. Lo cual en efecto conlleva a que la Corte Constitucional ordene al legislador reglamentar las circunstancias por medio de un mecanismo que logre de manera eficaz la protección de los derechos a la vida, libertad e igualdad, de tal modo que no se establezcan cargas desproporcionadas. Sin embargo, precisa “que en virtud del principio de favorabilidad penal contemplado en la Constitución Política la despenalización en los supuestos de indicación terapéutica, ética y eugenésica tendrán vigencia inmediata y no se requiere implementación legal alguna.”16 Lo anterior demuestra el compromiso del Tribunal Constitucional con el respeto de los derechos humanos, además de que retira a Colombia de la lista de los pocos países que consideran el aborto como delito en todos 14

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ARTICULO 122. ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior. Comunicado de Prensa de la Corte Constitucional, 10 de mayo de 2006, www.constitucional.gov.co. Al momento de escribir este artículo, la Corte Constitucional no ha dado a conocer el texto final de la sentencia. Corte Constitucional, Comunicado de prensa No 2 de la Sentencia C-355 de 2006, 11 de mayo de 2006.

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los casos. Visión que durante tantos años desconoció múltiples derechos fundamentales, al imponer cargas desproporcionadas a la vida y salud de las mujeres. En relación con el derecho a la igualdad y la protección al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, hay un caso especial en que la Corte le ordena a las autoridades penitenciarias no restringir ni imponer modelos de vestir a las mujeres, pues tal orden es abiertamente inconstitucional, en la medida en que estaba prohibida la entrada a las cárceles a las mujeres que no utilizaran falda o vestido. En esta oportunidad la accionante con orientación sexual diversa advierte que no se siente bien con esa clase de ropa y que no entiende la utilidad de la medida. Es así como por medio de la Sentencia T-624 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte señaló que: “se ha incurrido en una clara vulneración de los derechos fundamentales a: i.) el debido proceso, como ya se vio, por cuanto no existe norma que contenga esa exigencia; ii.) a la igualdad, pues la propia Ley 65 prohíbe toda forma de discriminación, la cual se evidencia en el presente caso por el factor sexo, ya que no existe fundamento razonable para exigir a las mujeres visitantes del Reclusorio el uso de falda para ingresar a sus instalaciones, pues esa norma, aunque como se vio no se halla materialmente en ley, reglamento, etc., conocido dentro de este proceso de tutela, lo cierto es que no existe ni se aplica para los hombres y, en ese orden de ideas, implica un trato desigual, no justificado ni permitido por la Constitución Política (art. 13) y iii.) el libre desarrollo de la personalidad, como quiera que se impone a un particular una determinada forma de vestir, con una determinada prenda, sin que tenga motivo jurídico que lo explique, como sí sucede en el caso, ya citado, de los reclusos.”17 Frente a la problemática de las cárceles y la protección de los derechos fundamentales de las mujeres, la Corte Constitucional ha sido garantista y ha tratado de eliminar o corregir las prácticas que atentan contra la dignidad humana. Así, por ejemplo en el caso que se presentó en la Cárcel de Villahermosa y en la Cárcel Distrital de Varones de Manizales, donde diferentes mujeres incoaron acción de tutela pues los guardias de los establecimientos penitenciarios les realizaban requisas intrusivas, 17

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Corte Constitucional, Sentencia T- 848 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis

