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Niños, niñas y adolescentes víctimas de la publicidad engañosa Thiara Gómez Rondón* Katy Peñate Bohórquez**

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**Egresada del Programa de Derecho, 2014- I semestre. [email protected]

Egresada del programa de Derecho, 2014 II semestre. [email protected]

Resumen

Este artículo pretende dejar en manifiesto la necesidad de una regulación especial en Colombia para la publicidad dirigida a los niños, niñas y adolescentes, por ser éstos sujetos vulnerables que requieren una protección especial. El estudio se desarrolla en primer lugar a precisar los conceptos a utilizar en el artículo, en segundo lugar, se realiza una revisión de jurisprudencia interna y foránea a través de la cual hacemos explicito el problema y finalmente pasamos a concluir la urgencia del desarrollo de la obligación impuesta por la Ley 1480 de 2011 para garantizar con ello que no se cometan abusos en el uso de la publicidad dirigida a la población infantil y adolescente.

Egresada del programa de Derecho, 2014 II semestre. [email protected]

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** Egresada del Programa de Derecho, 2014- I semestre. k.bohorquez@hotmail. com

Palabras claves: Niños, niñas, adolescentes, publicidad engañosa, protección especial.

Abstract This article want to settle the necessity of a special regulation in Colombia for advertising focused on children and teenagers, the principle reason of this is that they are vulnerable people requiring a special protection. The study was developed primarily to explain the concepts that are going to be used in this article, in second place, we do a review of

I. Introducción

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a realidad de nuestros días está cargada de un boom de consumismo y publicidad, en la cual en el mercado se crean nuevas necesidades con la finalidad de obtener más adeptos y mejores ganancias. Este consumismo extremo ha hecho necesaria la construcción de reglas de derecho que protejan a los consumidores de los excesos de los empresarios, entendiéndose como “consumidores” todas aquellas personas que utilizan un bien o servicio como destinatario final, incluyendo a adultos, adolescentes y niños, dado que se presenta en ese orden de cosas una relación asimétrica. La publicidad es el “puente” entre empresarios y consumidores. Pérez Bustamante (2004) señala al respecto que es el medio para que lo ofertado llegue a conocimiento de los consumidores (p. 404) y, en este sentido, se capte clientela. Por ello se hace necesaria su regulación y, en concreto, a fin de evitar lesiones a los intereses del consumidor fruto de las nuevas tendencias y necesidades. En suma, se trata de proteger la expectativa que se les vende a los consumidores a través de la publicidad que, en este caso, sería engañosa. Este artículo tiene por finalidad resaltar la carencia normativa frente a ilícitos de consumo respecto de

domestic and foreign jurisprudence in order to display the problem to finally conclude the the urgency of the development of the obligation imposed by the Statute 1480 of 2011 to assure no abuses on the use of advertising to children and teenagers. Keywords: children, teenagers, misleading advertising, special protection.

consumidores que, desde nuestro punto de vista, necesitan mayor protección en el mercado: los niños, niñas y adolescentes. Para ello será necesario, entre otras cosas, traer a colación normativa internacional que se haya manifestado acerca del tema. Para cumplir nuestro objetivo, en primera instancia se realizaran algunas precisiones conceptuales a fin de delimitar el tema objeto de este trabajo, tales como las categorías de consumidor, publicidad engañosa y el concepto de niños, niñas y adolescentes, para luego realizar un análisis respecto de la problemática de la publicidad engañosa frente a estos sujetos del mercado que consideramos vulnerables.

II. Precisiones conceptuales a. Consumidor Iniciaremos revisando el concepto del consumidor desde la legislación europea hasta aterrizar en Latinoamérica, específicamente en Colombia. Como primera referencia acudiremos al Convenio de Roma de 1980, el cual en su artículo quinto al referirse a los Contratos de consumo señala a los consumidores como aquellos que adquieren bienes o servicios para un uso ajeno a su actividad profesional.

