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Sumilla.- PARTE 1: El Consorcio en la ley Societaria peruana (Ley 26887). 1. El Consorcio: una modalidad de Contrato Asociativo. 2.- Importancia Económica del Contrato de Consorcio. 3). Elementos del Contrato. 4. Caracteres Jurídicos Principales del Consorcio. 5.Aspectos Fundamentales del Consorcio. 6. Características del Contrato. 7. Contenido del Contrato de Consorcio. 8. Aspectos tributarios del Contrato de Consorcio. 9. Extinción del Contrato de Consorcio. 10. Conclusiones. PARTE 2: El Consorcio en la Legislación de las Contrataciones del Estado. 1. El Consorcio y contratación con el Estado. 2. El Consorcio dentro de la Normatividad de OSCE. 3.- Participación de los Consorcios en Procesos de Selección 4.- Características del Consorcio en las Contrataciones con el Estado. 5.Conclusiones

El Contrato de Consorcio: Hugo Huayanay

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PARTE 1 El Consorcio en la ley Societaria peruana (Ley 26887) 1. El Consorcio: una modalidad de Contrato Asociativo En primer lugar es necesario señalar que el Consorcio, al igual que el contrato de asociación en participación, es una modalidad de contrato asociativo que la doctrina describe y que nuestra legislación societaria contempla, como aquellos contratos en los que el interés de los contratantes (asociados), está orientado en participar en determinados negocios, para al logro de una finalidad económica común.1 Pero, además del fin común, se consideran otros caracteres esenciales de este tipo de contrato, por ejemplo, el hecho de que no dan lugar a la formación de una persona jurídica distinta a los asociados, que su objeto es la participación o integración en negocios o empresas determinadas, entre otros.2 Por ello es que recogiendo los aportes doctrinarios del derecho comparado, que nuestra Ley General de Sociedades (D.Leg.

El tratadista peruano Manuel de la Puente y Lavalle consideraba que: “En los contratos asociativos el interés de los contratantes de alcanzar la finalidad común es principal para todos ellos” (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: “El Contrato en General”. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2001. Pág. 189). 2 Ver: BEAUMONT CALLIRGOS: Ricardo: Ley General de Sociedades, comentada, varias ediciones. ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, 1999. Pag. 1171. HUAYANAY, Hugo: Los Contratos Asociativos, en Rev.: ESDEN, Año I, N° 1, pp. 41-56, 2007. “El Contrato de Consorcio”, en Contratos Doctrina, Legislación y Modelos, Tomo II, 2010, pp. 429-458, Ed. MFC Editores. MONTOYA MANFREDI, Ulises: “Derecho Comercial” Tomo II, Ed. Grijley, Lima 1999. 1

26887),3 alcanza a definir al contrato asociativo como: “aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes.” Señala además que este tipo de contrato, no genera una persona jurídica nueva, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro.4 Estableciendo además con su regulación el marco general aplicable a todos los contratos asociativos que se celebren en nuestro país. Ya entrando al tema objeto de nuestro análisis, es necesario señalar que recogiendo los valiosos aportes de la doctrina, así como de los usos y costumbres comerciales el contrato de consorcio, como tal, comenzó a ser regulado en la antigua Ley de sociedades mercantiles de 1966, posteriormente fue el D.Leg. N° 311, hasta que finalmente fue recogido por nuestra vigente Ley de Sociedades (Ley N° 26887); que alcanza a definirlo como un contrato asociativo: «.. Por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa, con el propósito de obtener un beneficio económico; manteniendo cada una su propia autonomía”. Señala además la citada norma que “Corresponde a cada miembro del consorcio, realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio 3

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Ley Nº 26887 – Ley General de Sociedades: Libro Quinto: Contratos Asociativos, (artículos 440 al 448). Ley Nº 26887 – Ley General de Sociedades. Artículo 438.- Alcances.

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conforme a los procedimientos mecanismos previstos en el contrato».5

y

En base a los considerando legales y a las opiniones doctrinarias, nosotros podríamos definirlo como aquel por el cual dos o más personas contratantes (naturales o jurídicas) convienen o acuerdan en asociarse (consorciarse) en forma temporal, para participar activa, abierta y con independencia, conservando sus propias autonomías y personerías jurídicas; con el propósito específico de obtener una ganancia económica, a través de su participación en determinado negocio o empresa. Así su naturaleza es asociativa, y por ende no constitutivo de persona jurídica nueva ni distinta a la de los contratantes; se exige sí que sea redactado por escrito, para dejar claramente establecido el objeto del contrato, las obligaciones y derechos, los procedimientos; así como los mecanismos de coordinación entre las partes.6 2.- Importancia Económica del Contrato de Consorcio El consorcio es un contrato de un uso muy extendido en el ámbito comercial y empresarial, así como en la contratación pública del Estado; actividades éstas en las cuales generalmente se requiere del concurso de dos o más personas o 5 6

Ley Nº 26887 – Ley General de Sociedades. artículo 445. Por su parte el maestro Ulises Montoya al conceptualízalo señalaba que: «El contrato de consorcio es uno de naturaleza asociativa y por definición no constitutivo de sociedad; la intención de las partes en este contrato es participar en un determinado negocio, obtener un beneficio en esa en conjunto en la cual participan, asumiendo cada parte las actividades propias que se le encargan en el mismo contrato y responder por los compromisos asumidos contractualmente. En esta modalidad contractual, las partes deben fijar los mecanismos de coordinación para el desarrollo del objeto que lleva esta unión transitoria» (MONTOYA MANFREDI, Ulises: Ob Cit., pág. 751).

empresas, dispuestas a aunar esfuerzos y recursos (realizar contribuciones en dinero, bienes o servicios), para llevar a cabo un negocio o ejecutar un proyecto de gran importancia, tamaño y/o complejidad; cosa que sería muy difícil, o tal vez imposible sí una sola decidiera embarcarse individualmente en la realización de dicho negocio, empresa o proyecto. Por ello es que la práctica comercial y contractual contemporánea, se ha encargado de ubicar al consorcio como un valioso instrumento de colaboración empresarial, ya que por medio de éste, varias empresas pueden establecer acuerdos de cooperación y de organización comunes que les permiten reducir grandemente sus costos operativos. Ulises Montoya comentando la función económica que cumple el consorcio, señala que aquella se encuentra en: «En la facilidad que ofrece este contrato para que los inversionistas puedan desarrollar actividades en campos donde se requieran recursos y tecnologías avanzadas”; y agrega que “El consorcio constituye el modelo más adecuado para desarrollar este tipo de actividades, sin embargo nada impide que aceptado como es, pueda ser empleado en actividades empresariales que requieran de la simple colaboración, y es en este sentido que la doctrina clasifica el contrato de consorcio como uno de de colaboración».7 De allí que tenga un fin eminentemente económico, siendo grandemente empleado para la consecución en conjunto de objetivos específicos. Es tal vez por este motivo que Aníbal Sierralta, ubica al consorcio dentro de las llamadas «alianzas estratégicas» empresariales, esto es asociaciones permanentes de empresas: “cuyo objetivo principal es agrupar ofertas y demandas de productos y/o servicios. Eventualmente, su objetivo puede ser el de aumentar la 7

MONTOYA MANFREDI, Ulises: Ob. Cit., pág. 751.

