NATURALEZA JURÍDICO-POLÍTICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

TESIS PARA OPTAR POR LOS TÍTULOS DE MAGISTER EN CIENCIA POLÍTICA CON ÉNFASIS EN INTEGRACIÓN Y PAZ Y MASTER INSCIENZE POLITICHE PER LA PACE E L’INTEGRAZIONE DEI POPOLI.

LUIS EDUARDO BELLÓN MORALES

DIRECTOR DE TESIS JOSÉ ALPINIANO GARCÍA-MUÑOZ, Ph.D.

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA MAGISTER EN CIENCIA POLITICA CON ÉNFASIS EN INTEGRACIÓN Y PAZ UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SALERNO MASTER INSCIENZE POLITICHE PER LA PACE E L’INTEGRAZIONE DEI POPOLI. BOGOTÁ D.C. – COLOMBIA JUNIO 2015

Dedicatoria

A mi esposa Linda Rene Díaz Palencia e hijo Samuel Bellón Díaz, quienes han sido un apoyo permanente durante estos años, especialmente durante el tiempo de trabajo en esta investigación, sus sacrificios y comprensión permitieron la culminación de este proyecto.

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Agradecimientos

Quiero reconocer a Dios el permitirme cursar esta Maestría, en ella he conocido gente de mucho valor personal y profesional. Agradezco al Doctor Antonio Scocoza, quien en su momento me guio en la elección del tema de investigación. También retribuyo en forma muy especial la oportunidad de conocer al Doctor José Alpiniano García, mi tutor de tesis, él me brindo sus conocimientos, pero especialmente me mostro los caminos para abordar esta investigación.

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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ------------------------------------------------------------------------------------- XI CAPÍTULO 1 --------------------------------------------------------------------------------------------- 1 ORIGEN HISTÓRICO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ------- 1 1. El ministerio público en la formación de la nación francesa --------------------------------- 2 1.1. Francia en los tiempos de Felipe el Hermoso.------------------------------------------------- 2 1.2. Los procureurs du roi franceses. ---------------------------------------------------------------- 4 1.2.1. Calidades y nombramiento. ----------------------------------------------------------------- 5 1.2.2. Funciones de control punitivo. ------------------------------------------------------------- 6 1.2.3. Funciones con la hacienda real. ------------------------------------------------------------ 8 1.3. Le gens de roi francés. --------------------------------------------------------------------------- 11 1.3.1. Conformación de la gens du roi. ---------------------------------------------------------- 12 1.3.2. Nombramiento. ------------------------------------------------------------------------------ 13 1.3.3. El ministerio público en la revolución francesa. ---------------------------------------- 15 2. La procuraduría en las leyes de indias----------------------------------------------------------- 16 2.1. Los procuradores en las audiencias reales de indias. ---------------------------------------- 18 2.1.1. Funciones de los procuradores en las audiencias reales. ------------------------------ 19 2.1.2. Fiscales, abogados y procuradores de las audiencias reales de indias. -------------- 20 2.2. Los procuradores generales. -------------------------------------------------------------------- 24 3. La procuraduría antes de la constitución política de 1991 ---------------------------------- 24 3.1. Breve análisis del discurso en angostura por Simón Bolívar. ------------------------------ 25 3.1.1. El cuarto poder. ------------------------------------------------------------------------------ 26 3.1.2. Proyecto sobre el cuarto poder. ----------------------------------------------------------- 28 3.1.3. Sobre la cámara moral. --------------------------------------------------------------------- 29 v

3.1.4. Montesquieu en Simón Bolívar ante el congreso de angostura. ---------------------- 30 3.2. La procuraduría en las constituciones colombianas. ---------------------------------------- 32 3.2.1. El ministerio público y el procurador en la constitución de 1830. ------------------- 33 3.2.2. El procurador general de la nación en la constitución de 1853. ---------------------- 37 3.2.3. El ministerio público en la constitución de 1858. -------------------------------------- 40 3.2.4. La constitución de 1863 y el ministerio público. --------------------------------------- 44 3.2.5. El ministerio público en la constitución de 1886. -------------------------------------- 46 CAPÍTULO 2 -------------------------------------------------------------------------------------------- 57 NATURALEZA POLÍTICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991 ------------------------------------------------------------------------------- 57 1. Proyectos sobre el ministerio público en la asamblea nacional constituyente. ---------- 57 1.1. El procurador general de la nación y la moralidad pública. -------------------------------- 60 1.2. El control fiscal en el procurador general de la nación. ------------------------------------- 61 1.3. El fiscal general de la nación en el ministerio público. ------------------------------------- 64 1.4. El defensor de los derechos o el defensor de los derechos humanos. --------------------- 68 2. ¿Asignación de competencias en el procurador general de la nación o institucionalización del defensor de los derechos? --------------------------------------------------- 69 2.1. La protección de los derechos humanos por el procurador general de la nación. ------- 70 2.1.1. La salvaguarda de los derechos humanos. ---------------------------------------------- 70 2.1.2. Protección de minorías, medio ambiente y derechos humanos. ---------------------- 78 2.1.3. Los defensores públicos. ------------------------------------------------------------------- 81 2.2. La creación de una nueva institución. --------------------------------------------------------- 82 2.2.1. El defensor de los derechos humanos. --------------------------------------------------- 82 2.2.2. El surgimiento de nuevos protectores de los derechos humanos. -------------------- 85 3. La propuesta y lo aprobado por la asamblea nacional constituyente de 1991 ---------- 90 3.1. El proyecto y plenaria de la asamblea nacional constituyente.---------------------------- 91 vi

3.1.1. Principios de la propuesta del defensor del pueblo. ------------------------------------ 92 3.1.2. La Propuesta del Defensor del Pueblo.--------------------------------------------------- 95 3.2. Lo decidido por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. ------------------------- 101 3.2.1. Las propuestas aditivas. ------------------------------------------------------------------ 101 3.2.2. Las propuestas sustitutivas. -------------------------------------------------------------- 103 3.2.3. Proyecto final en la plenaria de la asamblea nacional constituyente. -------------- 120 CAPÍTULO 3 ------------------------------------------------------------------------------------------ 128 LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y SU REALIDAD POLÍTICA. 128 1. La esencia de la procuraduría general de la nación ---------------------------------------- 131 1.1. Fundamentos normativos en la naturaleza Político-jurídica de la procuraduría. ------ 131 1.2. Consolidación de la procuraduría general como institución autónoma. ---------------- 137 2. Instituciones encargadas de la defensa de los derechos humanos ------------------------ 140 2.1. Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. ---------------------------- 142 2.2. Procuradurías delegadas, defensorías delegadas y defensoría de oficio. -------------- 152 2.3. El Presupuesto general de la nación y el ministerio público. ---------------------------- 154 3. Reformulación del ministerio público y sus entidades.------------------------------------- 158 3.1. Unificación de la procuraduría general y la defensoría del pueblo. -------------------- 160 3.2. Beneficios en la unificación de la Procuraduría y la Defensoría.------------------------ 163 CONCLUSIONES------------------------------------------------------------------------------------- 165 BIBLIOGRAFÍA -------------------------------------------------------------------------------------- 172

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Naturaleza Jurídico-Política De La Procuraduría General De La Nación

Resumen

La presente investigación está encaminada a conocer el origen histórico de la Procuraduría General de la Nación. En primer lugar se encuentran los antecedentes históricos que pueden ser la influencia real de lo que hoy conocemos como Procuraduría General de la Nación y el Ministerio Público colombiano. Posteriormente se realiza un estudio sobre las propuestas presentadas ante la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, para establecer si la institución fue un fracaso para las instituciones políticas colombianas. Finalmente se efectúa un análisis crítico sobre la situación actual de la moral pública y la defensa de los derechos humanos en Colombia, aunada a un análisis de la asignación presupuestal de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo para observar el cumplimiento de sus objetivos constitucionales. Palabras Clave: Origen, Histórico, Instituciones, Procuraduría, Defensoría, Ministerio Público, Cumplimiento, Fracaso. Objetivos.

(LEBellón) Abogado Universidad Católica de Colombia, especialista en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional, aspirante a Magister en Ciencia Política Università degli Studi de Salerno – Universidad Católica de Colombia. Correo electrónico: [email protected] viii

Natura giuridica-politica della Procura Generale della Nazione Riassunto

Questa investigazione ha lo scopo di conoscere l'origine storico della Procura Generale della Nazione. Prima di tutto si fa una ricerca degli antecedenti storici che possano essere d’influeza reale di quello che oggi conosciamo come la Procura Generale della Nazione ed il Ministero Pubblico Colombiano. Successivamente si fa uno studio sulle proposte presentate all'assemblea nazionale Costituente di 1991, per stabilire se l'istituzione fu un fallimento per le istituzioni politiche colombiane. Infine si effettua un´análisi crítica sulla situazione attuale della morale pubblica e la difesa dei diritti umani in Colombia, un´analisi dello stanziamento della Procura Generale della Nazione e del Difensore civico per osservare la realizzazione dei suoi obiettivi costituzionali.

Parole chiave: Origine, Storica, Istituzioni, Procura, Difensore Civico, Pubblico Ministero, Esecuzione, Fallimento. Obiettivi.

(LEBellón) Avvocato dell´università Cattolica di Colombia, specialista in Diritto Amministrativo e Diritto costituzionale, aspirante alla Laurea magistrale in Scienze Politiche dell'Università degli Studi di Salerno - Università Cattolica di Colombia. E-mail: [email protected] ix

Legal and political nature of the National Attorney General Abstrac

This research aims to comprehend the historical origin of the National Attorney General. Firstly, it analyzes the historical antecedents which may be the real influence of what we know as today’s National Attorney General and the Colombian Public Ministry. Subsequently it presents a study on the proposals submitted to the National Constituent Assembly of 1991, to establish if the institution was a failure to the Colombian political institutions. Finally, a critical analysis is effected to understand the current situation of the public morals and the defense of human rights in Colombia, combined with an evaluation of the National Attorney General and the Office of the Ombudsman budget allocation in order to observe the compliance of their institutional objectives.

Keywords: Origin, Historical, Institutions, Attorney, Ombudsman, Public ministry, Compliance, Failure. Objectives

(LEBellón) Lawyer Catholic University of Colombia, specialist in Administrative law and Constitutional law, aspiring to Master in Political Science Università degli Studi di Salerno - Catholic University of Colombia. E-mail: [email protected] x

INTRODUCCIÓN

El objeto de esta investigación es la Procuraduría General de la Nación. Estudiar su origen histórico y su naturaleza política en la actual estructura constitucional del Estado colombiano. Sobre la Procuraduría General de la Nación se ha dicho que su origen se remonta a la institución francesa conocida como le gens du roi (Morales, 1960 p. 64). Para otros su origen se encuentra en las leyes de indias españolas (Rodríguez, 2006 p. 155). En la historia constitucional colombiana fue Simón Bolívar, al instalar el Congreso de Angostura en 1819, quien introdujo este organismo en el orden político nacional (Gómez-Martinez). Según la profesora mexicana Brena (1988) “Felipe el Hermoso en 1303 dictó una ley en la que se crean ciertos funcionarios denominados Procureurs du Roi, cuya función era, representar al rey ante los tribunales. En 1449, una ordenanza estableció otro género de funcionarios: le gens du Roi, encargados de la defensa de los intereses del príncipe y del Estado” (p. 1691). Esta misma autora estima que dicha institución fue traída a América según resulta de la Recopilación de Indias de 1626 y 1632. Las leyes de Indias, compilación de normas proferidas durante los reinados de Carlos V, Felipe II, Felipe III y Felipe IV en España; se refieren a la figura del procurador. Así, en el título XXVIII del libro segundo regula los Procuradores de las Audiencias y Cancillerías Reales de las Indias (Aguirre & Montalban, 1846); mientras en el título XI del libro cuarto da cuenta de los Procuradores Generales y Particulares de las Ciudades y poblaciones (Aguirre & Montalban,

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1846). En tales disposiciones se reglamenta su nombramiento, competencias, funciones e inhabilidades. En lo que respecta a nuestra historia constitucional, el 18 de febrero de 1819 Simón Bolívar, al instalar el Congreso de Angostura, propuso la creación de una “cuarta potestad cuyo dominio sea la infancia y el corazón de los hombres, el espíritu público, las buenas costumbres y la moral republicana” (Gómez-Martinez). Sus funciones serian la educación e instrucción, así como las penas y castigos. Los archivos de tal cuerpo colegiado serian de consulta para la sociedad, así como para los magistrados para sus resoluciones y los jueces para sus juicios (GómezMartinez). Más tarde el Congreso de Angostura acogió parcialmente la propuesta del libertador, en el artículo décimo del “Reglamento provisorio para el establecimiento del Poder Judicial”, estableciendo un Procurador General de la República (Pombo & Guerra , 1951 p.27). La Procuraduría será consagrada en nuestra constitución política de 1830; no así en las constituciones de 1832 y 1843. Será nuevamente acogida en las constituciones de 1858, 1863 y 1886. En nuestra actual constitución política la Procuraduría General de la Nación está reglamentada en los artículos 117 y 118, definiéndola como órgano de control, cuyas funciones son la investigación disciplinaria, la salvaguarda de los derechos humanos, y la protección del interés público. La importancia de este trabajo puede verse al considerar que para el año 2015 la Ley 1737 de 2 de diciembre de 2014 asigno como presupuesto de la Procuraduría General de la Nación la suma de $517’596.800.000.00., equivalentes al 0,25% del presupuesto nacional. No obstante lo xii

anterior, la eficacia en materia de investigación disciplinaria y protección del interés público que la Constitución le asigna deja mucho que desear. Ciertamente la percepción del nivel de corrupción en Colombia es alto: según The Global Coalition Againts Corruption (2015) ocupa el puesto 94 entre 175 países. Similar ocurre en lo que atañe a la salvaguarda de los derechos humanos en Colombia de acuerdo con el reporte elaborado por Human Rights Watch (2015) “la impunidad crónica en casos de violaciones de derechos humanos continúa representando un grave problema” (p.167). Sobre este mismo tema el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2015) en Colombia estima en su informe que “Mientras no se aborden las desigualdades, Colombia seguirá teniendo problemas de derechos humanos” (p. 6). Así entonces, si consideramos que las instituciones políticas reflejan la realidad social del país al que pertenecen, resulta necesario concluir que la Procuraduría General de la Nación requiere de una revisión para el mejor cumplimiento de sus funciones. Al investigar el origen histórico y naturaleza política de este órgano constitucional, pretendemos encontrar criterios para esa revisión: ¿hemos olvidado las razones históricas que justificaron su adopción? ¿Es su actual estructura política y administrativa la que requiere revisión? Para desarrollar la presente investigación partiremos del origen histórico de la Procuraduría General de la Nación, que constituye el tema del primer capítulo. Posteriormente, el segundo capítulo, estudiará la naturaleza política de la institución en la constitución actualmente vigente y su pertinencia con las funciones que le han sido adscritas. Veremos cómo en los organismos internacionales consideran que el objetivo de la Procuraduría General de la Nación y la xiii

Defensoría del Pueblo no se han cumplido, pese a la destinación presupuestal que se efectúa a cada una de las entidades que conforman el Ministerio Público.

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CAPÍTULO 1 ORIGEN HISTÓRICO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

En un primer momento esta investigación busca establecer los posibles antecedentes históricos institucionales de la Procuraduría General de la Nación. Lo anterior partiendo de los conceptos utilizados desde el siglo XIII y que para diferentes autores como Bainville (1950) Crouzet, (1977) y Matínez Dalmau, (1999) al parecer aún tiene cierta vigencia en la forma en que son aplicados en las instituciones político-jurídicas. Funcionarios como los Procureurs du Roi e instituciones como Le Gens de Roi, son para esta investigación algunos de los antecedentes históricos de lo que hoy se conoce como Ministerio Público y en especial la Procuraduría General de la Nación en Colombia. Cabe recordar que pese a la afinidad de las instituciones colombianas con las instituciones político-jurídicas francesa, la influencia institucional de la América Colonial provino directamente de España. Lo que exige que ubiquemos el origen de la institución en las leyes de indias en la América española (Rodríguez, 2006 p. 155) En este capítulo se tratara de establecer de qué modo las instituciones jurídico-políticas de las monarquías francesa y española, tuvieron o no influencia en la institucionalidad colombiana. En igual forma de qué manera el planteamiento de Simón Bolívar en el Congreso de Angostura el 18 de febrero de 1819 sobre la creación de un cuerpo colegial para el mantenimiento de la república es o no un antecedente real del tema de investigación (Cacciatore & Scocozza, 2010).

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1. El ministerio público en la formación de la nación francesa Autores como Brena (1988) y Morales (1960) sostienen que el antecedente más remoto de la institución denominada Ministerio Público se encuentra en las ordenanzas dictadas por Felipe el Hermoso en 1302. En el estudio histórico de Francia durante el periodo de Felipe le Bel, Boutaric (1861) plantea que tales ordenanzas son dictadas cuando la monarquía francesa se esforzaba por estructurar un Estado administrativa y jurídicamente independiente del poder universal del papado. Según Carbasse (2000) los estudios jurídicos y políticos sobre el Ministerio Público francés son escasos y actualmente relevantes pues desde el antiguo régimen político francés esta institución tuvo una injerencia de carácter político y judicial, por medio de sus funcionarios que eran conocidos como Procureurs du roi y Avocats du roi, los cuales al parecer conformaron una institución denominada le Gens du roi. Esta institución y sus funcionarios en el antiguó régimen francés se consideraron los defensores de los derechos del rey y sus siervos, buscando la prevalencia del orden público. 1.1. Francia en los tiempos de Felipe el Hermoso. El conocimiento de la situación histórica con posterioridad a la caída del imperio Carolingio, la relaciones de poder espiritual y temporal, las posturas asumidas por las monarquías nacientes y en especial la monarquía Francesa permiten conocer instituciones jurídico-políticas del antiguo régimen y con ello plantear un paralelo con las instituciones de los nuevos regímenes políticos. La formación de Francia como estado fue un proceso largo y conflictivo a nivel interno y externo sus fronteras son la muestra de una unificación difícil, con dos costas extensas por 2

proteger y fronteras continuamente atacadas (Bainville, 1950 p. 9-10). La diversidad de pueblos o tribus, las migraciones, el imperialismo romano, las constantes incursiones de los pueblos que habitaban el norte del Rin explican la formación monárquica en Francia, en igual forma la unidad multicultural desde su origen (Marquardt, 2012 p. 12). La formación del Estado Francés tuvo una influencia de las instituciones romanas, en razón a la extensión que tuvo este imperio. La consolidación del poder monárquico a través figuraras como primos inter-pares de los merovingios, seguidos por los carolingios y posteriormente los Capetos quienes establecen la monarquía de linaje serán los antecedentes remotos de la figura de Felipe le Bel quien de acuerdo con la historiografía profirió documentos de carácter legal creando cargos e instituciones como le Procureur du roi y le Gens du roi (Crouzet, 1977 p. 147148). Los documentos legales y jurídicos que sobre Le Parquet y sus funcionarios le Procureur du roi y le Gens du roi, estudiados por investigadores como Leyte (2000) y Dauchy (2000) concluyen que las investigaciones actuales en Francia sobre este tema son escasos. Es así como los conceptos citados anteriormente se han construido con sustento en algunas ordenanzas y sentencias judiciales de la época que reposan en los archivos públicos de las universidades e instituciones francesas. De acuerdo con Dauchy (2000) y para el resultado de esta historiografía, las finalidades del Ministerio Público eran la protección de los intereses económicos y la dominación por parte del rey, protección de los derechos de la corona y de la soberanía detentada en el rey y por último y no muy común la colaboración en la solución de conflictos entre apoderados judiciales. 3

1.2. Los procureurs du roi franceses. La constante utilización de la ordenanza de 1302 endilgada a Felipe Le Bel como antecedente de la institución objeto de esta investigación consolida aparentemente la existencia de Le Procureurs du Roi como funcionarios pertenecientes a la Corte Real (Molinari, 1979). De acuerdo con Esmien (2010), Molinari (1979) y Chevallier (1967) unos de los funcionarios de la corte real francesa eran, Le Procureurs du Roi y Le Procureurs Fiscaux los primeros encargados de representar los intereses de la corona en los procesos de carácter civil y penal. Los segundos abogados encargados de asuntos como multas y confiscaciones es decir, lo pertinente a los ingresos del Rey. Boutaric (1861), Esmien (2010) y Molinari (1979), estiman los conceptos de Procureur de Roi y Procureurs Fiscaux como una referencia directa de los actuales Fiscales, quienes están a cargo de la investigación criminal, sanciones disciplinarias e impulso de las acciones ante la jurisdicción correspondiente. Los Procureurs du Roi y Procureurs Fiscaux en un primer periodo histórico están ligados a la protección del Rey ante los jueces de la corte real, sin embargo con posterioridad estos funcionarios adquieren la obligación de proteger los intereses de la sociedad. En el desarrollo de sus actividades estos funcionarios implementaran lo que hoy conocemos como instrucción criminal tomando como sustento en primer lugar los principios del derecho canónico (Chevallier, 1967). Las investigaciones sobre el ministerio público y sus funcionarios en el régimen anterior a la revolución francesa no han logrado establecer una cronología específica en su aparición, sin 4

embargo ya desde finales del siglo XIII se encuentran vestigios documentales de una fuerte oposición a la jurisdicción eclesiástica por parte de la Corte los mismos no confirman la separación de las jurisdicciones ordinarias y eclesiásticas (Leyte, 2000). Martínez (1999) estima que la institución del Ministerio Publico y sus funcionarios solo se consolidara con posterioridad a la revolución francesa, lo anterior en consideración a los postulados de Rousseau, Tocqueville y otros. En Histoire du parquet los autores consideran que el Ministerio Público y funcionarios como el procureur du roi y el procureur fiscaux son historiográficamente anteriores y fundados en las ordenanzas dictadas por Felipe Le Bel y otros monarcas franceses, así como en diversos pronunciamientos judiciales que muestran la pérdida de poder de la iglesia y el intervencionismo de la corona en los procedimientos judiciales de diverso tipo (Mission de recherche Droit et justice, 2000). Lo importante para esta investigación no es la fecha de creación e institucionalización del Ministerio Público francés ni de otros países. Por el contrario estos antecedentes pretenden brindar un panorama de la originalidad del actual Ministerio Público colombiano que se encuentra en cabeza del Procurador General de la Nación, así como su semejanza o no con los antiguos procureurs du roi. 1.2.1. Calidades y nombramiento. Esmien (2010) y Boutaric (1861) consideran que los Procureurs du Roi fueron funcionarios nombrados por el rey a nivel territorial, de acuerdo con la división de la época y las jurisdicciones judiciales ordinarias y eclesiásticas, debiendo tener la calidad de abogados. Su 5

designación en los asuntos encomendados estaba en manos de “juges ordinaires, baillis et sénéchaux” (Leyte, 2000 p. 49), lo que permitía un cambio permanente de los funcionarios participantes en los diferentes procedimientos criminales, civiles y penales, dentro de las jurisdicciones ordinarias y eclesiásticas. De acuerdo con Leyte (2000) los Procureurs du roi se consolidaron como miembros activos de la corte, siendo elegidos de entre los mejores abogados ya que los estudios jurídicos de la época se brindaban en igualdad de condiciones o también podían ser escogidos por la destreza jurídica demostrada en los tribunales judiciales de la época, lo que implicaba ya un conocimiento dentro del sistema judicial. 1.2.2. Funciones de control punitivo. La intervención del Ministerio público en tema punitivo para esta investigación debe estimarse conforme a la evolución del sistema penal francés, procedimientos y tribunales anteriores a la revolución francesa. Según Leyte (2000) y Boutaric (1861) en lo pertinente a los sistemas penales Francia inicia con en un sistema acusatorio fundado en las practicas jurídicas romanas, que posteriormente por la intervención e influencia de la iglesia a través del derecho canónico se convierte en un sistema inquisitivo. En la primera instancia del control punitivo, es decir, en el sistema acusatorio los Procureurs du roi estaban encargados de promover la acción penal, por ello tenían a su cargo la presentación de las denuncias frente a la comisión de un delito ante los jueces reales, así como coadyuvar las peticiones de los ciudadanos. Lo antes dicho partiendo del análisis que los investigadores del tema han efectuado a diversos pronunciamientos judiciales en los que medio la intervención de 6

los funcionarios del ministerio público, para por último considerar que los Procureurs du roi, solo podían actuar con una autorización de los jueces (Leyte, 2000). En relación con el sistema inquisitivo encontramos que este permite una participación activa de las partes intervinientes especialmente del ente acusador (hoy fiscalía), el acusado y el juez, este sistema jurídico propuesto por el Papa Inocencio III, fue incorporado a la legislación por el IV Concilio de Letrán celebrado en 1215 (Leyte, 2000). De lo antes dicho encontramos pues que el Ministerio Público a través de los Procureurs du roi podrá intervenir en dos tribunales diferentes, un tribunal eclesiástico llamado de la inquisición y un tribunal laico, los cuales de acuerdo a la definición de los delitos asumirán la competencia para desarrollar el juicio contra los infractores de la ley penal (Leyte, 2000). Así mismo será la intervención de los Procureurs du roi, quienes frente a un caso llevado por el tribunal de la inquisición, podrán actuar en favor del acusado siempre que esto resulte favorable para la corona, lo antes dicho teniendo en cuenta que las sanciones podrían ir desde la excomunión hasta la muerte para la expiación de los pecados. En cuanto a los tribunales laicos los Procureurs du roi están llamados a intervenir para obtener la sanción del crimen cometido contra un tercero o contra la corona misma (Leyte, 2000). Nótese que la evolución de las instituciones político-administrativas de los estados conlleva al desarrollo de los sistemas jurídicos en esta caso, el relevante es el sistema penal, que servirá como punto de partida para el quiebre de las relaciones entre iglesia y estado en los tribunales ordinarios y eclesiásticos de Francia.

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Las diferentes ordenanzas proferidas por los reyes franceses para intervenir por medio de funcionarios en los procedimientos judiciales que consideran importantes, son la expresión del querer restar poder a la figura del Papa. La evolución descrita anteriormente afianza planteamientos como el de Montesquieu (2009) “Conviene evitar que haya leyes penales en materia religiosa.” (p. 519). Tomando las posiciones planteadas por los diferentes autores que se han venido recogiendo en esta investigación, podría decirse que, los Procureurs du Roi son el primer antecedente histórico en el nacimiento de la institución conocida como Ministerio Público. Lo anterior teniendo en consideración que en los diversos países donde existe esta institución, es esta la llamada a intervenir en el proceso penal por medio de los Fiscales, quienes intervienen ante los jueces competentes en diversas formas. 1.2.3. Funciones con la hacienda real. Boutaric (1861), Esmien (2010) y Molinari (1979) estiman que no existe claridad sobre las funciones de los Procureurs du Roi, ya que la premisa principal contenida en las ordenanzas y algunos fallos judiciales que aún se conservan hacen referencia a la defensa de los intereses del monarca sin que se consoliden cuáles eran estos intereses. De los documentos analizados por los investigadores se ha construido el concepto de Procureurs Fiscaux: funcionarios de la corona que tenían a su cargo los asuntos de índole económico tales como las multas y confiscaciones entre otras sanciones aplicadas a los siervos y miembros de la corte como consecuencia de infracciones a la ley (Esmien, 2010).

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La organización administrativa de la corona francesa contaba para su adecuado funcionamiento con funcionarios especializados, encargados de participar en los procesos donde el interés del monarca no era otro que el de sancionar al infractor de la ley ya fuese civil o penal. Como quiera que del resultado del procedimiento podría obtener beneficios económicos tales como multas o confiscaciones. Pese a lo anterior resulta llamativo saber si el Procureur du Roi tenía la función de obtener el recaudo de las multas y confiscaciones o si está era una función del Procureurs Fiscaux. También podríamos cuestionarnos si los Procureur du Roi eran los mismos Procureurs Fiscaux. De acuerdo con Esmien (2010) un empleado importante de la corona era el Procureur du roi ou fiscal: pues eran estos los encargados de realizar los procedimientos judiciales penales, tenían la obligación de recaudar las multas y hacer efectivas las confiscaciones resultado de condenas penales, pues estas eran las principales fuentes de ingresos de la corte. Esmien (2010) considera el concepto de Procureurs fiscaux como aquellos abogados que posteriormente se conocieron como fiscales de justicia señorial, sin embargo este mismo no delimita o concreta diferencias entre Procureur du Roi, y Procureur Fiscaux, pues son términos que se combinan como resultado de las funciones. Según Dauchy (2000) la defensa de los derechos del rey y sus intereses patrimoniales están fundados en el concepto de dominio, el cual resulta ser demasiado extenso considerando las prerrogativas de que gozaban los soberanos franceses aunado a los diversos ingresos que percibían.

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Según Dauchy (2000) y Esmien (2010) y como se plantea en esta investigación ya desde el siglo XIII los Procureurs du roi intervendrán en diferentes litigios en los que se ven inmersas las finanzas reales. Los autores no han logrado determinar en forma exacta los competencias de los Procureurs du roi. Sin embargo algunas de sus competencias en esta materia eran: los derechos económicos sobre territorios, los derechos económicos por administración de justicia, los impuesto pagados por los notarios, impuestos por fletes, impuestos portuarios, transacciones de compraventas entre señores feudales y todo lo relativo con el comercio. Dentro de los ingresos por concepto de la administración de justicia se ha encontrado con asombro la existencia de audiencias de transacción hoy audiencias de conciliación en Colombia. Siendo esta una oportunidad para los abogados de solucionar conflictos jurídicos en una etapa previa a la judicial, o dentro de la judicial, siempre que cuente con el aval de los jueces. Según Dauchy (2000) estas figuras de resolución de conflictos generan una declaración de incompetencia por parte de los jueces lo cual evita costos o multas a las partes, pero estos acuerdo podían ser objetados por los Procureurs du roi si observaban que con ello se estaba perjudicando a la corona. Dauchy (2000) también plantea que la corona francesa era parte activa en procesos arbitrales en los que las partes estipulaban sanciones económicas por el incumplimiento de los acuerdos de las que una parte correspondía a la corona, en igual manera la oposición directa o indirecta al cumplimiento de sentencias daba lugar a multas y sanciones económicas que los Procureurs du roi debían recaudar mediante actuaciones de oficio.

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Puede decirse entonces que Procureur du roi y Procureur fiscaux, son uno mismo, sin embargo según las funciones que este desplegando adquirirá el título de procureur fiscaux o du roi. 1.3. Le gens de roi francés. A continuación se presentaran algunos de los criterios conceptuales sobre le Gens du roi que las investigaciones han propuesto como fundamento para explicar esta institución. Según Brena (1988) el concepto de Procureur de Roi se transforma en le Gens de Roi. Maillet (1956), no habla de le Gens du roi si no de Les Agents du roi como una institución político-administrativa en la Francia monárquica estructurada en forma administrativa y territorial, delegando poderes y funciones en unos agentes de control ordinario como los Condes, Duques y comisarios dentro de unos órganos de administración particular. Leyte (2000) en su investigación amplia el concepto de la institución citada por Brena al referirse a Le gens du roi. Para Leyte esta institución pese a que no lo dice taxativamente estaba conformada por los Procureurs du roi y los Avocats du roi, también hace mención de unos abogados generales, funcionaros encargados bajo una misma dirección de la salvaguarda de los intereses del rey. Para David (2000) le Gens du roi está ligada a la policía real en el antiguo régimen pues considera que los miembros de esta institución desarrollan funciones de policía y que la competencia en esta materia le fue delegada al Ministerio Público, pues la policía es participe de los conceptos de justicia, tranquilidad y felicidad de los ciudadanos que conforman los estados.