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Para complementar el mencionado significado nos permitimos citar a la profesora Claudia Lima (2001), quien en su artículo acerca de la insuficiente protección del consumidor en las normas del Derecho Internacional Privado, haciendo referencia al artículo 29ª de la legislación alemana EGBGB13, estipula que son también consumidores los terceros pertenecientes a la familia del consumidor principal o a los terceros acompañantes que usufructúen directamente de los servicios o productos contratados, en los contratos comprendidos por esta Convención, como destinatarios finales de éstos.

No se limita la autora brasilera al abarcar también como consumidores en el caso de los contratos de viaje y tiempo compartido a: a) el contratante principal o la persona física que compra o se compromete a comprar el paquete turístico, el viaje o el tiempo compartido para su uso propio; b) los beneficiarios o terceras personas en nombre de las cuales compra o se compromete el contratante principal a comprar el viaje o el paquete turístico y los que usufructúen del viaje o del tiempo compartido por algún espacio de tiempo, inclusive aunque no sean los contratantes principales; c) el cesionario o la persona física a la cual el contratante principal o beneficiario cede el viaje o paquete turístico o los derechos de uso. (Insuficiente protección del consumidor en las normas del Derecho Internacional Privado, p. 21)

Asimismo, en Derecho europeo existen múltiples directivas en las que se insertan diversas acepciones acerca del consumidor. Al respecto, Villalba (2009) concluye que todas traen en común que los consumidores son personas que contratan con propósitos diferentes a su actividad profesional o comercial y excluyendo de esta forma a personas morales (p.316).

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13 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche -EGBGB-, Ley Introductoria del Código Civil alemán

El considerando 16 del Reglamento 1924/2006 realiza un novedoso aporte, el cual consagra la condición de “consumidor medio”, categoría que cobra una especial atención en esta normativa, toda vez que la misma, a pesar de consagrar que el consumidor medio es una persona informada, razonable, atenta y perspicaz, el cual tiene en cuenta factores sociales, culturales y lingüísticos, establece que en ocasiones dicha categoría deberá ser evaluada teniendo en cuenta el grupo en particular colocando como ejemplo a los niños: (…) toma como referencia al consumidor medio, que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta factores sociales, culturales y lingüísticos, según la interpretación que ha hecho de este concepto el tribunal de justicia, pero incluye disposiciones encaminadas a impedir la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a las declaraciones engañosas. En los casos [en] que una declaración se dirija especialmente a un grupo particular de consumidores, como los niños, es deseable que el impacto de la declaración se evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo.

En lo que concierne al ámbito latinoamericano, encontramos que en Derecho argentino, el concepto de consumidor se encuentra definido como: toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión a ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación

de consumo. (art.1 de la Ley 24.240, sustituido de manera posterior por la Ley 26.361)

Por su parte, la legislación brasilera consagra al consumidor como toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza un producto o servicio como destinatario final (Ley N° 8.078 del 11 de septiembre). Sin hacer mayores distinciones, Uruguay en su ley de Relaciones de Consumo considera como consumidor a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella. No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización (artículo 2° Ley 17250)

En Chile, son consumidores o usuarios las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios (Ley 19496 de 2004). A diferencia de las anteriores, Venezuela, en la Ley de protección al consumidor y a usuario excluye a las personas jurídicas y las define como toda persona natural que adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza como destinatario final (artículo 3 Ley Nº 37.930 de 2004). Ahora bien, en el Derecho colombiano encontramos la Ley 1480 de 2011 -el Estatuto del Consumidor- el cual en el numeral 3 de su artículo quinto establece que son consumidores o usuarios, toda persona natural o jurídica que como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su

actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.

Ya delimitado el concepto de consumidor, corresponde, por último, subrayar algunas cuestiones que consideramos relevantes, como es el caso de la tendencia en América Latina, donde la noción de consumidor no varía en esencia, salvo Venezuela, que no incluye a las personas jurídicas. En lo que respecta al derecho alemán, la noción de consumidor incluye a los integrantes de una familia, esto es, no solo al consumidor jurídico, el que adquiere bienes con base en un contrato de consumo, sino también al consumidor material, quien sin ser parte de la relación contractual, consume el bien o servicio.