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capacidad técnica o financiera de sus miembros, sin que éstas pierdan su individualidad”.8

Sobre el particular, el jurista italiano Francesco Messineo, señala que: «El objeto (rectius: contenido, o causa) del consorcio es una organización común de empresas, como instrumento para disciplinar (entre ellas) (la competencia; y la disciplina vale aquí para todos los que forman parte del consorcio (auto limitación)»; «la actividad económica – por decirlo así– es sujeto de segundo grado mientras que el objeto de primer grado es la organización común de la regulación de aquella actividad.” 10

3). Elementos del Contrato Básicamente dos son los elementos más característicos del contrato de consorcio, siendo el primero, el objeto perseguido con este contrato; y el segundo, la calidad de las partes intervinientes en el mismo. a) Objeto del Consorcio

b) Partes Intervinientes

De lo señalado hasta ahora podemos deducir que, el objeto del contrato de consorcio, evidentemente es la «organización común», esto es primer término lo que anima e impulsa a las partes a celebrar este contrato; interés este que está por encima del interés económico individual y particular que aquellas pudieran tener.9 Así, la llamada “organización común” es fundamental en el consorcio, en segundo plano hallamos el interés económico seguido o perseguido por las partes. Señala Sierralta que: “Estas empresas pueden unirse en forma horizontal, cuando negocian los mismos productos y servicios, o en forma vertical, cuando ofrecen productos o servicios complementarios.» Y, más adelante citando a Gaspar Caballero Sierra, considera que: «El consorcio implica un hacer colectivo, un conjunto de esfuerzos, sustancialmente de muchas personas, hacia un logro de fines comunes. Es un instrumento que el ordenamiento jurídico ofrece a una pluralidad de sujetos para el desarrollo en común de cierta actividad. Lo que caracteriza al consorcio es la particular decisión de muchos sujetos que acuerdan crearlo como un instrumento común para el mejor logro de sus propias actividades». (SIERRALTA RÍOS, Aníbal: «Joint Venture Internacional», pág. 90, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1996). 9 Según Montoya Manfredi: «En buena medida el consorcio tiene un objeto determinado, sea por razón del negocio o por razón de la actividad emprendida». (MONTOYA MANFREDI, Ulises. Ob. Cit., pág. 752).

Las partes que intervienen en la celebración del contrato de consorcio, como ya lo hemos señalado, son llamadas consorciados; debiendo ser estas por lo general más de dos personas, de allí su carácter de contrato plurilateral. Ahora bien, los consorciados pueden ser bien personas naturales o jurídicas, aunque lo más frecuente es que sean empresas que deciden unirse transitoriamente a través de este contrato, con la finalidad de establecer una relación jurídica estable, durante un plazo de tiempo determinado que les permita operar y/o dirigir un negocio, en forma activa y directa, conservando cada una su independencia y autonomía; pero definitivamente, nada limita que los consorciados puedan ser personas naturales.

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b.1) Derechos y Obligaciones de los consorciados.A continuación 10

De aquí, también el carácter específicamente normativo del consorcio y de su acto constitutivo (MESSINEO, Francesco: Ob., cit., Tomo IV, pág. 536-537).

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señalamos las principales derechos y obligaciones que tienen los consorciados:

ya que aquellas se asocian para participar en un negocio o proyecto determinado, sin que para ellos tengan que formar una nueva persona jurídica. Cabe además señalar aquí que por ser un contrato asociativo, el consorcio además pertenece al rubro de los contratos de colaboración 11 empresarial.

Derechos  Mantener su propia autonomía y la propiedad de los bienes aportados  Asumir las ganancias y/o pérdidas tras el resultado del contrato  Exigir lo establecido en el contrato de consorcio  Decidir sobre los aspectos que tengan que ver con la actividad económica y administrativa del objeto del consorcio  Tener la información debida de las operaciones realizadas por los consorciados y el representante del consorcio.

b) Es un contrato típico; ya que se encuentra normado en nuestra legislación como contrato nominado y típico.12 Aparece como tal regulado en la actual Ley General de Sociedades, en el Libro Quinto, artículos N° 445 al 448, de la Ley General de Sociedades (D.Leg 26887).13 c) Es un contrato plurilateral; ya que frecuentemente, dado su carácter de contrato asociativo, es ordinario que sean más de dos las personas que intervienen en la celebración del contrato;14 sin embargo, dicha

Obligaciones    

Cumplir las obligaciones y actividades se ha comprometido realizar en virtud del contrato Coordinar su actividad en el consorcio con los demás miembros del consorcio Proporcionar los bienes y/o servicios que se ha comprometido aportar Asumir las ganancias y pérdidas o las que resulten del consorcio de acuerdo al porcentaje señalado en el contrato.

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4. Caracteres Jurídicos Principales del Consorcio 13

Considerando las definiciones contenidas en la norma societaria (LGS), se concluye que los caracteres principales que presenta este contrato, son los siguientes: a) Es un contrato asociativo, porque pertenece a un género contractual que permite la colaboración entre las partes;

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Como señala Ernesto Martorell: «Los contratos de colaboración empresarial, se entienden por tales, aquellos en los cuales media una función de cooperación de una parte hacia la otra o recíproca, para alcanzar el fin que determinará la concreción del contrato» (MARTORELL, Ernesto: Ob. Cit., pág. 277). Los Contratos Típicos: “Son aquellos contratos que tienen una regulación específica en el ordenamiento legal. La ley los desarrolla, señalando sus alcances y características” por su parte los contratos nominados son aquellos que: tienen nombre jurídico dado por la doctrina. (HUAYANAY, Hugo: “Introducción a la Teoría General de los Contratos”, en: “Contratos: Doctrina Legislación, Jurisprudencia y Modelos” Ed. MFC, Tomo I, 2010, pp. 49. Aunque como hemos señalado en otras oportunidades, este lugar o mejor dicho, esta ley (la Ley General de Sociedades LGS), no es el lugar más adecuado para contener figuras jurídicas que no son ni llegan a ser sociedades (ver; HUAYANAY, Hugo: “Los Contratos Asociativos”, en: en Revista ESDEN, Año 1, N° 2, 2007, pp. 4156. Para Maricela Tranchini: «Son contratos plurilaterales aquellos en los cuales pueden intervenir más de dos partes y presentan una estructura asociativa. La moderna doctrina destaca

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pluralidad puede ser muchas veces eventual, ya que este contrato puede ser también celebrado sólo por dos partes, en este caso el consorcio podría ser un contrato bilateral.

ley o reglamento particular así, lo señalen (caso del OSCE, para los consorcios que se celebren bajo sus normas)17. g) Es un contrato sinalagmático; puesto que existen generalmente contraprestaciones bilaterales recíprocas entre las partes, esto es, entre los consorciados.