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De acuerdo Mengès (2000) le Gens du roi se desarrolla a partir del siglo XIV sufriendo diversos cabios en su configuración y la elección de sus miembros, para esta investigadora la conformación básica de la institución teniendo en cuenta el parlamento de París es de un Procurador General, dos abogados generales y dos sustitutos. Los investigadores latinoamericanos Brena (1988) y Morales (1960) se han limitado a efectuar una simple enunciación de los conceptos desarrollados en la historia política francesa, pero no han logrado concretar realmente la importancia de le Procureurs du roi como de le Gens du roi dentro de las instituciones políticas de centro y sur América. 1.3.1. Conformación de la gens du roi. Esta institución que se pretende aterrizar en el plano político, de acuerdo con los estudios que se han hecho de las ordenanzas reales anteriores y posteriores a 1302 reinado de Felipe L’Bel se ha permitido hablar de le Gens du roi clarificando que para este momento los Procureurs du roi estaban encargados de la representación legal del rey, mientras que los Avocats du roi se encargaban de la representación en los estrados judiciales del rey (Leyte, 2000). Posteriormente la institución se consolidad de acuerdo con el modelo de centralización de poder de la administración pública y la delegación de funciones por parte del monarca, es así como setenta años después de la ordenanza de Felipe L’Bel encontramos en París un Procureur Général y unos Avocats du roi ligados con unos sustitutos (Leyte, 2000). A mediados del siglo XV, la conformación de le Gens de roi sufre un verdadero cambio estructural encontrando que los abogados del rey se convierten en abogados generales, por otra parte en París el rey establece dos abogados reales un abogado eclesiástico y un abogado para los 12

asuntos civiles. Los Procureurs générales y los Procureurs du roi continúan ocupando un lugar destacado dentro de le gens de roi como miembros activos de las cortes generales (Leyte, 2000). Se puede confundir les Agents du roi de la que habla Maillet (1956), con le Gens du roi como quiera que dentro de la estructura del estado monárquico francés les Agents du roi hace referencia a los cargos vinculados con los títulos nobiliarios en especiales los Condes y Duques que tenían bajo su cargo la representación del rey cumpliendo las disposiciones reales de administración en los territorios encomendados. Mientras que le Gens de roi son aquellos funcionarios encargado de intervenir en los asuntos de carácter judicial y fiscal o de la hacienda real (Maillet, 1956). Dentro de los miembros que conforman le Gens du roi y como expresión de la delegación de funciones del rey, encontramos funcionarios destinados al control de los funcionarios públicos y clericales así como del mantenimiento del orden público, el cumplimiento de las leyes (Maillet, 1956). 1.3.2. Nombramiento. El cambio nominal de los funcionarios que constituían le Gens du roi complica la identificación de la forma de elección y calidades necesarias para el ejercicio de los cargos dentro el desarrollo historiográfico de la institución, no obstante las investigaciones existentes relacionan algunas de las formas mediante las que se realizó la elección de estos funcionarios. En un primer momento los funcionarios que se considera hicieron parte de le Gens du roi eran nombrados directamente por el rey (Leyte, 2000). Los cargos de la corporación para esta

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primera instancia eran le Procureurs du roi, le Procuruers fiscaux y les Avocats du roi (Leyte, 2000). Mengès (2000), considera que en el siglo XIV las formas de selección de los miembros de le Gens du roi, eran variadas y podía ser por designación directa del rey u otra por votación de los miembros de le Gens du roi sistema establecido por el parlamento. Estima Mengès (2000) que estos procesos de selección fueron viciados por la corrupción de la corona y los parlamentarios. Sin embargo, para mediados del siglo XV, el proceso de selección cambia y se prefiere una elección basada en el linaje de los miembros de la corporación (Mengès, 2000). Este nuevo sistema contrario sensu de lo deseado trae consigo un mayor problema de corrupción pues los aspirantes debían estar al pendiente de las vacantes para postularse al cargo no sin antes estar seguro de tener una capacidad económica para acceder al cargo (Mengès, 2000). Blunche (citado por Mengès, 2000), dice que “Pour les millésimes 1689-1690, la finance est établie au Parlement de Paris à 500.000 livres pour un charge de procureur général et à 350.000 livres pour un office d'avocat général.” (p. 143). Es decir que la opción al cargo termina con una compra del mismo y con ello se vincula de plano a la descendencia. Según Mengès (2000), los requisitos formales para el nombramiento en los cargos tales como linaje, edad de 30 años y conocimientos jurídicos, eran obviados y los funcionarios eran designados sin importar la edad o conocimientos mínimos, lo que desvirtúo la esencia de la institución permitiendo la primacía de la corrupción institucional.

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1.3.3. El ministerio público en la revolución francesa. La revolución francesa trae consigo un cambio en la estructura política y administrativa, las instituciones del antiguo régimen tendrán continuidad durante el periodo revolucionario comprendido entre 1789 hasta 1799 (de Mari, 2000). El primer periodo en el lapso de 1789 a 1792, tiempo en el que la estructura judicial fue arrollada por la Revolución, y con ella los funcionarios que pertenecían al Ministerio Publico, los Procuradores pierden importancia y prestigio dentro del sistema judicial. Según de Mari (2000) el Ministerio Público y sus funcionarios serán consagrados en “la Constitutión du 3 de septembre de 1791” (p. 222-223) y leyes proferidas en los años de 1790 a 1791. Esta normatividad cambia el concepto de l’homme du roi por l’homme du peuple. Dentro de la normativa anterior se constituyen dos instituciones. El commissaire du roi quien actúa como un agente del gobierno en los tribunales y pretende garantizar el interés público (de Mari, 2000). Por otra parte l’accusateur public es la innovación de la revolución siendo un funcionario elegido directamente por los tribunales criminales, encargado de llevar a juicio a los ciudadanos infractores de la ley penal (de Mari, 2000). La segunda etapa comprendida entre 1792 a 1794, periodo en el que los tribunales judiciales son utilizados como instrumentos políticos para contener la contra-revolución (de Mari, 2000). Para Martínez (1999) con la expedición del código napoleónico se suprimen las instituciones creadas en el ordenamiento jurídico revolucionario encargadas de la acusación penal lo que conlleva a retomar los sistemas institucionales del antiguo régimen.

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Para de Mari (2000) se conservan el commissaire du roi y l’accusateur public instituciones que operaban en el trámite de la justicia ordinaria aunque su poder se vio notablemente reducido. Con el surgimiento de los procesos judiciales de carácter político en contra de los presuntos opositores de la revolución, aparece la figura del les accusateurs revolutionnaires así como de los tribunales revolucionarios en los que actuaban (de Mari, 2000). La fase siguiente a la época del terror es de 1795 a 1799, en ella el Ministerio Público parece institucionalizado aparentemente con la función de la instrucción criminal, sin embargo una segunda ramificación de la institución en este periodo es la de los comisionados del ejecutivo ante los tribunales funcionarios que se encuentran en subordinación al gobierno (de Mari, 2000). En la estructuración de la rama judicial se encuentra a los magistrados, los jueces, los acusadores y los supervisores inmediatos de aplicación de la ley, estos conservan su condición de ciudadanos miembros de la república. Sin embargo las denominaciones dadas eran muy generales, lo que permitió una confusión entre de los jueces, acusadores, y comisionados estos últimos que al parecer se mezclaban con la organización judicial (de Mari, 2000). Es importante recordar que en el momento de resurgimiento de la institución, la misma no había tenido una duración que le permitiese exponer su importancia en la época de la monarquía constitucional (de Mari, 2000). 2. La procuraduría en las leyes de indias La legislación Española de la época colonial es relevante para esta investigación como quiera que estas normas rigen los virreinatos del nuevo mundo, a diferencia de la monarquía francesa y

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sus territorios europeos, la monarquía española tuvo que asimilar la obtención de vastos territorios indómitos y que debieron ser colonizados. En el sistema colonial español es necesario clarificar que la Nueva Granada tan solo fue elevada al rango de virreinato en 1717 (Bushnell, 2012). Es decir que antes de esta fecha era una entidad territorial perteneciente al virreinato de Perú.

Lo anterior es relevante frente a la

institucionalización del sistema colonial en la Nueva Granada antes y después de adquirir la calidad de virreinato. Ahora bien, el no tener la calidad de virreinato no fue un problema para que en la Nueva Granada se instaurara una Real Audiencia, lo cual aconteció por solicitud de los procuradores de las ciudades que la conformaban y los que tenían su asiento en la Audiencia de Santo Domingo, así como de los cabildantes de la Nueva Granada. Para el año de 1550 se instaura en la Nueva Granada la real Audiencia de Santa Fe (Mayorga, 2013). Las Audiencias Reales tenían asignadas entre otras las materias de justicia, gobierno, guerra y hacienda (Dougnac, 1998), siendo importante para esta investigación el ámbito judicial ya que las intervenciones de los procuradores se desarrollaran en el área judicial de las audiencias reales. Lo antes dicho demuestra la importancia de los procuradores en las institucionalidad colonial, como quiera que en la ordenanza 232 proferida por Felipe II y la cual es parte integral de la recopilación de la leyes de indias, se dispone que “… en cada una de las Audiencias y cancillerías Reales de las Indias haya un número señalado de Procuradores y no más.” (Aguirre & Montalban, 1846). 17

Una vez establecidos estos parámetros historiográficos podemos desarrollar la institución de los procuradores en las diferentes ordenanzas que fueron convertidas en leyes bajo el título de leyes de indias y en especial el título XXVIII del libro segundo regula los Procuradores de las Audiencias y Cancillerías Reales de las Indias; mientras en el título XI del libro cuarto da cuenta de los Procuradores Generales y Particulares de las Ciudades y poblaciones (Aguirre & Montalban, 1846). 2.1. Los procuradores en las audiencias reales de indias. En las audiencias y cancillerías Reales de indias debían designarse procuradores de acuerdo a las necesidades de las audiencias y cancillerías. El título de procurador solo era concedido por el Rey, lo antes dicho su funda en las Leyes I y II que tiene su origen en la ordenanza 232 de Felipe II y están en el Título XXVIII libro segundo de la recopilación de leyes de indias, de igual forma las actuaciones de los procuradores se encontraban condicionados a la acreditación del nombramiento (Aguirre & Montalban, 1846). La recopilación de las leyes de indias en su Libro segundo Título XV Ley I, establece la división político-administrativa de los territorios descubiertos por la corona española, planteando la existencia de “… doce Audiencias y cancillerías…” delimitando los territorios en las leyes que conforman este título. Siendo de especial relevancia la Ley VIII mediante la cual se establece y delimita la Audiencia y Cancillería Real de Santa fe (Aguirre & Montalban, 1846). Estudiadas las normas citadas en precedencia de la mano con la Ley LXX del título II libro tercero que desarrolla todo lo correspondiente a la provisión de oficios por pate de los Reyes, virreyes y presidentes gobernadores entre otros miembros de la corte, no se encuentra en estas 18

disposiciones el número de procuradores que se deben designar para las audiencias y cancillerías reales ya sea en forma genérica o especifica (Aguirre & Montalban, 1846). Pese a que la designación de los procuradores se efectuaba por el Rey, como ya se ha dicho en este escrito, analizando la Ley IV Título XXVIII libro segundo de la recopilación de leyes de indias, se condiciona el ejercicio de procurador mediante la obtención de una licencia previa evaluación por parte de los miembros de la Real Audiencia (Aguirre & Montalban, 1846). 2.1.1. Funciones de los procuradores en las audiencias reales. Según las leyes compiladas Título XXVIII libro segundo, los procuradores son llamados a la asistencia de los particulares y las entidades territoriales de la época ante las Audiencias y Cancillerías para presentar solicitudes y negocios no especificados de conformidad con la Ley 2ª (Aguirre & Montalban, 1846). De acuerdo con las ordenanzas 235, 236 y 237, que se encuentran en la Ley 6ª y la ordenanza 250 compendiada en la Ley 8ª, los procuradores que intervienen en los estrados judiciales no podrán hacerlo sin la respectiva autorización y deberán hacerlo con decoro y respeto a la parte contraria buscando siempre la celeridad de las actuaciones (Aguirre & Montalban, 1846). Otra función consistía en elevar solicitudes que debían ser refrendadas por abogados, pero en casos excepcionales como desobediencia, terminación de procesos o similares, estaban exentas de esta formalidad según la ordenanza 233 Ley 10ª. Era una obligación que las peticiones tuviese una identificación clara y precisa de las partes y sus procuradores conforme la ordenanza 245 Ley 42 (Aguirre & Montalban, 1846).

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Sin en los procedimientos llevados ante las audiencias y cancillerías debía ponerse a disposición sumas de dinero para el trámite de los asuntos puestos a su consideración, era deber de los procuradores recibir el dinero enviado por sus representados poniéndolo a disposición de los escribanos, según la ordenanza 234 Ley 12 (Aguirre & Montalban, 1846). Cada una de las normas codificadas en el Libro Segundo Título XXVIII de la de las leyes de indias, establecen en forma taxativa las sanciones pecuniarias con las que se castigaba a los procuradores por la omisión y extralimitación en cumplimiento de sus deberes. Estos dineros tenían destinaciones específicas para las audiencias y las personas que resultasen afectadas (Aguirre & Montalban, 1846). 2.1.2. Fiscales, abogados y procuradores de las audiencias reales de indias. La organización colonial se fundó en estructuras de poder tales como los virreinatos y las audiencias reales de indias (Musi, El Imperio de dos mundos, 2011). En estas instituciones se encuentra diferentes funcionarios a los que se les otorgan competencias específicas, pero que debido a la similitud conceptual de sus cargos pueden confundirse. Los títulos XVIII, XXIV y XXVIII del libro segundo de las leyes de indias contienen todo lo referente a las cualidades, funciones y demás temas relacionados con Fiscales, Abogados y Procuradores de las Audiencias Reales de Indias. Es con fundamento en estas disposiciones legales que se distinguirán estos funcionarios (Aguirre & Montalban, 1846). Frente a los fiscales de las audiencias reales, el título XVIII libros segundo de las Leyes de Indias contienen 48 disposiciones que estableces sus competencias y funciones. En la Ley primera la corona dispone el nombramiento de dos fiscales que fungirán en las audiencias y 20

conocerán de los asuntos de carácter civil y criminal, la misma norma específica la repartición de los expedientes para su pronta solución (Aguirre & Montalban, 1846). Las leyes 1ª y 2ª les otorga una importancia en relación con su asistencia a las audiencias y el puesto a ocupar en la audiencia de conformidad con la materia ya fuese civil o penal. Impone la obligación de la asistencia a las audiencias en las horas de la mañana para que se enteren de los diferentes procesos y peticiones que cursan ante la audiencia (Aguirre & Montalban, 1846). Con la ley 3ª surge establece la obligación de ser parte en los procesos de carácter fiscal. Posteriormente las leyes 4ª y 5ª disponen el deber de los fiscales de estar presente en los acuerdos que realizaren las partes de un pleito ya fueren personas naturales o estuviese vinculada la corona, pues de ellos podría emerger asuntos relevantes a la Hacienda Real (Aguirre & Montalban, 1846). Según la ley 30 se le concedió competencia para actuar ante la jurisdicción ordinaria y eclesiástica, en esta última el tema “inmunidades de las iglesias”. También se les confirió en la ley 34 la obligación de proteger a los indios en los diferentes asuntos judiciales que se le llevase en su contra, con excepción de los casos sobre la hacienda real (Aguirre & Montalban, 1846). El libro segundo título XXIV compuesto por 28 normas regula todo que se refiere a los abogados de las audiencias reales, los procedimientos que deben realizar y su comportamiento en los estrados y sus deberes para con sus representados (Aguirre & Montalban, 1846). La condición de abogado para actuar en las reales audiencias se adquiría una vez acreditada la inscripción en la matrícula de abogados y previo sometimientos a los Presidentes y Oidores de ellas, esto según la Ley 1ª, que a su vez estableció las multas y penalidades para aquellos que no 21

cumpliesen con estos requisitos, sanciones consistentes en multas y suspensiones del ejercicio hasta la declaración de inhabilidad (Aguirre & Montalban, 1846). En lo ético la ley 3, 4 y 8 establecieron la obligación de obrar en causas debidamente fundadas, de no ser así o por encontrarse que el abogado obro con “malicia, culpa, negligencia, o impericia, (…)” que se pueda comprobar de las actuaciones procesales se dispone la obligación de pagar los daños ocasionados a su mandante (Aguirre & Montalban, 1846). El ejercicio como abogado de las audiencias reales tenía una prohibición taxativa en la ley 28, pues no podía desarrollar esta función quien tuviese vínculos de sangre o civiles así, “(…) ningún Letrado donde fuere Oidor su padre, suegro, cuñado, hermano o hijo, (…)” con lo que se pretendía mantener la imparcialidad y controlar la corrupción en los estrados judiciales (Aguirre & Montalban, 1846). De acuerdo con el desarrollo de esta investigación y especialmente en este capítulo, puede decirse que los procuradores de las reales audiencias era nombrados por el Rey y estaban sujetos a una acreditación por parte de la Real Audiencia institución que otorgaba la licencia correspondiente para el ejercicio de su funciones según la Ley 4 Título XXVIII libro segundo de las leyes de indias (Aguirre & Montalban, 1846). Como ya se ha destinado una parte de este documento al análisis de las funciones del procurador de las audiencias reales y cancillerías, no se volverá sobre este tema, sino que se examinaran las normas en que los fiscales, abogados y procuradores actúan en forma coetánea, en las reales audiencias (Aguirre & Montalban, 1846).

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La relación del fiscal y el procurador es un vínculo de colaboración procesal la Ley 34 del título XVIII de libro segundo de la recopilación de las leyes de indias, dispone la colaboración por parte del fiscal al procurador en los casos en que fuese necesario o cuando el número de procuradores no fuese suficiente para el trámite de los asuntos sujetos a su cargo. En igual forma la ley 35 estableció que en casos de inhabilidad del procurador por ser el fiscal quien denuncie o acuse a un indígena y en este obren más “litigantes”, será deber de la audiencia nombrar a un defensor (Aguirre & Montalban, 1846). Por otra parte parece más fuerte la asociación entre el abogado y el procurador es así como en la ley 13 del título XXIV y las leyes 10 y 11 del título XXVIII de libro segundo de la recopilación de las leyes de indias se establecen las condiciones de las peticiones que realizan los abogados que eran presentadas por los procuradores debían ser suscritas por el abogado so pena de sanción para los dos (Aguirre & Montalban, 1846). La ley 5 del título XXIV de libro segundo de la recopilación de las leyes de indias dispone el deber del abogado en informar al procurador sobre los procesos que se encuentran a su cargo así como de las escrituras que tiene bajo su custodia.

Las leyes XIX del título XXIV y VI el título

XXVIII de libro segundo de la recopilación de las leyes de indias, configuraban la forma de práctica de las diligencias por parte del abogado y el procurador, y las sanciones aplicables al procurador en caso de irrespetar al abogado (Aguirre & Montalban, 1846). Las normas descritas anteriormente permiten establecer que los Fiscales, Abogados y Procuradores de las Audiencias Reales de Indias, desarrollaban actividades diferentes, sus nombramientos y acreditación tenían procedimientos y condicionamientos diferentes, siendo 23

realmente relevante el que los fiscales eran los encargados del impulso e intervención por parte de la corona en los procesos civiles y penales con especial una preponderancia en la Hacienda Real, mientras que el procurador aparece como un colaborador de la justicia quien trabaja en forma conjunta con los abogados y fiscales a fin de llevar los procesos de las audiencias reales a su culminación. 2.2. Los procuradores generales. Dentro de la estructura administrativa de los nuevos territorios españoles, se establece también la defensa de estas entidades territoriales, es así como en el libro 4 título XI de las leyes de indias compuesto por cinco leyes de las que la ley 1ª faculta a las ciudades, villas y poblaciones para que eligieran sus procuradores generales (Aguirre & Montalban, 1846). Según la ley 2ª la elección se llevaba a mediante votación de los regidores, lo que implica una postulación por parte de los aspirantes al cargo, además no podía postularse los miembros del cabildo, tampoco podía ser familiar de los oidores, alcaldes, fiscales de las audiencias o de fiscales del distrito. Lo anterior de conformidad con las leyes 3 y 4 (Aguirre & Montalban, 1846). Sobre este tema la recopilación de las leyes de indias no brinda mayor información por lo que estos procuradores generales pueden ser confundidos con los procuradores de las Audiencias Reales sin embargo 3. La procuraduría antes de la constitución política de 1991 El siguiente paso en esta investigación es tener claridad de cómo y dónde surge la Procuraduría como institución en Colombia. La independencia, las diversas constituciones 24

políticas, las leyes producidas para el desarrollo de la institución son la base de esta parte del estudio propuesto. Un breve análisis del discurso dado por Simón Bolívar a los constituyentes reunidos en angostura el 15 de febrero de 1819, es el primer peldaño en la inmersión dentro de la institución de la Procuraduría en América Latina y especialmente en Colombia. Esto de acuerdo con el discurso de Bolívar en el que dentro de sus proposiciones diserta sobre la importancia de construir un Estado según las necesidades de sus ciudadanos (Cacciatore & Scocozza, 2010). El resultado del congreso de angostura, la separación de la Gran Colombia, y los procesos constitucionales colombianos desde 1830 hasta 1886 son los antecedentes que determinan el establecimiento del Procurador como parte de las instituciones que conformaron los diferentes tipos de estado acogidos por los dirigentes de Colombia. Finalmente el desarrollo de la Procuraduría dentro el Ministerio Público será develado de acuerdo los requisitos para ejercer el cargo, su forma de elección las funciones a desempeñar, obligaciones que están contenidas en las constituciones de las épocas y las leyes correspondientes a cada una de ellas y expedidas en relación con la procuraduría. 3.1. Breve análisis del discurso en angostura por Simón Bolívar. Este documento es uno de aquellos que resulta esencial para los que desean comprender la actualidad política y las instituciones de varios estados latinoamericanos en el caso específico Colombia, pues el libertador en su sapiencia planteo como los ciudadanos de América se encontraban “ … abstraídos, ausentes del universo en cuanto era relativo a la ciencia del

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gobierno.” (Cacciatore & Scocozza, 2010 p. 201). Afirmación que parece se encuentra vigente hoy en el pueblo colombiano. La concepción de un estado americano fundado en la diversidad de su raza es un planteamiento que llama la atención de esta investigación, pues es allí donde considera Bolívar estará el verdadero problema para los legisladores al decidir sobre “la naturaleza y forma del gobierno” (Cacciatore & Scocozza, 2010 p. 201). Y es allí donde podría decirse que surge el debate sobre la originalidad del Ministerio Público en relación con la autonomía que se le brindo al Procurador General de la Nación en la Constitución Política de 1991. Bolívar hace una retrospectiva de diversos tipos de gobierno planteando sus éxitos y falencias, exponiendo la necesidad de reformular el sistema de gobierno para Venezuela lo que era según esta investigación aplicable por analogía a los diferentes estados americanos nacientes (Cacciatore & Scocozza, 2010). La necesidad de consultar la historia de conocer los eventos las instituciones y sus resultados son necesarios para la construcción de un gobierno y sus instituciones. 3.1.1. El cuarto poder. Bolívar plantea en su discurso en Angostura la necesidad de instaurar un cuarto poder competente de “… la infancia y el corazón de los hombres, el espíritu público, las buenas costumbres y la moral republicana.” (Cacciatore & Scocozza, 2010 p. 219). Este cuarto poder es él llamada a juzgar: Los principios de corrupción, de los ejemplos perniciosos; debiendo corregir las costumbres con penas morales, como las leyes castigan los delitos con penas aflictivas, y no solamente lo que choca 26

contra ellas, sino lo que las burla; no solamente lo que las ataca, sino lo que los debilita; no solamente lo que viola la Constitución, sino lo que viola el respeto público (Cacciatore & Scocozza, 2010

p.219). El libertador propone con este cuarto poder es tener una institución encomendada de pronunciarse sobre lo que se consideran actos deshonestos que afectan de fondo el correcto funcionamiento del gobierno. Igualmente se recomienda que esta institución imponga sanciones de tipo ético, lo que se puede asimilar a la sanción disciplinaria que impone la Procuraduría General de la Nación actualmente. Este cuarto poder aparentemente es el comisionado de salvaguardar la Constitución, las leyes, en si la moral del estado en sus diferentes instituciones por medio de sus funcionarios, ya que se juzgara su trabajo, comportamientos y desempeño en su condición de miembros de la administración, a fin de salvaguarda el respeto público. Otro componente importante de esta institución y notable para la historia de la Procuraduría General de la Nación, es el manejo de información a nivel nacional de las sanciones morales en el discurso se dice: “Libros que consultaría el pueblo para sus elecciones, los magistrados para sus resoluciones y los jueces para sus juicios.” (Cacciatore & Scocozza, 2010 p.219).

En la

actualidad y desde hace ya tiempo se lleva un registro de los funcionarios que se encuentran sancionados para el ejercicio de cargos públicos de elección popular, carrera o nombramiento, es decir que la idea de Bolívar ha perdurado en la administración pública.

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3.1.2. Proyecto sobre el cuarto poder. Cacciatore y Scocozza (2010) al igual que Castro (1986) compilaron el proyecto relativo al poder moral. Documento contenido en el proyecto de Constitución presentado por Bolívar para la República de Venezuela, texto en el que se estructura la conformación, elección y funciones de este cuarto poder, en un documento compuesto por 3 secciones. La sección primera contiene las normas generales, en ella el artículo 1° del citado proyecto formulaba que este cuarto poder sería un cuerpo colegiado de 41 miembros, uno de ellos en condición de presidente, institución que recibiría el nombre de Areópago. La conformación de este según lo propuesto en el artículo 2 era de dos cámaras denominadas De moral y De educación. La segunda sección de selección y requisitos para ser miembro del “Areópago” en los artículos 3, 4 y 5 recomendaban que debían ser personas respetables buenos padres de familia, mayores de 35 años. Para la instalación de la institución se propone que el congreso se quien designe a estas personas y posteriormente la selección de los miembros de esta colegiatura será realizada por el senado de listas enviadas por la cámara de Representantes y el Presidente de la República. De acuerdo con lo formulado en los artículos 11, 12, 13 y 15, la destitución de los miembros de los miembros del Areópago eran destituidos por el mismo cuerpo colegiado. Si por desidia u omisión de los miembros de Areópago no se imponían las sanciones a sus miembros esta facultad era conferida al Senado. Como norma especial el senado al intervenir por tres veces en

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la destitución de los miembros de la colegiatura durante un lapso de doce años era facultado para reconstituir el Areópago. La tercera sección sobre las funciones del Areópago como sala plena están en el artículo 16 en esta disposición proponía la sala plena realizaría la conformación de sus dos cámaras, tomar las decisiones sobre sanciones a sus miembros, solicitar al congreso el presupuesto necesario para su funcionamiento, elaborar las listas de reconocimiento a los ciudadanos ilustres y las ceremonias a realizar para los mismos. 3.1.3. Sobre la cámara moral. Como ya se ha dicho es una de las dos cámara que componen el Areópago, sus decisiones sobre el comportamiento moral seria independiente de los jueces ordinarios y sus providencias no estaban llamadas a ser recurridas. Como cuerpo de control moral tenía bajo su tutela el comportamiento de la sociedad, las entidades territoriales, la rama judicial y el gobierno nacional en todas sus instituciones, esto según los planteamientos estipulados en los artículos 3 y 4 de la segunda sección del proyecto sobre el cuarto poder (Cacciatore & Scocozza, 2010). El artículo 5 sugería que la intervención de esta cámara en relación con la política solo estaría relacionada con el comportamiento moral en el ejercicio de esta. Motivo por el que sus veredictos estaban encaminados al reproche de las conductas y establecer si un ciudadano era digno o no de pertenecer a la Republica. Se proponía en el artículo 8 que tuviese vigilancia sobre “… la gratitud publica, la deuda nacional, los tratados, las capitulaciones, la fe del comercio…” (Cacciatore & Scocozza, 2010

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p.443).

No basto con tratar de brindarle un control sobre los miembros de la sociedad e

instituciones públicas o privadas, sino que además se quería conferir un control sobre las normas. Para terminar se planteaba en los artículos 11 y 12 la obligación de elaborar los documentos estadísticos sobre el comportamiento honesto o deshonesto de la ciudadanía para lo que obtendría de los tribunales judiciales la información correspondiente a los fallos judiciales relacionados con la parte criminal. Esta información seria relacionada y puesta disposición de los colegios electorales, entidades territoriales, congreso y presidencia a fin de sean tenidas en cuenta para las elecciones y provisión de cargos (Cacciatore & Scocozza, 2010). 3.1.4. Montesquieu en Simón Bolívar ante el congreso de angostura. Dentro del estudio puede decirse que los planteamientos hechos por Bolívar en el discurso de Angostura y en el proyecto del cuarto poder, son el desarrollo de los postulados de Montesquieu (2009) en Del Espíritu de las Leyes, este dice “En las repúblicas, los crímenes particulares son más públicos es decir, ofenden más a la sociedad entera, a la constitución del Estado, que a los individuos;…” (p. 69). Cuando Bolívar propone la creación del cuarto poder busca que los ciudadanos sean instruidos no solo en lo formal, sino en el arte del gobierno pues las colonias españolas no gozaron de este oficio sino hasta su independencia. Para Montesquieu (2009) las leyes relativas a la educación son necesarias sin importar el tipo de gobierno pero para el caso “… en las repúblicas tendrán la virtud por norma;…” (p.64) Montesquieu (2009) define la virtud como “… el amor a la patria y a las leyes.” (p. 69) Consecuencia de esto los ciudadanos buscaran “el bien público al bien propio” (p. 69), siempre 30

que la educación sea eficaz. Aunado a lo anterior la república está unida a la democracia y es en ella que encuentra un sustento para el mantenimiento de las costumbres a través de

las

instituciones. Durante todo su texto Montesquieu (2009) hace un análisis de los diferentes tipos de gobierno de la antigüedad esto permite ver una concordancia del discurso de Bolívar en Angostura con sus postulados. Lo más importante es que en el Capítulo VII del libro Quinto dice, “Adviértase que en Atenas se daba el nombre de Senado a una Junta que se cambiaba cada tres meses, pero existía el Areópago, compuesto de ciudadanos designados para toda su vida y tenidos por modelos perpetuos.” (Montesquieu, 2009 p. 83) En el discurso ante el congreso de angostura Bolívar propuso: Constituyamos este areópago para que vele sobre la educación de los niños, sobre la instrucción nacional para que purifique lo que se haya corrompido en la república; que acuse la ingratitud, el egoísmo, la frialdad del amor a la patria, el ocio, la negligencia de los ciudadanos; los principios de corrupción, de los ejemplos perniciosos; debiendo corregir las costumbres con penas morales, como las leyes castigan los delitos con penas aflictivas, y no solamente lo que choca contra ellas, sino lo que las burla; no solamente lo que las ataca, sino lo que los debilita; no solamente lo que viola la Constitución, sino lo que viola el respeto público. (Cacciatore & Scocozza, 2010 p. 219)

Con relación al sistema ateniense Montesquieu (2009) expone la existencia de: “… guardianes de las costumbres y guardianes de las leyes.” (p. 83). En igual forma dice que en Roma el senado se encontraba bajo el control de unos censores encargados de restablecer “en la república todo lo que haya decaído; que reprenda la tibieza, juzguen las negligencias corrijan las faltas, como las leyes castigan los crímenes.” (p. 83) 31

Bolívar en su discurso ante el Congreso reunido en Angostura dice: Moral y luces son los polos de una república, moral y luces son nuestras primeras necesidades. Tomamos de Atenas su areópago, y los guardianes de las costumbres y de las leyes; tomemos de Roma sus censores y sus tribunales domésticos y haciendo una santa alianza de estas instituciones morales, renovemos en el mundo la idea de un pueblo que no se contenta con ser libre y fuerte, sino que quiere ser virtuoso. (Cacciatore & Scocozza, 2010 p. 219).