B. Publicidad El Nuevo Estatuto del Consumidor establece que la publicidad es: toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo. Pérez Bustamante (2004) señala que la publicidad, en sentido estricto, es definida como toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes o servicios (p. 403). Villalba Cuéllar (2013), citando a Luis Gabriel Botero, señala que La regulación de la publicidad se justifica porque es una actividad que entraña un riesgo social, que maneja dineros cuantiosos, repercute en la psiquis de los individuos y manipula consumos. Además a través de ella se pueden vulnerar derechos de diferente naturaleza. (p.143)

Coincidimos con la percepción citada al considerar que la publicidad es un aspecto trascendental a la hora de decisión del consumidor, toda vez que por medio de esta se ofrece la información y las carac-

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terísticas de los bienes y servicios que se pretenden distribuir.

C. Niños, niñas y adolescentes y su protección

No obstante, en el mercado se presenta publicidad que es nociva, esto es, que vulnera intereses económicos de terceros. Dentro de ella encontramos, por ejemplo, la “publicidad engañosa”, la cual, de acuerdo con la definición del artículo 5 del Estatuto, es aquella cuyo mensaje no corresponda con la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error engaño o confusión.

La Convención sobre los niños establece en su artículo primero, para los efectos de su aplicación, que “niño” es todo ser humano menor de 18 años, salvo definición legal que consagre una edad inferior para la mayoría de edad. Más adelante en el artículo 3 del mismo instrumento se establece que en todas las medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración a que se atenderá será el interés superior del niño.

Pérez Bustamante (2004) al respecto afirma que la publicidad engañosa es aquella publicidad que silencia datos fundamentales de bienes actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios del mensaje (p. 403). Por su parte, Lara González (2011) pretende ir más allá con el concepto de publicidad engañosa cuando afirma que En efecto la objetiva falsedad, no es ni suficiente ni necesaria para que se incurra en publicidad engañosa (…) (…) Y ello porque aunque de forma abstracta la información contenida en la información publicitaria pueda ser considerada veraz, la forma de presentación u otras circunstancias pueden determinar la posibilidad de de inducir a error a sus destinatarios respecto a las características de las prestaciones ofertadas. (p.p. 1478, 1479)

Hasta aquí tenemos que por medio de la publicidad los empresarios comunican a los consumidores los productos o servicios, detallando características y beneficios, y que debido al impacto social que genera, en primer lugar, por la facilidad con la que se filtra entre las personas y, en segundo lugar, por el papel que protagoniza al ofrecer información, la publicidad debe contar con una amplia regulación para que con su uso no se ocasionen perjuicios a los distintos contratantes.

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Por su parte, la Ley 1098 de 2006 de Colombia estableció que se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años. En lo que respecta a los derechos de los que gozan esta población especial, desde el ámbito Internacional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas en el numeral 1 de su artículo 24, dispone que Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ordena que “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición” (artículo 103). Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dispone en su principio 2 que los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos

necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera sana, y en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. En concordancia con los tratados internacionales suscritos por Colombia, en nuestra norma superior, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección; es así como en sus artículos 44 y 45 establece que Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

De manera tal que los niños, niñas y adolescentes desde la óptica internacional y desde nuestro derecho interno requieren una especial protección normativa por la vulnerabilidad a la que se ven expuestos.

III. Análisis del problema: la protección de niños, niñas y adolescentes frente a la publicidad engañosa Teniendo en cuenta que a los menores de edad se les considera una población vulnerable, debe entonces haber un mayor grado de cuidado y regulación cuando se trate de publicidad que pueda persuadirlos o afectarlos negativamente. Previamente hemos visto las categorías que componen la problemática con los conceptos que de ella se derivan, ahora trataremos dichas categorías de manera conjunta. Para ello nos permitimos citar un aparte de un artículo realizado por la UNAE (Unió cívica de consumidors i mestresses de casa de Barcelona i provincia) en el que menciona la influencia ejercida por la publicidad en el público objeto de estudio: Características del colectivo: •