d) Es un contrato eminentemente oneroso; definitivamente lo es ya que ésta su característica principal; la búsqueda del lucro, de la ganancia económica. Los consorciados celebran el contrato, motivados por intereses económicos individuales. 15 e) Es un contrato principal; porque para su celebración no se requiere de ningún otro contrato que se haya celebrado con anterioridad; por ello, tiene vida jurídica autónoma y no depende de ningún otro contrato. f) Es un contrato consensual; porque se perfecciona por el acuerdo de las partes, no reviste formalidad alguna, debe si constar por escrito para efectos probatorios pero no es una obligación que esté inscrito en el registro público;16 salvo que las partes lo establezcan en el mismo documento contractual, o que

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tres caracteres esenciales: a) La existencia posible de pluralidad de partes, es decir de centros de interés, lo que no se debe confundir con pluralidad de personas físicas o jurídicas, pues puede darse la posibilidad de que varias personas constituyan una sola parte contractual; b) Esa pluralidad es eventual, no necesaria, pues pueden intervenir en el contrato, ya sea desde su formación o con posterioridad, varias partes, o no, por cuanto aunque no haya pluralidad, puede subsistir entre dos; c) Presenta una estructura asociativa, pues la prestación de todas las partes van dirigidas a un fin común asociativo. Esta característica lleva a considerarlos como contratos de organización en oposición a los contratos de cambio.» (TRANCHINI, Marcela: «Clasificación de los Contratos», en, «Contratos, Teoría General», Rubén Stiglitz, Director, T. II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 47). Ley General de Sociedades (LGS), Artículo. 445 (El Contrato de Consorcio). Ley General de Sociedades (LGS), Art. 438. Alcances de los contratos asociativos

h) Es un contrato no formal, ya que tal como lo prescribe la Ley General de Sociedades (LGS), en su art. 438º, salvo el requisito de constar en forma escrita, no se exige alguna otra formalidad adicional.

5.Aspectos Consorcio

Fundamentales

del

Entre los aspectos fundamentales característicos del consorcio, que la doctrina reconoce y que nuestra legislación societaria recoge, podemos señalar los siguientes. 5.1 Contribuciones de dinero, bienes o servicios en el consorcio Al constituir el consorcio una unión empresarial transitoria, esto es un negocio o proyecto con objetivos concretos, es necesario que para pueda cumplir con los objetivos y finalidades queridas por las consorciados, es necesario que el consorcio, cuente con recursos y bienes que las partes le han de proporcionar de acuerdo a los porcentajes y participaciones que ellas acuerden;18 y estos acuerdos deben 17

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Ley de Contrataciones del Estado D.Leg. N° 1017 (LCE). Reglamento Decreto Supremo N° 1842008-EF (RLCE). Ley General de Sociedades (LGS): Artículo 439.Contribuciones de dinero, bienes o servicios Las partes están obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera

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constan en el documento formal y escrito.

actividad que comprende el proyecto o negocio, se establece en primer lugar que cada consorciado, como tal, adquiera derechos, asuma obligaciones y responsabilidades, a siempre a título particular; pero esa responsabilidad será solidaria entre los miembros (consorciados), solo si así se ha pactado en el contrato.21 Es decir si así ha establecido expresamente en el documento contractual

5.2.- Acerca de la Presunción de la propiedad de los bienes comprometidos en el Consorcio En cuanto a la propiedad de los bienes comprometidos u obligados a comprometer por las partes contratantes, se establece que aquellos continuarán siendo de propiedad exclusiva de éstos, es decir que a diferencia de lo establecido en el contrato de asociación en participación, aquí no se presume que la propiedad de los bienes aportados corresponda al asociante;19 sino que se presume que aquellos bienes pertenecen a cada uno de los consorciados, y si es que se compraran bienes para el consorcio, aquellos serán bajo el régimen de la copropiedad.20

6. Características del Contrato De acuerdo a la normatividad societaria, de lo desarrollado hasta ahora, y haciendo una apretada síntesis, podemos concluir que este contrato posee las siguientes características particulares: a) El contrato de consorcio –como ya lo hemos señalado- no origina la creación o nacimiento de una persona jurídica distinta a la que pueden tener los consorciados.

5.3.- Relación de Terceros con el Consorcio y con los Consorciados: Responsabilidades

b) Este contrato permite regular relaciones de participación e integración de empresas o empresarios, en uno o más negocios, donde éstos tienen intereses comunes.

En cuanto a la relación o vinculación existente entre el consorcio con terceros, durante el desempeño de la

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indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción a su participación en las utilidades. La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, se harán en la oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidas en la presente ley, en cuanto le sean aplicables”. Hablando acerca de la presunción de propiedad de los bienes contribuidos, en el Contrato de Asociación en Participación, el art. 443 de la LGS, señala que: “Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado”. Ley General de Sociedades (LGS): Artículo 446.Afectación de bienes

c) Cada consorciado “participa” en forma activa, directa y abiertamente en el negocio proyecto materia de este contrato, realizando las actividades a que se ha obligado con plena autonomía.22 Así en cuanto a la Gestión del Consorcio las partes integrantes actúan de manera directa en el manejo del negocio; cada consorciado asume la Ley General de Sociedades (LGS): Artículo 447.Relación con terceros y responsabilidades 22 Una de las características centrales del consorcio es que la administración del contrato debe estar establecida en éste, debiendo señalarse de manera clara las facultades y responsabilidades propias de cada uno de los consorciados y las del conjunto –si las hubiere. 21

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administración del consorcio en la medida y forma que se ha comprometido en el contrato; por ello es sumamente importante que deba preverse en el documento contractual, cláusulas que estipulen las formas de establecer compromisos y responsabilidades del consorcio, como tal y frente a terceros. d) En su relación con terceros, al realizar las operaciones y actividades del consorcio, cada consorciado asume derechos y obligaciones a título particular; respondiendo frente a aquellos de modo individual.23 En cuanto a las responsabilidades derivadas de este contrato con respecto a terceros, la norma básica es la no solidaridad entre los consorciados -así la autonomía de las partes subsiste y abarca sus responsabilidades individualesSe admite la responsabilidad solidaria frente a terceros de los consorciados, sólo si ello se ha pactado en el contrato, o cuando lo establece la ley.24 23