3.2. La procuraduría en las constituciones colombianas. El desarrollo del Ministerio Público y en especial de la institución conocida como Procuraduría General de la Nación, ha sido constante en las cartas constitucionales colombianas así como en diversas normas desde 1830 hasta 1991. En este momento se limitara el estudio a las constituciones de 1830 a 1886 y se analizara la forma de elección del procurador, sus funciones, y periodo en el cargo. Si bien es cierto, el proyecto del poder moral presentado por Simón Bolívar no fue acogido por el congreso de Angostura. Los legisladores dictaron el Reglamento Provisorio para el establecimiento del Poder Judicial, texto jurídico que proponía la existencia de un Procurador General de la Republica funcionario que estaría encargado de la velar por la correcta aplicación de las leyes en el ordenamiento judicial. (Castro, 1986) Este documento se considera uno de los antecedentes jurídicos en el desarrollo de la Procuraduría General de la Nación, sin embargo la figura del procurador y la institución del Ministerio Público no serán estudiadas ni consideradas en la constitución de Cúcuta de 1821

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(Castro, 1986). En el periodo comprendido entre 1821 a 1830, Colombia por medio de su congreso estableció la figura de los fiscales sin la existencia de un ministerio público. En la historia constitucional colombiana se encuentra el Ministerio Público y la Procuraduría General de la Nación en las constituciones de 1830, 1853, 1858, 1863 y 1886 (Restrepo, Constituciones Politicas Nacionales de Colombia, 2009). Serán estos documentos el objeto de análisis en este momento. Esto como quiera que en la constituciones de 1832 la cual dio vida al Estado de la Nueva Granada después de la disolución de la Gran Colombia (Henao, 1996). En esta constitución el Ministerio Público y el Procurador General de la Nación desaparecen de la estructura administrativa del estado, y esta tendencia continua en la constitución de 1843. 3.2.1. El ministerio público y el procurador en la constitución de 1830. Está Constitución se gesta en un periodo histórico de división política las discusiones sobre la forma del estado y el sistema de gobierno unitario o federal, por los seguidores de Bolívar y Santander entre otros temas, la separación de Venezuela y Ecuador de la Gran Colombia serán fundamento para que por solicitud de algunos de los dignatarios de la época el libertador Simón Bolívar asuma como dictador y por medio de una asamblea que el denomino admirable se efectúe la restructuración de la república (Henao, 1996). El Ministerio Público era una institución perteneciente al poder ejecutivo. Estaba en manos de un funcionario denominado Procurador General de la Nación, estaría encargado de la primacía del principio de legalidad, proteger en las diferentes instancias judiciales, administrativas, militares y religiosas los intereses de la nación y el mantenimiento del orden público. La constitución establecía: 33

Art. 100°. El ministerio público será ejercido por un agente del poder ejecutivo con el título de procurador general de la nación, para defender ante los tribunales y juzgados la observancia de las leyes, y promover ante cualesquiera autoridades, así civiles como militares i eclesiásticas, los intereses nacionales i cuanto concierna al orden público. (Congreso Constituyente, 1830 p. 17 ).

Como funcionario de la rama ejecutiva era el Presidente de la Republica quien elegía y nombraba al Procurador General de la Nación así como los procuradores en el orden territorial. Esta decisión debía ser consultada ante el Consejo de Estado. Es interesante que la norma relativa al nombramiento del procurador estuviera ligada con la de funcionarios de tipo eclesiásticos. La constitución establecía en el numeral 13 del artículo 85 que atañía al jefe del ejecutivo, “Nombrar a consulta del consejo de estado el procurador general de la nación i sus agentes, así departamentales como provinciales, i las dignidades canónigos i prelados de las iglesias de Colombia.” (Congreso Constituyente, 1830 p. 15) En igual forma la disposición constitucional establecía en el numeral 3 del artículo 97 como obligación del Consejo de Estado “Hacer las consultas en los casos que se le atribuyen por el artículo 85.,° é informar sobre la aptitud, mérito i circunstancias de las personas que consultare.” (Congreso Constituyente, 1830 p. 17). El artículo 103 de la constitución de 1830 establecía la obligación de crear la estructura del ministerio público por medio de la ley. (Congreso Constituyente, 1830 p. 18). Al consultar las leyes proferidas por el Congreso constituyente en 1830 se encontró una norma que data del 10 de mayo de 1830, en esta se institucionalización del Ministerio Público según lo establecido en el 34

norma constitucional citada anteriormente (Congreso Constituyente de la República de Colombia , 1830 p. 26) La ley del 10 de mayo de 1830 en su artículo 2 proponía que el Ministerio Público estaría conformado por un Procurador General

de la Nación, los procuradores departamentales,

provinciales, síndicos personeros y los agentes de policía (Congreso Constituyente de la República de Colombia , 1830). Sus atribuciones eran hacer cumplir las leyes, disposiciones gubernamentales, sentencias judiciales, vigilar el comportamiento de los funcionarios y empleados públicos e investigar aquellas infracciones que atentaban contra el orden público (Congreso Constituyente de la República de Colombia , 1830). Otras responsabilidades eran las de proteger los “derechos de la nación, las prerrogativas del gobierno i la jurisdicción civil.” (Congreso Constituyente de la República de Colombia , 1830 p. 28). Tenia la representación del gobierno frente a departamentales y provincias, en que sus subalternos no cumplieran sus funciones de acuerdo con los artículos 1, 5 y 11 de la citada ley (Congreso Constituyente de la República de Colombia , 1830). En igual forma de conformidad con el artículo 8 de la ley, le estaba encomendado participar en la construcción de los proyectos de ley, decretos, normas de policía o relativas a la hacienda pública, elaborados por el Consejo de Estado y presentado en nombre del poder ejecutivo. Aunado a lo anterior y según el artículo 9, era responsable de rendir concepto al poder ejecutivo sobre los acuerdos o tratados a ser suscritos con la iglesia (Congreso Constituyente de la República de Colombia , 1830). 35

Los requisitos para ser nombrado Procurador General de la Nación, eran muy sencillos en la norma constitucional pues simplemente se exigió la calidad de colombiano en uso de sus derechos y gozar de buen nombre y se establecían en el artículo 102 de la constitución que establecía “Para ser procurador general de la nación se requiere ser colombiano en ejercicio de los derechos de ciudadano i letrado que goce de buen concepto público” (Congreso Constituyente, 1830 p. 18). Por analogía legislativa y en la búsqueda de establecer otros requisitos se tuvo a bien analizar el artículo 25 de la ley calendada del 10 de mayo de 1830 en relación con el cargo de Procurador de Departamental establecía como requisitos para el ejercicio del cargo “ser ciudadano en ejercicio de sus derechos, abogados que gocen de buen concepto público i que reúnan los conocimientos necesarios para su encargo.” (Congreso Constituyente de la República de Colombia , 1830 p. 32). Un dato importante dentro de la estructura del nivel ejecutivo es que el Procurador General de la Nación, era miembro del Consejo de Estado según el artículo 96 de la constitución. Esto es relevante pues era el Consejo de Estado quien daba el visto bueno al Presidente de la Republica en relación con el funcionario que iba a ser

nombrado como Procurador (Congreso

Constituyente, 1830). El nombramiento podía ser vitalicio pues estaba ligado a su desempeño en el cargo de acuerdo con el artículo 7 de la ley del 10 de mayo de 1830 (Congreso Constituyente de la República de Colombia , 1830).

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3.2.2. El procurador general de la nación en la constitución de 1853. Esta constitución ha sido considera por autores como Bushnell (2012), Henao (1996) Puentes (1961) y Restrepo (Constituciones de la primera república liberal T. I. , 1979) de las más polémicas por los diversos cambios que introducía en diferentes ámbitos tales como los procesos de elección, estructura del Estado, la reaparición del Procurador General de la Nación, la libertad de creencias religiosas, son entre otros los primeros pasos hacia la adopción de un sistema de gobierno republicano federal. El Ministerio Público no se establece en el articulado de la constitución como una institución. Es en el desarrollo normativo de la constitución donde se encuentra la figura del Procurador General de la Nación, funcionario que sería elegido por voto de los ciudadanos, contando con la opción de ser reelecto, esto implica una participación en la actividad política pues debía darse a conocer para adquirir los votos ciudadanos para obtener el cargo. La antes dicho de acuerdo con lo dispuesto en la constitución: Art. 13. Todo ciudadano granadino tiene derecho a votar directamente, por voto secreto y en los respectivos períodos: 1° Por Presidente y Vicepresidente de la República; 2° Por magistrados de la Suprema Corte de Justicia y el Procurador General de la Nación; 3° Por el Gobernador de la Respectiva provincia; 4° Por el Senador o senadores, y el Representante o representantes de la respectiva Provincia. La ley determinará las épocas y formalidades de estas elecciones. (Congreso de

la Nueva Granada, 1853 p.10). Se institucionaliza el Procurador como parte del poder judicial pero con interacción con el poder ejecutivo, su tiempo en el cargo era de cuatro años. Su juez natural era el Senado por 37

acusación presentada por la Cámara de Representantes y debía fundarse en el incumplimiento de sus funciones. Como antecedente de lo manifestado se tiene: Art. 21. El Senado conoce exclusivamente de las causas de responsabilidad que se intenten por la Cámara de Representantes contra el encargado del Poder Ejecutivo, los secretarios de Estado, el Procurador general de la Nación y los magistrados de la Suprema Corte de Justicia, por mal desempeño en el ejercicio de sus funciones. (Congreso de la Nueva Granada, 1853 p.12 ).

También desarrollo actividades consultivas dentro de la administración pública pues hacia parte del Consejo de Gobierno, institución que tenía la condición de cuerpo consultivo del Presidente. Tenía la obligación de ejercer la representación judicial de la República ante la Corte Suprema de Justicia y, mediar con la rama judicial en relación con los requerimientos que hechos por el Presidente a las altas cortes en todo lo relacionado con la administración de justicia. El análisis realizado se funda en el numeral 9 del artículo 34 constitucional que dice: 9ª Cuidar de que la justicia se administre pronta y cumplidamente en toda la república, excitando por medio del Procurador general de la Nación, y fiscales respectivos, o bien directamente, a la Corte Suprema y a los otros tribunales y juzgados, a que proceden a al juzgamiento de los delincuentes; …

(Congreso de la Nueva Granada, 1853p. 14-15). En igual forma dentro de la norma constitucional con relación al Procurador se encuentran los artículos 36 y 45 que disponían:

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Art. 36. El Vicepresidente de la República, los secretarios de Estado y el Procurador general de la Nación forman el Consejo de Gobierno, que presidirá el Vicepresidente en los casos que deba consultarlo el Presidente. … Art. 45. El Procurador General de la Nación durará en su destino cuatro años, pudiendo ser reelecto; y llevará ante la Corte Suprema la voz de la República, en todos los casos en que sea parte conforme a la ley. (Congreso de la Nueva Granada, 1853 p. 16 y 19).

De acuerdo con Castro (1986) la disposición que regulo la Procuraduría fue un decreto del 7 de julio de 1853, que en sus artículo 22 y 23 establecía como obligaciones del Procurador el presentar un informe bimestral al ejecutivo en relación con los procedimientos judiciales, su trámite y estado de la administración de justicia, en igual manera el comportamiento de los fiscales y de los tribunales. A fin de año debía rendir un informe de carácter nacional, así como las propuestas necesarias para reformar la administración de justicia. Los fiscales hacían parte del Ministerio Público, al igual que el Procurador General de la Nación eran elegidos por voto popular para periodos de cuatro (4) años (Castro, 1986). Estaban encargados de dar impulso a los procesos en sus distritos judiciales de esta actividad presentaban informes bimestralmente. En el último informe del año tenían la obligación de realizar una estadística sobre los delitos

más comunes y los motivos por los que se consideran están

ocurriendo (Castro, 1986). De acuerdo con Castro (1986) la regulación para los fiscales era la siguiente:

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“Articulo 21.- Los Fiscales de los Tribunales de Distrito darán cuenta cada dos meses al Procurador General de la Nación de lo que especialmente hayan hecho para promover la administración de justicia en su respectivo distrito. Los meses en que darán este informe serán los de enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre, y en el de este último mes harán un examen de los anteriores, expresando los delitos que sean más frecuentes en el distrito en que funcionan y las causas a que puedan atribuirse estas circunstancias.” (p.91).

3.2.3. El ministerio público en la constitución de 1858. Esta constitución se encuentra rodeada de disputas políticas entre los nacientes partidos políticos que continúan discutiendo sobre las formas del estado y la mejor forma de gobierno (Bushnell, 2012). En este ambiente de conflictivo nace la constitución de 1858 o mejor la Constitución para la Confederación Granadina, que centra su nacimiento en los distintos actos administrativos que permitieron la formación de ocho Estados Federales que requerían de un ordenamiento constitucional y jurídico (Henao, 1996). En este contexto el artículo 55 de la constitución propone la existencia de un Ministerio Público en cabeza de la Cámara de Representantes y el cual debía ser desarrollado por la legislación sin embargo mantiene una interacción con el Presidente de la República (Congreso de la Confederación Granadina, 1858). La elección de este funcionario se realizaba por la Cámara de Representantes para un periodo de cuatro años según los artículos 60 y 61, estas disposiciones generan contradicción en la institución, pues tampoco se proponen las calidades para asumir el cargo (Congreso de la Confederación Granadina, 1858). Las disposiciones citadas en precedencia disponían lo siguiente: 40

Art. 55. El Ministerio público será ejercido por la Cámara de Representantes, por un funcionario denominando “Procurador general de la Nación”, y por los demás funcionarios a quienes la ley atribuya esta facultad. Art. 60. El Presidente de la Confederación será elegido por el voto directo de los ciudadanos de ella; los Senadores y Representantes por el voto directo de los ciudadanos del Estado respectivo; los magistrados de la Corte Suprema, por el Congreso a propuesta en terna de las legislaturas de los Estados; y el Procurador general por la Cámara de Representantes. Art. 61. El periodo de duración del Presidente, Procurador general y Magistrados de la Corte Suprema de la Confederación, será de cuatro años, contados desde el 1° de abril próximo a su elección.

(Congreso de la Confederación Granadina, 1858 p.72 y 75). Sin embargo el sistema de gobierno instaurado implicaba una producción de normas a nivel del gobierno general y otras normativas a nivel de los estados miembros de la confederación, lo que hace difícil establecer un solo lineamiento normativo para el Ministerio Público. El Ministerio Público era el encargado de promover la administración de justicia en las cortes nacionales en los asuntos criminales y civiles por solicitud del Presidente de la confederación. El Procurador General de la Nación podía ser juzgado por el Senado como consecuencia del incumplimiento de sus deberes constitucionales, legales y aun por las conductas de carácter culpable no tipificadas en la legislación penal (Congreso de la Confederación Granadina, 1858). El procurador tenía la obligación de acusar ante el senado aquellos funcionarios que estuviesen bajo su competencia, por no desempeñaran adecuadamente sus funciones esto según los artículos 53 y 54 que disponían,

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Art. 53. El Senado conoce de las causas de responsabilidad contra el Presidente de la Confederación, o el que haga sus veces; y contra los Secretarios de Estado, Procurador general y los Magistrados de la Corte Suprema por mal desempeño en el ejercicio de sus funciones. Parágrafo. Cuando estas causas se siguen por hechos culpables no definidos en el Código penal, solo podrá suspender o destituir al acusado, comprobado que sea el hecho que induzca la responsabilidad. Art. 54. En los casos en que el Senado conoce de causas de responsabilidad, procederá en virtud de acusación intentada por la Cámara de Representantes o por el Procurador general de la Nación.

(Congreso de la Confederación Granadina, 1858 p.72). El Procurador tenía la faculta de intervenir en las discusiones de las cámaras que conformaban el Congreso esto es una atribución política en los proyectos de ley para apoyarlos o no. De conformidad con el artículo 24 que establecía lo siguiente: En las discusiones de cada Cámara pueden tomar parte con voz, pero sin voto, los Secretarios de Estado del Despacho del Poder Ejecutivo i el Procurador general. A ninguna persona que concurra como espectador, le es permitido tomar la palabra, ni hacer manifestaciones de aprobación o aprobación de las ideas que se emitan en las discusiones. Cualquiera que contravenga a esta disposición será expelido del edificio en que se celebren las sesione.

(Congreso de la Confederación Granadina, 1858 p.60). Se le confirieron también funciones políticas pues debía asumir la presidencia de la confederación en casos de ausencia de los designados para ello. Esto era una delegación de la administración pública asumiendo como jefe de gobierno de conformidad con el artículo 42 de la constitución que disponía: 42

En todo caso de falta absoluta o temporal del Presidente de la Confederación, asumirá este título y ejercerá el Poder Ejecutivo uno de los tres Designados que por mayoría absoluta elegirá cada año el Congreso, designando el orden en que deberán entrar a ejercer sus funciones. Pero si ninguno de los Designados se halare en la Capital de la Confederación, o no pudiere por cualquiera otra circunstancia encargarse del Poder Ejecutivo, quedará este accidentalmente a cargo del Procurador general, y en su defecto el Secretario de Estado de mayor edad. La ley determinará cuándo deba procederse a nueva elección de Presidente, en caso de falta absoluta de este. El período de duración de los Designados para ejercer el Poder Ejecutivo, será de un año contado desde 1 de abril siguiente a su elección. (Congreso de la Confederación Granadina, 1858 p. 65-

66). De acuerdo con Castro (1986), las disposiciones constitucionales fueron desarrollas en la ley orgánica de administración de justica del 29 de junio de 1858 y en ella se establecieron las funciones del Procurador General de la Nación que consistían en: Acusar ante el Senado, a prevención con la Cámara de Representantes, a los funcionarios juzgables por el Senado; llevar la voz como representante de la Confederación Granadina en los negocios contenciosos del conocimiento de la Corte Suprema de Justicia y en los que por cualquier motivo interesasen a la Confederación; cuidar de que los empleados públicos de la Confederación cumpliesen sus deberes y promover que se exigiera la responsabilidad a los que faltasen a ellos; promover ante la Corte Suprema de Justicia la suspensión de los actos expedidos por la legislatura de los Estados que fueran contrarios a la Constitución o a las leyes; exigir de los Procuradores de Distrito os informe que estimara convenientes y dictar las providencias eficaces para impulsar a la administración de justicia 43

en los asuntos que interesaran a la Confederación; llevar la voz del Ministerio Público en todas las causas de que conociera la Corte Suprema de Justicia y en las cuales hubiera figurado en las instancias anteriores, como parte, el Procurador de Distrito; concurrir a los acuerdos de la Corte Suprema con voz y voto; dar cada año al Poder Ejecutivo, en el mes de diciembre, un informe sobre el curso de la administración de justicia; promover o requerir al respectivo Procurador de Distrito para que solicitara la formación de causa cuando tuviese noticia de la comisión de algún delito o culpa, calificados con arreglo a la ley penal y en que debiera procederse de oficio; interponer su Ministerio para averiguar el cumplimiento que hubieran tenido las condenas impuestas por la Corte Suprema; y llevar la voz en las contiendas sobre competencias que debiese dirimir la Corte Suprema y en las consultas que se dirigieses al mismo Tribunal por los Jueces de Distrito sobre la inteligencia de alguna ley. (p.127-

128). 3.2.4. La constitución de 1863 y el ministerio público. La conclusión del proceso constitucional liberal se encuentra en la constitución de 1863, se profirió “En nombre y por autorización del Pueblo y de los Estados Unidos Colombianos…” (Convención Nacional Constituyente, 1863 p.3). La misma fue desafortunada en su contenido ya que confería demasiado poder a los Estados miembros en las materias legislativa, electoral, administrativa y militar (Henao, 1996). De acuerdo con el artículo 73 de la constitución se establece el Ministerio Público en la siguiente forma “El Ministerio público será ejercido por la Cámara de Representantes, por un funcionario denominado “Procurador general de la Nación,” i por los demás funcionarios que determine la ley.” (Convención Nacional Constituyente, 1863 p. 31).

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Las disposiciones constitucionales establecían una interacción con la rama ejecutiva y judicial. Igualmente se le facultaba para vigilar la conducta de los funcionarios públicos presentando las acciones administrativas y judiciales a que hubiese lugar (Castro, 1986). También de acuerdo con la categoría del cargo presentaría sus acusaciones ante el Senado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la ley. Se elegía por votación de la Cámara de representantes para periodo de dos años. En este sentido la constitución distribuía en su articulado las competencias, funciones y otras características del Ministerio Público en la siguiente forma: Art. 53. Son atribuciones de la Cámara de Representantes: … 3.ª Cuidar de que los funcionarios i empleados públicos al servicio de los Estados Unidos desempeñen cumplidamente sus deberes, i requerir al agente respectivo del Ministerio público para que intente la acusación del caso contra los que incurrieren en responsabilidad; i 4.ª Nombrar anualmente i por mayoría absoluta de votos, el Procurador general i dos suplentes. Art. 74. Son atribuciones del Ministerio público: 1.ª Cuidar de que todos los funcionarios públicos al servicio de la Unión desempeñen cumplidamente sus deberes. 2.ª Acusar ante el Senado o la Corte Suprema federal a los funcionarios justiciables por estas corporaciones; i 3.ª Desempeñar las demás funciones que la ley le atribuya.

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Art.80. El período de duración de los Magistrados de la Corte Suprema federal será de cuatro años; i el del Procurador general de la Nación será de dos años. (Convención Nacional Constituyente, 1863

p. 22, 31-32 y 80). 3.2.5. El ministerio público en la constitución de 1886. La Constitución Política de 1886, es el producto final de 56 años de pugnas entre los partidos conservador y liberal, y la elección de una forma de gobierno federal o unitario, centralista o descentralizado, puede decirse que esta constitución es el triunfo de los principios conservadores sobre los liberales, pese a que estos últimos estuvieron vigentes desde la constitución de 1853 hasta la constitución de 1863 que fue su máxima expresión (Bushnell, 2012). Pese a las diferencias políticas entre los partidos, la constitución de 1886 conservo la institución del Ministerio Público y la figura del Procurador General de la Nación, cambiando su lugar dentro de la estructura del estado llevándolo de la rama judicial nuevamente a poder ejecutivo, dejando atrás el nombramiento por votación de los cuerpos colegiados y acogiendo el nombramiento directo por el Presidente de la Republica, sin ninguna condición especial lo que permitió que este funcionario fuese del mismo partido político de su único elector (Castro, 1986). “Art. 142. El Ministerio Público será ejercido, bajo la suprema dirección del Gobierno, por un Procurador General de la Nación, por los Fiscales de los tribunales superiores de distrito y por los demás funcionarios que designe la ley”. (Republica de Colombia, 1886 p. 40).

Aunado a lo anterior es necesario precisar que esta constitución estuvo vigente por más de 100 años lo que hace la normatividad sobre este tema extensa por ello solo se estudiaran las

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normas que tuvieron mayor impacto en la estructura de la institución y en especial las relacionadas con el Procurador General de la Nación. Los titulares del Ministerio Público estaban llamados a vigilar los “intereses de la Nación”, hacer efectivo el principio de legalidad presentando acciones de inconstitucionalidad, interviniendo en las actuaciones judiciales y administrativas buscando la correcta aplicación de las leyes por parte de los funcionarios de las diferentes entidades estatales. Art. 143 Corresponde a los funcionarios del Ministerio Público defender los intereses de la Nación, promover la ejecución de las leyes, sentencias judiciales y disposiciones administrativas supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos y perseguir los delitos y contravenciones que turben el orden social.” (Republica de Colombia, 1886 p.40).

El Procurador General de la Nación tiene unas funciones adicionales a las generales contenidas en el artículo anterior. Por otro lado los fiscales de que habla la constitución tendrán sus propias funciones que no distan de las del procurador. Las funciones especiales del Procurador eran las de velar por el cumplimiento de las obligaciones de los miembros del Estado, presentar las acciones judiciales correspondientes ante la Corte Suprema de Justicia, cumplir funciones de control administrativo al supervisar la conducta de los funcionarios del estado sin importar a que rama del poder público pertenezca. Art. 145. Son funciones especiales del Procurador General de la Nación: 1). Cuidar de que todos los funcionarios públicos al servicio de la Nación desempeñen cumplidamente sus deberes, 2). Acusar ante la Corte Suprema a los funcionarios cuyo juzgamiento corresponde a esta corporación; 47

3). Cuidar de que los demás funcionarios del Ministerio Público desempeñen fielmente su encargo, y promover que se les exija la responsabilidad por las faltas que cometan; 4). Nombrar y remover libremente a los empleados de su inmediata dependencia; Y las demás que le atribuya la ley. (Republica de Colombia, 1886 p.40)

Según Castro (1986) el desarrollo normativo mediante la Ley 61 de 1886, amplio el número de funcionarios del el Ministerio Público incluyendo a los Personeros municipales, confirmo las facultades de la Cámara de Representantes como agentes del Ministerio Público para acusar a funcionarios ante el Senado entre ellos el Procurador General de la Nación. Para el caso concreto la ley 61 sobre administración de justicia expedida el 25 de noviembre de 1886 estructura la composición de la administración de justicia y en los artículos 121 a 134, establece la forma en que para cada circunscripción judicial deberán nombrarse los fiscales según los despachos judiciales (Castro, 1986). Para entender lo antes dicho se tomara como ejemplo el artículo 125 de la norma citada en precedencia y la que establecía: Art. 125 En cada Distrito Judicial habrá un Fiscal del Tribunal y un Fiscal de Juzgado o Juzgado Superiores. Uno y otro residirán en la capital del respectivo Distrito Judicial. En los Circuitos Judiciales habrá un Fiscal de Circuito que residirá en la cabecera del mismo. En cada uno de los Circuitos Judiciales de Bogotá y de Medellín, habrá dos Fiscales de Circuito. Todos los expresados funcionarios serán nombrados por el Presidente de la República para un periodo de tres años, que se contarán desde el primero de Enero próximo. (Consejo Nacional Legislativo,

1886) 48

Pese a la designación de fiscales la ley consagro que estos funcionarios debían desarrollar las mismas funciones que el Procurador General de la Nación, solo que su ámbito acción seria la rama judicial y de conformidad al factor territorial actuaran en favor de los departamentos y municipios cuando la Nación no tenga interés. De acuerdo con Castro (1986) la Ley 147 de 1888 de organización judicial y el código político y municipal contenido en la Ley 149 de 1888,

proferidas durante el mandato

presidencial de Carlos Holguín, reestructuraron la composición del Ministerio Publico estableciendo nuevos cargos como los agentes especiales que eran designados para asuntos con un interés por parte de la Nación. Estas disposiciones continuaban asignado al procurador la condición de Jefe del Ministerio Público, en materia judicial se le asignaba la defensa de los asuntos relacionados con la Nación y sus entidades territoriales. (Castro, 1986). Un ejemplo claro de lo dicho anteriormente se encuentra en el artículo 178 de la Ley 147 que disponía: Artículo 178. Son funciones judiciales del Procurador General de la Nación: 1ª Dar a la Cámara de Representantes los denuncios y quejas a que haya lugar contra los Ministros del Despacho Ejecutivo, los Consejeros de Estado y los Magistrados de la Corte Suprema; 2ª Llevar la voz del Ministerio Público en todos los asuntos en que él deba intervenir, y que se ventilen ante la Corte Suprema;

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3ª Promover por sí o por medio de sus agentes la instrucción del sumario para la averiguación y castigo de los delitos que tenga noticia se hayan cometido, siempre que den lugar a procedimiento de oficio; 4ª Promover y sostener los juicios necesarios para la defensa de los bienes o intereses de la República, observando las instrucciones que en el particular reciba del Gobierno, y representar a la República en los juicios que contra ella se dirijan; 5ª Defender ante la Corte Suprema los intereses de los Departamentos y de los Distritos cuando la Nación no tenga interés en el asunto, y la respectiva entidad no tenga representante constituido ante la Corte; 6ª Solicitar la práctica de las diligencias judiciales que puedan convenir a los intereses nacionales; 7ª Oír las quejas que se le den por demora o denegación de justicia en la Corte Suprema, examinar los respectivos asuntos , y, si encuentra fundada la queja, procurar que se subsane la falta, ocurriendo, en caso necesario, a la Cámara de Representantes; 8ª Imponer multas hasta de cincuenta pesos a los empleados de su dependencia que no cumplan las ordenes o instrucciones que les comunique; 9ª Tratar del ramo judicial con particular esmero, en los informes anuales al Gobierno, indicando la marcha de la administración de justicia, los inconvenientes que se hayan presentado, las reformas que convenga hacer y acompañando los respectivos cuadros de la Estadística judicial. (Colombia, 1889

p. 68). A fin establecer una comparación entre el Procurador y los fiscales se toma el artículo 179 de la norma que se ha venido analizando y se encuentra que a los fiscales del tribunal de distrito judicial se le asignan las siguientes competencias: 50

Artículo 179. Son funciones judiciales de los fiscales de los Tribunales Superiores de Distrito; 1ª Llevar la voz del Ministerio Público en todos los asuntos en que él deba intervenir, que se ventilen ante los Tribunales Superiores de Distrito; 2ª Promover la averiguación de los delitos que sepan se han cometido, cuando deba proceder de oficio; 3ª Promover y sostener las acciones necesarias para la defensa de los bienes e intereses de la República o del Departamento, en asuntos de la competencia de los Tribunales Superiores respectivos; y representar a la República o el Departamento en las acciones que contra ellos se dirijan y que deban ventilarse ante dichos Tribunales, observando las instrucciones que se le den; 4ª Defender ante los Tribunales Superiores los intereses de los Municipios en asuntos en que no tengan interés la Nación o el Departamento; siempre que dichos Municipios no hayan constituido representante de sus derechos, que deban gestionar ante los Tribunales; 5ª Solicitar la práctica de las diligencias judiciales que puedan convenir a la República o al Departamento; 6ª Oír las quejas que se le den por demora o denegación de justicia en los Tribunales y Juzgados Superiores de Distrito, y procurar que cese el mal, si existe, y que se exija la responsabilidad al culpado, si la hubiere; 7ª Llevar un registro de los sumarios y causas que cursen en cada uno de los Juzgados que dependen del Tribunal; anotar en él los que se despachen, y vigilar en que no se demore el despacho más de lo necesario; 8ª Imponer multas hasta de veinticinco pesos a los empleados de su dependencia que no cumplan oportunamente sus órdenes e instrucciones;

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9ª Informar al Procurador general de la Nación sobre la marcha de la administración de justicia en el Distrito Judicial, indicar los inconvenientes que hayan ocurrido y las reformas que convenga introducir y acompañar los respectivos cuadros de la Estadística judicial. Esto lo harán en los informes anuales que deben dar sobre todos los negocios en que interviene el Ministerio Público. (Colombia, 1889 p. 68-60)

De acuerdo con Castro (1986) y Henao (1996) en 1910 mediante acto reformatorio de la constitución se le atribuyo al Procurador General de la Nación la obligación de rendir concepto sobre las demandas presentadas por los ciudadanos contra las normas que consideraban ser contrarias a la constitución. En la misma reforma se estableció la justicia administrativa y ligada a ella la intervención del Ministerio Público en los procesos contra la administración. La mayor parte de las disposiciones dictadas hasta 1930 estaban destinadas a las funciones del Ministerio Público en lo relacionado con la administración de justicia y su intervención en los procesos judiciales (Henao, 1996). La ley 33 de 1930, establecía en su artículo 8 la prohibición para los miembros del Ministerio Público de estar vinculados con “directorios o comités políticos” esto a fin de salvaguardar las elecciones. La estructura interna del Ministerio Público fue rediseñada en la ley 83 de 1936 creando la “Dirección Negocios Administrativos y Constitucionales, Sección e Vigilancia Administrativa y Estadística; Sección de Negocios Civiles y Sección de Negocios Penales y Orden Social.” (Castro, 1986 p. 297). Según Castro (1986), la ley 83 estableció también facultades al Procurador para supervisar el funcionamiento de las empresas privadas que tengan un objetivo de interés social. Conforme Castro (1986) la función disciplinaria se fortaleció pues el Procurador fue habilitado para 52

imponer sanciones económicas a los funcionarios que no cumplían con sus funciones de acuerdo con su cargo, además se le concedió el presentar recusaciones contra los Ministros ante el Presidente, y solicitar la desvinculación “de todos los empleados nacionales, departamentales, o municipales por ineptos o desidiosos… ” (Castro, 1986 p.298). Mediante el acto legislativo No 1 del 17 de febrero de 1945 que reformo la constitución, se modificó la forma de elección y duración en el cargo del Procurador pasando dicha obligación del Presidente de la Republica, a la Cámara de Representantes. La elección se efectuaba de terna remitida por el Presidente. (Congreso de Colombia, 1945). Posteriormente se le confiere al Procurador General de la Nación así como a sus agentes la capacidad de presentar las acciones judiciales contra las elecciones y nombramientos en cargos por inobservancia de las disposiciones constitucionales o legales y como desarrollo del control de moralidad pública. (Castro, 1986). La creación paulatina de cargos en los diferentes niveles territoriales del país le permitió al Ministerio Público cumplir con las funciones asignadas en una mayor extensión del territorio nacional. Algunos de los cargos implementados fueron los Procuradores de distrito, quienes tenían competencia disciplinaria al vigilar el trámite de los procesos en los despachos judiciales facultándoseles para presentar las acciones disciplinarias ante el superior jerárquico, esta actividad disciplinaria complementaba la búsqueda de la correcta administración de justicia (Castro, 1986).

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También se designaron los fiscales instructores encargados de quienes tenían a su cargo el impulso de los procesos penales por medio de la instrucción criminal con el objetivo de reducir los indicies de impunidad y delincuencia. (Castro, 1986).

La protección del derecho de petición como evolución de la norma administrativa y función asignada a los agentes del Ministerio Público se dio desde que 1959 en el artículo 2 del Decreto Extraordinario 2733 (Castro, 1986). Posteriormente la misma norma se recogerá en el artículo 75 del Decreto 01 de 1984 conocido como Código Contencioso Administrativo.