Los niños y adolescentes son clientes, compradores, gastadores y grandes consumidores. Representan una importante cuota de mercado, y por esta razón las empresas han desarrollado técnicas de marketing destinadas a informar, persuadir, vender y satisfacer como cliente a este colectivo. (s.f., p. 2.). (El subrayado no es del texto)

Desde este estudio es posible verificar que, en efecto, este colectivo ha sido ya visualizado desde el ámbito empresarial. Pensemos en el supuesto que un niño ve a través de la televisión un spot publicitario de una pista de carros con carritos que se mueven en ella con la orden de un control remoto. El niño quiere obtener lo que ve en la televisión, por lo que le insiste a su padre que se lo compre; luego la voluntad de los padres viene siendo un simple reflejo de la voluntad real del niño. De modo que se puede notar con facilidad que los integrantes de este colectivo son realmente grandes consumidores. Aunque ellos mismos nieguen serlo, tal y como este estudio también lo demuestra.

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Aunque ellos mismos afirman que no se ven influidos por la publicidad es precisamente a través de este medio donde este sector de la población puede acabar opinando que algo es bueno o deseable (…) La influencia de la publicidad sobre ellos es alta porque todavía están buscando su opinión sobre las cosas y la publicidad puede moldearlos con facilidad. (s.f., p. 2.)

Hay que tener en cuenta que quienes diseñan la publicidad tienen como fin principal influir en la toma de las decisiones del público al que se dirigen, y si ese público son los menores de edad, pues quizás se puede decir que lo tienen más fácil aún porque normalmente no saben lo que quieren y lo que mejor les ofrezcan será lo que tengan en consideración al momento de elegir un bien o servicio. •

Como son altamente persuasibles y viven en una cultura altamente consumista, no tienen un criterio adecuado para afrontar la publicidad, y la consecuencia es que acaban deseando todo lo que ven anunciado. Además, utilizan un grado de persuasión hacia los padres para conseguir el producto. A su vez, los jóvenes/niños son influenciados por sus similares, quienes también quieren el producto en cuestión o ya lo han adquirido. (s.f., p. 2.)

Entonces un factor importante que promueve que se genere la publicidad engañosa es el mundo consumista al que pertenecemos. Se vuelve una cadena en que si un niño tiene una cosa que sale por televisión, el otro también lo quiere, por lo que se lo pedirá a sus padres, quienes buscarán satisfacer los deseos de su hijo. Y si pensamos ese ejemplo multiplicado por el número de familias, pues vemos que los productos que se publicitan para los menores es un negocio muy rentable.

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El mismo estudio también hace una clasificación sobre los tipos de publicidad dirigida a menores: la educativa y la de consumo. La primera es poco frecuente y la más necesaria, mientras que la segunda

es la que más se transmite, teniendo como objetivo principal captar la atención de los menores para provocarles así ganas de obtener cosas (UNAE, s.f.). En síntesis, el problema radica en que hay un aprovechamiento del estado de indefensión del público infantil a través de publicidad engañosa que distorsiona la realidad para poder influir en ellos y en sus decisiones, que suelen ser las que cuentan al momento de sus padres comprar bienes y servicios. Ahora bien, qué pasa en Derecho colombiano. La norma jurídica, si bien se ha expresado sobre la prohibición de la publicidad que afecta a menores de edad, lo ha hecho de manera muy reducida si se tiene en cuenta la importancia que el tema reviste. A la fecha no se ha creado una ley dedicada a ello, sin embargo, lo poco que hay del tema es relevante y se hace necesario analizarlo.

IV. La regulación normativa en Derecho colombiano Empezaremos por el análisis a la Ley 1480 de 2011, el nuevo Estatuto del Consumidor Colombiano, haciendo hincapié en su artículo 28, que reza lo siguiente: Artículo 28. Derecho a la información de los niños, niñas y adolescentes. El Gobierno Nacional reglamentará, en el término de un año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los casos, el contenido y la forma en que deba ser presentada la información que se suministre a los niños, niñas y adolescentes en su calidad de consumidores, en desarrollo del derecho de información consagrado en el artículo 34 de la Ley 1098 de 2006. (Artículo 5, Ley 1480 de 2011).