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Pero, como bien apunta Enrique Elías Laroza, tal obligación de los consorciados de responder individualmente frente a terceros no abarca, en igual sentido, a los “beneficios” que a título de individualidad pudiera obtener el consorciado de terceros: «Ello no significa, evidentemente que los logros individuales que cada consorciado obtenga, en los negocios o empresas del consorcio, le pertenezcan íntegramente. Salvo que existiese pacto expreso, esos beneficios son para todos los consorciados, aun cuando la obligación asumida por el tercero corresponda, como derecho individual, al consorciado que celebró ese convenio». (ELIAS LAROZA, Elías: Ob. Cit., pág. 900). Así lo señala la LGS en su Art. 447º (Relación con terceros y responsabilidades). Pero en la Ley de Contrataciones del Estado D.Leg. N° 1017 (LCE) y su Reglamento Decreto Supremo N° 184-2008-EF (RLCE), la solidaridad entre los consorciados si es un requisito fundamental, ya que las partes se obligan entre sí, y ante la entidad contratante (el Estado) a cumplir con el contrato, siendo solidariamente responsables ante un eventual incumplimiento del contrato, salvo que pueda identificarse individualmente al causante de dicho

e) Como ya hemos señalado, los bienes que cada uno de los consorciados aportan durante el plazo de duración del negocio objeto del contrato, permanecen en propiedad de estos mismos; esto es continúan siendo de propiedad de sus titulares (de cada consorciado); pero sí durante la ejecución de este contrato, se hubieran adquirido bienes conjuntamente, aquellos se sujetan a las reglas de bienes adquiridos en “copropiedad”.25 f) El Consorcio, dada su naturaleza temporal, es un contrato que está sujeto a un plazo en el tiempo (determinado o determinable); pudiendo depender aquel de un plazo previamente estipulado, o hasta la conclusión de un negocio específico que las partes (consorciados) acuerden. g) Estos contratos, como también se dijo anteriormente, deben constar necesariamente por escrito, pero no es necesario que estén sujetos a inscripción en el registro.26 Pero la necesidad de su inscripción en registro recobra relevancia e importancia a la hora de asumir compromisos con terceros, es importante por ello que se precisen y se inscriban en la partida del Registro respectivo, los poderes y facultades del consorciado que actúe como administrador o representante del consorcio; esto, a efecto de que los terceros que contraten con empresas consorciales, tengan la seguridad

incumplimiento. Por ello, los consorciados deben responder de manera solidaria por todas las consecuencias derivadas de su participación, individual o conjunta, dentro del consorcio; tanto en los procesos de selección así como de su participación derivado de este. 25 Ley General de Sociedades (LGS), 446º.- Afectación de bienes. 26 Ley General de Sociedades (LGS), Artículo 438º.Alcances

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jurídica respecto a las facultades de quien representa al consorcio.

hecho será ahondado en los párrafos siguientes.

h) En cuanto a la gestión del consorcio, y a diferencia del contrato de asociación en participación, aquí todas las partes participan en el manejo del negocio objeto del contrato; pero si establecieran una administración conjunta, o la existencia de un representante del consorcio 27 (administrador u operador), deberá constar en el mismo contrato.

7. Contenido del Contrato de Consorcio Un poco recapitulando lo señalando en el párrafo anterior, debemos señalar que existiendo el ánimo de celebra un consorcio, las partes deben redactado el contrato preciando de manera clara: los datos personales de cada uno de los consorciados; la finalidad del consorcio; el objeto; la duración (determinado o indeterminado);29 la administración del consorcio (si será conjunta o si estará a cargo de un operador-.administrador); los bienes asignados por la partes ay los porcentajes de sus aportes; la forma de reparto y porcentajes de sus utilidades así como la forma de asunción en caso de perdidas;30 las normas en relación a la adopción de acuerdos en la administración del consorcio; así como los mecanismos de solución de controversias entre los consorciados (arbitraje, conciliación o vía judicial).

i) En cuanto a la adopción de acuerdos y toma de decisiones en la administración del consorcio, se debe establecer en el contrato si los acuerdos serán tomados en forma unánime o por mayoría. j) En lo que respecta a los sistemas de repartición de los resultados, podemos señalar que cada consorciado tiene derecho a recibir las utilidades y beneficios que resultaren del negocio o empresa objeto del contrato. La Ley General de Sociedades deja librada en su artículo 448º, a la autonomía de la voluntad la forma de repartirse los resultados económicos (ganancias o asunción de pérdidas); pero en el caso que las partes no hubieran determinado tal o cual régimen y los sistemas del reparto, la referida norma prevé que ésta se hará en partes iguales. k) La legislación tributaria nacional considera a los consorcios como contribuyentes, debiendo estos tener R.U.C y contabilidad propia.28 Este 27

28

Por ejemplo: pagar impuestos, contratar personal (secretarias, técnicos, asesores, personal de vigilancia y limpieza); convocar reuniones, supervisar ingresos y gastos; informar a los consorciados sobre la situación económica y administrativa del consorcio; etc. De acuerdo a lo dispuesto por el último párrafo del Artículo 14º del TUO de la “Ley del Impuesto a la Renta” los consorcios y demás contratos de colaboración empresarial “que lleven contabilidad

Cabe señalar en este punto, que si las partes desearan modificar el contrato suscrito, con posterioridad a su celebración, aquellos podrá realizarse por independiente” serán considerados contribuyentes, ostentando para efectos tributarios la calidad de Persona Jurídica. Ahora bien, el hecho de obtener “Personalidad Jurídica” para efectos tributarios y por consiguiente convertirse en contribuyentes, supone que estos deberán cumplir todas las obligaciones tributarias que les correspondería como contribuyentes independientes, tales como, la inscripción en el Registro Único de Contribuyentes, la obtención de la autorización para emitir comprobantes de pago, la obtención de comprobantes de pago propios, o la presentación de declaraciones y pago de los tributos a los cuales se encuentren afectos, entre otras obligaciones distintas a la de sus partes contratantes. 29 Si se fijara un plazo de duración mayor a 3 años, se deberá ver el asunto de la tributación conjunta ante la SUNAT. 30 Si las partes no lo hubieran establecido en el contrato se presume que aquella será en porcentajes iguales entre los consorciados.

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medio de adendas en los puntos que crean convenientes.

8. Aspectos tributarios del Contrato de Consorcio Como hemos señalado para efectos tributarios, en la legislación nacional, el consorcio es considerado como contribuyente independiente con R.U.C propio; ajeno al de sus integrantes (consorciados). Este hecho constituye una distorsión legal por cuanto el consorcio no tiene personería jurídica propia, y lo que ha hecho la ley tributaria es haber creado una ficción,31 para que las partes facturen a sus miembros, los servicios que en estricto son de su propia actividad al interior del consorcio. Regulación esta no exenta de problemas y de interpretaciones muchas veces extensivas antojadizas; que coincidiendo con lo señalado por Indira Palacios: crean incertidumbre jurídica como en el caso de los contratos de asociación en participación y la desnaturalización de los contratos de consorcio con la invención de figuras jurídicas inexistentes, lo único que va a conseguir, es desincentivar el uso de estas formas contractuales tan bien 32 consideradas en el resto del mundo. Ejem.: dos empresarios realizan un consorcio, en virtud del cual el consorciado “A” produce bienes y “B” los vende, queda claro que al no existir persona jurídica independiente a ajena a

ellas, no existe venta entre ellas mismas, sino simplemente entregas de productos de “A” hacia “B” (para su comercialización); pero para efectos de la SUNAT, la cosa no funciona así, ya que la SUNAT considera que cuando los bienes son entregados al consorcio -representado por A- se genera una primera venta del producto.33 Aun así, la norma tributaria ha establecido una excepción a su propia regla que implica que, sí el consorcio ha sido a plazo determinado máximo de tres años; entonces –para efectos tributariosaquella se guiará por la norma societaria; es decir, el consorcio no será considerado contribuyente independiente. Entonces retomado nuestro ejemplo, si “A” y “B” celebraron el contrato por 03 años, entonces se considerará que aquel consorcio no genera personalidad jurídica para efectos tributarios; y por lo tanto, cuando “A” le haga entrega dichos bienes a “B” (en virtud del consorcio); ellos constituirá simplemente una entrega y no una venta entre ellos mismos.34 Por ello, es necesario que sea puesto en conocimiento de la SUNAT dentro de los 5 días hábiles siguientes a su celebración. El procedimiento N° 42 del TUPA de la SUNAT así lo ha establecido. Una formalidad adicional señalada por la SUNAT es que los consorciados deban encontrarse inscritos en el R.UC.; sea en el régimen general o en el régimen especial (el RUS o el RER).