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atentando contra la dignidad humana y el derecho a la salud. Así mismo prohibían el ingreso a las mujeres en los días del “periodo menstrual”. En esta oportunidad la Corte Constitucional resolvió proteger los derechos fundamentales, señalando que las requisas constituían un trato degradante e inhumano hacia las mujeres. Además, “consideró que las mujeres visitantes no pueden ser “(…) discriminadas al tener su período menstrual y tomar esa condición como limitante para que puedan realizar las visitas a que tienen derecho los internos (…)”. Si no es razonable constitucionalmente que la guardia requise con tactos vaginales a una persona, mucho menos puede considerarse razonable prohibir el ingreso a toda mujer por el sólo hecho de estar menstruando.”18

c. Legislación Laboral Tratándose de protección de las mujeres en condiciones de igualdad y protección del derecho al trabajo, se han dado en la jurisprudencia constitucional garantías especiales a las mujeres, que si bien ya disponía la legislación laboral, en la práctica eran poco aplicada, por el abuso de la posición dominante de muchos empleadores. Esto ha ocurrido en primera medida en relación con las mujeres trabajadoras en estado de gravidez; segundo, en lo referente al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; y tercero, cuando hat tratos que promueven la discriminación en la legislación y en casos concretos. Ahora bien, la Corte Constitucional ha reiterado la importancia y relevancia del derecho a la estabilidad laboral de la mujer en estado de embarazo como un derecho fundamental, y acerca de la procedencia de 18

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Corte Constitucional Sentencia T-848 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre el particular ver también la sentencias T-702 de 2001; MP Marco Gerardo Monroy Cabra, en dicha ocasión, la Sala Sexta de Revisión consideró que las requisas de los reclusos obligándolos a desnudarse y a mostrar sus partes íntimas vulneraba el derecho a la dignidad humana y por tanto debía ser suprimida y llevada a cabo bajo condiciones de respeto de la dignidad humana manifestada en la intimidad del recluso; sentencia T-269 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra, donde se decidió reiterar que no es razonable una requisa que se realice transgrediendo el derecho a la dignidad humana de la persona al manipular sus partes íntimas, existiendo otros mecanismos para garantizar la seguridad.

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la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable frente a casos de despidos de mujeres por causa del embarazo. En tanto, busca (i) promover la igualdad efectiva entre los sexos, (ii) proteger los derechos de los niños, (iii) respetar y reconocer la importancia de la familia. La jurisprudencia constitucional ha establecido que en tanto exista una relación laboral, cualquiera que ella sea, es predicable de la mujer embarazada o lactante el derecho a una estabilidad laboral reforzada, como una consecuencia del principio de igualdad, y por ende, su relación laboral no puede quedar ni suspendida ni terminada. Luego, se ha señalado que “la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas”19 Frente a la licencia de maternidad,20 la Corte Constitucional ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo o cuando el salario es su única fuente de ingreso. Ha sido bastante progresista con el término de solicitud de la licencia, al extenderlo a un año, por la protección constitucional del hijo recién nacido. 19

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Sobre la protección especial que se debe por mandato constitucional a la mujer embarazada véase Corte Constitucional sentencias: T-470 de 1997, T-315 de 1999, T-446 de 2000, T -749 de 2000, t -778 de 2000 T-1085 de 2003, T – 063 de 2004, T-149 de 2004, T -002 de 2006. Corte Constitucional, Sentencias con relación a la protección a la maternidad y pago de la licencia: T-270 de 1997, T-662 de 1997, T-210 de 1999, T-365 de 1999, T-558 de 1999, T-805 de 1999, T-467 de 2000, T-706 de 2000, T-765 de 2000, T-950 de 2000, T-978 de 2000, T-1081 de 2000, T-1090 de 2000, T-157 de 2001, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-160 de 2001, T-694 de 2001, T-736 de 2001, T-1002 de 2001, T-707 de 2002, T-880 de 2002 y T-885 de 2002. En algunos de los fallos antes citados, la madre devengaba un salario mínimo o menos. En tales casos se presume la vulneración del mínimo vital. En otros de los fallos citados, la Corte presume la vulneración del mínimo vital cuando el salario es el único medio de subsistencia de la madre.