Hay que tener en cuenta que el 12 de abril de 2012 entró en vigencia la ley citada, y que la misma en lo arriba expuesto señala que se tendrá un año para que el Gobierno reglamente la protección para este colectivo, es decir, hasta el 12 de abril de 2013, fecha que pasó sin cumplirse lo ahí señalado.

El artículo 28 de la ley 1480 de 2011 remite, a su vez, a la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su artículo 47 les atribuye responsabilidad importante a los medios de comunicación, como se observa a continuación, que para efectos de un mejor entendimiento se transcribe todo el texto: Artículo 47. Responsabilidades especiales de los medios de comunicación. Los medios de comunicación, en el ejercicio de su autonomía y demás derechos, deberán:

1.

Promover, mediante la difusión de información, los derechos y libertades de los niños, las niñas y los adolescentes, así como su bienestar social y su salud física y mental.

2.

El respeto por la libertad de expresión y el derecho a la información de los niños, las niñas y los adolescentes.

3.

Adoptar políticas para la difusión de información sobre niños, niñas y adolescentes en las cuales se tenga presente el carácter prevalente de sus derechos.

4.

Promover la divulgación de información que permita la localización de los padres o personas responsables de niños, niñas o adolescentes cuando por cualquier causa se encuentren separados de ellos, se hayan extraviado o sean solicitados por las autoridades competentes.

5.

Abstenerse de transmitir mensajes discriminatorios contra la infancia y la adolescencia.

6.

Abstenerse de realizar transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, que inciten a la violencia, que hagan apología de hechos delictivos o contra-

venciones, o que contengan descripciones morbosas o pornográficas. 7.

Abstenerse de transmitir por televisión publicidad de cigarrillos y alcohol en horarios catalogados como franja infantil por el organismo competente.

8.

Abstenerse de entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia, será necesaria la autorización de los padres o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Parágrafo. Los medios de comunicación serán responsables por la violación de las disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por tales violaciones se adelanten contra los medios. (Artículo 47, Ley 1098 de 2006)

Pero no solo los medios de comunicación deben tener responsabilidad, también los productores y proveedores que crean la publicidad; así que volviendo al mandato que contiene el artículo 28 de la Ley 1480 de 2011, se puede decir que aunque a la fecha no hay resultados definitivos, sí se han presentado avances, ya que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó un proyecto de decreto “por el cual se reglamentan la forma y el contenido en que se debe presentar la información a niños, niñas y adolescentes”, atendiendo así a la necesidad de regulación que exige el Estatuto del Consumidor. Dicho proyecto consta de 13 artículos en los que se maneja a profundidad la relación entre la publicidad y los menores, se establecen límites a la misma y las autoridades competentes

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para conocer del tema; de lo observado nos parece un buen proyecto, el cual, si se quiere analizar con mayor detenimiento, se les invita a los lectores a revisarlo en la página web de Fenalco (www. fenalco.com.co).

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No obstante, es menester que se haga una ampliación en lo que respecta a la parte procedimental, pues si bien hace referencia a un procedimiento especial, no explica de qué se trata ni cómo se ha de llevar a cabo. Para que quede claro por qué consideramos que la única norma existente sobre el procedimiento es insuficiente, nos permitimos citarla a continuación, señalando lo genérica que es su aplicación: Artículo 10. PROCEDIMIENTO PREVALENTE. La Superintendencia de Industria y Comercio, las Alcaldías municipales y las demás autoridades con competencias de protección al consumidor, deberán tramitar, de forma prevalente, las quejas que versen sobre un riesgo para la salud, vida o integridad de los niños, niñas y adolescentes. Los productores y expendedores de productos dirigidos a niños, niñas y adolescentes deberán contar con un procedimiento especial y preferente así como con el personal adecuado para atender, recibir y tramitar las reclamaciones que estos presenten. (Artículo 10, Proyecto de decreto de 2013)