Este hecho, que la SUNAT considera que se produce una venta y no simplemente una entrega, genera que se tribute más por los bines y que la tributación será más complicada. 34 Así, el contrato de consorcio con duración menor de tres años (consorcio sin contabilidad independiente) permite que la SUNAT – tributariamente hablando- no lo considere como contribuyente independiente; y con ello no pague tributos en exceso. 33

Al amparo de la denominada “Autonomía del Derecho Tributario”, la administración tributaria detenta la atribuciuón de crear determinadas cualidades, a figuras jurídicas que de por sí no las ostenten en el derecho común. 32 NAVARRO PALACIOS, Indira: “Análisis Tributario de los Contratos de Asociación en Participación y de Consorcio”. Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa N° 54. 31

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9. Extinción del Contrato de Consorcio El contrato de consorcio, al igual que todo contrato puede extinguirse por causas normales y anormales. 



Por causas normales: cuando se cumple el plazo pactado (por el transcurso del tiempo establecido); o por obtención de la finalidad económica buscada por las partes en el contrato; también por la voluntad unánime de los consorciados de dar por terminado el contrato. Por causas anormales: entre las causas anormales de extinción del contrato de consorcio están los casos de incumplimiento de las prestaciones a las cuales se han obligado las partes en virtud de este contrato; cuando la pluralidad de consorciados se reduce a un solo consorciado; cuando se hace

imposible el desarrollo del negocio objeto del contrato por causas ajena a las partes. Una vez finalizado el contrato, se efectúan la liquidación del mismo, así como de los ingresos y egresos que existieran, se distribuirán en los porcentajes establecidos.

10. Conclusiones La normas sobre consorcio contenidas en la Ley General de Sociedades son de carácter general y se aplican a todos los consorcio en el país. Sin embargo recientemente tanto la ley tributaria, así como otras reglamentaciones administrativas, voluntariamente o involuntariamente, están tergiversando y desnaturalizando la figura del consorcio.

PARTE 2 El Consorcio en la Legislación de las Contrataciones del Estado

1. El Consorcio y contratación con el Estado El consorcio, figura de eminente carácter societario, ha sido regulado en la legislación administrativa, con algunas variantes y requisitos a los contenidos en la ley societaria. Así, la participación en los procesos de contratación con el Estado, sea para la adquisición de bienes, servicios o realización de obras, se realiza a través de uniones transitorias de empresas. Ello, porque además de ser una práctica muy usual en el ámbito empresarial, se hace necesario en la contratación pública para que los postores, aunando esfuerzos, puedan participar en procesos de

contratación estatal en las condiciones y calidades requeridas por la administración pública; en forma oportuna, cosa que individualmente sería más difícil ofertarlos y/o cumplirlos. Es por tal razón que el uso de consorcio ha alcanzado en los últimos años un auge inusitado en este sector. Sin embargo, pese a la importancia que reviste la utilización de esta figura en la contratación con el Estado: por la actividad de los participantes (postores consorciados), por las características particulares que aquel posee; por las implicancias y responsabilidades que derivan para contratantes (consorciados), la legislación del sector, al querer El Contrato de Consorcio: Hugo Huayanay

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incentivar una participación masiva de postores en los procesos de selección, ha flexibilizado -a nuestro parecer- de manera irresponsable, la figura del consorcio en el ámbito de la contratación estatal, hecho este hace que se presenten de múltiples implicancia y problemas. Por ello es que se hace necesario que esta figura sea debidamente estudiada a efectos de comprender a cabalidad sus reales alcances.

2. El Consorcio dentro de la Normatividad de OSCE Si bien es cierto que la actual Ley de Contratación estatal (D.L. N° 1017), en adelante LCE, no define taxativamente la figura del consorcio, sin embargo el Anexo del Reglamento de contrataciones del Estado, en adelante RLCE, en su punto 8 alcanza a definirlo como: “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado”.35 Ahora bien, si bien es cierto que la actual LGS (Ley N° 26887) ha construido el marco jurídico general regulatorio de los consorcio en nuestro país, sin embargo, en el ámbito de las contrataciones del Estado, la LCE y su RLCE, han creado un marco jurídico propio y especial para los consorcio que se celebren bajo sus parámetros normativos. Ello en atención, y fundamentándose en el carácter especializado y autónomo del derecho administrativo peruano; ya que este, ha venido desarrollando un marco normativo propio y exclusivo sobre el tratamiento de las instituciones que contempla, Así, el artículo 5 de la LCE, señala que sólo en 35

RLCE. Anexo.

caso de vacíos normativos se observaran los principios y normas de derecho público que le sean aplicables 36 En tal sentido, la autolimitación que establece la LCE, al no permitir que se apliquen de manera supletoria a problemas específicos aspectos relacionados a la promesa de consorcio y al contrato de consorcio, normas como la LGS (Ley 26887) e incluso las normas del Código Civil, (específicamente en los aspectos referidos a la promesa unilateral, y a aspectos relacionados con los contratos en general y la formalidad del contrato); nos parece un grave error. En este sentido, la definición contenida en el Anexo del RLCE, así como todas las demás normas que regulan este contrato en la LCE y el RLCE, deberán prevaler cuando se contrate con la administración pública, dado que el derecho administrativo es el Derecho común de la Administración Pública, y por tanto debe aplicarse en materia de contrataciones del Estado 37 Lo que hace suponer que las normas contenidas en la sobre el consorcio (en la LGS), deberán aplicarse en forma supletoria, a pesar que estas son de carácter general. Una vez hecha esa atingencia, convine ahora detenernos sobre el tratamiento que recibe el consorcio dentro de la normatividad de las contrataciones del

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LCE. Art. 5.; 1er párrafo: DIRECTIVA Nº 003-2003/CONSUCODE/PRE. Disposiciones Complementarias para la Participación de Postores en Consorcio en las Contrataciones y Adquisiciones del Estado: “(...) Teniendo en cuenta que el derecho administrativo es el Derecho común de la Administración Pública, debe aplicarse en materia de contrataciones del Estado la definición de consorcio contenida en el Reglamento, la que se sustenta en una participación complementaria amplia de los consorciados que no se restrinja necesariamente al objeto del contrato. (…)”