Esta disposición faculta a los agentes del Ministerio Público para sancionar a los funcionarios que entorpezcan los trámites de las peticiones. El Código Contencioso Administrativo amplia el espectro de funciones de los agentes del Ministerio Público le asigna la supervisión de todos los temas relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios (Castro, 1986).

Con La ley 4 de 1990 se renovó la Procuraduría General de la Nación en su estructura y funciones. En esta disposición que nace antes del proceso constituyente desarrolla la custodia disciplinaria de los funcionarios y el cuidado de lo judicial.

Después de cien años de existencia se dicta una norma específica para el desarrollo estructural y funcional de las competencias asignado jerarquías de acuerdo con el ordenamiento territorial de la época, es decir, que los agentes del ministerio público estarán en los departamentos, las intendencias, comisarías y provincias (Congreso de Colombia, 1990 Art. 1, 30, 33-37).

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Con el objetivo de proteger los Derechos Humanos y especialmente por los acontecimientos de violencia se cambia una de las Procuradurías delegadas en lo correspondiente a Policía Judicial en delegada para los Derechos Humanos. Asignándosele jurisdicción disciplinaria en los eventos de genocidio, desaparición y tortura (Congreso de Colombia, 1990). Esta norma será importante dentro de los proyectos que se presentaran ante la asamblea nacional constituyente.

Por otra parte y para asegurar la competencia referente a la salvaguarda de los intereses de la nación asigna facultades para intervenir en las causas civiles, laborales administrativas y arbitrales a la Procuraduría Delegada en lo Civil (Congreso de Colombia, 1990 Art. 1 y 13).

Como mecanismo de control previo fiscal se instauro la Procuraduría Delegada para Asuntos Presupuestales encargada de controlar los funcionarios de la administración que tenían a su cargo el manejo presupuestal de las entidades (Congreso de Colombia, 1990 Art. 1 y 18).

Como se observa las diferentes normas constitucionales y legales se dirigieron a reforzar las competencias en materia de moralidad de función pública, la prestación de los servicios públicos y los derechos humanos. Dentro de las innovaciones de la época se adopta la figura de la veeduría como cuerpo de control interno de la Procuraduría General de la Nación (Congreso de Colombia, 1990 Art. 1 y 8). También se reestructuro el sistema de información con el objetivo de mantener la información actualizada sobre el estado de los procesos disciplinarios y la ejecución de las sanciones. La evolución legislativa de la Procuraduría General de la Nación describe en forma amplia las funciones encomendadas a esta institución. Dentro de la normatividad analizada se encontró que 55

los agentes del ministerio público estaban llamados a salvaguardar la moral administrativa, protegiendo el presupuesto de Estado a través del ejercicio de un control previo sobre los funcionarios encargados de la contratación pública. También están llamados a proteger la conducta de los funcionarios de la Rama judicial en procura del correcto trámite de las acciones judiciales. Dentro de los agentes del Ministerio Público están los Procuradores Delegados y los Fiscales de instrucción, los últimos encargados de la instrucción criminal. Por medio de estos funcionarios es que el Ministerio Público asume la acción penal y disciplinaria. Pero debe entenderse que la facultada disciplinaria como expresión de la protección de la moralidad pública siempre ha sido independiente de la acción penal en sistema constitucional colombiano. La Procuraduría General de la Nación desempeño sus funciones en todas las dependencias del organigrama institucional colombiano. Cada una de las entidades administrativas y territoriales del estado tenía un Procurador Delegado para proteger los intereses de la Nación y cuidar la moralidad administrativa. Este es un breve resumen de la evolución del Ministerio Publico y del Procurador General de la Nación en Colombia a través de las normas más relevantes en el teman de estudio, recordando que no se analizaron todas las disposiciones como pues esto puede desviar el rumbo de la investigación.

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CAPÍTULO 2 NATURALEZA POLÍTICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

1. Proyectos sobre el ministerio público en la asamblea nacional constituyente. Los constituyentes Holguín & Londoño (1991), miembros de la comisión cuarta encargada de la Administración de Justicia y el Ministerio Público, elaboraron su propuesta teniendo dos ideas principales que recogían los diferentes proyectos presentados. Las ideas base de la propuesta final presentada a la comisión cuarta fueron la continuidad del Ministerio Público con la asignación de nuevas competencia y la creación de una nueva institución encargada de la protección de los derechos ciudadanos y algunos casos denominado defensor de los derechos humanos. (Holguín & Londoño, 1991 p. 3) El estudio elaborado por Holguín & Londoño (1991), funda su primera premisa en el estudio conceptual e institucional del Procurador General de la Nación. Los asambleístas asumen los conceptos del Defensor Civitatis en la antigua Roma, el gaffion en Francia y los procuradores de Número institucionalizados en España a través de las siete partidas (Holguín & Londoño, 1991 p.3). Enfatizando en los últimos pues estos tenían “como función principal buscar (…) la aplicación correcta de las normas.” (Holguín & Londoño, 1991 p.3) En este sentido se presenta una diferencia conceptual he histórica frente a las instituciones que se han acogido en esta investigación como antecedentes de la actual Procuraduría General de la Nación. 57

Los constituyentes Holguín & Londoño (1991) estimaron que la función del procurador respecto de impulsar el respeto por las normas legales, administrativas y el cumplimiento de las sentencias judiciales, es la principal y las demás están subordinadas a esta. Consideraron Holguín & Londoño (1991) que “el Ministerio Público está obligado a ser imparcial,…” (p.3). Sus decisiones y actuaciones deben fundarse en la ley sin importar las partes (estado o individuos). Imparcialidad que en el momento de la redacción de su propuesta no era efectiva pues el artículo 143 de la constitución de 1886 establecía la defensa de “… los intereses de la Nación,…” (Holguín & Londoño, 1991 p.4). Después realizan una breve cronología constitucional sobre el Ministerio Público, en la que resaltan los aspectos de su vinculación ya fuese al poder ejecutivo o el legislativo, su forma de elección por nombramiento directo del Presidente, voto popular o por sistemas mixtos. Culminan reflexionando sobre la influencia que los partidos tradicionales tuvieron sobre la institución considerada un simple colaborador de la justicia (Holguín & Londoño, 1991). Escriche (citado por Holguín & Londoño, 1991 p.7) define el Ministerio Público: Entiéndese [sic] por Ministerio Público las funciones de una magistratura particular, que tiene por objeto velar por el interés del Estado y de la sociedad en cada tribunal; o que bajo las órdenes del Gobierno tiene cuidado en promover la represión de los delitos, la defensa judicial de los intereses del Estado y la observancia de las leyes que determinan la competencia de los tribunales.

La segunda idea que se planteó en las propuestas estaban encaminadas a la protección de los derechos del ciudadano y por otra parte la protección de los derechos humanos, sin embargo parte de las propuestas asignaban esta función al Procurador General de la Nación, otras 58

propendían por la creación e implementación de nuevas entidades y funcionarios llamados a la protección de los derechos ciudadanos y los derecho humanos, es decir proteger los derechos que iban a ser plasmados en la constitución política (Holguín & Londoño, 1991). En este sentido Holguín & Londoño (1991) al igual que lo hicieron con el Ministerio Público y el Procurador General de la Nación elaboran un estudio de lo que ellos consideraron el Defensor de los Derechos. Funcionario del que proponen como sus orígenes “el “Ombudsman” escandinavo, de donde salieron el “Mediateur” francés; el “Comisionado Parlamentario para la Administración “Neozelanda o el mismo “Defensor

del pueblo “español”” (Holguín &

Londoño, 1991 p.8). Los constituyentes expusieron que la institución liderada por el Defensor de los Derechos, tenía bajo su competencia la protección de los individuos en todo lo que respecta a la interacción de estos con la administración pública y los funcionarios que la componen (Holguín & Londoño, 1991). De lo antes dicho otro punto de partida en su origen es que “nace en el “Preboste de la Corona” en países como Finlandia y Suecia,…” (Holguín & Londoño, 1991 p.8) Holguín & Londoño, (1991) expusieron que la institución del defensor de derechos o ombudsman se afianzo en países europeos de tradiciones firmes como Suiza, Alemania e Irlanda y fue aceptada en Estados Unidos. Pues está llamada a la protección de los ciudadanos frente al obrar temerario de los funcionarios de la administración. Por lo anterior dicen que estudiosos e investigadores como Carlos Restrepo Piedrahita, Diego Uribe Vargas y Jaime Castro, lucharon por la inclusión en la constitución nacional (Holguín & Londoño, 1991). Dentro de la historiografía legal Holguín & Londoño, (1991) encontraron: el 59

Proyecto Arboleda que buscaba la institucionalización de un cooperario y sus veedores; y el proyecto de Nepomuceno Serrano denominado Poder Vigilante. En igual forma encontraron una posición muy fuerte encaminada a la protección de los derechos humanos, la garantía de los derechos y libertades todo esto en ejercicio de un control autónomo e independiente en una figura que juzgase la actuación de los funcionarios estatales (Holguín & Londoño, 1991). 1.1. El procurador general de la nación y la moralidad pública. En la Asamblea Nacional constituyente y especialmente en la comisión cuarta encargada de los asuntos sobre las propuestas de reforma a la administración de justicia y el ministerio público se encontraron proyectos que no modificaban las competencias del Procurador General de la Nación como director del Ministerio Público. Ya desde le constitución de 1886 se encuentra que el Procurador y sus agentes o delegados estaban comisionados en manera especial de realizar un ejercicio de control disciplinario tendiente a la mantener la moral de las instituciones y sus funcionarios frente a los ciudadanos, así como la intervención en los procesos judiciales de tipo penal como investigador y acusador ante los despachos judiciales. Dentro del estudio realizado se encontró que la mayoría de los proyectos presentados y relacionados con el Ministerio Público y las funciones del Procurador General de la Nación mantiene la facultad de control sobre los funcionarios de la administración. Pueden excluirse los proyectos sobre el veedor municipal presentado por Serpa, Perry, & Verano de la Rosa, (1991) funcionario que desarrollaría un control de carácter fiscal. En igual 60

sentido está el proyecto presentado por Asonaljudicial (1991) este solo se proponía las figuras del Procurador General de la Nación y el Fiscal General de la Nación como parte integral del Ministerio Público sin especificar las atribuciones o forma de elección de este último. En ella se propuso la creación del defensor público como medio de salvaguardar el debido proceso el derecho de defensa para aquellos que no tuviese la capacidad económica para contratar un apoderado judicial de confianza (Asonaljudicial, 1991; Salamanca, 1991). Lo verdaderamente innovador es que muchas de las propuestas que mantenían la institución del Ministerio Público y la figura del Procurador General de la Nación, proponían la elección del funcionario por voto de los ciudadanos. Son muy pocas las propuestas que mantienen la competencias de la Cámara de Representantes para la elección, otras confieren esta competencia al Senado, a cuerpos colegiados compuestos por los presidentes de corporaciones estatales, también por presentación de los candidatos a instituciones por parte de otros funcionarios como el Presidente de la República. 1.2. El control fiscal en el procurador general de la nación. Dentro de las propuestas presentadas se encontraron unas de ellas que no solo mantenían las facultades centenarias del Ministerio Público, sino que proponía nuevas formas de integración de la institución, el cambio de su nombre o la creación de nuevas ramas del poder público. En este momento resulta interesante que se quisiera conferir al Procurador General de la Nación la facultad de realizar el control fiscal de la administración y en otros casos que la contraloría fuese parte del Ministerio Público, o la creación de nuevas ramas del poder público. En este sentido se encuentran las propuestas de la Cámara de Representantes, Horacio Serpa, 61

Guillermo Perry y Eduardo Verano de la Rosa, Raimundo Emiliani Román y Cornelio Reyes, Jaime Fajardo y Darío Mejía, el Colegio Altos Estudios de Quirama y Juan Gómez Martínez y Hernando Londoño. (Holguín & Londoño, 1991) La Cámara de Representantes, (1991) proponía asignarle la defensa del patrimonio estatal. No se plantea la forma en se llevaría a cabo la defensa o si la contraloría existente se fusionaría con el Ministerio Público simplemente asigna la competencia. Lo que si especifica es que el Procurador General de la Nación sería elegido por el Congreso de la República en pleno para un periodo de cuatro años, no podrá ser reelegido (Cámara de Representantes, 1991). Los constituyentes Serpa et al (1991). Plantean la creación en la estructura del Ministerio Público del veedor municipal como un representante del pueblo encargado del cumplimiento de la constitución, su función principal es el control fiscal sobre los recursos a nivel nacional departamental y municipal, su elección seria por voto directo para periodos de 2 años. Fajardo & Mejía (1991) hablaron sobre el poder fiscal popular como un mecanismo de control sobre las funciones del Estado y para este caso la custodia de los bienes del Estado. Los proponentes asignan tres categorías de intervención así, económica, penal y sobre los derechos humanos y constitucionales (Fajardo & Mejía, 1991). El Procurador General de la Nación, sería la suprema autoridad del Poder Fiscal, las competencias conferidas en materia fiscal se le asignaba el “control y vigilancia de la Economía Nacional” (Fajardo & Mejía, 1991). No se explicaba en que forma ejercería este control y vigilancia y se dejaba en congreso de la república la promulgación de las leyes tendientes al desarrollo de la materia. 62

El nombramiento del Procurador sería sometiendo a la elección del pueblo mediante el voto, y no era posible su reelección en el cargo (Fajardo & Mejía, 1991). En el proyecto del Colegio Altos Estudios de Quirama (1991) al profundizar los fundamentos de su propuesta manifestaron que era necesario brindarle al Ministerio Público el control fiscal esto representaría un perfeccionamiento de la institución y una evolución de la estructura del estado colombiano (Colegio Altos Estudios de Quirama, 1991). Si bien es cierto se conserva la figura de un Procurador General de la Nación quien tendría constitucionalmente las funciones de control administrativo, legislativo, judicial y aunque no enunciado pero si desarrollado el control fiscal. El ejercicio del control fiscal seria posterior sobre la inversión del presupuesto por parte de los funcionarios administrativos es una de las originalidades de este proyecto. Dentro de la estructura del Ministerio Público no se consagra la figura del Procurador delegado para asuntos fiscales, por lo que parecer ser que esta competencia otorgada al Procurador General de la Nación será delegada en su Procurador Delegado para asuntos Administrativos, Procurador Delegado para asuntos Legislativos (Colegio Altos Estudios de Quirama, 1991). El procurador delegado para asuntos administrativos al ser comisionado del comportamiento de los miembros de las instituciones y entidades pertenecientes al gobierno nacional, tendría bajo su tutela también el control fiscal como quiera que el manejo del presupuesto público es una actividad inherente a los funcionarios de la administración.

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En el caso del procurador delegado para asuntos legislativos, la competencia fiscal es preventiva. A este procurador se le otorgaba la facultad de supervisar los desembolsos relacionados con los viáticos de los congresistas. Gómez & Londoño, (1991), consideraron fusionar el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Consejería de la presidencia para los derechos humanos, para constituir “la Fiscalía General de la Nación” en esta institución se le conferían facultades como ente fiscalizador (Gómez & Londoño, 1991). El Fiscal General de la Nación como jefe y representante del órgano de control, contaría con el apoyo de agentes fiscales o fiscales delegados entre los que se proponía el fiscal contralor (Gómez & Londoño, 1991). Los fiscales delegados se asumirán cuatro competencias. De tipo disciplinario, de instrucción penal, la difusión de los derechos humanos y la protección del erario público. Esta última función que sería desarrollada de acuerdo con las disposiciones que regían al anterior Contralor General de la Nación. Lo verdaderamente interesante de esta propuesta en la reiteración en la elección por voto directo de los ciudadanos, punto que se ha hizo en varias de las propuestas y que finalmente no fue aprobado. 1.3. El fiscal general de la nación en el ministerio público. En el estudio de los diferentes proyectos presentados sobre el tema del Ministerio Público, se encontró la intención en algunos casos de suprimir funciones encomendadas al Procurador

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General de la Nación relacionadas con la intervención en los procesos judiciales, especialmente aquellas relacionadas con la investigación e instrucción de los procesos penales. También se presentaron sugerencias de vincular instituciones para conformar una nueva institución. La creación del Fiscal General de la Nación como un funcionario perteneciente al Ministerio Público pero independiente del Procurador o con las mismas calidades y responsabilidades de este pero en temas penales. Finalmente algunos proyectos proponen la creación de la Fiscalía General de la Nación. En este sentido se encuentran las propuestas de Raimundo Emiliani Román y Cornelio Reyes, Juan Gómez Martínez y Hernando Londoño, Ignacio Molina Giraldo y la Fundación Futuro Colombiano (Holguín & Londoño, 1991). Bajo el título el Ministerio Público y la Vigilancia Pública, Emiliani & Reyes, (1991) proponían la conservación del Ministerio Público en ejercicio del Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación y los demás funcionarios designados por la ley, dando facultades fiscales a la Cámara de Representantes (Emiliani & Reyes, 1991). En este proyecto se suprime de la esfera de competencias del Procurador General de la Nación en la intervención en los procesos judiciales, especialmente la investigación de los delitos y contravenciones, así como la posterior presentación de acusaciones ante los jueces. Estas atribuciones pasarían a competencia del Fiscal General de la Nación de quien no se propone su forma de elección (Emiliani & Reyes, 1991). En este proyecto el Ministerio Público y la figura del Procurador General de la Nación continúan siendo parte de andamiaje institucional al que se le confiere la intervención 65

administrativa para la salvaguarda del principio de legalidad y se le reviste de una función disciplinaria sobre los miembros de la administración pública (Emiliani & Reyes, 1991). Se debe retomar en esta instancia la propuesta de Gómez & Londoño (1991), al constituir la Fiscalía General de la Nación desde la asociación del Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Consejería de la presidencia para los derechos humanos, pues aquí no se le retira al nuevo funcionario el ejercicio de la función disciplinaria, y el velar por el desarrollo de los asuntos ante la justicia en especial en el proceso penal como ente investigador. Sino que se amalgaman las funciones de varias instituciones en una sola (Gómez & Londoño, 1991). Para los proponentes el Procurador y el Contralor de la época pasarían a ser el Fiscal Procurador y Fiscal Contralor.

Pero ninguno de ellos tendría la dirección de la nueva

corporación, sino que debía en forma urgente realizarse una elección popular encaminada a elegir Fiscal General de la Nación (Gómez & Londoño, 1991). La estructura de la institución estaría en manos del El Fiscal General de la Nación quien asumía la calidad de jefe y representante legal del órgano de control. Como ya se ha dicho este funcionario contaría con el apoyo de agentes fiscales o fiscales delegados que se conocerían como “… fiscal para los derechos humanos, fiscal para asuntos disciplinarios, fiscal procurador y fiscal contralor… ” (Gómez & Londoño, 1991). De lo antes dicho se encuentra que por medio de la figura de los fiscales delegados se asumirán cuatro competencias. El fiscal disciplinario encargado de vigilar la actuación de los funcionarios de la administración. El fiscal procurador encargado de dirigir las investigaciones por comisión de delitos y coordinar el sistema acusatorio. El fiscal de los derechos humanos 66

quien debía organizar y difundir la temática de los derechos humanos. El fiscal contralor encargado de proteger el erario público. Por otra parte Molina, (1991), recomendó que el Ministerio Público fuese ejercido por el Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, los procuradores delegados ante la rama jurisdiccional. Los requisitos para los cargos de Procurador General de la Nación y Fiscal General de la Nación serían los exigidos para los magistrados de la Corte Suprema de justicia y su elección seria por “una Junta integrada por el Presidente de la República, y los presidentes de las cámaras legislativas, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.” (Molina, 1991). Al Procurador General de la Nación se le despoja de las funciones de investigación e instrucción de los delitos y contravenciones, actividades que le son conferidas al Fiscal General de la Nación. Conserva sin embargo la protección de los intereses nacionales y bienes del Estado. La correcta aplicación de garantías sociales y custodiar la administración pública, adicionalmente se le confiere la salvaguarda de los Derechos Humanos (Molina, 1991). La propuesta de la Fundación Futuro Colombiano (1991), se concentra en la estructura institucional y los cargos existentes en el Ministerio Público desde 1886. Pero adicionalmente a la figura del “Procurador General de la Nación”, propone la incorporación de un “Fiscal General de la Nación” (Fundación Futuro Colombiano , 1991). El Procurador General de la Nación conserva la tutela de los intereses de la Nación y el patrimonio del Estado, se le introduce el resguardar las garantías sociales y la vigilar la

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administración pública, adicionalmente se propone la obligación de proteger los derechos humanos (Fundación Futuro Colombiano , 1991). El Fiscal General de la Nación, al ser parte del Ministerio Público sería el delegatario de lo correspondiente a la acción penal asumiendo la investigación de los delitos y contravenciones para finalmente desplegar la actividad acusatoria ante los diferentes jueces de la jurisdicción penal (Fundación Futuro Colombiano , 1991). 1.4. El defensor de los derechos o el defensor de los derechos humanos. Sobre este tema se encontraron veintitrés (23) propuestas relacionadas con la protección de los derechos o protección de los derechos humanos. Dentro las propuestas once (11) de ellas centran sus esfuerzos en asignar la protección de los derechos al Procurador General de la Nación y doce (12) propuestas se encaminan a la creación de un defensor de los derechos. Finalmente en los proyectos presentados ocho (8) propuestas no tocaron este tema (Holguín & Londoño, 1991). En los proyectos se encuentran los conceptos de defensor de derechos y defensor de los derechos humanos, definiciones que dentro de la redacción de los esquemas propuestos tienden a confundirse o tomarse por iguales (Holguín & Londoño, 1991). Esto como quiera que los asambleístas, personas naturales y jurídicas que presentaron sus proyectos proponen sin discriminar los conceptos haciendo referencia a la protección de los derechos consagrados en la constitución en favor de los ciudadanos. Holguín & Londoño, (1991) en su exposición de motivos consideran que las propuestas sobre un defensor de derechos sustentado en la proclamación de los derechos humanos hecha después 68

de la segunda guerra mundial. También estiman que el cambio constitucional que se está gestando no puede ser ajeno al cambio institucional pero siempre entendiendo la realidad histórica nacional (Holguín & Londoño, 1991). No es simplemente la adopción de una institución sino la adecuación de instituciones a las necesidades de la sociedad. Finalmente las propuestas sobre asignación de competencias en cabeza del Procurador General de la Nación o la creación de una nueva institución encargada de la defensa de los derechos humanos serán desarrolladas a continuación para con ello posteriormente analizar el proyecto presentado por Holguín & Londoño, (1991) y el articulado constitucional aprobado finalmente. 2. ¿Asignación de competencias en el procurador general de la nación o institucionalización del defensor de los derechos? Las propuestas presentadas ante la comisión cuarta tenían dos objetivos específicos. La reforma de la administración de justicia y las reformas sobre Ministerio Público. En las propuestas relacionadas con el Ministerio Público se encontraron dos tendencias muy marcadas, una destinada a conferirle al Procurador General de la Nación como director del Ministerio Público la tutela de los derechos consagrados en la constitución y los derechos reconocidos internacionalmente como Derechos Humanos. La segunda es la creación del Defensor de los Humanos como institución (Holguín & Londoño, 1991). Las propuestas presentadas para la asignación de competencias en el Procurador General de la Nación referentes a la protección de los derechos fueron presentadas por Jesús Pérez GonzálezRubio, Guillermo Plazas Alcid, la Cámara de Representantes, José M. Velasco, Ignacio Molina, 69

Francisco Rojas Birry, Hernando Herrera V., Antonio Galán Sarmiento, Iván Marulanda G., el Centro de Estudios Colombianos y la Fundación Futuro Colombiano (Holguín & Londoño, 1991). Las propuestas presentadas para la creación del Defensor de Derechos fueron presentadas por el Gobierno Nacional, Diego Uribe Vargas, Antonio Navarro Wolf y otros miembros de la Alianza Democrática M-19, Juan Gómez M. y Hernando Londoño J., Alfredo Vásquez Carrizosa, María Teresa Garcés Lloreda, Misael Pastrana, Augusto Ramírez, Carlos Rodado, Hernando Yepes y Mariano Ospina, Alfredo Vásquez y Aida Abella, Jaime Fajardo y Darío Mejía, Eduardo Espinoza Facio-Lince, el Colegio de Altos Estudios de Quirama y Asonaljudicial (Holguín & Londoño, 1991). 2.1. La protección de los derechos humanos por el procurador general de la nación. En el desarrollo del tema uno de los puntos importantes relacionado con la actual institución de la Procuraduría General de la Nación, es la asignación de la defensa de los Derechos Humanos, el debido proceso y la defensa judicial de los investigados por causas penales y/o contravencionales. 2.1.1. La salvaguarda de los derechos humanos. Los proyectos presentados no solo ante la comisión cuarta, sino también en las plenarias de la Asamblea Nacional Constituyente muestran la transformación del proyecto sobre el Ministerio Público Es así como algunos de los constituyentes no consideraban necesario el cambio de la institución pues durante el tiempo la misma tuvo la evolución suficiente para convertirse en su

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sentir en la protectora de los derechos humanos con la simple asignación de la competencia que ya venía desarrollando. La Cámara de Representantes (1991), proponían que el Procurador General de la Nación en su condición de director del Ministerio público sería el llamado a vigilar la administración pública, promover la ejecución de las leyes y sentencias judiciales así como organizar la defensa de los derechos humanos y procurar la efectividad del recurso de amparo. No se desarrollaron los mecanismos de defensa para los derechos humanos simplemente se enuncio la competencia (Cámara de Representantes, 1991). La elección del cargo se haría por el Congreso de la República en pleno para un periodo de cuatro años, no podrá ser reelegido. Como requisitos para el ejercicio del cargo, en las altas cortes y procuraduría se proponía la edad de 35 años abogado titulado haber sido magistrado de uno de los tribunales judiciales por un periodo de 8 años o ejercicio de la profesión como mínimo 10 años (Cámara de Representantes, 1991). Con relación al Ministerio Público Molina (1991), recomendó que su ejercicio se hiciese por el Procurador General de la Nación, el Fiscal General y los procuradores delegados ante los jueces en sus distintas jurisdicciones y jerarquías. Para su nombramiento debía cumplir con los mismos requisitos que para ser nombrado magistrado de la Corte Suprema de justicia. Su elección seria por “una Junta integrada por el Presidente de la República, y los presidentes de las cámaras legislativas, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.” (Molina, 1991 folios 90-96).

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La institución conservaría sus competencias anteriores pero se le adicionaría la defensa de los derechos humanos, la correcta aplicación de las garantías sociales. El Procurador conserva las funciones asignadas en la constitución de 1886 y normas posteriores, su forma de elección continua siendo la misma y la única diferencia con la entidad de la constitución de 1886 es la asignación de la protección de los derechos humanos (Molina, 1991). Herrera (1991) propone el cambio en la forma de elegir al procurador, debiendo ser esta hecha por el Congreso en pleno, por terna enviada del Presidente de la Republica además proponía que la terna se conformara por ciudadanos del partido siguiente en votos al del presidente de la república (Herrera, 1991). En relación con las competencias adicionaba las conferidas por la constitución de 1886 y los actos legislativos y normas que desarrollaron la institución brindándole la salvaguarda de los derechos humanos y la sanción de los infractores, también lo otorgaba facultades de cuerpo investigador al ser delegado el jefe de la policía judicial (Herrera, 1991). La Rama Fiscalizadora de Galán (1991), asumiría competencias de disciplinarias puesto que debía realizar las averiguaciones e instrucción de procesos que estuviesen

ligados con la

finalidad de las instituciones del Estado. En igual forma asignaba la vigilancia de los derechos humanos y temas a fines. Para el desarrollo de los temas propuestos la entidad estaría conformada por el Procurador General de la Nación; procuradores de acuerdo con la organización territorial y judicial, los cargos que fuesen creados por la ley (Galán, 1991).

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El titular de la institución en este caso el Procurador General de la Nación sería elegido por voto, para un periodo de cuatro (4) años, debiendo tener filiación política diferente a la del presidente de la república y no podía ser reelegido en el cargo (Galán, 1991). Al procurador se le conferían funciones de control administrativas tales como las de dirigir e inspeccionar, controlar la función pública, velar por la efectiva aplicación de la constitución. Función fiscal de proteger el erario público (Galán, 1991). Funciones de tipo judicial para que presente acusaciones ante las altas cortes contra los funcionarios de su competencia jerárquica, en favor de los ciudadanos custodiar el derecho de defensa y la licitud de los casos penales (Galán, 1991). Finalmente La protección administrativa judicial y el desarrollo legal de los derechos humanos. Esto implica una continuidad en la institución desarrollada a través de la historia constitucional y en especial del ministerio público de 1886. Marulanda (1991), decía que el Procurador General de la Nación debía ser elegido por la Corte Suprema de Justicia, después de la elaboración de una lista de elegibles obtenida de un concurso público. El cargo seria ejercido por un periodo de cinco (5) años sin oportunidad de reelección, reuniendo los mismos requisitos de los Magistrados (Marulanda, 1991). Sus actuaciones podrían ser por petición de parte o de oficio, siendo responsable de la salvaguarda de los derechos humanos, velar por el bienestar de los ciudadanos, disciplinariamente supervisaría el comportamiento de los funcionarios de las entidades estatales, con lo que se protegerá la moralidad pública (Marulanda, 1991). Esto a fin de proteger los intereses públicos.

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En esta propuesta se le adiciona como competencia la protección de los derechos humanos respetando las antiguas atribuciones administrativas, sin embargo se suprimen las facultades de intervención en los procedimientos judiciales y las facultades de investigación de las conductas punitivas y contravencionales (Marulanda, 1991). El documento presentado por el Centro de Estudios Colombianos (1991), al igual que otros proyectos estima conveniente adicionar la composición del Ministerio Público el que debía ser ejercido por el “Procurador General de la Nación” y el “Fiscal General de la Nación”, en esta estructura se mantienen los “Agentes del procurador ante la rama jurisdiccional …”. Para la elección del Procurador General de la Nación debía crearse una junta que se conformaría por el Presidente de la República, los Presidentes del Senado y la Cámara de Representantes, el presidente de la Corte Suprema de Justicia y el presidente del Consejo de Estado (Centro de Estudios Colombianos, 1991). A las atribuciones del Procurador General de la Nación se le sumaria la defensa de los Derechos Humanos sin que se diga cuál es la manera en que se defenderán estos derechos. Continuaría ejerciendo la protección de los intereses y bienes del Estado, intervendría en los procesos judiciales para que se respete el derecho de defensa y el debido proceso como muestra de respeto por las garantías sociales (Centro de Estudios Colombianos, 1991). Su función de control disciplinario sobre los funcionarios de la administración permanece vigente

ejercer control sobre los funcionarios de la administración, recibiendo las quejas

pertinentes así como presentando las acciones judiciales ante las autoridades competentes (Centro de Estudios Colombianos, 1991). 74

La Fundación Futuro Colombiano (1991), se concentra en la estructura institucional y los cargos existentes en el Ministerio Público desde 1886. Pero adicionalmente a la figura del Procurador General de la Nación, propone la incorporación de un Fiscal General de la Nación, y se deja al desarrollo legal los demás cargos de que hubiese necesidad (Fundación Futuro Colombiano , 1991). El documento centra su discurso en la figura del Procurador manteniendo las competencias centenarias de salvaguardar los intereses de la Nación y el patrimonio del Estado, resguardar las garantías sociales y la administración pública. Se adiciona la obligación de proteger los derechos humanos sin que se establezcan los medios de control o formas en que el procurador podrá desarrollar esta función. No se encontró cuáles serían las competencias del Fiscal General de la Nación, su forma de nombramiento (Fundación Futuro Colombiano, 1991). El Procurador General de la Nación sería elegido por el Senado de terna enviada por el Presidente de la República para un periodo de cuatro (4) años, y los postulados no podrían pertenecer al mismo partido político de quien los presenta, no podría ser reelegido (Fundación Futuro Colombiano , 1991). Una de las propuestas quizá más simples es la de Vásquez Carrizosa (1991), que tiene como finalidad la creación dentro de la estructura del Ministerio Público de un Procurador encargado de los derechos humanos. Sin embargo la misma deja de ser clara al querer conferirle a este procurador las facultades de intervenir en las diferentes acciones judiciales con el fin de salvaguardar el debido proceso (Vásquez Carrizosa, 1991).