Otra norma a la que queremos hacer referencia es al Decreto de 2010, “Por el cual se adoptan medidas en relación con el consumo de alcohol”, que en su artículo 15 expresa cómo debe ser la publicidad en relación con los menores de edad; reza así: Artículo 15. PUBLICIDAD Y LEYENDAS. Conforme a lo dispuesto en la Ley 124 de 1994 y lo previsto en este decreto, tanto la publicidad como las leyendas relacionadas con el consumo de alcohol deberán tener en cuenta el interés superior del menor de edad.

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Toda publicidad, por cualquier medio que se realice, debe contener o hacer referencia, de manera resaltada, a la prohibición de expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad. La advertencia debe ser clara e inteligible. (Artículo 15, Decreto 120 de 2010).

Nos parece interesante resaltar el hecho de que hace ya varios años en Colombia no es permitido publicitar cigarrillos en la televisión, y que es obligatorio que en toda propaganda que se realice sobre bebidas alcohólicas, en el país priman, por ejemplo, las de las cervecerías; se debe siempre hacer énfasis en lo nocivas que son y la prohibición expresa de no venderles a menores de edad. Todo esto se da gracias al respeto que genera nuestra Constitución, que vela siempre por el interés superior del menor de edad. La legislación colombiana, si bien no tiene aun formalmente una ley que regule la problemática, sí tiene normas que la tratan, que aun siendo insuficientes, generan un aporte significativo. La normatividad vigente se enfoca, como hemos visto, generalmente al aspecto de la seguridad, ya que protege más que todo lo que puede vulnerar la salud del menor. Pero los legisladores deben empezar a contemplar las otras consecuencias que se pueden derivar de una publicidad engañosa, tales como la defraudación del niño en sus expectativas, el perjuicio económico en que incurren los padres que por darles gusto a sus hijos adquieren un bien o servicio motivado por una publicidad engañosa, etc. Falta mucho para llegar a un estado ideal de protección, pero se está en construcción de ello; por lo que el llamado especial se les hace no solo a los que legislan en nuestro país, sino también a los empresarios y a los medios de comunicación que tienen una cuota importante en la problemática.

V. Opinión jurisprudencial

A. Martínez vs. Carrefour Argentina S.A.

La jurisprudencia colombiana no se ha expresado de manera particular sobre el tema, pero sí ha hecho mención a las categorías que componen el mismo. Por ejemplo, en la Sentencia T-260/2012 se hace alusión al principio del interés superior del menor en que se debe basar cualquier normatividad que regule cualquier tema. La Corte expresa lo siguiente:

Un caso muy sonado es Martínez, Marisol y otro contra Carrefour Argentina S.A., en el que se condena a Carrefour a indemnizar a un menor por los daños materiales y morales causados a raíz de una publicidad engañosa que en principio estaba dirigida a la población infantil, pero su validez era para mayores de 21 años.

Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad (…). (Corte Constitucional, Sentencia T. 260 de 2012)

Las garantías constitucionales con las que cuentan los menores de edad son la razón principal para que se les proteja en cualquier situación en que se puedan hallar en peligro, sin importar el tipo. La Corte tiene claras las desventajas de un menor de edad frente a un mayor de edad, siendo el primero susceptible de manipulación, teniendo en cuenta el tema de la madurez mental. Aparte de la protección al público infantil en términos generales, la Corte no ha hecho referencia casos concretos. Teniendo en cuenta que no hay mucho desarrollo jurisprudencial colombiano al que acudir para tratar la problemática presentada, se hace necesario remitirnos al ámbito internacional.