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estado, tal como lo establecen la LCE y el RLCE. Así, el artículo 36 de la LCE, reafirma al consorcio como una unión transitoria de personas (naturales o jurídicas) que no constituye una nueva persona jurídica diferente; elemento este fundamental de los contratos asociativos. Pero señala la ley que, para participar el postor en un proceso de selección, en el momento de la presentación de las ofertas, solo será necesario que se presente una “promesa formal de consorcio”, y no un contrato como tal: ello, bastará para acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, y recién, en caso haya obtenido la buena pro, los consorciados ganadores, podrán asumir las formalidades exigidas para contratar con el Estado.38

 La segunda fase que se materializa con el otorgamiento de la Buena Pro, a la promesa de consorcio, que ganó el Proceso de Selección. Aquí aquel deberá celebrar un contrato de consorcio formal, antes de la suscripción del contrato. Es en esta etapa donde aparece recién un verdadero contrato de consorcio.40 3.- Participación de los Consorcios en Procesos de Selección De acuerdo a lo prescrito por la LCE (Ley N° 1017), los requisitos para que un consorcio pueda válidamente participar en un proceso de selección, son los siguientes: ·

De la definición vertida por el mencionado artículo, se desprende que el consorcio en la normatividad de la contratación pública posee claramente dos fases o niveles:  La primera que se refiere el proceso de selección, donde aparece como una promesa formal encaminada a expresar una voluntad asociativa, como el objetivo de los postores puedan tener la posibilidad (en ese momento incierta) de obtener la Buena Pro. Pero en realidad, esta “promesa de consorcio” sería en la práctica un acto preparatorio, bajo la modalidad de compromiso a contratar,39 La LCE (Ley N° 1017) art. 36.: “(…) el consorcio se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato” 39 Según el artículo 1956 del Código Civil: “Por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona. Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento expreso o 38

En primer lugar, es requisito fundamental que los consorciados interesados en participar en un proceso de contrataciones del Estado, estén inscritos como proveedores del Estado: “Las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y encontrarse hábiles para contratar con el Estado”.41 De lo que se desprende que aquellos no deben estar incluidos en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. En caso de obras, se exigirá además el requisito que deberán estar inscritos en el Registro Nacional de Contratistas.42

tácito, el cual operará retroactivamente al momento de la promesa”. (C.C. Art. 1957). 40 Los consorcios competidores (las promesas) que no obtuvieron la buena pro, simplemente desechan entres sí sus compromisos, pues el objetivo era simplemente unirse en consorcio para la buena pro. 41 LCE (D.L. N° 1017): Art 36, tercer párrafo. 42 RLCE: Art. 272. Inscripción en el registro de Ejecutores de Obra.

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·

El proceso de selección se inicia con el registro,43 en esta etapa los consorciados deberán probar la existencia de una promesa formal de consorcio, mediante un documento simple debidamente firmado por aquellos. Cabe señalar que esta “promesa” constituye sólo una expresión de voluntad asociativa, para participar en un proceso de selección,44 y obtener posiblemente, la buena pro. La promesa formal debe ser adjuntada en el sobre de la Propuesta Técnica (durante el proceso de selección),45 y debe señalarse en aquella: a las partes y sus obligaciones porcentuales; al administrador del

consorcio (esto es la persona que actuará como representante del consorcio, en nombre y representación desde el proceso de sección, hasta la posible la suscripción y ejecución del contrato);46 las obligaciones que asumirán cada uno de los consorciados; y en el caso que no se mencionara o especificara dichas obligaciones, se presumirá que los consorciados participarán conjuntamente en el objeto de la convocatoria. El RCE, señala que se presumirá que aquella será en partes iguales; esa condición se mantendrá al suscribirse el contrato de consorcio una vez obtenida la buena pro.47

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RLCE Artículo 53.- Oportunidad del registro. “El registro de participantes se efectuará desde el día siguiente de la convocatoria y hasta un (1) día hábil después de haber quedado integradas las Bases. En el caso de propuestas presentadas por un consorcio, bastará que se registre uno (1) de sus integrantes. En el caso de Adjudicaciones de Menor Cuantía para bienes y servicios, el registro de participantes deberá hacerse efectivo antes de la presentación de propuestas”. Según la Resolución N° 2191-2007/TC-S4: la promesa formal de consorcio: “constituye la expresión de voluntad de cada uno de los sujetos que se obligan a participar de manera asociativa en un determinado proceso de selección, siendo oportuno señalar que debe ser presentada como parte de la oferta técnica del consorcio, para posteriormente ser formalizada mediante la suscripción de un contrato de consorcio, el mismo que constituye un requisito de cumplimiento previo al acto de suscripción del contrato respectivo”. RLCE Artículo 42, que trata sobre la especificación del contenido de los sobres de propuesta, señala que son documentos de presentación obligatoria de la Propuesta Técnica: “(…) iv. Promesa de consorcio, de ser el caso, consignando los integrantes, el representante común, el domicilio común y el porcentaje de participación. La promesa formal de consorcio deberá ser suscrita por cada uno de sus integrantes. En caso de no establecerse en las bases o en la promesa formal de consorcio las obligaciones, se presumirá que los integrantes del consorcio ejecutarán conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deberá cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del proceso”.

Cabe señalar aquí que una vez presentado el consorcio en el proceso de selección, sus integrantes no pueden participar individualmente ni en forma conjunta en ese mismo proceso; así lo establece el artículo 63 del RLCE en su último párrafo.48

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Una vez que haya finalizado la etapa del proceso selección, y el consorcio LCE Art. 36 (Oferta de consocio) RLCE: Artículo 42: inc a; iv: “(…) Se presume que el representante común del consorcio se encuentra facultado para actuar en nombre y representación del mismo en todos los actos referidos al proceso de selección, suscripción y ejecución del contrato, con amplias y suficientes facultades”. 47 RLCE: Art. 42 (Especificación del Contenido de los sobres de propuesta) en su inciso a), iv, señala tal supuesto, que a su vez es reconfirmado por el segundo párrafo del art. 145 del RLCE, que señala: “Si la promesa formal de consorcio no lo establece, se presume que la participación de cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condición que se mantendrá al suscribirse el contrato de consorcio”. 48 ElRLCE, en su artículo 63, señala que: “Los integrantes de un consorcio no podrán presentar propuestas individuales ni conformar más de un consorcio en un proceso de selección, o en un determinado ítem cuando se trate de procesos de selección según relación de ítems.” (RLCE: Artículo 63.- Forma de presentación y alcance de las propuestas) 46

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ganador hubiera obtenido la Buena pro, las partes (consorciados) deberán formalizar su promesa de consorcio mediante,: documento privado con firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda, designándose en dicho documento al representante o apoderado común. No tendrá eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado común.49 4.- Características del Consorcio en las Contrataciones con el Estado Según la normatividad vigente de OSCE, contenida en la LCE y el RLCE, las principales características del consorcio administrativo, son los siguientes: 4.1.- Administración del Consorcio La administración del consorcio deberá recaer en su administrador, quien deberá realizar y ejercitar todos los derechos y obligaciones del contrato hasta la culminación del mismo; así lo señala textualmente la LCE: “Deberán designar un representante común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo.50 Esta es una norma imperativa y obligatoria, y no da lugar a ningún pacto en contrario; solo habrá un interlocutor válido y facultado para representar al consorcio ante la Entidad;51 no tendrá