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En el proyecto del Colegio Altos Estudios de Quirama (1991), realiza una profundización en las bases de su propuesta manifestando que era necesario que el Ministerio Público aparte de conservar sus facultades de custodia e inspección en las materias administrativa, judicial, legislativa; tomase bajo su tutela el control fiscal lo que verdaderamente representaría una perfeccionamiento de la institución y una evolución de la estructura del estado colombiano. La estructura funcional propuesta es la de un Procurador General de la Nación quien tendría concentradas todas las funciones ya dichas y que serían delegadas en cuatro procuradores así, Procurador Delegado para asuntos Administrativos, Procurador Delegado para asuntos Legislativos, Procurador Delegado para asuntos Judiciales competencias ejercidas desde 1886 por el Ministerio Público. A estos se adiciona el Procurador Delegado para los Derechos Humanos (Colegio Altos Estudios de Quirama, 1991). El Procurador General de la Nación como ya se ha dicho tendría a nivel nacional las facultades para realizar investigaciones administrativas y tomar las decisiones pertinentes para presentar las acusaciones a que hubiese lugar, lo que lo lleva a interactuar con la Corte Suprema de Justicia en el desarrollo de los asuntos judiciales no solo como acusador sino como protector de los derechos de defensa y el debido proceso. El ejercicio del control fiscal posterior sobre la inversión del presupuesto por parte de los funcionarios administrativos es una de las originalidades de este proyecto sin embargo no se le asignan funciones de vigilancia y control sobre los derechos humanos (Colegio Altos Estudios de Quirama, 1991). El procurador delegado para asuntos administrativos, es el encargado de la custodia e instrucción de la función disciplinaria de los miembros de las instituciones y entidades 76

pertenecientes al gobierno nacional. En se reviste la protección de los intereses de la nación y la salvaguarda de la constitución y las leyes (Colegio Altos Estudios de Quirama, 1991). El procurador delegado para asuntos legislativos, tendría por competencia la función disciplinaria de investigación dentro del congreso de la república presentando las acusaciones a que hubiese lugar ante la autoridad competente. Tendría un competencia fiscal preventiva pus debía supervisar los gastos correspondientes a viajes de los congresistas (Colegio Altos Estudios de Quirama, 1991). El procurador delegado para asuntos judiciales, desarrollaría todo lo pertinente a la investigación de los delitos y contravenciones la policía judicial estaría bajo su competencia y de acuerdo a la estructura de los despacho judiciales serán designados sus agente para el ejercicio de las competencias (Colegio Altos Estudios de Quirama, 1991). El procurador delegado para los derechos humanos, es una figura nueva dentro de la estructura del ministerio público y se le entregaría la promoción y desarrollo de los derechos humanos. Sería el funcionario competente por sí o por medio de sus agentes de investigar la vulneración de estos derechos por parte del gobierno o demás instituciones públicas (Colegio Altos Estudios de Quirama, 1991). En este documento se le confieren facultades de control fiscal al Procurador General de la Nación pero dentro del documento no se propone la creación de un procurador delegado para los asuntos fiscales y los procuradores descritos anteriormente solo el delegado ante el congreso de la república tiene una pequeña competencia fiscal. Lo anterior es una falencia en el proyecto

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presentado que debía ser reglamentado al parecer por la ley (Colegio Altos Estudios de Quirama, 1991). Los documentos analizados y descritos muestran un deseo en la continuidad de la institución y la implementación de una nueva función y en algunos casos de un nuevo funcionario destinado a la protección delos derechos humanos. La permanencia de la entidad está dada por sus competencias que se transformaron en el tiempo siempre buscando el ejercicio de un control disciplinar y que ahora debía también proteger los derechos consagrados después dela segunda guerra mundial. 2.1.2. Protección de minorías, medio ambiente y derechos humanos. En estos documentos se asigna al Procurador General de la Nación la defensa no solo de los derechos humanos, sino que también se proponía que este funcionario y la institución que representaba velaran por los derechos de las minorías y de los derechos que hoy conocemos dentro de la constitución como colectivos o del medio ambiente. Velasco (1991), sugiere el nombre de Procurador General del Pueblo, quien conformara la institución con sus delegados, “los Personeros Municipales y los demás funcionarios determinados por la ley.” (Folios 85-89). Este funcionario debía reunir los mismos requisitos que los de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, su periodo en el cargo sería de cuatro (4) años. El nombramiento lo haría “el Presidente de la República, el Presidente del Senado, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, el Presidente del Consejo de Estado y el Presidente de la Corte Constitucional.” (Velasco, 1991 folios 85-89).

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El Procurador General del Pueblo seria el representante de la sociedad en relación con el patrimonio público, el medio ambiente y derechos difusos y colectivos, así como proteger los derechos humanos. Al igual que muchos otros proyectos en este se conserva el deber de proteger la correcta aplicación de las leyes, los fallos o sentencias proferidas por la autoridad judicial, y los actos administrativos, adicionando la protección en primer lugar de la Constitución (Velasco, 1991). En este proyecto se establece un poder disciplinario, destinado en forma directa a todos aquellos que desempeñan funciones públicas, aunado a lo anterior se consideró que debía asumir la responsabilidad de asesorar a las entidades vigiladas con el propósito de que se produzcan políticas tendientes al mejoramiento de las instituciones (Velasco, 1991). En la propuesta de Plazas (1991), dentro de la Rama de Vigilancia y Control sugiere que el Procurador General de la Nación será el encargado de la protección no solo de los derechos humanos, sino que también tendrá bajo su tutela las minorías y el control disciplinario de los funcionarios. En la asignación de competencias se retiró la obligación de proteger los intereses de la Nación, y se direcciono a la Procuraduría General de la Nación a la intervención en tres áreas jurídicas como el control administrativo ordinario y disciplinario; la defensa de los derechos humano; y la intervención como funcionario de instrucción judicial (Plazas, 1991). La agrupación de las entidades encargadas de vigilar el comportamiento de los funcionarios y controlar el manejo de los recursos públicos no debe considerarse una innovación, al igual que otros proyectos lo verdaderamente importante es la propuesta de someter la provisión del cargo 79

de Procurador General de la Nación a la elección por voto popular y la asignación de competencias relacionadas con los derechos humanos (Plazas, 1991). En este mismo sentido la propuesta de Rojas (1991), asignaba al Procurador la protección de comunidades raciales y la salvaguarda del medio ambiente. Para conferirle libertad de acción al Procurador considero que su elección debía ser mediante voto popular para periodo de cuatro (4) años. El proyecto presentado por Navarro & Alianza Democrática M - 19 (1991), que habían sido militantes de los grupos guerrilleros que depusieron sus armas en el periodo de 1989 a 1990, sugirieron la creación de los órganos de control, con la conformación de la Procuraduría General de la Nación como entidad a cargo de la representación y defensa de los derechos de la sociedad y los ciudadanos, también estaría llamada a vigilar el cumplimiento de las funciones de los servidores públicos. La elección del Procurador se efectuaría mediante voto secreto estableciendo la misma en un periodo de tiempo diferente a la elección del presidente de la república para ser candidato se exigiría cumplir con los mismos requisitos que para ser nombrado como magistrado de la Corte Suprema de Justicia (Navarro & Alianza Democrática M - 19, 1991). A esta nueva institución y en especial al Procurador General de la Nación se le conferirían las atribuciones de velar por la defensa de

los derechos humanos, las minorías étnicas los

consumidores y el medio ambiente. Además tendría la actividad disciplinaria por medio de investigaciones a los funcionarios de la administración independientes de la acción penal. Esto

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significaba un control directo sobre la moralidad de la administración (Navarro & Alianza Democrática M - 19, 1991). Pese a las propuestas innovadoras de este proyecto, se continuaba confiriendo la salvaguarda de los intereses de la Nación y el patrimonio del Estado al Procurador. Esto muestra que pese a la innovación de las funciones conferidas al Procurador y la sugerencia de crear la Procuraduría General de la Nación, las actividades se ampliaron pero la autonomía de la institución no proviene de estas, sino de la forma de elección del titular de la entidad. 2.1.3. Los defensores públicos. En este sentido se encontró la propuesta presentada por Pérez (1991), sugería asignar al Procurador General de la Nación la defensa judicial de los capturados por perturbar el orden público, en lo que llamaba Estados de Alarma. Los estados de alarma para el proponente pueden compararse al parecer con los estados de excepción en la constitución de 1991 y los antiguos estados de sitio en la constitución de 1886 (Pérez, 1991). Se le brinda al Procurador una competencia que liga al Ministerio Público con el Defensor del Pueblo. El asignar del derecho de defensa, es una manera de proteger los derechos del ciudadano contra los abusos de la administración pública especialmente cuando de forma legal se le permite al gobierno alterar el orden constitucional (Pérez, 1991). Pérez (1991), estima conveniente condicionar la intervención del Procurador en los procesos judiciales únicamente a la solicitud de las partes. Sin embargo no establece los procesos en que podría intervendría el Procurador por petición de parte o de oficio.

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El proyecto de Asonaljudicial (1991), en lo que se refiere al Ministerio Público se enfoca en la estructura de la institución sugiriendo la conformación de este por un Procurador General de la Nación y el Fiscal General de la Nación, sometiendo los demás cargos necesarios al desarrollo legal conserva la forma de nombramiento, duración en el cargo y mantiene las funciones de la constitución de 1886 sometiendo además la institución al desarrollo legal pertinente para el cumplimiento de sus funciones. La propuesta contenía la creación de la defensoría pública, encargada de salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa de los ciudadanos acusados de la comisión de un delito y que no tuviese la capacidad económica para contratar los servicios de un apoderado judicial. El nombramiento de este funcionario seria competencia de la Corte Suprema de Justicia (Asonaljudicial, 1991). 2.2. La creación de una nueva institución. A diferencia de las propuestas descritas anteriormente en las que se sugiere la asignación de la protección de los Derechos Humanos al Procurador General de la Nación, se presentaron proyectos que planteaban la creación de una nueva institución o el cambio del Ministerio Público y del Procurador General de la Nación hacia una entidad encargada directamente de este asunto. 2.2.1. El defensor de los derechos humanos. El Gobierno Nacional (1991) estimo necesaria la creación del Defensor de los Derechos Humanos, del que propuso la elección fuese hecha por la Corte Constitucional

de terna

conformada por los candidatos propuestos por el presidente de la república y los presidentes del Senado y la Corte Suprema de Justicia. 82

El Procurador General de la Nación, estaría encargado de la función disciplinaria ya fuese en forma directa, o indirecta cuando el cumplimiento de este deber fuese otorgado por la ley a los superiores jerárquicos de las instituciones públicas. Dentro de la actividad disciplinaria se le confería la facultad de sancionar con la desvinculación del cargo salvo los de elección popular, por abuso de la posición dominante para obtener beneficios económicos (Gobierno Nacional, 1991). Como algo innovador se propina el conferir la facultad de investigar a los particulares. Y en el desarrollo de la actividad disciplinaria estaría obligado presentar un informe al senado destinado a establecer la situación real de la moralidad administrativa (Gobierno Nacional, 1991). El Defensor de los Derechos Humanos tendría por competencia la salvaguarda de los derechos consagrados en la constitución en favor de los ciudadanos. Esto se formalizaría con la recepción de las denuncias o quejas presentadas ante su despacho,

la iniciación de las

investigaciones que considerara necesarias (Gobierno Nacional, 1991). Se le facultaba para presentar acciones y recursos ante las autoridades judiciales con el objetivo de obtener la protección y restablecimiento de los derechos vulnerados. Así como representar judicialmente a “… los pobres, de los menores y de los desvalidos…” (Gobierno Nacional, 1991). De esta forma encontramos las competencias discriminadas de las dos instituciones siendo el Procurador una autoridad disciplinaria mientras que el Defensor de los derechos humanos intermediario para el respeto de los derechos ciudadanos. 83

Uribe (1991), presento el proyecto del Defensor de los Derechos Humanos que es similar a la propuesta presentada por el Gobierno del Presidente Cesar Gaviria Trujillo, estima conveniente la implementación de la esta figura para que asuma los protección de los derechos del ciudadano, otorgándole competencias de veeduría en las instituciones del estado y la intervención en el correcto tramite de los procesos judiciales (Uribe, 1991). Una propuesta sencilla como otras fue la de Espinosa (1991), quien sugería el establecimiento del Defensor de los Derechos Humanos, funcionario llamado a la protección de los derechos humanos y los demás consagrados en la constitución para ello debía recibir las quejas a que hubiese lugar y presentar las reclamaciones de los ciudadanos. Espinosa (1991) solo habla de las funciones encomendadas al defensor de los derechos humanos no propone forma de elección o creación de una institución tampoco se pronuncia sobre la el ministerio público su continuidad o desaparición lo que permite intuir que esta sería una nueva entidad que finalmente debía ser desarrollada por la ley. Garcés (1991), presento dos documentos con proyectos ante la comisión cuarta, en estos documentos sugiere la creación de la Rama de Control, institución compuesta por el Ministerio Público, el defensor de los Derechos Humanos, una Corte de Cuentas, las Superintendencias y la Comisión Nacional de Valores. Nuevamente se encuentran dentro del tema en estudio la continuidad del Procurador General de la Nación y la implementación del Defensor de los Derechos Humanos como instituciones separadas e independientes. En esta propuesta el defensor de los derechos humanos se plantea como un mediador entre los intereses de los ciudadanos y la administración pública. En este sentido tiene el deber de recibir 84

las diferentes reclamaciones relacionadas con la violación a los derechos humanos consagrados en la Constitución ya fuese por los funcionarios del estado o por otras instituciones o personas ajenas al Estado (Garcés, 1991). Consecuencia de lo anterior era responsable por investigar las conductas de conformidad con el debido proceso y en caso de ser necesario instaurar las acciones disciplinarias y judiciales a que hubiese lugar. La proponente en su escrito estima necesaria la autonomía del

Ministerio Público,

manteniendo su dirección en el Procurador General de la Nación. El texto mantiene las funciones de “… defender los intereses de la Nación, vigilar el cumplimiento de la Constitución, las ley y las sentencias judiciales…” (Garcés, 1991). Como función disciplinaria era comisionado de vigilar el comportamiento de los

empleados oficiales. Y en la parte jurisdiccional se le

otorgaban facultades para ser parte en la jurisdicción penal (Garcés, 1991). La elección del Procurador General de la Nación y del Defensor de los Derechos Humanos debía hacerse por voto popular para un periodo de cuatro años y no se acepta la reelección. Nuevamente aparece esta propuesta que no fue acogida por la Asamblea Nacional Constituyente, pero que al parecer era el fundamento principal de la autonomía institucional (Garcés, 1991). 2.2.2. El surgimiento de nuevos protectores de los derechos humanos. Vazquez & Abella (1991), proponen la institucionalización de los Órganos de Fiscalización, corporación que estaría conformada por la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Especial de los Derechos Humanos y la Contraloría General de la República. Es esta propuesta ya se habla de la procuraduría como institución y no simplemente del Procurador General de la 85

Nación como funcionario. ¿Podría considerarse este uno de los antecedentes de la institución plasmada en la constitución de 1991? Pese a la nueva denominación se conservan las instituciones del Ministerio Público y la Contraloría de la República, incluyendo como ya se ha dicho un Procurador de los Derechos Humanos. La primera parte del proyecto explica que el Procurador General de la Nación, es el encargado del Ministerio Público y debía ser elegido por voto directo de los ciudadanos con una duración de cuatro (4) años. Se le otorga la competencia en los asuntos disciplinarios, la elaboración de proyectos de ley, elaboración del proyecto de las normas referentes a la codificación disciplinaria (Vazquez & Abella, 1991). El siguiente capítulo se detiene en la institución de la Procuraduría para la defensa de los Derechos Humanos. Esta entidad tendría como objetivo la intervención en el tema de amparo y ejecución de los derechos humanos. El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos al igual que el Procurador General de la Nación sería elegido por voto popular para un lapso de cuatro años sin la posibilidad de ser reelegido (Vazquez & Abella, 1991). La forma de elección mediante voto popular o directo que se repite en varios de los proyectos estudiados era no una innovación, pero sí otorgaba independencia y autonomía

en sus

actividades aunque resulta contrario al proceso democrático los candidatos al cargo no podían pertenecer al partido político del Presidente de la República (Vazquez & Abella, 1991). Fajardo & Mejía (1991), propusieron la creación del Poder Fiscal Popular este sería un mecanismo de control sobre las funciones del Estado, encaminado a la realización de los 86

principios fundamentales, la vigilancia de la estructura democrática de las ramas del poder estatal, custodiar los bienes del Estado y los derechos fundamentales. El Procurador General de la Nación, sería la suprema autoridad del Poder Fiscal, su nombramiento sería sometiendo a la elección del pueblo mediante el voto, y no era posible su reelección en el cargo (Fajardo & Mejía, 1991). Tendría la potestad de nombrar en el cargo al Fiscal General de la Nación, el Defensor de los Derechos Humanos. Además se le conferían funciones de tipo fiscal al dársele el “control y vigilancia de la Economía Nacional” (Fajardo & Mejía, 1991). El defensor de los derechos humanos tendría competencia para acudir ante el congreso de la república a fin de presentar proyectos de ley y solicitar el impulso de los proyectos legislativos pertinentes al tema no solo para su consagración sino para su efectiva aplicación y respeto. Sin embargo, van más allá y proponen el conferirle facultades de presentar acciones judiciales constitucionales tendientes al respeto de los derechos del medio ambiente y al cumplimiento de las sentencias (Fajardo & Mejía, 1991). La propuesta Gómez & Londoño (1991), se titulaba Función De Control, en ella se consideró fusionar el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Consejería de la presidencia para los derechos humanos, para constituir la Fiscalía General de la Nación. Entidad a la que se otorgaba la protección los derechos humanos, el ejercicio de la función disciplinaria, velar por el desarrollo de los asuntos ante la justicia en especial en el proceso penal como ente investigador y como ente fiscalizador (Gómez & Londoño, 1991).

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Aunque parece una idea innovadora en realidad lo que se pretendió fue reunir las instituciones que cumplían actividades de control y vigilancia bajo una sola institución. Al momento en que fuese adoptada la institución el Procurador y el Contralor cambiarían su designación para pasar a ser el Fiscal Procurador y Fiscal Contralor respectivamente. El director de esta institución seria el Fiscal General de la Nación cargo en el que se conmina para que su elección por voto directo sea inmediata (Gómez & Londoño, 1991). El Fiscal General de la Nación recibía varias funciones como la defensa el orden jurídico y el estado social de derecho, preservar el patrimonio público, realizar visitas a los despacho públicos, presentar las acusaciones penales de los funcionarios estatales cuando hubiese lugar, emitir conceptos de inconstitucionalidad de las normas así como conflictos de competencia igualmente presentar informes anuales al congreso entre otras (Gómez & Londoño, 1991). La estructura de la institución estaría en manos del El Fiscal General de la Nación quien asumía la calidad de jefe y representante legal del órgano de control, contaría con el apoyo de agentes fiscales o fiscales delegados que tendrían los nombres de “… fiscal para los derechos humanos, fiscal para asuntos disciplinarios, fiscal procurador y fiscal contralor… ” (Gómez & Londoño, 1991). De lo antes dicho se encuentra que por medio de la figura de los fiscales delegados se asumirán cuatro competencias. El fiscal disciplinario encargado de vigilar la actuación de los funcionarios de la administración. El fiscal procurador encargado de dirigir las investigaciones por comisión de delitos y coordinar el sistema acusatorio. El fiscal de los derechos humanos quien debía organizar y difundir la temática de los derechos humanos, es decir, cuáles son, sus 88

mecanismos de protección y asesorar al ciudadano para obtener la protección de estos. El fiscal contralor encargado de proteger el erario público. Lo verdaderamente interesante de esta propuesta en la reiteración en la elección por voto directo de los ciudadanos, punto que se ha hizo en varias de las propuestas y que finalmente no fue aprobado. En igual manera la definición y concreción de las competencias de cada uno de los agentes del Fiscal General de la Nación es un punto importante para el ejercicio de las funciones de la institución. Del proyecto presentado por Pastrana, Rámirez, Rodado, & Yepes (1991), aconsejan la creación de la Rama de control moral de fiscalización, la que estaría en manos del Ministerio Público, el defensor de derechos y el tribunal supremo de cuentas. La composición del Ministerio Público seria el Procurador General de la Nación y los demás que designe la ley, la elección de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia al Congreso de la Republica debiendo reunir las mismas calidades de los magistrados de las altas cortes (Pastrana, Rámirez, Rodado, & Yepes, 1991). Se proponían encargar al Procurador General de la República directamente de la función disciplinaria sobre los distintos funcionarios de las ramas del poder. Representar a la Nación y demás entidades de nivel territorial e institucional en los litigios en su contra. Las entidades podrían designar sus apoderados; frente a la instrucción criminal debía ser asignada por la ley (Pastrana, Rámirez, Rodado, & Yepes, 1991). La institución del Defensor de Derechos se propone como la encargada de la protección de los derechos proclamados en la constitución, salvaguarda que se efectuaría por medio de la 89

recepción de quejas y presentación de solicitudes ante las autoridades a fin de que cese la violación de los derechos (Pastrana, Rámirez, Rodado, & Yepes, 1991). Se preveía su intervención como representante judicial de los menores, pobres y discapacitados, y su lo que se refería a la elección del Procurador General de la Nación y el Defensor de Derechos se proponía efectuarla mediante reunión del congreso de la república en pleno y el candidato provendría de una terna enviada por la Corte Suprema de Justicia (Pastrana, Rámirez, Rodado, & Yepes, 1991). 3. La propuesta y lo aprobado por la asamblea nacional constituyente de 1991 Los procesos constituyentes son el lugar indicado para investigar la realidad política e institucional de los estados. Es así como el debate político de la asamblea nacional constituyente colombiana en 1991, brinda una base sobre lo que los representantes del pueblo querían que fuese el nuevo estado colombiano y lo que verdaderamente se obtuvo en el proceso político. El Ministerio Público, y especialmente el Procurador General de la República considerados dentro del organigrama de la administración pública colombiana como una institución y funcionario importantes no fueron ajenos a este debate. La continuidad o transformación de la corporación y director tuvieron un amplio margen de discusión. Como se ha visto los diferentes proyectos presentados a la asamblea constituyente contenían posiciones que distaban en algunos puntos y convergían en otros. Finalmente, los asambleístas Holguín & Londoño (1991), fueron encargados de la elaboración del documento a ser debatido como proyecto fundado en los treinta y un (31) documentos

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allegados a la comisión cuarta encargada de los temas referentes a la Administración de Justicia y el Ministerio Público. 3.1. El proyecto y plenaria de la asamblea nacional constituyente. La recopilación y análisis de los diferentes proyectos permitió la consolidación de un proyecto destinado no al desaparecimiento del Ministerio Público, sino al cambio nominal y estructural de la institución. La nueva institución se denominaría Defensoría del Pueblo y su titular sería el Defensor del Pueblo (Holguín & Londoño, 1991). En el estudio denominado Del Procurador General al Defensor del Pueblo, se preparaba el camino de cambio en el Ministerio Público especialmente en las funciones o competencias que se le habían asignado y las que consideraron los asambleístas provenían de las antiguas instituciones romanas, francesas y españolas teniendo en consideración los acontecimientos históricos y jurídicos posteriores a la segunda guerra mundial (Holguín & Londoño, 1991). Holguín & Londoño (1991) dentro de la exposición de motivos plantean que el cambio de las instituciones después de la segunda guerra mundial no puede ser desconocido por las Asamblea Nacional constituyente colombiana. Especialmente la consagración de los Derechos Humanos por ello creen que no se puede continuar con las instituciones arcaicas como el Ministerio Público consagrado en la constitución de 1886 y que por el contrario esta debe cambiar de acuerdo con las realidades del momento. En la exposición de motivos de la Asamblea Nacional Constituyente (1991), Holguín y Londoño, plantean uqe las realidades de la época se caracterizaban “La agudización de las luchas sociales y la respuesta violenta del sistema penal…” (Folios 25-32). Motivos que daban 91

pie a la creación de un nuevo organismo que realice un control sobre el comportamiento de los funcionarios públicos también que “… defienda, proteja y promueva la inviolabilidad de los derechos humanos. Además, que sirva de intermediaria entre las agrupaciones populares y el Estado colombiano.” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folios 25-32). La propuesta presentada por Holguín & Londoño (1991), se fundamenta en los principios de Actuación prevalente, Descentralización, Intervención selectiva, Poder coercitivo autónomo, Dirección, Ejercicio de la potestad reglamentaria de las leyes que regulen las atribuciones de la Defensoría del pueblo, y Erradicar la corrupción administrativa. De los principios relacionados anteriormente se proyecta por los asambleístas el articulado y los temas referentes a la Defensoría del Pueblo tales como forma de elección, competencias o funciones calidades para el cargos que fueron sometidos a la votación de la comisión cuarta como de la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. 3.1.1. Principios de la propuesta del defensor del pueblo. Como cualquier institución la Defensoría del Pueblo tendría sus bases en siete (7) principios de los que se articularían sus diferentes funciones. Para Holguín & Londoño, (1991) el cambio institucional no significaba una pérdida o dejación de las funciones que desempeño el Procurador General de la Nación, por el contrario para ellos es una evolución de la institución y del funcionario. La actuación prevalente, es la facultad que se le confería al Defensor del Pueblo para asumir la competencia en la investigación de los funcionarios públicos que cometían faltas consideradas graves y por ello la sanción disciplinaria debía ser impuesta por el defensor del pueblo. En este 92

principio estaba inmersa la delegación del control disciplinario a cada una de las instituciones de la administración pública (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). La descentralización consiste en brindar a las entidades de nivel nacional o territorial la capacidad de actuar en nombre propio para salvaguardar el interés patrimonial del Estado. La Defensoría del Pueblo realizaría un control sobre los funcionarios competentes de esta actividad e intervendría en los procesos que estimase procedente (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Entiéndase por intervención selectiva, la facultad de la Defensoría del Pueblo para intervenir en cualquier proceso

judicial o

administrativo. A

fin salvaguardar

los

derechos

constitucionalmente consagrados. Se le otorgaba la condición de sujeto procesal y con ello la capacidad de instaurar acciones judiciales, solicitar pruebas y recurrir las actuaciones judiciales (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Este principio se establecía para que el Defensor del Pueblo fuese un complemento del sistema penal, efectuando un control de legalidad sobre las actuaciones desplegadas en el proceso. Siendo el Defensor del Pueblo llamado a “… intervenir como una parte imparcial, cuya única misión es proteger las garantías constitucionales y legales del imputado y procurar la efectividad del derecho material.” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folios 25-32). El poder coercitivo autónomo se proponía como una facultad jurisdiccional de la Defensoría del Pueblo para desvincular del cargo a los funcionarios del Estado que impidieran el normal desarrollo de investigaciones o que no ejecute las penas impuestas a los servidores. Lo anterior con el respeto del debido proceso debiendo escucharse al funcionario investigado y 93

permitiéndosele aportar o solicitar la práctica de las pruebas estimase pertinentes (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). El principio de dirección estaba pensado para brindarle a la Defensoría del Pueblo un órgano de investigación propio encargado directamente de la vulneración de los Derechos Humanos. Esta entidad seria independiente de las instituciones encargadas de recaudar material probatorio bajo la tutela de la Fiscalía General de la Nación. Las pruebas que recaudase este organismo tendrían plena validez dentro del proceso penal pues su esencia radicaba en la protección de los Derechos Humanos (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). El principio del ejercicio de la potestad reglamentaria de las leyes que regulen las atribuciones de la Defensoría del pueblo, era una innovación pues pretendía quitarle la faculta de promulgación de las leyes en los temas relacionados con la Defensoría del Pueblo al Presidente de la República y otorgársela al Defensor del Pueblo. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Finalmente se propone la erradicación de la corrupción como un principio de la entidad, entendiendo que es una obligación del estado y por ello la Defensoría del Pueblo cumpliría este principio al lograr establecer las responsabilidades de los funcionarios de la administración y logrando la efectividad de la administración (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Este análisis es relevante para comprender si el actual Ministerio Público y sus instituciones Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo conservan la esencia de los principios planteados por Holguín y Londoño en su propuesta.

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3.1.2. La Propuesta del Defensor del Pueblo. El proyecto presentado para votación en la comisión cuarta de Asamblea Nacional Constituyente contenía un articulado sencillo, este conjunto de normas establecía la composición de la institución, las competencias del Defensor del Pueblo y la forma de elección del mismo entre otras disposiciones. Pese a que, el contenido de la exposición constantemente hace referencia a la Defensoría de Pueblo como institución y la adopción de un Procurador Ombudsman (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). El informe de la ponencia sobre el proyecto presentado a la comisión cuarta presenta en su articulado la continuidad del Ministerio Público así: “El Ministerio Público será ejercido bajo la suprema dirección del Defensor del Pueblo, por sus Delegados, los Defensores Municipales del Pueblo (Personeros) y los demás que determine la ley.” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Esto difiere del discurso presentado por Holguín & Londoño (1991), pues no se constituye la Defensoría del Pueblo como una institución nueva e independiente. Lo que presenta y acepta en la votación de la comisión es el cambio del nombre de Procurador General por Defensor del Pueblo. Se conserva el Ministerio Público, lo que muestra la unificación de los diferentes proyectos presentados ante la comisión. Siguiendo la mayoría de las propuestas presentadas Holguín & Londoño (1991) acogen la elección del Defensor del Pueblo mediante el voto de los ciudadanos. Sin embargo ya desde la comisión algunos asambleístas presentaban renuencia a esta forma de elección al considerar que los candidatos estarían sujetos al escenario político. La oposición a la elección por voto popular 95

residía en si esta forma permitiría elegir adecuadamente a un ciudadano de calidades personales e intelectuales irreprochables. Una vez elegido para un periodo igual al del Presidente de la República, el Defensor del Pueblo debería asumir el control disciplinario sobre los funcionarios del estado, la protección de los derechos humanos y del medio ambiente, la intervención en los procesos judiciales especialmente en las actuaciones penales propendiendo por el respeto al debido procesos y el derecho de defensa, además y según los principios que regían esta entidad tendría el control de un órgano de investigación sobre la violación de los derecho humanos (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). De acuerdo con el informe de ponencia de la Asamblea Nacional Constituyente (1991), la propuesta votada y llevada a la plenaria decía: FUNCIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO 1-

Garantizar el cumplimiento de la Constitución, las Leyes, las decisiones Judiciales, las

Disposiciones y Actos Administrativos. (…) 2-

Defender, proteger y promover la inviolabilidad de [sic] los derechos humanos y asegurar su

efectivo cumplimiento. (…) 3-

Defender los intereses del Estado.

4-

Defender los intereses colectivos en especial el medio ambiente.

(…)

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5-

Supervigilar la conducta oficial de los Servidores Públicos incluso los de elección popular y

ejercer preferencialmente el poder disciplinario. Salvo lo expuesto en otras Normas Constitucionales adelantar las investigaciones correspondientes a imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 6-

Intervenir cuando lo considere necesario, en defensa del orden jurídico, en las actuaciones y

procesos Judiciales y Administrativos. (…) 7-

Invocar el derecho de HABEAS CORPUS e interponer la Acción de Tutela o Amparo cuando sea

el caso. 8-

Dirigir los funcionarios del Cuerpo Técnico encargado de investigar los casos de violación a los

derechos humanos. 9-

Velar por el Derecho de defensa y dirigir la defensoría pública.

10- Rendir anualmente informe de su gestión a la Autoridad que determine la Ley. 11- Pronunciarse sobre las quejas y reclamos que reciba de cualquier persona, efectuar las averiguaciones correspondientes sin previo aviso y exigir a los Funcionarios públicos y a los particulares, la información que considere necesaria sin que se le pueda oponer reserva alguna. 12- Las demás que establezca la Ley. (…). (Folios 18-19).