Así lo expresa la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del Gobierno Argentino en el caso arriba mencionado: Más allá ́ de si se puede considerar discriminatoria o no la cláusula por medio de la cual se impedía a los menores de 21 años participar en el sorteo, lo cierto es que dadas las características de la promoción, esto es que el premio era justamente un viaje a Disney y que los productos que había que comprar para obtener cupones a los fines de participar del sorteo eran identificados con la imagen de “Mickey”, como así ́ también que las páginas de la gráfica de la promoción contienen ilustraciones de Goofy, Donald, Blanca Nieves, La Bella y la Bestia, Buzz y la fotografía del Castillo de Disney; que en letras destacadas se publicitaba “Conocé y Abrazá a tus personajes favoritos de Disney”, es evidente -tal como lo destaca la juzgadoraque la publicidad se hallaba dirigida a los niños, y que, del modo en que ésta fue realizada, llevaba a colegir que eran destinatarios del premio, por lo que al resultar confusa la publicidad, con mayor razón todos los requisitos debieron ser dados a conocimiento del público de manera clara y precisa, lo que no sucedió́ en el caso de autos. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, Martínez, Marisol y otro c. Carrefour Argentina S.A. 30/08/2007)

En el caso arriba citado queda en evidencia una forma muy clara de identificar publicidad engañosa dirigida a menores. El valerse de dibujos animados para promocionar productos ciega a los niños,

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sin importar la calidad del producto ofrecido, pues el dinero ya ha sido invertido en la calidad.

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Por ejemplo, el valor nutricional de la cajita feliz de McDonald’s pasa a un segundo plano, pues los menores quieren adquirir el producto por el juguete que se ofrece de regalo. Los empresarios saben que lo importante para este colectivo son los juguetes, razón por la cual la publicidad suele contenerlos. Se hace necesario que la publicidad dirigida a menores tenga en cuenta que existe una relación de subordinación entre padre e hijo, por lo que los menores necesitan de representación al momento de adquirir bienes y servicios en el mercado, motivo por el cual la publicidad debe ser clara, de manera tal que no induzca a errores que pueden salir caros en el futuro en forma de cuantiosas indemnizaciones a las empresas infractoras. Que lo que se publicite sea lo que en realidad se va a adquirir, no jugando así con los sueños de los niños.

VI. Consideraciones del Derecho comparado y de la doctrina El catedrático español Lara González (2011) se refiere al tema explicando que respecto de la protección que en la LGP (Ley General de Publicidad) se hace de la juventud y la infancia, se tiene presente la vulnerabilidad del sujeto destinatario, por cuando la estructura comunicativa de la publicidad hace que ésta haya de verse condicionada por la edad de las personas integrantes de la audiencia intencional o no intencional. (p. 1477)

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Se pone de manifiesto que en España la publicidad dirigida a menores reviste de un marco jurídico que contiene la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, “por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios”. Ley a la que el mismo autor vuelve a hacer referencia

explicando que ha introducido parámetros de ilicitud de la publicidad cuando los destinatarios de la misma sean los menores, los niños. Así, se reputa ilícita la publicidad dirigida a menores que, prevaliéndose de la inexperiencia o incredulidad de ellos, les incite a la compra de un bien o a la contratación de un servicio. (p. 1744) La ley española 29 de 2009 se refiere concretamente a la publicidad engañosa en su artículo 3 literal b, que dice lo siguiente: b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. (Artículo 3, Ley 29 de 2009)

Resaltamos el desarrollo que tiene el derecho de consumo en España, y los grandes aportes que su avance nos ha hecho. Deberíamos tomar ejemplo de su normatividad y adaptarla a nuestras necesidades. De lo citado queremos aclarar que la publicidad a menores no es ilícita; lo ilícito ocurre cuando tiene como fin aprovecharse del menor como sujeto susceptible de manipulación.

A. Publicidad y obesidad infantil Mucho se ha hablado también respecto de la publicidad de alimentos dirigida a niños, niñas y adolescentes. La razón por la cual esta publicidad está, por así decirlo, en “el ojo del huracán”, se debe a los altos índices de obesidad infantil que arrojan los estudios científicos. De lo anterior la organización Consumers International (CI) ha realizado un estudio sobre la promoción de alimentos dirigida a los niños desde los

sitios web de las empresas; estudio en el cual concluye que CI debe llamar a la Organización Mundial de la Salud (OMS) a efectos de - Desarrollar un código que restrinja la promoción de alimentos dirigida a los niños sobre la base del Código CI/IOTF. - Verificar y hacer un seguimiento acerca del cumplimiento del Código internacional.