RLCE: Art. 141 inc. 3; Art. 145 (primer párrafo). LCE Art. 36, segundo párrafo. 51 Cabe advertir aquí tres supuestos en la representación: 49 50

eficacia legal frente a la Entidad, los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado del consorcio. 4.2.-Evaluación de la experiencia de los consorciados En el ámbito de la contratación pública, la experiencia del postor es importante. Aquella se adquiere por la reiterada obtención de Buenas pro en el tiempo, sea de bienes o servicios, o de obras con el Estado. Dicha experiencia genera un valor agregado para su titular, ya que aumenta o incrementa sus posibilidades de obtener la buena pro, hecho que se expresa en el puntaje que 1).- El acto celebrado por el representante valido del consorcio, surte efectos para los representados (consorciados), quedando aquellos obligados respeto a terceros, con quienes el representante realizó actos en virtud de dicha presentación válida. Aquí el acto es válido 2).Por otra parte el acto realizado por representante no válido, es ineficaz respecto al representado, el cual podrá o no ratificarlo; de no hacerlo el tercero contratante no podrá exigirle al representado nada; solo podrá iniciar acciones legales por daños y perjuicios contra el falso representante. Aquí el acto será ineficaz respecto al representando. 3).Finalmente, si el representante, al obrar dentro de las facultades conferidas, realiza obras o acciones que exceden sus facultades; aquellos actos serán válidos y eficaces; pero el representante responderá por los daños causados a los representados; porque aquí, aquel ha vulnerado el derecho fundamental de los representantes de cautelar debida y adecuadamente sus intereses; al traicionar la confianza que implica otorgarle su representación.(Ver: VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Gaceta Jurídica, Lima, 2002. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. IDEMSA, 2ª Ed, Lima, 2001. Guillermo Lohmann Luca de Tena. "El Negocio Jurídico". 2ª edición, Ed. Grijley E.I.R.L, Lima 1994. Fernando Vidal Ramírez. "Orden Público y Nulidad Virtud del Acto Jurídico". En: Tratado de Derecho Civil. Tomo I. 1ª edición. Universidad de Lima, Lima 1990. Shoschana Zusman Tinman "Teoría de la Invalidez y la Ineficacia". En: Revista Ius et Veritas, Año IV, Nº 7, Lima 1993).

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la entidad le otorga en los procesos de selección. Ese grado de experiencia se evalúa en los consorcios, a través de la sumatoria de la experiencia de los consorciados, lo que aumentará las posibilidades de obtener la Buena pro. La actual norma establece pautas para la acreditación de la experiencia del consorcio, partiendo de una evaluación y posterior sumatoria de montos facturados de sus integrantes,52 que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria.53

una sociedad escindida transmita la titularidad de su experiencia de línea de negocio (escindido) a una nueva sociedad.54 Cosa que a nuestro entender no tiene mayor asidero ni fundamento, porque la experiencia, es una atribución personalísima de la persona jurídica, y no puede ser transferido; ya que ese atributo es intransferible y enajenable, sólo susceptible si de valoración; y corresponderá por ello solo a su titular ejercitarlo. Mal ha hecho la Opinión de la Dirección Técnica Normativa de OSCE, N° 021.2009/DT: al considerarlo transferible, la norma creemos responde a intereses mediáticos de grupos de intereses y el legislador administrativo ha hecho mal en reglamentar este absurdo.

La “experiencia”, es un intangible para una empresa que tiene un valor importante para su titular en el mercado; determina que otras empresas se apresuren a celebrar alianzas o asociaciones societarias (consorcios, fusiones, escisiones), con aquella; con el objeto de obtener mayores participaciones y opciones en un proceso de selección. En este sentido, según la opinión N° 0212009/DTN, se permite un caso extraño en las contrataciones del estado, que 52

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Considero que la norma adolece de un grave defecto de fondo; por cuanto el exigir desiderativamente que se señalen en la promesa de consorcio, las obligaciones que asumirán las partes en el consorcio; permite que en la práctica muchas empresas participen en consorcio aportando solo su experiencia para obtener la buena pro, sin que realmente actúen en la ejecución del contrato. Considero además que debería señalar claramente de antemano, el grado de participación de cada consorciado; y se evitaría que algún empresario solo participe en el proceso otorgando su experiencia; sin que realmente actúe en la ejecución del contrato, hecho que lamentablemente ocurre en virtud de la presente norma. RLCE: “Artículo 48 (Acreditación de la experiencia del Consorcio).- En la evaluación técnica de la propuesta, el consorcio podrá acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria.”

4.3.-El capital de trabajo en los consorcios El capital de trabajo en el consorcio, es el monto exigido de capital para la ejecución de una obra o servicio.55 Este es un aspecto fundamental que toma el Comité de la entidad al momento de evaluar a los consorcios, puesto que con esto se garantizará, que los consorciados tendrán la 54

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“Tal hecho tendría que ser acreditado ante el Registro de Ejecutores de Obra del RNP, con la presentación de la documentación que acredita la escisión (la transferencia de dicho activo) a efectos de que se cancele la capacidad máxima de contratación asignada a la sociedad escindida y se le asignen a la nueva sociedad”. (Informe, p.4). Según lo señalado por la Resolución N° 21912007/TC-S4 del Tribunal, el capital de trabajo: “Constituye el recurso económico destinado al funcionamiento inicial y permanente del negocio, que cubre el desfase natural entre el flujo de ingresos y egresos, el cual solo se usa para financiar la operación de un negocio y dar margen a recuperar la cartera de ventas, es decir, la inversión en activos a corto plazo y sus componentes son el efectivo, valores negociables, cuentas por cobrar e inventario”.