Esta propuesta de artículo y sus numerales presentados en la comisión cuarta y posteriormente en la plenaria de la Asamblea no cambian ni modifican las competencias que desde tiempo atrás tenía el Procurador General de la Republica. La propuesta recoge una ampliación del espectro funcional del que pedían se llamase Defensor del Pueblo. En la redacción se encuentran debidamente discriminadas las competencias 97

frente a los derechos humanos, los derechos que se consagraron en la constitución como colectivos y del medio ambiente. El respeto por el debido proceso y el derecho de defensa como funcionario que interviene en los procesos judiciales y que aparte de ser sujeto procesal es un ente investigador en lo que se refiere a la vulneración de los derechos humanos. No obstante la integración de las antiguas funciones del Procurador General de la Nación con las nuevas competencias, deben entenderse como las funciones generales y por ello Holguín y Londoño llevan es su propuesta la asignación de unas competencias especiales no solo por el cargo de Defensor del Pueblo, sino también por los funcionarios e instituciones con los que se interactuara. Se encontró un procedimiento administrativo general para los funcionarios que entorpecen el correcto trámite de las actuaciones judiciales o administrativas, por la dilación en la ejecución de una sentencia o acto administrativo. Además se le conferían atribuciones para interactuar con el Congreso de la República y la elaboración de opiniones con relación a las demandas presentadas ante la rama jurisdiccional por constitucionalidad o nulidad por violación al principio de legalidad. La asignación de estas funciones se proponía en la siguiente forma: ATRIBUCIONES ESPECIALES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO 1- Investigar y sancionar incluso con desvinculación del cargo al respectivo superior jerárquico cuyo origen no sea de elección popular cuando no se pronuncie sobre las faltas del personal subalterno,

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obstaculice en forma grave las investigaciones realizadas por la Defensoría del Pueblo o por cualquier Autoridad con función Jurisdiccional o no aplique las sanciones correspondientes. (…) 2- La desvinculación solo procederá previa Audiencia y por decisión motivada. Cuando el funcionario estuviere sometido a procedimientos especiales se escuchara previamente al Defensor del Pueblo. (…) 3- Presentar proyectos de Ley sobre materias relativas a su competencia. (…) 4- Exhortar al órgano legislativo para que expida las disposiciones necesarias que aseguren la realización de los derechos humanos y a las Autoridades Administrativas a fin de que las ejecuten. (…) 5- Rendir concepto en los procesos de Control de constitucionalidad y de Legalidad. 6- Nombrar y remover, de conformidad con la Ley, los empleados de su dependencia. (…) (Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folios 20-21).

Estas atribuciones pueden considerarse como las funciones que determinan el cargo del Defensor del Pueblo como un funcionario llamado a proteger a los ciudadanos de las prácticas ilegales o corruptas de la administración. Por otra parte, las funciones descritas inicialmente podrían llamarse generales

y son predicables para el Defensor del Pueblo y todos los

funcionarios que componen el Ministerio Público. 99

El desarrollo estructural de la Defensoría del Pueblo se confiere al congreso de la república, este debería proponer las formas de ingreso por concurso de méritos, las causales de inhabilidad o incompatibilidad para el ejercicio de los cargos en la institución. Este precepto contenido en el articulado votado genera imprecisiones en la denominación de la institución pues en unos apartes de hablo sobre el Ministerio Público y ahora se habla de la Defensoría del Pueblo. De las propuestas llevadas a votación ante la comisión cuarta solo uno de los artículos propuesto no fue aceptado por una mayoría de cinco votos contra tres y un voto en blanco. La propuesta consistía en endilgar responsabilidad al funcionario que teniendo conocimiento de la comisión de un delito en contra de la administración no realizare la denuncia o actos tendientes a sancionar al inferior jerárquico y proteger al Estado. La norma desechada establecía: Cuando se compruebe un delito contra la Administración Pública, cometido por un funcionario oficial y no hubiese sido (previamente) denunciado por el superior, éste deberá comprobar su inocencia o justificar su ignorancia ante el Consejo Superior de la Judicatura y la Procuraduría según el caso. En consecuencia esto generaría ACCION PÚBLICA. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folios

21-22). El informe de ponencia contiene ocho (8) artículos sometidos a votación para reestructurar el Ministerio Público. De ellos como ya se dijo solamente uno fue objetado en su totalidad los demás puestos a consideración de la plenaria donde se discutirán, aceptarán, reformaran, modificaran o desestimaran según la voluntad de los representantes elegidos por el pueblo colombiano. 100

3.2. Lo decidido por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. La propuesta sobre el Ministerio Público puesta a consideración de la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, fue el fundamento para el debate teniendo a consideración las tesis planteadas por Holguín & Londoño (1991). Aunado a que muchos de los asambleístas que presentaron sus proyectos sobre este tema fueron fieles a ellas y en las plenarias complementaron o propusieron el cambio total del proyecto presentado (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). El Archivo General de la Nación, tiene un Fondo de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en el que se encontraron aproximadamente veinte (20) propuestas en las que se solicitaba la adición del proyecto o la reforma total del mismo esta fue la discusión en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente. De estos documentos se construirá el articulado final que se plasmó en la Constitución Política colombiana de 1991. 3.2.1. Las propuestas aditivas. Como propuestas aditivas del proyecto presentado por Holguín & Londoño (1991), se encontraron propuestas las adicionales presentadas por Jesús Pérez González-Rubio y Álvaro Gómez Hurtado respectivamente y una proposición firmada por varios de los asambleístas relacionada con el ingreso a la carrera administrativa del Ministerio Público (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). En la propuesta aditiva de Pérez (1991), se plantea la posibilidad de ampliar las funciones del Procurador General de la Nación, asignando velar por el debido proceso y el derecho de defensa. Pérez (1991) tambien propone dentro de su documento aditivo reiteró su proyecto inicial en el

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sentido de proponer la intervención del Procurador General de la Nación en los procesos judiciales por solicitud de las partes. En las propuestas aditivas de la Asamblea Nacional Constituyente (1991), Álvaro Gómez Hurtado, presento su propuesta solicitando adicionar el articulado sobre las funciones del Defensor del Pueblo. Es este documento al asambleísta busca revivir la norma que fue desechada en la ponencia de la comisión cuarta. Norma que propendía por sancionar la conducta de los funcionarios que omitiesen denunciar los delitos que atentaran contra la administración pública (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). En las propuestas aditivas presentadas ante la Asamblea Nacional Constituyente, (1991) se plantea la adición del articulado con relación al numeral 5 donde se presenta como función del Defensor del Pueblo la “Supervigilar la conducta oficial de los Servidores Públicos incluso los de elección popular y ejercer preferencialmente el poder disciplinario.” (Folios 4-5). La adición consista trascribir dentro de la norma la disposición que fue vencida en la votación de la comisión cuarta que decía, “Cuando se compruebe un delito contra la Administración Pública, cometido por un funcionario oficial y no hubiese sido (previamente) denunciado por el superior, éste deberá comprobar su inocencia o justificar su ignorancia ante el Consejo Superior de la Judicatura y la Procuraduría según el caso. En consecuencia esto generaría ACCION PÚBLICA.” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folios 21-22) Como se observa estas propuestas aditivas simplemente recogían disposiciones que no fueron tenidas en cuenta al momento de redactarse el proyecto presentado a la comisión cuarta o

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disposiciones que no fueron aceptadas en la votación de esta comisión para ser llevadas a la votación de la plenaria. Por otra parte, la propuesta aditiva que se encuentra al inicio del legajo 293 de los Archivos microfilmados por el Archivo General de la Nación, contiene disposiciones tendientes a regular lo pertinente al ingreso al Ministerio Público, su remuneración y ascenso dentro de la institución (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). 3.2.2. Las propuestas sustitutivas. Se encontraron dieciocho propuestas encaminadas a reemplazar el proyecto presentado por Holguín Sarria y Londoño Jiménez, documentos presentados por Augusto Ramírez Ocampo, Fernando Carrillo Flórez, Alfredo Vásquez Carrisoza, Eduardo Londoño Jiménez, Horacio Serpa Uribe, Alvaro Gómez Hurtado y Daniel Abello Roca, Gustavo Zafra, Carlos Holmes Trujillo, María Teresa Garcés Lloreda, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, e Iván Marulanda entre otras. Las propuestas presentadas por estos asambleístas contienen diversos planteamientos desde reformas totales al proyecto inicial, hasta reformas mínimas de artículos. Es este proceso político de construcción normativo el que determinara la institución objeto de esta investigación y por ello es trascendental conocer los planteamientos hechos en la plenaria de la Asamblea Constituyente para con ello entender el resultado final. Augusto Ramírez Ocampo, quien formo parte del proyecto presentado a la comisión cuarta en conjunto con Misael Pastrana Borrero y otros miembros del partido conservador colombiano buscaban la creación una Rama de control moral de fiscalización, compuesta por el Ministerio Público, el defensor de derechos y el tribunal supremo de cuentas (Holguín & Londoño, 1991). 103

En este momento del debate el asambleísta Ramírez Ocampo mantiene la propuesta de la Rama de Fiscalización conservado el ideario de la creación de una cuarta rama del poder público (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). La variación del proyecto es la integración de esta cuarta rama del poder, pues ya no aparece el tribunal supremo de cuentas, sino la Contraloría General de la Republica. La normatividad propuesta para ser debatida no conservo la esencia de la propuesta inicial (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). En cuanto a la composición del Ministerio Público, se mantiene la figura del Procurador General de la Nación, permitiendo que la ley establezca los demás cargos, así mismo continua sosteniendo que la elección de este funcionario debía realizase por el congreso de la Republica en Pleno de postulación de tres candidatos por la Corte Suprema de Justicia al Congreso de la Republica, conservado como condiciones para ocupar el cargo las mismas que se señalen para ser magistrado de las altas cortes (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Como quiera que se mantiene en forma general el esquema de la propuesta presentada ante la comisión cuarta, simplemente realiza adecuaciones de redacción pero mantiene las sugerencias de conferir atribuciones generales al Ministerio Público como organismo e investir al Procurador General de la República con facultades específicas destinadas al control disciplinario de los funcionarios de las administración pública, asumir la intervención dentro de los procesos judiciales en procura de la salvaguarda el orden público. La propuesta se estructuro en este sentido así: ARTICULO 4o (143) FUNIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 104

Corresponde al Ministerio Público defender los intereses del Estado y de la sociedad, supervigilar a los funcionarios públicos en cuanto al cumplimiento de las atribuciones y deberes que les otorgan la constitución y las leyes y a la observancia de la moralidad administrativa. El Ministerio Público velará además porque las autoridades garanticen el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que consagra la Constitución. ARTICULO 5o (145) ATRIBUCIONES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION El Procurador General de la Nación ejercerá la función disciplinaria conforme a la ley, respecto a todos los servidores públicos y de los particulares, cuando quiera que estos cumplan funciones públicas. Corresponde al Procurador General de la Nación en desarrollo de esta facultad, ejercer las siguientes atribuciones: 1a. Vigilar la conducta oficial de los servidores públicos y ejercer sobe ellos el poder disciplinario, directamente o suscitando la imposición de la respectiva sanción, sin perjuicio de las atribuciones de los respectivos superiores jerárquicos. 2a. Promover ante la autoridad competente la investigación de los actos de los de los servidores públicos que puedan constituir infracción penal. 3a. Exigir conforme a la ley, las informaciones que para el cumplimiento de sus atribuciones considere necesarias, sin que se le pueda oponer reserva alguna. 4a. Intervenir por sí o por medio de sus agentes cuando lo considere necesario, en defensa del orden jurídico, en las actuaciones y procesos judiciales y administrativos. 5a. Procurar el cumplimiento de las leyes, sentencias judiciales y providencias administrativas.

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6a. Rendir concepto en los procesos de control constitucional, en los casos previstos por la Constitución. 7a. Nombrar y remover de conformidad con la ley, a los empleados de su dependencia. 8a. Presentar ante el Congreso, informe anual sobre el ejercicio de sus funciones. 9a. Presentar proyectos de ley sobre materias relacionas con su competencia. 10a. Las demás que le atribuya la ley. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folios 56-58).

La institución del Defensor de Derechos se propone como una nueva institución dentro del organismo para la Función Fiscalizadora. Esta se encargaría de proteger de los derechos consagrados en la constitución. Para ello debía recibir las quejas y elaborar los trámites tendientes a materializar su actuar mediante la presentación solicitudes ante las autoridades para obtener el cese de la violación de los derechos. Entre otras de sus competencias debía asumir la representación judicial de los menores, pobres y discapacitados. Conservando la línea propuesta desde el proyecto presentado ante la comisión cuarta, la elección del Defensor de Derechos se realizaría en igual forma que la del Procurador General de la Nación por el congreso de la república en pleno de un grupo de tres candidatos postulados por la Corte Suprema de Justicia. En este sentido va más allá que la primera propuesta la que no establecía quien postulaba a este funcionario para el cargo. El Defensor de Derechos tendría las siguientes atribuciones: ARTICULO 7o. ATRIBUCIONES (NUEVO) El Defensor de Derechos tendrá como atribuciones constitucionales que ejercerá con plena independencia de cualquiera otra autoridad del Estado, las siguientes: 106

1a. Promover ante las autoridades competentes, las acciones tendientes a lograr la eficaz protección de los derechos y garantías consagrados en la Constitución y las leyes. 2a. Recibir las quejas y reclamos que por la violación de sus derechos y garantías, presente cualquier petición y adelantar las averiguaciones del caso, de conformidad con la ley. 3a. Interponer a nombre de los interesados las acciones de tutela y de protección de los derechos colectivos, sin perjuicio de que aquellos puedan ejercer personalmente la respectiva acción. 4a. Exhortar al Congreso para que expida la reglamentación de los derechos constitucionales. 5a. Promover la defensa de las personas o grupos que se encuentren en situación de debilidad y desprotección. 6a. Designar conforme a la ley, agentes que con el carácter de veedores realicen visitas a las instalaciones oficiales. 7a. Elaborar informes sobre la situación de los derechos constitucionales que a su juicio requiera la atención de las autoridades. 8a. Rendir ante el Congreso informe anual sobre el ejercicio de sus funciones. 9a. Presentar proyectos de ley relacionados con las materias de su competencia. 10a. Los demás que señale la ley. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folios 56-58).

A continuación esta la propuesta de Fernando Carrillo Flórez, quien propone modificar las atribuciones del Procurador, hace una simple redacción de las atribuciones que debían conferírsele a este funcionario, las que consistían en el ejercicio de un control de tipo moral sobre los particulares; sugería asignar la capacidad para desvincular aquellos funcionarios que después de un proceso legalmente desarrollado fuesen encontrados responsables por tomar 107

provecho de su condición de funcionario público. Planteaba que el Procurador tendría la obligación de presentar un informe anual sobre la moralidad de la administración (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). La redacción del documento presentado por Fernando Carrillo Flórez, no es clara ya que no presenta un cambio estructural de la propuesta presentada por Holguín Sarria y Londoño Jiménez. Sin embargo este documento parece un deseo de la continuidad del Procurador General de la Nación dentro del organigrama institucional (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Además adiciona las facultades del Procurador confiriéndole la defensa de los derechos colectivos y del medio ambiente independientemente de las acciones constitucionales consagradas para ello (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Por otra parte Vásquez Carrizosa, (1991) presento una de las propuestas más simples manteniendo la estructura del centenario Ministerio Público y sugiriendo la implementación del Procurador encargado de los Derechos Humanos. Es en el debate de la plenaria que este asambleísta presenta el complemento de su propuesta inicial determinando la forma de elección las funciones que tendría a su cargo y la delegación de competencias en los Procuradores Delegados para los Derechos Humanos (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Pese a que la propuesta estaba encaminada a que el Procurador de los Derechos Humanos hiciese parte de Ministerio Público, la sugerencia de que este funcionario fuese elegido por voto popular y militase en partido o movimiento político diferente del Presidente de la Republica pretendía brindarle autonomía dentro del organismo (Asamblea Nacional Constituyente, 1991).

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Vásquez Carrizosa, (1991) al realizar la asignación de competencias inicia en manera general frente al Procurador delegado para los Derechos Humanos endilgándole la salvaguarda de los derechos humanos en el estricto sentido de la palabra, pues debía intervenir en su desarrollo, amparo y consumación. Por el contrario la asignación detallada de competencias la efectúa en los procuradores delegados y los procuradores departamentales así: Art. FUNCIONES DE LA PROCURADURIA. La Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, será el Órgano Estatal de Fiscalización en todo lo relativo a la preservación y cumplimiento de los Derechos Humanos. (…) Art. PROCURADORES DELEGADOS. Los Procuradores Delegados para la Defensa de los Derechos Humanos y los Departamentales, serán designados por el procurador para la defensa de los Derechos Humanos y cumplirán las funciones asignadas a aquel en su respectiva jurisdicción que no les sean incompatibles. Art. FUNCIONES. Son funciones de la Procuraduría Para la Defensa de los Derechos Humanos: 1)

Velar por el estricto cumplimiento de los derechos humanos consagrados en esta Constitución y

en los tratados y convenios internacionales. 2)

Velar por el cumplimiento del derecho de defensa.

3)

Ejercer el control sobre la legalidad de los procesos.

4)

Intervenir directamente, conforme a lo que establezca la ley, en las actuaciones que se adelanten

en virtud de los recursos de habeas corpus y de amparo. 5)

Intervenir ante el Congreso y la Corte Suprema de Justicia en la discusión y tramitación de los

tratados y leyes que versen sobre Derechos Humanos. 109

6)

Fiscalizar las entidades de protección de la niñez, de los ancianos e incapaces.

7)

Sancionar disciplinariamente a los funcionarios con destitución del cargo, cuando sean

responsables de violaciones a los derechos humanos.

8) Las demás que le determine la ley. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folio 54) Del texto trascrito se encontró que este nuevo Procurador y sus delegados tendrían varias competencias encaminadas a la protección de los Derechos Humanos. Siendo estas de tipo judicial al ser el guardián del debido proceso permitírsele intervenir en los procesos como sujeto procesal o veedor del procedimiento (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Asumiría el control disciplinario sobre los funcionarios que violasen los derechos humanos y aquellos que tuviesen a su cargo el cuidado y protección de la infancia, las personas de la tercera edad y los incapaces. Estas competencias no son nuevas para los procuradores y por el contrario lo que muestra la propuesta es la búsqueda de un especialización de la materia delegándola en funcionarios destinados directamente al tema (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Hernando Londoño Jiménez en su condición de asambleísta ponente del proyecto del Procurador General al Defensor del Pueblo, presento varios escrito para modificar la propuesta inicial con relación a los temas de asumir la defensa de la sociedad, las atribuciones indelegables del Defensor, la obligación de contestar reclamaciones, conferirle atributos de policía judicial y de oficio la presentación de la las acciones de tutela y habeas corpus (Asamblea Nacional Constituyente, 1991).

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Los documentos presentados no están encaminados a sustituir en forma total el proyecto presentado. Pero sí es una manera de corregir falencias que expuso el Procurador General de la época Carlos Gustavo Arrieta (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Con relación a las atribuciones del Defensor del Pueblo en el ámbito disciplinario como facultades especiales en relación con el numeral primero se establece cambiar la redacción así, “Desvincular definitivamente del cargo, previa audiencia y por decisión motivada, a los servidores públicos que no hagan cumplir las sanciones impuestas por el ministerio público, o que obstaculicen en forma grave las investigaciones realizadas por la defensoría del pueblo o por cualquier autoridad con función jurisdiccional. Esta potestad solo podrá ejercerse con respeto a los servidores públicos sobre los cuales la Defensoría tenga potestad sancionatoria.” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folio 52) El numeral 11 de título de la Funciones del Procurador establecía la obligación de responder las quejas presentadas ante el Defensor del Pueblo. Carlos Gustavo Arrieta solicita en su condición de Procurador del momento la reforma de este numeral desestimando la obligación consagrada y dejando solamente el deber de responder las solicitudes elevadas por el Defensor del Pueblo a los particulares y el sector público sin que se pudiese objetar la petición bajo el precepto de la reserva. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991) Con relación al numeral 7 este se modificó su redacción al incluir en el texto que sin generar un menoscabo en el titular de un derecho o un tercero el Defensor del Pueblo podrá presentar ante las autoridades competentes el recurso de habeas corpus o la acción correspondiente para la

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salvaguarda de los derechos fundamentales, entendida como la acción de tutela o amparo. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991) Por último se sugiere cambiar la redacción del numeral 3 cambiando la defensa de los intereses del Estado por Defender los intereses de la sociedad. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991) El sustento para esta solicitud se radica en la conceptualización de los términos Londoño Jiménez, recoge los motivos propuesto por Carlos Gustavo Arrieta, quien planteo que la expresión defensa de los intereses del estado se destina a intereses económicos que no son competencia de la institución y generaría dudas en la interpretación de las competencias asignadas por ello debía redactarse intereses de la sociedad (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Horacio Serpa Uribe solicita que se acoja la figura del procurador ombudsman, respetando las funciones tradicionales del Procurador General de la Nación funcionario al que debía adicionársele simplemente las competencias de impulsar y amparar los derechos humanos. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991) Serpa Uribe sugiere que no debía separarse la función disciplinaria y la protección de los derechos humanos. Para Serpa Uribe el Procurador General de la Nación ya estaba desarrollando las competencias para la protección de los Derechos Humanos lo que significaba una transformación de la institución hacia el Procurador Ombudsman (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Dentro del proyecto presentado por Serpa Uribe como ya se ha dicho esta manifiesta la necesidad de conservar el Ministerio Público y del Procurador General de la Nación acogiendo la 112

elección de este funcionario por el voto popular y asignándole las siguientes competencias generales y específicas: ARTICULO FUNCIONES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación por sí o por medio de sus Agentes, tendrá las siguientes funciones: 1.- Garantizar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales, las disposiciones y actos administrativos. 2.- Defender, proteger y promover la inviolabilidad de los Derechos Humanos y asegurar su efectivo cumplimiento. 3.- Defender los derechos de la sociedad. 4.- Defender los intereses colectivos, en especial el medio ambiente. 5.- Supervigilar la conducta oficial de quienes ejercen funciones públicas, inclusive los de elección popular y ejercer preferencialmente el control disciplinario. 6.- Salvo lo dispuesto en la Constitución, adelantar las investigaciones correspondientes a imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley. 7.- Intervenir, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico o de los derechos y garantías fundamentales en las actuaciones y procesos judiciales y administrativos. 8.- Sin perjuicio del derecho que le asiste al particular o un tercero, podrá invocar el Derecho de HABEAS CORPUS o interponer la acción de Tutela o Amparo. 9.- Velar por el Derecho de Defensa. 10.- Rendir anualmente informe de su gestión a la autoridad que determina la ley. Las demás que determine la Ley 113

Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de Policía Judicial.

(Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folios 27-28 y 43) Frente a la asignación de competencias especiales e indelegables al Procurador General de la Nación conserva gran parte de la normativa propuesta incluyendo pequeñas modificaciones. En ellas se encontró la posibilidad de investigar a los funcionarios de elección popular, tales como: ARTICULO ATRIBUCIONES ESPECIALES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION 1.- Investigar y sancionar, inclusive con desvinculación del cargo, al respectivo superior jerárquico, cuando no se pronuncie sobre las faltas del personal subalterno, obstaculice en forma grave las investigaciones realizadas por la Procuraduría o por cualquier autoridad con función jurisdiccional, o no aplique las sanciones correspondientes. La desvinculación solo procederá previa Audiencia y por decisión motivada. La Ley determinará la categoría de los superiores jerárquicos sometidos a este procedimiento. Cuando el funcionario estuviere sometido a fuero disciplinario especial se escuchara previamente, el concepto del Procurador General de la Nación. 2.- Presentar proyectos de Ley sobre materias relativas a su competencia. 3.- Exhortar al órgano legislativo para que expida las disposiciones necesarias que aseguren la realización de los derechos humanos y a las Autoridades Administrativas a fin de que las ejecuten. 4.- Rendir concepto en los procesos de control de Constitucionalidad. 5.- Nombrar y remover, de conformidad con la Ley, los empleados de su dependencia. (Asamblea

Nacional Constituyente, 1991 folios 27-28 y 43)

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Más que una propuesta de modificación por Álvaro Gómez Hurtado y Carlos Daniel Abelló Roca, el documento de estos constituyentes estaba dirigido a conferir el ejercicio de la defensa pública al gobierno nacional y no permitir que esta actividad fuese desarrollada por el Defensor del Pueblo, como lo proponía el proyecto inicial en el numeral 9 del artículo que confería las funciones al Defensor del Pueblo (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Por parte del constituyente Gustavo Zafra se presentaron dos propuesta modificatorias un de ellas encaminada al cambio en la manera de elección del Defensor del Pueblo, sugiriendo que este nombramiento debía ser hecho por el Congreso de la República de candidatos propuestos por la Corte Suprema de Justicia. La otra propuesta se dirigía a conferirle poder al Defensor del Pueblo para investigar y desvincular a los funcionarios del Estado aun cuando hubiesen sido elegidos mediante el sufragio (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Carlos Holmes Trujillo propuso que la elección del pueblo fuese realizada por el Congreso de la República de candidatos propuestos por el Presidente de la República. Por otra parte María Teresa Garcés Lloreda, presenta la unificación de los proyectos 13 y 27 que puso a consideración de la comisión cuarta pero en este nuevo texto no plantea la creación de la Rama de Control. En este documento la constituyente se enfoca en los temas del Ministerio Público y el defensor de los Derechos (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Proponiendo a diferencia de Horacio Serpa Uribe la existencia de dos entidades autónomas así el Ministerio Público dirigido por el Procurador General de la Nación y la implementación del Defensor de los Derechos Humanos (Asamblea Nacional Constituyente, 1991).

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En desarrollo de la autonomía el Procurador General de la Nación conserva las competencias velar por los intereses de la Nación, custodiar la correcta ejecución de la Constitución, la ley y las providencias judiciales (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). En lo que se refiere al control disciplinario estaba encargado de inspeccionar el proceder de los miembros de la administración. Se le conferían facultades para constituirse como parte dentro de la jurisdicción penal (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). El defensor de los Derechos Humanos sería el mediador entre los particulares y las entidades o instituciones del Estado. Se sugería que recibiese las diferentes reclamaciones relacionadas con la violación a los derechos humanos consagrados en la Constitución ya fuese por los funcionarios del estado o por otras instituciones o personas ajenas al Estado (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). El Procurador General de la Nación y el Defensor de los Derechos Humanos serían elegidos por sufragio popular no sería posible la reelección y el tiempo de duración en el cargo era de cuatro (4) años (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). La propuesta de Juan Carlos Esguerra Portocarrero es importante para la norma que finalmente se consagrara en la Constitución Política. Es en este documento donde por primera vez se sugiere que la elección del Procurador General de la Nación se hiciere por el Senado de la República de los candidatos postulados por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Presidente de la República (Asamblea Nacional Constituyente, 1991).

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Su propuesta mantiene el funcionario del Procurador General de la Nación como director del Ministerio Publico y propone el cambio de los numerales 1, 3 y 11 y la supresión del 7 en cuanto a las funciones que se proponen el proyecto presentado así: ARTICULO: FUNIONES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION El procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus agentes tendrá las siguientes funciones: 1. Exigir y asegurar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales, las disposiciones y actos administrativos. 3. Defender los intereses de la Nación. 7. Eliminar este numeral que dice: Invocar el derecho de habeas corpus e interponer la acción de Tutela o Amparo cuando sea el caso. 11. Exigir a los funcionarios y a los particulares, la información que considere necesaria sin que se pueda oponer reserva alguna, para efectuar averiguaciones en relación con quejas que le hayan sido formuladas. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folios 27-28 y 43)

Ante la comisión cuarta el constituyente Marulanda (1991), presento un proyecto con relación al Ministerio Público y el Procurador General de la Nación. Posteriormente presento un propuesta sustitutiva donde sugiere el concepto de Procuraduría General de la Nación como institución (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Hasta este momento los diferentes proyectos presentados han sido constantes en sugerir las figuras del Ministerio Público, el Procurador General de la Nación el Defensor del Pueblo y el Defensor de Derechos, pero ninguno había presentado la creación de este nuevo concepto e institución. 117

Marulanda (1991), propone que esta institución asuma competencias en los temas de los Derechos Humanos, la salvaguarda de los derechos del ciudadano y el ejercicio del control disciplinario, siendo la moralidad pública su objetivo (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Reitera la elección del funcionario por la Corte Suprema de Justicia, después de la elaboración de una lista de elegibles obtenida de un concurso público. El cargo seria ejercido por un periodo de cinco (5) años sin oportunidad de reelección, reuniendo los mismos requisitos de los Magistrados (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Las funciones que le asignaba a la entidad estaban destinadas a la salvaguarda de los derechos humanos, velar por el bienestar de los ciudadanos, disciplinariamente supervisaría

el

comportamiento de los funcionarios de las entidades estatales, con lo que se protegerá la moralidad pública. Se conservan las atribuciones administrativas del Ministerio Público, el proponente lo despoja de las facultades de intervención en los procedimientos judiciales y de investigación de las conductas punitivas y el conocimiento de las contravenciones (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). “Artículo Nuevo ATRIBUCIONES DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 1.

Proteger y defender los derechos de las personas.

2.

Vigilar y sancionar, cuando corresponda, la conducta oficial de los empleados del Estado.

3.

Dar trámite a las quejas de los ciudadanos afectados en sus derechos por decisiones

administrativas.

118

4.

Investigar de oficio o a petición situaciones de irregularidad administrativa y darlas a la

publicidad. 5.

Realizar visitas de inspección a las dependencias estatales.

6.

Actuar como promotor y defensor del interés público.

7.

Proceder verdad sabida y buena fe guardada en los casos señalados por la ley. (Asamblea

Nacional Constituyente, 1991 folios 27-28 y 43). De los documentos presentados como modificación y adición de la propuesta inicial se entrevé los principios constitucionales que dieron origen a la actual estructura del Ministerio Público que se conforma por dos instituciones que interactúan con el propósito de mantener la moralidad pública, la protección y desarrollo de los derechos humanos. El transito institucional propuesto por Holguín & Londoño (1991), en su texto del Procurador General al Defensor de Pueblo no fue acogido. La incertidumbre de Horacio Serpa Uribe de crear dos instituciones y no asumir la institución del Procurador Ombudsman se convertirá una realidad (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). El proceso constituyente fue corto y el debate permanente en el tema del Ministerio Público se fijó en la conservación de la vieja estructura o el cambio y aplicación de las formas foráneas especialmente Europeas con el Procurador Ombudsman. En igual forma la defensa de los Derechos Humanos brindo al debate un argumento sobre la necesidad de una institución o funcionario encargado de su salvaguarda. La acción disciplinaria considerada por los constituyentes ejercida por el Ministerio Público desde antaño cobro relevancia en el debate sin que nunca se discutiera su vínculo con la sanción penal, es decir que 119

para la sociedad colombiana y sus representantes en la Asamblea Nacional el Procurador General de la Nación ha desarrollado un control de moralidad pública permanentemente. Lo dicho abre las puertas al proyecto final presentado para votación ante la plenaria de la Asamblea Nacional constituyente documentos que presuntamente recoge las ideas más fuertes plasmadas en todos y cada uno de los proyectos que fueron objeto de discusión en la comisión cuarta como en el primer debate sobre el Ministerio Público. 3.2.3. Proyecto final en la plenaria de la asamblea nacional constituyente. La transformación institucional resulta un fenómeno sorprendente en el proceso político constitucional. La diversidad de pensamientos y propuestas permiten elaborar con fundamento en lo que se asume es la voluntad de la sociedad un nuevo organismo dentro del esquema tradicional de las ramas del poder. La pluralidad de partidos y movimientos políticos representados en la asamblea de 1991 se considera como la expresión real del proceso constituyente que le da legitimidad a las normas que componen la actual Constitución Política, y en especial las normas que se refieren al Ministerio Público, el Procurador General de la Nación, y la defensa de los Derechos Humanos. El articulado votado y aprobado se construye de todo el ideario plasmado por los constituyentes. Ideario que se recoge en esta investigación para culminar con el análisis de lo aprobado y vigente en la Constitución Política Colombiana de 1991. En primer lugar debe decirse que triunfo la continuidad del Ministerio Público como institución y la creación de los órganos de control que para algunos constituyentes significaban la

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estructuración de una cuarta rama dentro del Estado encargada del control de los miembros funcionarios de la administración (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Sin embargo y después de más de cien años se escindieron las facultadas disciplinarias y penales, pues con la nueva constitución también nació la Fiscalía General de la Nación como una entidad perteneciente a la Rama Judicial, encargada de la investigación e instrucción criminal (Constitución Política de 1991, 2006). Por otra parte, se propuso con relación a la titularidad del Ministerio Público: ARTICULO. TITULAR El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por sus delegados y Agentes, por los Personeros Municipales y por los demás funcionarios que determina la ley. El Procurador General de la Nación es el Supremo Director del Ministerio Público. (Asamblea

Nacional Constituyente, 1991 folio 36). La norma final quedo así, “Art. 275.- El Procurador General de la Nación es el supremo Director del Ministerio Público.” (Constitución Política de 1991, 2006). Pese a la permanencia del Ministerio Público, ocurrió uno de los eventos que para el constituyente Horacio Serpa Uribe representaba un problema institucional al considerar que “… escindir en dos instituciones la defensa de los derechos humanos, no traería otra consecuencia distinta a la de mostrar un modelo debilitado e inoperante. No es conveniente separar la defensa de los Derechos Humanos de la potestad disciplinaria.” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991) 121

Con relación a lo anterior la asamblea voto las siguientes normas propuestas para la conformación de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. ARTICULO. FUNCIONAMIENTO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. La Ley determinara lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y el régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo. (Plenarias Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folio 38). La norma anterior fue aprobada en su totalidad por la Asamblea y en la actualidad se encuentra en el artículo 279 de la Constitución Política. En cuanto a la Defensoría del Pueblo el proyecto sugería:

“ARTICULO.