Respecto de los gobiernos nacionales: - A apoyar el desarrollo de un código internacional sobre la promoción de alimentos dirigida a los niños. - Implementar una legislación nacional basada en el Código internacional para restringir la promoción de comida a los niños. 


Y, por último a las empresas multinacionales de alimentos y bebidas: - A cumplir voluntariamente con todas las disposiciones contenidas en el Código de CI. - A adoptar un enfoque global coherente, y a asegurar que todas las políticas internas sobre publicidad y nutrición sean implementadas con los mismos estándares en todos los países. - A usar su creatividad y variedad de técnicas de comercialización para fomentar la elección de alimentos sanos en los niños. (Consumers International, 2009)

B. Otras legislaciones Respecto de lo anterior, también la legislación peruana adoptó una postura similar, pues el 2 de mayo de 2013 aprobó la ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes, la que en su artículo 3 define la publicidad dirigida a menores de edad como aquella, que por su contenido, argumentos, gráficos, música, personajes, símbolos y tipo de programa en el que se

difunde sean atractivos y están dirigidos preferentemente a menores de 16 años (artículo 3, Ley peruana 30021 de 2013). Por último, Brasil ha tomado más extremas respecto de la publicidad dirigida a menores en general. Así lo explica Marcela Ortiz (2014), editora del blog de Consumers International, quien, citando a la abogada Isabella Henriques, hace referencia a la Resolución 163 del Consejo Nacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Conada), expresa que “… esta resolución ya puede considerarse un hito en la historia de la protección de los derechos de la población infantil en Brasil, pues deja en claro que la publicidad y la comunicación de marketing dirigida a niños y niñas menores de 12 años de edad son abusivas”. Claro que quizás los extremos no llegan a ser positivos, pues también se estaría violando la libertad de expresión de los medios de comunicación, por lo que no compartimos posiciones tan extremas y radicales.

VII. Conclusiones Luego de abordar cada uno de los conceptos necesarios para el planteamiento de la problemática referida a la publicidad engañosa en menores y traer a colación los diversos estudios y pronunciamientos de la jurisprudencia interna y foránea, quedamos frente a un panorama más claro que permite entender los alcances que la publicidad está teniendo en las nuevas generaciones, por lo que está en manos de nuestros dirigentes, legisladores y jueces establecer los límites necesarios para evitar vulneraciones a los derechos de los consumidores jóvenes que son de gran relevancia. Para una real protección de los niños, niñas y adolescentes, se hace necesaria la pronta regulación acerca de la publicidad dirigida a menores, toda vez que las normas existentes -desde el ámbito constitucional y legal- si bien intentan generar una protección a los consumidores en general, concentran sus intenciones en establecer pautas generales de publicidad sin establecer límites exactos para dirigirse a esta población en particular.

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U R Í D I C A

J C T U A L I D A D

A

Pese a que el Estatuto del Consumidor Colombiano nos impuso la necesidad de regular el tema de publicidad dirigida a menores de edad, y aunque ya el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó un proyecto para regular el tema, aún no vemos los resultados de estudio y aprobación y mientras se concluye el mismo, es innegable el desamparo al que se ve expuesto la población infantil y adolescente ante los abusos que puedan sufrir a través de la publicidad engañosa.

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Ley Peruana 30021 de 2013, artículo 3.

Sentencia T- 260 de 2012, Expediente T-3.273.762 (Corte Constitucional, 2012)

Ley 17250 Uruguay de 2000, artículo 2. Ley 37.930 de Venezuela de artículo 3. Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966 numeral 1, artículo 24. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, artículo 10. Proyecto de Decreto por el cual se reglamentan la forma y el contenido en que se debe presentar la información a niños, niñas y adolescentes. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de 2013, articulo 10 .

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