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Respecto a factores de discriminación contra la mujer en la legislación, como es el caso del Código Sustantivo del Trabajo que integró la Convención IV de la O.I.T., la cual disponía entre otras cosas, la prohibición de contratar mujeres para ciertas labores nocturnas, la jurisprudencia introdujo un cambio trascendental. La normatividad establecía una medida que si bien era de tendencia proteccionista para su época, no dejaba de ser un trato injustificado que promovía la discriminación contra la mujer. Por consiguiente, la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad y señaló que no existía razón alguna para establecer tamaña limitación. Resulta interesante tener presente, como se hizo en la aclaración de voto a dicha sentencia, que la norma de la O.I.T. tenía por objeto proteger a la mujer, sometida a trabajos denigrantes y en condiciones que ponían en riesgo su vida e integridad. Hoy en día, una medida protectora de este tipo se torna discriminatoria pues no es actualizada. Esto refuerza la afirmación de que la discriminación tiene sentido en un momento histórico determinado.21 De igual forma, en un acto abiertamente discriminatorio que ejercía la Caja de Seguridad Social de Risaralda, no permitía afiliar al esposo de la accionante a los servicios médico-asistenciales que presta la entidad. En éste caso, la Corte Constitucional afirmó que: “El acto discriminatorio en contra de la petente en el trámite de la inscripción de su esposo es explicable, más no justificable, a la luz de la histórica discriminación a la que ha sido sometida la mujer, en multiplicidad de campos y actividades de la vida social, condición que pretende ser superada en parte con la adopción de un régimen jurídico más favorable a la mujer y de protección especial de sus derechos (art. 13 C. Pol.).”22 Otro caso relevante en materia de discriminación por razones de sexo, donde la Corte protegió y ponderó los derechos de las mujeres a la igualdad y no discriminación, es el de Ecopetrol, empresa que disponía beneficios diferentes para las esposas y esposos de los trabajadores indistintamente sin razones justificadas. Esto llevó a indicar que: “Al tomar ECOPETROL la citada decisión discriminó a la accionante, en cuanto le dio un trato en condiciones de inferioridad, frente a los trabajadores de sexo masculino 21 22

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Corte Constitucional, Sentencia C-622 de 1997. Corte Constitucional, Sentencia T 098 de 1997, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

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REVISTA DE TEMAS CONSTITUCIONALES

de la misma empresa, únicamente por razón de la condición sexual y sin ninguna justificación objetiva y razonable, lo cual es contrario al derecho fundamental a la igualdad que en forma general consagra el Art. 13 de la Constitución Política y que de modo particular para hombres y mujeres contempla el Art. 43 de la misma, disposiciones éstas que rigen no sólo para las autoridades públicas sino también para los particulares de conformidad con lo preceptuado en los Arts. 4º, 6º y 86 superiores.” 23 De igual forma, advirtió que el trato por parte de la empresa va en contra de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos. Indicó que: “Dicha discriminación quebranta también compromisos internacionales contraídos por el Estado colombiano, principalmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Arts. 3º y 26) y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Arts. 2º y 3º), adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de Diciembre de 1966, que fueron suscritos por Colombia el 21 de Diciembre del mismo año y aprobados mediante la Ley 74 de 1968, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) (Art. 24), aprobada mediante la Ley 16 de 1972, y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de Diciembre de 1979 y aprobada por medio de la Ley 51 de 1981.” 24 Para finalizar, es relevante advertir que el estudio de casos concretos y del precedente constitucional facilita la exigibilidad de los derechos fundamentales para las mujeres en Colombia y evidencia los avances más allá del reconocimiento formal de los derechos. A su vez, muestra el compromiso de los jueces constitucionales en la ponderación y alcance de los derechos fundamentales, y ejemplifica los alcances en la materialización de la justicia en Colombia. Como señalé anteriormente, para hacer realidad la normatividad nacional e internacional en torno a la igualdad y protección especial de los derechos de las mujeres, no sólo es necesario poner en marcha el aparato judicial sino además introducir el principio de igualdad material en la vida de las mujeres.

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Corte Constitucional, Sentencia T – 400 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentaría. Idem

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