FUNCIONAMIENTO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO La ley determinara lo relativo a la organización y funcionamiento del defensor del pueblo [o de la Defensoría del Pueblo.]” (Plenarias Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folio 39) Actualmente el artículo 283 de la constitución dispone, “La ley determinara lo relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo.” (Constitución Política de 1991, 2006).

122

Si bien es cierto la institución es el Ministerio Público, se conforma por dos entidades la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, organismos bajo la dirección del Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo respectivamente. Los funcionarios titulares de la dirección de cada una de ellas gozan de cierta independencia por su forma de elección. Sin embargo el Defensor del Pueblo está bajo el mando del Procurador General de la Nación así “… El Procurador General de la Nación será elegido por el Senado, para un periodo de cuatro años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.” (Plenarias Asamblea Nacional Constituyente, 1991 folio 36). Esta redacción coincide con la propuesta del constituyente Gustavo Zafra. Mientras que el Defensor del Pueblo en el artículo 281 de la Constitución Política es heredero del Procurador General de la Nación a la luz del Acto Legislativo 1 de 1945, pues su nombramiento lo realizara la Cámara de Representantes de terna enviada por el Presidente (Congreso de Colombia, 1945). La Constitución Política de 1991 (2006) establece: Art. 281.- El defensor del Pueblo formará parte del Ministerio Público y ejercerá sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. Será elegido por la Cámara de Representantes para un período de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República. (p. 173).

La institucionalización del Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y sus entidades, trae consigo la repartición de las funciones de control disciplinario y protección de los derechos humanos.

123

En este sentido se observa que la posición final de la asamblea nacional constituyente fue la de conservar al Procurador General de la Nación brindándole una institución encargada estrictamente de los temas referentes al comportamiento de la administración pública y la salvaguarda de los derechos del ciudadano en la relación Estado y asociados. Siendo la Procuraduría General de la Nación la encargada de la moralidad pública. La asignación de competencias vincula inequívocamente al Defensor del Pueblo con el Procurador. Estas competencias atribuyen al Procurador General de la Nación la custodia y preservación de los derechos humanos. Debiendo verificar la consolidación real de la práctica de estos. Mientras que de acuerdo con la norma aprobada en la constituyente de 1991, el Defensor del Pueblo es el impulsor de los Derecho Humanos y su objetivo es darlos a conocer para que la sociedad pueda hacerlos efectivos frente al aparato institucional ayudando a los ciudadanos para que presenten las acciones constitucionales y legales ante la administración de justicia que peritan su amparo. La asignación de competencias a estos funcionarios se presentó en dos artículos que fueron votados y aprobados quedando consagrados en los artículos 277 y 282 de la actual Constitución Política de la siguiente manera, “… El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes tendrá las siguientes funciones: 1a) Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. 2a) Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. 124

3a) Defender los intereses de la sociedad. 4a) Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. 5a) Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas. 6a) Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme la ley. 7a) Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. 8a) Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso. 9a) Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria. 10a) Las demás que determine la ley. Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias.” (Constitución Política de 1991, 2006 p. 172 y

173). Esta transcripción muestra que las competencias del Procurador General de la Nación no han variado en cien años, y que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se acogió la propuesta de conferirle al procurador la salvaguarda de los derechos humanos. Además pese a la creación de la Fiscalía General de la Nación el procurador mantiene la capacidad de intervención en los distintos procesos judiciales o administrativos cuando estime que en ellos es necesaria su intervención para proteger los intereses de la sociedad o cuando

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previo a un control fiscal considere que la administración está haciendo un uso inadecuado de los recurso públicos. Ahora bien el Defensor del Pueblo se encargara de: “1a) Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado. 2a) Divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza. 3a) Invocar el derecho de habeas corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados. 4a) Organizar y dirigir la defensoría pública en los términos que señale la ley. 5a) Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia. 6a) Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia. 7a) Rendir informes al congreso sobre el cumplimiento de sus funciones. 8a) Las demás que determine la ley.” (Constitución Política de 1991, 2006 p. 173-174).

Pese a que la competencia de la defensa de los derechos humanos está en titularidad del Procurador General de la Nación o sus agentes, las competencias prácticas para ello fueron delegadas al Defensor del Pueblo. Este funcionario ha sido revestido de la potestad para establecer todo lo pertinente a la defensa pública que no es otra cosa que brindarles a las personas la asistencia jurídica en procesos judiciales especialmente penales para que su debido proceso y derecho de defensa no le

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sean vulnerados. También podrá instaurar acciones constitucionales de tipo judicial para proteger los derechos de los asociados. Las normas trascritas así como los proyectos analizados en este acápite muestran la acogida que tuvo la teoría de continuidad del Ministerio Público mediante la asignación y depuración de sus competencias. Sin embargo parece que la búsqueda de la democratización y evolución de las instituciones se tomaron parcialmente algunos de los postulados relacionados con el defensor de derechos o procurador ombudsman. Nótese que de las normas presentadas ante la plenaria y de las propuestas modificatorias que sugerían el otorgamiento de facultas especiales en los procedimientos disciplinarios esta fue aprobado con cambios mínimos. La normatividad presentada, discutida, modificada y aprobada es el verdadero resultado de un proceso político y democrático, que con el paso del tiempo puede ser evaluado a fin saber si esta decisión cumplió con los objetivos propuestos o por el contrario la iniciativa constituyen fracaso.

127

CAPÍTULO 3 LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y SU REALIDAD POLÍTICA.

El origen de la Procuraduría General de la Nación en el Estado colombiano tiene diversas posiciones. Un primer planteamiento proviene del análisis de los funcionarios que defendían los intereses del rey en la monarquía francesa (Morales, 1960). Otra posición expone los funcionarios de la estructura colonial española en el nuevo mundo como cimientos de la institución (Rodríguez, 2006). Finalmente la Revolución Francesa y los postulados de las ideas liberales son considerados como el fundamento del Ministerio Público (Martínez, 1999). Para el caso colombiano puede decirse que la institucionalización de funcionarios encargados de la protección de los derechos en primer lugar del rey y posteriormente de los ciudadanos, son los antecedentes de la Procuraduría General de la Nación. Es así como los conceptos desarrollados en la historiografía institucional son acogidos desde el Procureur du Roi a la institucionalización de le Gens du Roi cuerpo compuesto por abogados que intervenían en los procesos judiciales que se considerados importantes para la corona. Por otra parte la institución acogida y desarrolla en Colombia también recoge muchos preceptos de las leyes de indias, especialmente en la estructura del sistema colonial español. Será en las Reales Audiencias donde se encuentre el cargo de Procurador. Estos funcionarios estaban encargados de intervenir en los procedimientos judiciales para salvaguardar los procedimientos y en especial proteger a los particulares y las entidades territoriales de que hacían

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parte de la corona Española. Puede decirse que estos velaron por el debido proceso y el orden público. Dicho lo anterior no debe desconocerse la relevancia del proceso independentista. Especialmente lo referente a la institución aquí estudiada pues la misma pareciera un desarrollo desarticulado de los postulados hechos por Simón Bolívar ante el congreso de angostura. Nótese que la historiografía constitucional de las repúblicas americanas y en especial la de Colombia se planteó por diferentes asambleas constituyentes

el objetivo de consolidar un gobierno

conformado por ciudadanos con una alta moral administrativa. Esto con el fin de proteger los derechos de los ciudadanos frente al obrar de la administración. La existencia de un organismo encargado de la moralidad pública fue una premisa constitucional desde el Discurso de Angostura y los proyectos que en un primer lugar establecieron la figura del Procurador General de la Nación como el encargo de velar el comportamiento de los funcionarios de la administración en el desarrollo de sus funciones. La evolución política y jurídica del Ministerio Público en Colombia y especialmente de la Procuraduría General de la Nación llevaron a la asignaron de competencias que representaron una complejidad para entender

la esencia misma de la institución. Su intervención en el

procedimiento penal y el control de los servidores públicos llevaron a los estudios de esta institución colombiana a considerarla similar al Ministerio Público instaurado con posterioridad a la revolución francesa. Sin embargo como se ha venido exponiendo la institución aquí estudiada posee una originalidad en relación con la propuesta de crear un cuarto poder según Bolívar y su discurso 129

dado en angostura. En este mismo documento se planteó que la educación de los ciudadanos es la fuente para que estos asuman el gobierno de sus nacientes republicas, pues mientras fueron colonias españolas el ejercicio de este derecho les fue negado y por ello su saber político y administrativo solo se obtuvo con la independencia (Cacciatore & Scocozza, 2010). Teniendo en consideración lo descrito anteriormente se encuentra que la historia constitucional y legal de Colombia brinda desde 1830 hasta 1990 la evolución de nuestro actual Ministerio Público. Especialmente en lo que se refiere a la institución de la Procuraduría General de la Nación y su titular. En la asamblea constituyente de 1991 se presentara la discusión entre la vigencia de la Procuraduría y la implementación de instituciones europeas como el Ombudsman. Es de recordar pese a que no es tema de esta investigación que las competencias de ente acusador fueron desarticuladas del Ministerio Público en Colombia y asignadas a la Fiscalía General de la Nación como institución nueva e independiente. Al dividir las competencia del Ministerio Público y su procurador, el debate sobre la continuidad de este y el nacimiento de una nueva institución se fijó en las competencias restante que eran, la moralidad pública, la correcta administración de justicia, cumplimiento de las normas y sentencias judiciales, la salvaguarda de los derechos y garantías ciudadanas entre ellas los derechos humanos, colectivos y del medio ambiente. Ahora es necesario preguntarse si la creación de dos entidades, o mejor la continuidad de la Procuraduría General de la Nación y la instauración de la Defensoría del Pueblo son un logro de los constituyentes colombianos o por el contrario la decisión tomada en la asamblea 130

constituyente de 1991 se convirtió en una forma de crear mayor burocracia y desconocer lo que hasta ese momento fue una evolución institucional propia ajena a la influencia de las instituciones políticas de otros estados. Finalmente se considerara si la estructura actual del Ministerio Público debe continuar, o si por el contrario la Procuraduría General de la Nación debe asumir las competencias de la Defensoría del Pueblo y consecuencia de ello la desaparición de esta entidad. 1. La esencia de la procuraduría general de la nación Para entender la naturaleza político – jurídica del Ministerio Público y en especial de la Procuraduría General de la Nación en necesario observar los cambios sufridos por la institución en las diferentes constituciones colombianas teniendo en consideración los conceptos históricos de la institución. 1.1. Fundamentos normativos en la naturaleza Político-jurídica de la procuraduría. En este momento se abordara el desarrollo histórico de la Procuraduría en Colombia desde las competencias asignadas a esta institución. Sin olvidar la historiografía descrita en este documento pues es allí donde se fundan los criterios para comprender si la institución investigada es de origen propio o simplemente es una copia de modelos externos. En la constitución de 1830 el Procurador General de la Nación era un funcionario del Gobierno Nacional y su nombramiento lo realizaba el Presidente de la Republica. Situación que resulta muy similar a la de los Procureurs du Roi o los Procuradores de las Reales Audiencias pues estos eran nombrados por el monarca y pertenecían a su corte.

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Como quiera que la constitución no desarrollo las competencias que este funcionario debía asumir, es mediante la ley del 11 de mayo de 1830 se le asignan las funciones de proteger a la nación, el orden público, el cumplimiento de las leyes y sentencias judiciales así como velar por la conducta de los funcionarios de la administración. Las competencias asignadas muestran que el deber del Procurador era el de proteger a la república. Sin embargo y pese a ser parte del gobierno debía disciplinar a los miembro de la administración. Finalmente la asignación de competencias no perfila a nuestro Ministerio Público como una institución en la que sus funcionarios estén encargados en forma directa de asumir la investigación o instrucción de los asuntos en materia penal. En las constituciones siguientes el Ministerio Publico y el Procurador desaparecen. Solo volverá a ser consagrada en la constitución de 1853. En ella el Procurador General de la Nación asume una nueva posición dentro del organigrama de la administración pública siendo parte de la Rama Judicial (Congreso de la Nueva Granada, 1853). La constitución le asigna facultades para desarrollar actividades con el gobierno dentro de un Consejo de Gobierno, que se toma como un cuerpo consultivo del Presidente. Apartándose del modelo histórico francés y tratando de implementar en manera actualizada a la época el procurador de las Reales audiencias de indias. Las competencias del Procurador se asignan en el decreto del 7 de julio de 1853. En este norma se desarrollan lo referente al Procurador, los fiscales y de los tribunales. La institución de los Fiscales de Distrito y el Procurador General de la Nación revelan su independencia el uno del otro al ser cargos de elección popular (Castro, 1986). 132

La asignación de competencias fue muy clara los fiscales eran los encargados de dar impulso a los procesos penales, mientras que los procuradores eran los encargados de la investigación disciplinaria. En este momento los procuradores asumen la salvaguarda de la moralidad pública y con ello la protección de los derechos de los ciudadanos frente a la administración pública. Al no ser parte del gobierno nacional se brindó una garantía de imparcialidad y transparencia a la investigación disciplinaria. La Constitución de 1858 cambia nuevamente la organización administrativa convierte a la Cámara de Representantes en la titular del Ministerio Público. Esta debía elegir al Procurador General de la Nación a este funcionario se le asignaban unas competencia de carácter general consistentes en la intervención de los diferentes procedimientos ante la administración de justicia por solicitud del Presidente de la confederación. Además de sus competencias ante la administración de justicia el Procurador era facultado para intervenir en las discusiones de las cámaras del Congreso. Podría asumir excepcionalmente la presidencia de la confederación en casos estipulados asumiendo como jefe de gobierno. Se entiende que el procurador asumirá competencias del gobierno nacional por ausencia de representante elegido por el pueblo, lo que representaba una innovación a la institución de la época tanto en el desarrollo político institucional de América como en el del continente europeo. Se le bridaba al Procurador la facultad de asumir el poder del ejecutivo independientemente de sus funciones ante la rama jurisdiccional todo lo anterior de acuerdo con ley orgánica de administración de justica del 29 de junio de 1858. 133

En este momento el Procurador adquiere una nueva dimensión dejando a un lado tanto los preceptos medievales como los preceptos de la revolución francesa y adquiriendo una formación propia según los alcances de los constituyentes de la época. Cinco años después se proclama la constitución de Rionegro en el año de 1863, documento en el que se opta por tener una organización político administrativa de tipo federal. En esta se mantiene la titularidad del Ministerio Público en la Cámara de Representantes la que nombra al Procurador General de la Nación quien tiene vínculos con la rama ejecutiva y judicial (Castro, 1986). En este momento la constitución le otorgaba al Procurador competencias sobre de carácter disciplinario sobre los funcionarios públicos presentando contra ellos las acciones administrativas y judiciales a que hubiese lugar. Pese a lo antes dicho efectuar una descripción de mayor profundidad resulta verdaderamente difícil. La organización federal otorgaba a los Estados Federados de Colombia la oportunidad para que cada uno de ellos se organizase y produjesen sus propias leyes y desarrollando sus instituciones a nivel interno. Por lo que lo descrito anteriormente es el marco general de las competencias del Procurador de los Estados Federados. Después de cincuenta y seis años, nuevamente la institución del Ministerio Público y la figura del Procurador General de la Nación regresan a través de la constitución de 1886 al poder ejecutivo (Republica de Colombia, 1886). En un primer momento y al igual que en las monarquías el nombramiento es directo por el Presidente de la Republica. Pareciera que esta consagración constitucional fuese un retroceso en 134

la evolución de la institución pues nuevamente el Procurador regresa al seno del gobierno convirtiéndose en un funcionario de él y velando por sus intereses. En 1945 la elección del Procurador se confiere mediante acto de reforma a la constitución a la Cámara de Representantes de terna enviada por el Presidente de la República (Congreso de Colombia, 1945). Se asignaba al Ministerio Público y en especial al Procurador la protección de los intereses de la Nación, el principio de legalidad, intervenir en actuaciones judiciales y administrativas. Las competencias antes dichas se asemejan a la capacidad que tenía le gens du roi como institución conformada por varios abogados para actuar en diferentes escenarios en nombre del rey, siendo aquí en nombre del gobierno. También se le confería al Procurador el ejercicio del control disciplinario debiendo encargarse de supervisar la conducta de los funcionarios del estado sin importar a que rama del poder público. Lo que demuestra una simbiosis entre el orden público y la moralidad pública, el Ministerio Público y especialmente el procurador está constituido para proteger los intereses del gobierno y a su vez salvaguardar al ciudadano de los excesos de la administración pública. La ley 61 de 1886 amplio los funcionarios con componían el Ministerio Público incluyendo a los Personeros municipales, confirmo las facultades de la Cámara de Representantes como agentes del Ministerio Público para acusar a funcionarios ante el Senado entre ellos el Procurador General de la Nación. Mediante la ley de administración de justicia del 25 de noviembre de 1886 se estructura la composición de la administración de justicia y en los artículos 121 a 134, establece la forma en 135

que para cada circunscripción judicial deberán nombrarse los fiscales según los despachos judiciales (Castro, 1986). En esta norma se crearon cargos que tenía la obligación de cumplir con las mismas funciones que el Procurador General de la Nación. Pero dentro de la rama judicial y de conformidad al factor territorial podrían ser parte en los procesos a favor de los departamentos y municipios cuando la Nación no tenga interés. La ley de organización judicial y otras normas, reestructuraron el Ministerio Publico estableciendo nuevos cargos, y dándole al Procurador el título de Jefe del Ministerio Público. Se le confería la defensa de los asuntos relacionados con la Nación y sus entidades territoriales. (Castro, 1986). En 1910 mediante la reforma de la constitución se atribuyó al Procurador General de la Nación el rendir concepto sobre las acciones de constitucionalidad y se consagro la justicia administrativa dándole al Ministerio Público capacidad de intervención en los procesos contra las entidades de la administración (Castro, 1986). Hasta 1930 las diferentes normas proferidas se encaminaban a las funciones del Ministerio Público en lo relacionado con la administración de justicia y su intervención en los procesos judiciales. La estructura interna del Ministerio Público fue rediseñada en la ley 83 de 1936 creando la “Dirección Negocios Administrativos y Constitucionales, Sección de Vigilancia Administrativa y Estadística; Sección de Negocios Civiles y Sección de Negocios Penales y Orden Social.” (Castro, 1986 p. 297).

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Aparte del control sobre los funcionarios de la administración los cambios importantes y que dirigen al Procurador General de la Nación como un protector de los derechos del ciudadano fue la ley 83 de 1936 que le permitió vigilar el funcionamiento de las empresas privadas que tengan un objetivo de interés social. Posteriormente la asignación de salvaguardar el derecho de petición es otro ejemplo de la transformación de la institución con anterioridad a la constitución de 1991. 1.2. Consolidación de la procuraduría general como institución autónoma. Antes de la constitución de 1991, el congreso profirió la ley 4 de 1990 norma en la que se reestructuro la Procuraduría General de la Nación y de adicionaron sus funciones. Esta disposición legal fue un avance de las en las competencias de la entidad pues asigno jerarquías de acuerdo con el ordenamiento territorial de la época permitiendo que los departamentos, las intendencias, comisarías y provincias tuviesen sus agentes del Ministerio Público (Congreso de Colombia, 1990). En esta misma disposición se transforma una de las Procuradurías delegadas en lo correspondiente a Policía Judicial, a fin de salvaguardar los Derechos Humanos por los acontecimientos de violencia en la Procuraduría delegada para los Derechos Humanos. Esta delegada tenía jurisdicción disciplinaria en casos específicos como genocidio, desaparición y tortura (Congreso de Colombia, 1990). Esta norma resulta importante para comprender el resultado final de la asamblea nacional constituyente. También se especifica la forma de salvaguarda de los intereses de la nación al asignarle competencias para intervenir en las causas civiles, laborales administrativas y arbitrales a la Procuraduría Delegada en lo Civil (Congreso de Colombia, 1990). 137

Asumía funciones de control fiscal precedente por intermedio de la Procuraduría Delegada para Asuntos Presupuestales (Congreso de Colombia, 1990). Otra innovación es la veeduría como encargada del control interno de la Procuraduría General de la Nación (Congreso de Colombia, 1990). Se cambió el sistema de información para lograr brindar una información actualizada sobre procesos disciplinarios y las sanciones. Las diferentes constituciones y nomas expedidas en el tiempo propendieron por la salvaguarda de moralidad de función pública, la prestación de los servicios públicos y los derechos humanos, en una institución que debí obrar con cierta autonomía de las demás ramas del poder público pese a su adscripción al ejecutivo. En este momento la conformación del Ministerio Público era de Procuradores Delegados y Fiscales de instrucción encargados del área penal y criminal. Con estos funcionarios se delimitan el ejercicio de la acción penal y disciplinaria. De acuerdo con la ley 4 de 1990 la Procuraduría General de la Nación tuvo representación en todas las dependencias del organigrama institucional colombiano, las entidades administrativas y territoriales contaban con un Procurador Delegado para proteger los intereses de la Nación y cuidar la moralidad administrativa. El proceso constituyente que se gesta desde 1990 y concluye con la expedición de la Constitución de 1991, brinda a los diferentes sectores de la sociedad la posibilidad de cambiar las instituciones que conforman el Estado Colombiano. Y es esta discusión la que se encuentra dentro de la naturaleza política del Ministerio Público y especialmente del Procurador General de

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la Nación. Como ya se ha dicho en el capítulo anterior, fueron varias las propuestas para reformar o cambiar esta institución. Para autores como Henao (1996), Rodríguez (2006) y Velásquez (1998) el verdadero aporte de la constituyente fue el otorgamiento de autonomía a las entidades encargadas de realizar controles sobre los funcionarios por su conducta y por el manejo del erario público. Dentro de estas instituciones encontramos la Procuraduría General de la Nación, cuyo titular es elegido por el Senado de la República y el Defensor del Pueblo elegido por la Cámara de Representantes. Pareciera que el debate de la asamblea nacional constituyente se hubiese centrado en las funciones que debían ser o no asignadas al Procurador General de la Nación. Sin embargo la verdadera innovación es la autonomía administrativa, financiera y presupuestal que se le asigna a los órganos de control. Creando con ello lo que hoy en Colombia se denomina un cuarto poder. Del estudio realizado se encuentra que la propuesta de poder moral no es algo nuevo dentro de la historia institucional colombiana ya desde 15 de febrero de 1819 Bolívar en el discurso de Angostura presento ante los constituyentes la necesidad de crear un organismo autónomo encargado de la educación y moral pública. La institución propuesta por Bolívar puede tomarse como la expresión de los postulados planteados por Montesquieu. Como se demuestra con la reseña histórica efectuada en este documento se observa que la institución estudiada fue objeto de una evolución lenta para obtener su autonomía. Se ha demostrado que el Ministerio Público, la Procuraduría General de la Nación y el Procurador General de la Nación tuvieron su tránsito por las diferentes ramas del poder público. En igual

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manera la forma de elección para el cargo se movió por las diferentes formas democráticas de las épocas. La elección del Procurador General de la Nación pasó de ser hecha por el Presidente de la República, a la Cámara de Representantes y en un momento por elección popular. Demostrando así que el camino recorrido por la entidad, busca por sí misma y por la esencia de sus funciones obtener la independencia de las demás ramas del poder público para poder realizar sus preceptos tales como la defensa de los intereses de la Nación, intervención en los procesos judiciales y vigilar la conducta de los funcionarios públicos. En la actualidad esta institución autónoma de la Rama Ejecutiva, Legislativa y Judicial, muestra esta condición cuando su dirección se encuentra en un funcionario que es elegido por los representantes del pueblo como lo son los senadores de la república quienes eligen de un candidato propuesto por el Presidente de la Republica, otro por la Corte Suprema de Justicia y uno del Consejo de Estado. La elección puede ser considerada hecha en forma indirecta por el pueblo a través de sus representantes. 2. Instituciones encargadas de la defensa de los derechos humanos El Ministerio Público y el Procurador han evolucionado en Colombia de manera radical. Como se ha observado la influencia de las instituciones monárquicas medievales tienen gran importancia dentro de la institución. Sin embargo son las competencias las que verdaderamente diferencian al Procurador General de Colombia de los miembros del Ministerio Publico de otros países.

140

El permanente cambio histórico de la institución nunca abandono la protección de los intereses de la nación y la acción disciplinaria frente a los servidores públicos, pero es la salvaguarda de los derechos humanos lo que plantea una división tanto al interior de la asamblea nacional constituyente de 1991 como en la constitución política producida y vigente. El discurso de terminar con el Ministerio Público y asumir uno de los diversos modelos europeos desarrollados para la protección de los derechos humanos. La consagración del Ministerio Público como una institución conformada por dos entidades una encargada de la protección de los derechos humanos y otra para el desarrollo de los mismos. Son el punto de controversia que emerge de esta investigación. Con la ley 4 de 1990 los legisladores colombianos realizaron el debate sobre la necesidad de conferirle las competencias para la protección de los derechos humanos al Ministerio Público mediante un procurador delegado. Resulta verdaderamente curioso que habiendo transcurrido simplemente un año se ponga este tema a consideración de la asamblea nacional constituyente cuando el mismo congreso de la republica ya lo había solucionado. La historiografía he mostrado como nuestro Ministerio Público pese a la influencia de las instituciones medievales, las propuestas liberales de la revolución y el cambio constitucional permanente en cincuenta y seis años labro en manos de los legisladores su propio destino. El que al parecer se vio interrumpido por los postulados y decisiones tomadas en la asamblea nacional constituyente de 1991.

141

2.1. Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. Dos entidades en una misma institución que son simplemente diferenciadas por sus competencias. Son el eje central de esta parte de la investigación. La procuraduría ha sido encargada por la Constitución de la protección de los derechos humanos y la defensoría del pueblo del desarrollo de los derechos humanos. Pero no se entiende ¿por qué? si el debate en la asamblea nacional constituyente fue la continuidad o no de la Procuraduría frente a la creación de una nueva entidad. El resultado constitucional fue la fusión de estas entidades en un solo punto de congruencia los derechos humanos. Durante más de cien años la Procuraduría como parte del Ministerio Público presento un desarrollo jurídico y político que trascendió de la simple intervención en los procedimientos judiciales donde existía un interés por parte del Estado asumiendo el control de los miembros de la administración. En este sentido es importante tener claro que durante la evolución anterior a la constitución de 1991 el Ministerio Público conto con la Procuraduría general para desempeñar estas funciones además de tener bajo su control la instrucción criminal por medio de los fiscales. Véase como la separación de la instrucción criminal frente el control disciplinario son el fundamento para el nacimiento de una cuarta rama del poder público. Tal y como lo proponía Bolívar en sus discursos y propuestas políticas para los estados americanos nacientes (Cacciatore & Scocozza, 2010).

142

Este estudio no se encarga de la creación de la Fiscalía General de la Nación como institución aparte del Ministerio Público. Sin embargo es necesario tener presente este antecedente que genera tanta incertidumbre pues de acuerdo con la legislación penal y disciplinaria en el estado colombiano los servidores públicos o particulares que desarrollen actividades del sector oficial pueden resultar disciplinariamente responsables y no así penalmente. Puede decirse que cuando la Procuraduría pierde su competencia sobre la instrucción criminal y los encargados de esta actividad surge el cuestionamiento de la continuidad de esta institución o la transformación de la misma en una nueva encargada de un tema específico como lo es la protección y desarrollo de los derechos humanos (Holguín & Londoño, 1991). Los asambleístas dividieron sus propuestas unas dirigidas a la continuidad de la Procuraduría respetando el desarrollo legal del momento especialmente la ley 4 de 1990, norma en la que ya se instauraba el Procurador Delegado para los Derechos Humanos. El segundo gran bloque de propuestas se dirigió al cambio nominal y funcional del Ministerio Público teniendo como criterio las instituciones europeas. En los diversos proyectos y especialmente en la propuesta presentada por la comisión cuarta las competencias asignadas a las entidades no son diferentes y por el contrario se puede decir que la discusión sobre el Ministerio Público y la Procuraduría General de la Nación se centró en su designación dentro de la constitución. Lo que culmino con el mantenimiento nominal del Ministerio Público, la dirección de la Procuraduría y la inclusión del defensor del pueblo. Actualmente tanto la Procuraduría General de la Nación como la Defensoría del Pueblo están realizando las mismas funciones. Lo anterior se comprueba al leer su misión y visión dentro de 143

las respectivas páginas web de las entidades en las que se establece el velar por los derechos humanos y la protección de los mismos. Por otra parte la procuraduría cuenta actualmente con una división denominada Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos. La Defensoría del Pueblo no solo asumió el desarrollo de los derechos humanos sino también su defensa; y al igual que la procuraduría ha desarrollado varias oficinas con competencias similares a las de la Procuraduría General de la Nación. La dualidad de competencias está presente en las dos entidades. La estructura de la procuraduría dispone la existencia de treinta y un procuradurías delegadas (Rodríguez, 2006). Las que se distribuyen por competencias y funciones en el articulado de la Resolución 017 de 2000, en esta norma se encontró una primera división de quince procuradurías delegadas por especialidades. Adicionalmente el articulado de la norma establece dentro de la institución una (1) Procuraduría auxiliar para asuntos constitucionales y una (1) Procuraduría Auxiliar para asuntos disciplinarios. Los quince grupos de las procuradurías delegadas están en los artículos 2 a 16 de la resolución 017 de 2000 que desarrollo al artículo 24 del Decreto Ley 262 de 2000. Las procuradurías delegadas por sus competencias y funciones se organizan así: Procuradurías delegadas para la funciones de preventivas y de control de gestión, -

Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública

-

Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles 144

-

Procuraduría. Delegada para Asuntos Laborales

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios

-

Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos.

-

Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales

-

Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales. (Procuraduría General

de la Nación, 2000 Art. 2). El siguiente grupo es el de las Procuradurías delegadas ante las autoridades judiciales que son: -

Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal

-

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

-

Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

-

Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal

-

Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal

-

Procuraduría Segunda Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal

-

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles.

-

Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos.

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios 145

-

Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Laborales. (Procuraduría General de la Nación, 2000

Art. 3). En el siguiente artículo se organizan las Procuradurías delegadas con relación a temas disciplinarios: -

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública

-

Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa

-

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

-

Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal

-

Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal

-

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública

-

Procuraduría Delegada para la Policía Nacional

-

Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares

-

Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos

-

Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial. (Procuraduría General

de la Nación, 2000 Art. 4). A continuación se establecen las Procuradurías delegadas

en los temas de protección y

defensa de los derechos humanos así: -

Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública

-

Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Laborales

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios 146

-

Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos.

(Procuraduría General de la Nación, 2000 Art. 5). Posteriormente la resolución establece la conformación de las Procuradurías delegadas para intervención ante las autoridades de la administración pública de la siguiente forma: -

Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública

-

Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Laborales

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios

-

Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales

-

Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos.

-

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. (Procuraduría General de la Nación, 2000

Art. 6). La norma constinua con la asignación de competencias y funciones en su artículado estableciendo las Procuradurías delegadas para intervención en los procesos judiciales de tipo penal así: -

Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal

-

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

-

Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

-

Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal

-

Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal

-

Procuraduría Segunda Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal. (Procuraduría

General de la Nación, 2000 Art. 7). 147

El siguiente artículo de la resolución se encarga de las Procuradurías delegadas para intervenir en procesos de la jurisdicción contenciosos administrativa así: -

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

-

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado. (Procuraduría General de la

Nación, 2000 Art.8). Dando continuidad a la asignación de Procuradurías delegadas en temas intervención ante la rama judicial se consagran las delegadas ante la jurisdicción civil dando estas competencias a la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles y la Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos. (Procuraduría General de la Nación, 2000 Art.9). La norma proferida institucionalmente establece las Procuradurías delegadas en la jurisdicción agraria en la siguiente forma, “Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios.” (Procuraduría General de la Nación, 2000 Art. 10). Ante la jurisdicción de familia la norma asigna en el artículo 11, las competencias de intervención a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia y

a la

Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos (Procuraduría General de la Nación, 2000).

148

El artículo 12 de resolución establece la competencia de los asuntos judiciales en materia laboral a la Procuraduría Delegada para Asuntos Laborales (Procuraduría General de la Nación, 2000). En forma especial el artículo 13 de la disposición aquí analizada confiera a todos los Procuradores delegados para asuntos judiciales o intervención ante los despachos judiciales, el trámite especial de la acción de tutela (Procuraduría General de la Nación, 2000). En manera especial se asigna la intervención en los asuntos disciplinarios de los miembros de la rama judicial que son investigados por el Consejo Superior de la Judicatura, esto según el artículo 14 de la resolución 017 de 2000 (Procuraduría General de la Nación, 2000). Con relación a la acción disciplinaria en manos del Congreso de la Republica, el artículo 15 de la norma establece la intervención ante esta corporación por parte de la Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal y la Procuraduría Segunda Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal (Procuraduría General de la Nación, 2000). Finalmente y en el tema de coordinación para la interacción de las Procuradurías delegadas y las autoridades jurisdiccionales el artículo 16 de la resolución 017 confiere esta competencia a las siguientes: -

Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales

-

Procuraduría Delegada para el Menor y la Familia

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles

-

Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios

-

Procuraduría Delegada para Asuntos laborales

-

Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos.

-

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. (Procuraduría General de la

Nación, 2000 Art. 16). 149

Pese a que el Decreto 262 de 2000 (Presidente de la República, 2000) y la resolución 017 de 2000 hecha por la Procuraduría General de la Nación (2000) pretenden ser claras en la delegación de competencias y funciones. Lo cierto es que los 15 temas sobre los que se delegan las competencias tienden a ser confusos y por ello dentro del artículado de la norma analizada se encuentran varias procuradurias delegadas siendo parte dentro de varias de las competencias asignadas. De esta forma se distribuyen las competencias de la Procuraduría a nivel nacional, regional y provincial. Adicionalmente con la ley 640 de 2000 el Congreso de la República de Colombia (2001), creó los procuradores delegados para la conciliación administrativa. En la actualidad la página de web de la Procuraduria General de la Nación (2015), esta entidada estima su número de funcionarios en 4000 aproximadamente. En relación con la Defensoría del Pueblo encontramos que la misma fue estructurada por la ley 24 de 1992. En esta se le confiere al Defensor del Pueblo las facultades para organizar la institución y con ellos se crean las defensorías delegadas, la veeduría y las defensorías del pueblo regionales entre otras dependencias (Rodríguez, 2006). A nivel nacional se encuentran cuatro direcciones nacionales así: La de promoción y divulgación de los derechos humanos, atención y trámite de quejas, recursos y asuntos judiciales y defensoría pública, esta última organizada mediante la ley 941 de 2005 (Congreso de Colombia, 2005). De acuerdo con el Decreto 025 de 2014 proferido por el Presidente de la República, (2014) y el organigrama elaborado por la institución que puede ser consultado en la página web de la 150

Defensoría del Pueblo (2015). Las defensorías delegadas son doce (12) y las defensorías regionales son treinta y seis (36). La distribución de los asuntos en las defensorías delegadas son los siguientes: 1.

Orientación y asesoría de víctimas del conflicto armado interno.

2.

Prevención de riesgos de violación de los derechos humanos y el derecho internacional

humanitario. 3.

Asuntos agrarios y tierras.

4.

Derechos de las mujeres y asuntos de género.

5.

Derechos colectivos y del medio ambiente.

6.

Indígenas y minorías.

7.

Infancia, juventud y adultos mayores.

8.

Política criminal y penitenciaria.

9.

Salud, seguridad social y discapacidad.

10. Asuntos constitucionales y legales. 11. Derechos de la población desplazada.

12. Derechos económicos sociales y culturales. Adicionalmente como se ha dicho en este documento el Congreso de la República desarrollo el sistema de defensa pública con la finalidad de proteger el debido proceso y el derecho de defensa mediante la ley 941 de 2005 (Congreso de Colombia, 2005). Norma que adiciona el organigrama de la entidad y que conlleva al incremento de la planta de personal debiendo contar con personal que asuma la defensa de aquellos que lo soliciten por carecer de medios económicos.

151

Frente a la planta de personal de la Defensoría del Pueblo (2015), se encuentra en su página web que el número de cargos en dicha entidad asciende a 636 funcionarios. Sin embargo la información no ha sido actualizada desde el año 2008. En ella no se incluyen los 862 cargos que fueron creados por el decreto 027 de 2014 (Presidente de la República, 2014). La consolidación de las plantas de personal de los funcionarios pertenecientes al Ministerio Público en sus entidades Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo es de 6000 funcionarios aproximadamente. Sin embargo en estos números al parecer hacen referencia a los cargos de carrera administrativa. Pero no existe certeza de que la cifra coincida con la realidad de miembros vinculados a la institución pues existen vinculaciones diferentes a las de carrera administrativa. Tales como los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratos de prestación de servicios y otras modalidades de vinculación que pueden hacer variar notablemente esta cifra. 2.2. Procuradurías delegadas, defensorías delegadas y defensoría de oficio. De acuerdo con las normas de estructuración de las entidades que se han visto anteriormente se encuentra en ellas similitudes que deslegitiman la existencia de las dos corporaciones. En la Procuraduría General de la Nación encontramos cuatro procuradurías delegadas que se conectan con cuatro o más de las Defensorías delegadas. Se encontró que la Procuraduría tiene sus delegadas para los temas de: - Prevención en materia de Derechos Humanos y asuntos étnicos. – Disciplinaria para la defensa de los derechos humanos. – Defensa del menor y la familia. – Asuntos ambientales y agrarios (Procuraduría General de la Nación, 2000). 152

Por otra parte la Defensoría del Pueblo cuenta una mayor división de sus especialidades en los temas para sus delegadas. Pero podría tomarse como despachos afines con los de las Procuradurías delegadas las siguientes: - Prevención de riesgos de violación de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. - Asuntos agrarios y tierras. - Derechos de las mujeres y asuntos de género. - Derechos colectivos y del medio ambiente. - Indígenas y minorías. - Infancia, juventud y adultos mayores. - Derechos económicos sociales y culturales (Presidente de la República, 2014). La similitud de las delegadas lleva a considerar si es necesaria la existencia de dos entidades con funcionarios desplegando competencias similares en temas afines. Puede considerarse la existencia de la Procuraduría General de la Nación y sus delegadas así como la existencia del Defensor del Pueblo y sus delegadas un incremento de la burocracia en el Estado colombiano. El incremento de los cargos públicos con la existencia de estas dos entidades está sobrepasando las necesidades de la población con lo que puede decirse que existe un sobrecosto en el presupuesto nacional. En igual manera la ley de la defensoría pública genera controversia. El Ministerio Público por medio de la Defensoría del Pueblo es el llamado a salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa, asignado a quien no pueda asumir los costos una defensa técnica adecuada dentro del proceso penal. Pero a su vez el Ministerio Público también podrá intervenir dentro del proceso judicial por intermedio de los procuradores delegados y judiciales para la salvaguarda del debido proceso y derecho de defensa en favor las víctimas.

153

De lo anterior se encuentra que el Ministerio Público por medio de sus entidades está asumiendo varios papeles dentro del sistema penal. En Primer lugar con las Procuraduría Delegadas para: asuntos penales, investigación y juzgamiento penal y casación penal. Y por otra lado con las procuradurías judiciales penales. De acuerdo con el decreto ley 262 de 2000, las procuradurías delegadas en lo penal buscan la protección de los contenidos constitucionales y legales, es decir, la prevalencia del principio de legalidad (Presidente de la República, 2000). Además de vigilar el correcto tramite del proceso judicial y el derecho a que no se mantenga ordenes de captura vigentes una vez terminados los procesos judiciales y/o cumplidas las penas impuestas. Se encuentran dentro de las competencias que las Procuradurías Delegadas para la investigación y juzgamiento penal son una permanencia de la antigua institución desarrollada en Colombia. Pues ella esta instaurada para intervenir en los procesos en que son investigados funcionarios del gobierno nacional. En razón a la protección de los intereses de la Nación. Los que en otro tiempo fuesen los intereses de la corona. 2.3. El Presupuesto general de la nación y el ministerio público. En el último trienio mediante las leyes presupuestales la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo recibieron como entidades que conforman el Ministerio Público presupuestos de miles de millones de pesos para su funcionamiento e inversión en la siguiente manera: Mediante la Ley 1593 del 10 de diciembre de 2012 como presupuesto para el año 2013. La Procuraduría General de la Nación recibió por partida de funcionamiento $426’007.000.000.00, 154

y como Presupuesto total $460’359.000.000.00. La Defensoría recibió para su funcionamiento $302’406.000.000.00. Y como Presupuesto total $ 317’788.000.000.00 (Congeso de Colombia, 2012). Con la Ley 1687 de 11 de diciembre de 2013 del presupuesto para el año 2014. La Procuraduría

General

de

la

Nación

recibió

como

partida

de

funcionamiento

$481’051.000.000.00. Y como Presupuesto total $499’862.290.000.00. La Defensoría recibió para su funcionamiento $333’346.000.000.00. Y como Presupuesto total $ 363’167.000.000.00. (Congreso de Colombia, 2013). Finalmente la Ley 1737 de 2 de diciembre de 2014 presupuesto año 2015. A la Procuraduría General de la Nación se le asignaron como partida de funcionamiento $493’785.800.000.00, y de asignación total para este año $517’596.800.000.00. Se le asignó a la Defensoría del Pueblo una partida de funcionamiento por $389’900.600.000.00. Y como

Presupuesto total $

424’721.600.000.00. (Congreso de Colombia, 2014). De estas asignaciones presupuestales se encontró que para estos años los montos de las subcuentas Servicios Personales asociados a nómina, se redistribuyen las partidas en los diferentes emolumentos que debe cubrir cada una de las entidades con relación a sus funcionarios y los derechos laborales económicos que les asiste. Entendiendo que esta es una la partida de mayor monto dentro de la partida de funcionamiento. Ahora bien, de acuerdo con el desarrollo de esta investigación y especialmente de la última parte. Cuando se observa la existencia de oficinas y funcionarios que conocen de temas similares como ya se ha dicho entre otros la defensa de los derechos humanos, la protección de los 155

ciudadanos. Es importante peguntarse si las partidas presupuestales asociadas con las nóminas de personal no son un despropósito al Estado Socia del Derecho consagrado en la Constitución. Esto entendiendo que frente a la duplicidad de cargos y funciones se genera un doble gasto dentro de partidas diferentes y entidades diferentes pero que propenden por el mismo objetivo. Aunado a lo anterior encontramos de acuerdo con The Global Coalition Againts Corruption (2015) Colombia se encuentra en el puesto 94 entre 175 países a los que se les evalúa sus condiciones de transparencia en las entidades del sector público. Entonces puede decirse que el Estado colombiano y sus instituciones son considerados dentro de un alto margen corrupción tomando el puntaje de 37 sobre 100 puntos donde cero (0) equivale a el mayor grado de corrupción y cien (100) al más alto grado de transparencia (The Global Coalition Againts Corruption, 2015). Dicho lo anterior y observando la asignación presupuestal de las entidades que conforman el Ministerio Público. Puede decirse que la creación de entidades y cargos dentro de ellas son una forma de burocratización y desviación de recursos presupuestales que podrían destinarse a la verdadera protección de los derechos de los ciudadanos. Sin embargo bajo el estandarte de la protección de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y la protección de los derechos consagrados en la constitución política. Se le confirió a las instituciones aquí analizadas no solo la autonomía para la composición de sus plantas de personal sino que los salarios y prestaciones sociales de los agentes de Ministerio del Público podría equipararse a los de los funcionarios de la Rama Judicial. Esto según el artículo 280 de la constitución Política de Colombia. 156

Debe tenerse en cuenta además de la percepción de corrupción a nivel internacional en la que se encuentran las instituciones del Estado Colombiano.

Los análisis de protección de los

derechos humanos que han realizado instituciones como Human Rights Watch (2015) y Naciones Unidas Derechos Humanos Oficina del Alto Comisionado Colombia (2015). Son reiterativas en establecer que los problemas frente a la protección a los derechos humanos continúan pese a los procesos de dialogo iniciados por el Gobierno Nacional y los grupos guerrilleros. Tanto Human Rights Watch (2015) como Naciones Unidas Derechos Humanos Oficina del Alto Comisionado Colombia, (2015) han desarrollado sus informes tomando como punto de partida los diferentes actores del conflicto interno y su influencia sobre los civiles que resultar ser los directos afectados por las distintas acciones bélicas tanto de los grupos al margen de la ley como de las instituciones armadas del gobierno. Consecuencia de lo anterior han expuesto que en Colombia continúa presentándose un desplazamiento forzado interno de los campos a las ciudades (Human Rights Watch, 2015). También las muertes de ciudadanos que son imputados a los diferentes actores del conflicto interno y en la actualidad no han sido resueltas judicialmente (Human Rights Watch, 2015). Esto entre muchos otros factores que refuerzan la idea de una falta de protección de los derechos humanos, el derecho internacional humanitarios y especialmente los derechos consagrados constitucionalmente en 1991 (Naciones Unidas Derechos Humanos Oficina del Alto Comisionado Colombia, 2015).

157

Ahora bien, tomando el puesto de corrupción en el que se pone al Estado colombiano y sus instituciones. Considerando la desprotección de los derechos humanos y tomando las partidas presupuestales que se le han asignado tanto a la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. Es cuestionable la existencia de dos entidades destinadas a un mismo objetivo. No es posible separa la protección de los derechos humanos de su desarrollo y puesta en marcha. Este análisis del presupuesto frente a uno de los objetivos principales del Ministerio público y sus entidades como lo es la protección de los derechos humanos es un punto generador controversia frente a la existencia de estas instituciones. Si a lo anterior se le adhiere la percepción internacional de corrupción que sitúa a Colombia como un país con altos índices de corrupción se desdibuja el control disciplinar y moral con el que comulga la Procuraduría General de la Nación. De esta reflexión entones podría considerarse que la autonomía y existencia del Ministerio Público ha fracasado y que su existencia debe replantearse pues el monto de presupuesto de las entidades es considerable para la satisfacción de las necesidades de varios ciudadanos. 3. Reformulación del ministerio público y sus entidades. Esta investigación ha propendido por develar el origen histórico y la naturaleza política de la Procuraduría General de la Nación en Colombia. Dentro de este marco conceptual se han encontrado diversas valoraciones y criterios que han permitido de establecer en Colombia una evolución del Ministerio Público y en especial la Procuraduría General de la Nación

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independientes de los modelos que brindados por las revoluciones liberales a las repúblicas y estados nacientes. Dicho lo anterior y acogiendo las palabras del libertador Simón Bolívar dichas ante el congreso reunido en Angostura: “No olvidando jamás que la excelencia de un gobierno no consiste en su teoría, en su forma, ni en su mecanismo, sino en ser apropiado a la naturaleza y el carácter de la nación para quien se instituye.” (Cacciatore & Scocozza, 2010 p. 210). Se propone para la salvaguarda de los derechos consagrados en la constitución de 1991, los derechos humanos y el derecho internacional humanitarios una idea de estructuración del Ministerio Publico. Palabras sabias las del libertador que no fueron consideradas en su magnitud por ninguna de las diferentes asambleas constituyentes de Colombia y en especial por los constituyentes de 1991. Quienes centraron sus proyectos y debates en la teoría y la forma de las instituciones y para el caso concreto el Ministerio Público constituido por la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. La propuesta de convertir el Ministerio Público en el Defensor del Pueblo u Ombudsman. Fue simplemente el resultado de observar mecanismos europeos para la protección de los derechos y el anhelo de su implementación en Colombia. Pero nunca se tuvo a consideración la institución que se estaba proponiendo para quien estaba destinada. En relación con quien iba a ejercer sus competencia y finalmente dentro de que ámbito social, político e histórico se instauraba. Como se ha reiterado dentro de esta investigación los legisladores desde 1830 hasta 1990 no solo consagraron la protección de los intereses de la Nación, la protección de los derechos de los 159

ciudadanos, la investigación de la conducta de los funcionarios de la administración y la intervención de los procedimientos judiciales. En las diferentes constituciones y leyes proclamadas en la historia colombiana. Sin embargo la consolidación del Ministerio Publico y de la Procuraduría General de la Nación se logra con la Constitución de 1886 y especialmente la ley 4 de 1990 norma en la que a esta institución se le asignan los temas relacionados con los derechos humanos como consecuencia del conflicto armado interno. Pese a lo dicho anteriormente las condiciones de la Procuraduría General de la Nación cambiaron con la Constitución de 1991. La vigencia de esta entidad está entre dicho así como el cumplimiento de sus obligaciones. Encontrando a Colombia como uno de los países con mayores problemas de protección de los derechos humanos según Human Rights Watch (2015) y Naciones Unidas Derechos Humanos Oficina del Alto Comisionado Colombia (2015). 3.1. Unificación de la procuraduría general y la defensoría del pueblo. De acuerdo con la constitución de 1991 y las diferentes normas ya sean leyes, decretos-ley, resoluciones y otras. Tanto la Procuraduría General de la Nación como la Defensoría del Pueblo dependen del Procurador General de la Nación. Teniendo esto de presente puede decirse que la existencia del Defensor del Pueblo y la entidad que este lidera como director está condicionado a las directrices que tome el Procurador General. Lo anterior según lo dispuesto en los artículos 275 y 281 de la Constitución Política de Colombia. Ahora bien, cualquier propuesta relacionada con una reforma al Ministerio Público y las entidades que lo conforman y para el caso concreto la fusión de la Procuraduría y la Defensoría. 160

Solo puede efectuarse conforme a lo dispuesto en la Constitución Política, es decir, mediante la presentación de un proyecto de acto legislativo, un referendo o una asamblea nacional constituyente. Según el Decreto-Ley 262 de 2000 y la resolución 017 del mismo año, así como Ley 24 de 1992, la ley 945 de 2005 y el decreto 025 de 2014, normas que contienen la estructura de las entidades de las que se propone su fusión en esta investigación. Son estas disposiciones las que han permitido encontrar similitudes dentro de las estructuras internas tanto de la Procuraduría como de la Defensoría. Los temas de convergencia que se encuentran en las Procuradurías Delegadas son: Prevención en materia de Derechos Humanos y asuntos étnicos. – Disciplinaria para la defensa de los derechos humanos. – Defensa del menor y la familia. – Asuntos ambientales y agrarios. Frente a las siguientes Delegadas de la Defensoría del Pueblo: - Prevención de riesgos de violación de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. - Asuntos agrarios y tierras. - Derechos colectivos y del medio ambiente. - Indígenas y minorías. - Infancia, juventud y adultos mayores. - Derechos económicos sociales y culturales. Los temas en los que aparentemente no se encuentra duplicidad son: Orientación y asesoría de víctimas del conflicto armado interno. Derechos de las mujeres y asuntos de género. Política criminal y penitenciaria. Salud, seguridad social y discapacidad. Asuntos constitucionales y legales. Derechos de la población desplazada. Sin embargo estos pueden ser asumidos por las diferentes procuradurías delegadas existentes.

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Siguiendo con las competencias que en la actualidad desarrolla la Defensoría del Pueblo. Esta la defensa técnica de aquellos ciudadanos que no cuentan con los recursos necesarios para cubrir los gastos de un profesional del derecho constituyéndose así los defensores de oficio. Competencia que podría ser desarrollada por las procuradurías existentes ante la jurisdicción penal. Con esto quedaría plenamente establecida la imparcial del Estado en la administración de justicia al contar con un ente acusador como lo es la Fiscalía General de la Nación y un ente garante del debido proceso que sería la Procuraduría General de la Nación. La unión de las entidades que conforman el Ministerio Público permitiría la reasignación de competencias dentro del organigrama interno de una institución que nominalmente se designaría Procuraduría General de la Nación por el vínculo histórico que existe en el desarrollo de la institución y la sociedad colombiana. El empalme de las instituciones permitiría reducir los costos anuales del presupuesto al posibilitar la supresión de cargos existentes en la Defensoría del Pueblo. Tales como el despacho del defensor del pueblo, las oficinas asesoras y la secretaria general con sus dependencias administrativas. Funciones que podrán ser asumidas por las dependencias existentes en la Procuraduría General de la Nación. La misma decisión puede adoptarse con relación a las Defensorías Regionales Delegadas cuyas competencias pueden ser adjudicadas a los Procuradores Regionales y Provinciales. Por otra parte, y en caso de que las procuradurías delegadas no pudiesen asumir los temas en que no existe relación con las defensorías delegadas. Estas últimas podrán transformase en procuradurías delegadas para los temas de Orientación y asesoría de víctimas del conflicto 162

armado interno. Derechos de las mujeres y asuntos de género. Política criminal y penitenciaria. Salud, seguridad social y discapacidad. Asuntos constitucionales y legales. Derechos de la población desplazada. Finalmente los personeros municipales podrían ser incrementados en número y remuneración para así lograr cubrir los diferentes municipios y corregimientos existentes en el territorio nacional y con ellos lograr una mayor cobertura y un mejor aseguramiento en la protección no solo de los derechos humanos sino también de todos los derechos elevados a rango constitucional desde 1991. 3.2. Beneficios en la unificación de la Procuraduría y la Defensoría. Teniendo en cuenta que para el año 2015 la Ley 1737 de 2 de diciembre de 2014 asigna a la Procuraduría General de la Nación un presupuesto total de $517’596.800.000.00. y la Defensoría del Pueblo un presupuesto total $ 424’721.600.000.00. La unificación de estas entidades y sus rublos presupuestales que asciendes a 924’318.400.000.00. para la presente vigencia fiscal. Permitirían de acuerdo con la restructuración de la entidad dos opciones (Congreso de Colombia, 2014). En primer lugar una reducción del presupuesto por la disminución en la planta de personal con relación a los cargos que debieran ser suprimidos como ya se ha dicho especialmente en las áreas de tipo administrativo. Competencias que pueden ser asumidas por las actuales oficinas administrativas de la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, en tal sentido esta restructuración presenta un inconveniente con los funcionarios que en la actualidad hacen parte de la carrera administrativa ya sea por concurso de 163

méritos o por su vinculación a título de provisionalidad. Pues la restructuración de la entidad estaría frente a una posible oleada de acciones judiciales en su contra. En segundo lugar la no reducción del presupuesto y la redistribución adecuada de nuevos cargos permitiría la expansión en la cobertura por parte de la institución a todo el territorio nacional. En este sentido todos los miembros de las instituciones a fusionar quedarían sujetos como miembros de la función pública a desarrollar sus cargos en los lugares adonde fuesen asignados previa reestructuración de la planta de personal. Es de considerar que el presupuesto de la Procuraduría General de la Nación aunado al de la Defensoría del Pueblo representan un monto ostensiblemente alto destinado al aseguramiento no solo de la defensa y desarrollo de los derechos humanos. Sino que dentro de las competencias de estas entidades y en especial de la Procuraduría se encuentran la moralidad pública y la defensa de los intereses de la Nación.

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CONCLUSIONES Finalmente es necesario establecer los resultados de esta investigación. La primera parte de las conclusiones está dedicada a lo pertinente con el origen de la Procuraduría General de la Nación y si los conceptos estudiados son o no un antecedente de esta institución en Colombia. La segunda parte establecerá la naturaleza política de la entidad y el resultado de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Por último se expondrán las conclusiones sobre la actualidad de la institución. 1. Dentro de la estructura política y administrativa de la monarquía francesa y española se encontró un funcionario denominado Procurador, que asumía la defensa jurídica de los derechos del rey. Este funcionario tenia competencia para intervenir en los procesos judiciales que estimase fueren relevantes para la corona. 2. En Francia el Procureurs du Roi brinda un primer esbozo de lo que será el Procurador General de la Nación teniendo en cuenta que, los Procureurs du Roi estaban encargados de proteger los intereses de la corona y los ciudadanos. En las leyes de indias los Procuradores estaban encargados de la salvaguarda de los procedimientos dentro de los procesos de carácter judicial. Siendo parte de una corporación denominada Real Audiencia. Desde 1830 hasta la fecha la mayoría de constituciones colombianas han instaurado la figura de la Procuraduría General de la Nación liderada por el Procurador General de la Nación dentro del Ministerio Publico como un forma proteger los derechos de los ciudadanos, los intereses de la sociedad y el orden público. 3. Le gens du roi era un cuerpo colegiado en el que se reunían los diferentes funcionarios que velaban por los intereses del rey. Entendiendo estos intereses así: dar impulso a los procesos 165

judiciales en que la corona pudiese resultar afectada o beneficiada; velar por los procedimientos en los tribunales eclesiásticos a fin de salvaguardar a los procesados. Actividades que en la actualidad desarrolla el Ministerio Público por medio de la Procuraduría General de la Nación que vela por el debido proceso, la conducta de los servidores públicos y la protección de los derechos humanos. En igual manera está la Defensoría del pueblo que es responsable del desarrollo de los derechos humanos y la protección del derecho de defensa. 4. Desde las Leyes de Indias y dentro de la estructura de gobierno colonial se realiza una división de competencias entre funcionarios planteándose la existencia de los Procuradores y los Fiscales. Estos últimos encargados de la instrucción criminal. Con la Constitución de 1991 el Ministerio Público en Colombia fue dividido quitándole las competencias sobre la instrucción criminal y se instauro para ello la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior permitiría afirmar que la estructura administrativa del Estado colombiano acogió el modelo colonial. 5. Con el proceso independentista se propone por parte de Simón Bolívar la implementación de una corporación llamada a la protección de la moral pública. Buscando así proteger a los ciudadanos de una mala práctica administrativa y permitiéndoles conocer los antecedentes en materia disciplinaria de aquellas personas que optasen por desarrollar su vida en la política o dentro de los cargos de la administración pública. El Ministerio Público y especialmente la Procuraduría General a través del tiempo ha sido encargada de forma constitucional y legal para velar por la moralidad pública, esta institución está encargada de llevar el registro de las sanciones de tipo disciplinario que condicionan el ejercicio de cargos dentro del sector oficial por los ciudadanos puede considerarse que la propuesta de Bolívar se materializo en relación con el registro de los antecedentes disciplinarios. 166

6. En el proceso constitucional de Colombia las competencias que en su momento detentaron los Procureurs du Roi, le Gens du Roi y los Procuradores de las Reales Audiencias son fusionadas en un primer lugar en el Procurador y posteriormente en el Ministerio Público. Constituyéndose así una institución encargada de proteger los intereses de la nación, salvaguardar el orden público y vigilar la conducta de los empleados de la administración pública. 7. El Ministerio Público y en especial el Procurador General de la Nación puede considerarse como una distorsión de las propuestas hechas por Simón Bolívar en su discurso y proyecto de ley sobre el cuarto poder presentado ante el Congreso de Angostura. Esto considerando que de un cuerpo colegiado conformado por dos cámaras se terminó consagrando un funcionario encargado de vigilar la conducta moral de los empleados públicos. 8. La institución investigada presento un proceso histórico legal muy extenso dentro de los diferentes momentos constitucionales y estatales colombianos. Sin embargo su verdadera evolución y concreción como institución dentro del gobierno se dio en el periodo de 1886 hasta 1990. La legislación desarrollada dio pie a la estructuración de una institución con competencias muy bien determinadas dentro de los ámbitos de investigación de las conductas disciplinarias, la intervención en los procesos judiciales con un énfasis especial en el adelanto de los fiscales y su intervención en la instrucción criminal. 9. En el año de 1990 se presenta el último trabajo legal sobre el Ministerio Publico y especialmente la estructura de la Procuraduría. En la ley 4 de 1990 aparecen los Procuradores Delegados para los Derechos Humanos. Las consideraciones para producir esta norma y la 167

reestructuración de la entidad son los acontecimientos ocurridos en los últimos años y que demuestran una vulneración permanente de los derechos humanos como resultado del conflicto armado interno. 10. La Asamblea Nacional Constituyente de 1991, desconoció el proceso histórico del Ministerio Público y de la figura del Procurador General de la Nación. Motivo por el que la discusión dentro de la comisión cuarta y la plenaria de la Asamblea Nacional resulto fusionando como ya se había hecho en otros momentos constitucionales una institución con crecimiento propio con entidades de origen europeo como el ombudsman y el veedor. 11. El debate dentro de la Asamblea Constituyente no logro su objetivo que era el decidir entro uno u otro de los modelos presentados como opción para la continuidad o cambio del Ministerio Público. Motivo por el que la indecisión de los constituyentes culmino con la instauración de una institución nominalmente denominada Ministerio Público. Pero que en la práctica se conforma por dos entidades con autonomía presupuestal y administrativa. 12. De acuerdo con los informes de

Human Rights Watch (2015) y Naciones Unidas

Derechos Humanos Oficina del Alto Comisionado Colombia (2015) los indicies de vulneracion de los derechos humanos y la desigualdad social en Colombia son altos. Es decir que el objetivo de salvaguardar e impulsar los derechos humanos a traves de la Procuraduria General de la Nacion y la Defensoria del Pueblo respectivamente no se han cumplido, lo que hace de estas instituciones un fortin burocratico y politico con asignaciones presupuestales que podrian ser asignadas a la protección real de los derechos humanos y demas consagrados en la Constitucion.

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13. El Ministerio Público es una denominación dentro de la estructura del Estado colombiano plasmada en la constitución para amparar la existencia de dos entidades denominadas Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo que son autónomas administrativamente y presupuestalmente. Consecuencia de lo antes dicho para el 2015 la Ley 1737 de 2 de diciembre de 2014 asigno como presupuesto total a la Procuraduría General de la Nación una partida por $517’596.800.000.00., la Defensoría del Pueblo recibió una partida presupuestal de $ 424’721.600.000.00. Estas asignaciones presupuestales generan el cuestionamiento sobre si el número de funcionarios pertenecientes a las entidades son o no suficientes para desarrollar los objetivos constitucionales que se les han asignado cuando de acuerdo con la información suministrada por ellas mismas en sus páginas web el número de funcionarios sumados no excede de los 6000. 14. La Procuraduría General de la Nación es la encargada de proteger la moral administrativa, pero al igual que en la protección de derechos humanos, se encontró en el sitio web The Global Coalition Againts Corruption, que Colommbia esta catalogada dentro de los países con altos índices de corrupción y por ello nuevamente podemos decir que el modelo institucional del Ministerio Público con sus dos entidades ha fracasado al no lograr proteger los derechos humanos y en este caso disminuir los indices de corrupción y lograr una administración con una alta moral pública. 15. Un gran desacierto de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 fue no considerar relevante la ley 4 de 1990, que incluia dentro de la Procuraduría General de la Nación la figura del Procurador delegado para los derechos humanos. Si la evolución jurídica de la institución ya se perfilaba a tomar el control en los asuntos en derechos humanos y su infraestructura y la 169

capacitación de sus funcionarios estaba preparada para ello ¿Por qué se decidio establecer la Defensoria del Pueblo? Es la pregunta que no tiene al parecer una respuesta cuando dentro de los proyectos presentados ante la comision cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente se establecieron dos grandes grupos uno que deseaba la continuidad del Minsiterio Público y en especial de la Procuraduría General de la Nación y otro partidario del cambio de institución abandonando los criterios anteriores y estableciendo una nueva institución encargada unicamente de los derechos humanos. ¿Fue la indecisión de la Asamblea Nacional Constituyente de optar por una de las dos propuestas lo que llevo a la implementacion de una entidad fusionada con los criterios del sistema anterior y las nuevas instituciones europeas? 16. Según este estudio se propone la fusión de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, sin embargo esta propuesta como está rodeada de varias dificultades, pues la modificación de las entidades que componen el Ministerio Público no es posible mediante una simple reforma administrativa o legal. Para lograr la propuesta se deben utilizar los medios constitucionales pertinentes tales como un referéndum, un acto legislativo o por una Asamblea Nacional Constituyente. Adicionalmente la fusión crearía un problema con las plantas de personal de las instituciones especialmente en los cargos de tipo administrativo donde podría presentarse una duplicidad de los cargos, lo que llevaría a tener que efectuar una reubicación de funcionarios o en caso extremo la desvinculación de varios de ellos hecho que permitiría la presentación de acciones judiciales contra la entidad, en caso de efectuarse en manera adecuada el manejo de las plantas de personal.

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Por último la asignación presupuestal tendría una variación positiva en favor de la entidad con la desvinculación de personal y como resultado de ellos mayores recurso para inversión o por el contrario como consecuencia de las desvinculaciones también se presentaría un reducción del presupuesto institucional.

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