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capacidad y los recursos necesarios a efectos de poder cumplir con la ejecución de la obra o servicio convocado.56 4.4. Documentos a presentar en caso de obtener la Buena Pro En caso que haya obtenido la Buena Pro, el consorcio deberá presentar los documentos requeridos, entre aquellos, deberán presentar el registro de proveedores (RNP), de cada uno de sus integrantes que los facultan para contratar con el Estado, debiendo además estos RNPs corresponder con el capítulo objeto de la convocatoria de dicho proceso de selección. Si los RNPs, no correspondieran, entonces, la entidad lo considerará como no presentado.57 4.5.responsabilidades de integrantes del consorcio

los

Según la ley de contrataciones del Estado, las responsabilidades de los integrantes de los consorciados es solidaria entre ellos; pues considera a sus integrantes (consorciados) como una sola unidad de imputación:58 Las En este caso, la Resolución N° 2191-2007/TC-S4, el Tribunal, establecía que el capital de trabajo de los consorciados se debía obtener: “De la sumatoria de capitales de trabajo de cada integrante, toda vez que éstos se encargarán de manera conjunta de la elaboración del proyecto, así como de la ejecución del mismo”. 57 En atención a la Resolución N° 575-2008-TC-S2, el Tribunal estableció que, en caso un miembro hubiera presentado una constancia de inscripción en el RNP (Registro Nacional de Proveedores) que no correspondiese al capítulo objeto de la convocatoria, el Comité Especial de dicho proceso de selección, deberá tomar como no presentado dicho documento. 58 La Resolución N° 1026/2005.TC-SU, señala que las empresas consorciadas: “forman parte de una unidad de imputación de efectos jurídicos, salvo en lo que concierne a la comisión de las infracciones, para cuyos casos el Reglamento permite la 56

partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de éste.59 Como hemos visto el párrafo anterior, en la legislación societaria, la responsabilidad entre los consorciados es solidaria, sólo si así se ha pactado en el contrato;60 en cambio, de acuerdo a la Ley de Contrataciones (LCE): la responsabilidad siempre es solidaria. Así, también los consorciados responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del cumplimiento del mismo.61 3.6.- Incumplimiento Especificando más el tema de las responsabilidades de los consorciados, el párrafo 3 y 4 del artículo 145 del RLCE, señala que: En caso de incumplimiento del consorcio, las partes integrantes de aquel, responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo; lo que facultará a la entidad, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados”; debiendo interponer esta sanciones distinción entre el consorciado que cometió la infracción y el que no” 59 Art. 36, segundo párrafo: Ley de Contrataciones del Estado (Aprobado mediante D.L. N° 1017). 60 LGS: Art. 447 (Segundo Párrafo). 61 RLCE: artículo 145 (tercer párrafo): “Los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados.” Como aquí vemos, la solidaridad de los consorciados es diferente en ambos casos.

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administrativas que se aplicarán a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la 62 participación de cada uno”.

cada uno de ellos la sanción que le corresponda.”65 Como se observa aquí, la ley es clara, las infracciones cometidas por un consorcio en la etapa de ejecución contractual se imputa a todos sus integrantes, sin individualizar las responsabilidades, ni al responsable.66 Esto es así porque la responsabilidad del consorcio, es mayor por cuanto ocurre en un contrato suscrito con la Entidad, en consecuencia, al corroborase el incumplimiento de obligaciones del consorcio frente al Estado las sanciones los abarcan a todos.

En cuanto al esquema de responsabilidades, cabe señalar que aquel es diferente al que prima en la etapa selectiva, como del que rima en la etapa de ejecución contractual del consorcio; tema este del cual nos ocuparemos en el siguiente párrafo. 3.7.- Sanciones En cuanto a las sanciones a interponerse a los consorciados que cometieron infracciones; allí hay que tener presente, si la responsabilidad es individual a cada uno de ellos, o grupal a todos los consorciados;63 y si esa infracción, se cometió durante la etapa selectiva o durante la ejecución del contrato: Si la infracción se cometió durante la etapa de “Selección”, esto es si cuando presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección, entonces se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor.”64 Aquí, la LCE, señala que la sanción es individualizada contra el consorciado infractor, durante la etapa selectiva; por cuanto, aun no se ha realizado la ejecución del mismo. Ahora bien, si la infracción se cometió durante la etapa de Ejecución del contrato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándose a RLCE Art. 145, párrafos 3 y 4 RLCE Art. 239. 64 RLCE Artículo 239 (Sanciones a Consorcios), primer párrafo. 62 63

4.8.- Presentación impugnatorios

de

recursos

La presentación de los recursos impugnativos ante la Entidad (etapa selectiva), corresponde al representante del consorcio (acreditado en la promesa formal del consorcio); para ello bastará que aquel presente como recaudo, una copia simple de la promesa de consorcio donde se señale su designación como representante.67

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RLCE Artículo 239 (Sanciones a Consorcios) Segundo párrafo. En todo caso corresponderá al consorcio dilucidar sus reclamos de responsabilidad; y al Tribunal de OSCE, aplicar la sanción respectiva. Acuerdo N° 008/2006 del Tribunal de OSCE: “1.Tratándose de la acreditación de la calidad de representante(s) de un consorcio en el trámite de los recursos de revisión, bastará la presentación como recaudo la copia simple de la respectiva promesa de consorcio en el que figure dicha designación. Los poderes de los representantes de cada una de las partes consorciadas sólo serán exigibles en caso de que en la promesa de consorcio no se haya designado al (los) representante(s) común(es) del consorcio”. (Acuerdo Nº 008-2006, Lima, 13 de agosto del 2006).

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4.9. Caso de empate de Consorcio en Adjudicaciones Directas y de Menor Cuantía Un asunto muy particular propone el RLCE, en caso que dos o más propuestas de consorcios empaten en un proceso de Adjudicación Directa y en las de Menor Cuantía;, en este caso, el artículo 73 del RLCE señala que, en primer término se optará por el Consorcio que este conformado por personas con discapacidad; y en segundo lugar, por la micro y pequeñas empresas consorciadas siendo que el requisito para que les alcance el beneficio es que ambas tengan la misma condición.68 Anteriormente, este criterio había sido ya abordado por la Resolución N° 364/2003.TC-S2, cuando se señaló que: “en caso que alguna de las firmas integrantes del Consorcio tenga la condición de pequeñas o microempresas, no convierte al Consorcio en su totalidad en un MYPE, por lo que, en el supuesto que su propuesta empate, dicho consorcio no puede beneficiarse en el otorgamiento de la Buena pro.”69

5.- Conclusiones RLCE: “Artículo 73.- Solución en caso de empate: En el supuesto que dos (2) o más propuestas empaten, el otorgamiento de la Buena Pro se efectuará observando estrictamente el siguiente orden: 1. En Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, a favor de las microempresas y pequeñas empresas integradas por personas con discapacidad o a los consorcios conformados en su totalidad por estas empresas, siempre que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de la materia; o 2. En Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, a favor de las microempresas y pequeñas empresas o a los consorcios conformados en su totalidad por éstas, siempre que acrediten tener tal condición de acuerdo con la normativa de la materia; o (…)” 69 Resolución N° 364/2003.TC-S2. 68

Si bien es cierto que los consorcios son uniones transitorias de empresas, es dentro del campo de la contratación pública, regulado por la LCE y el RLCE, que al participar en un procesos de selección para contratar con el Estado, los consorciados, cuentan con benéficos especiales que desnaturalizan la esencia misma de un contrato de consorcio ordinario. Como hemos visto, según la ley de contrataciones vigente, para que un consorcio intervenga en un proceso de selección, se requiere solo una promesa formar de consorcio; no se exige aquí un contrato por medio de escritura pública o que este, esté inscrito en los registros públicos, ni mucho menos que alguna de las empresas conformantes del consorcio, necesariamente haya participado antes en consorcio. Solo si aquel obtuviera la buena pro, allí recién se exigiría la su formalización. Regulación esta extraña del Consorcio, ya que no guarda relación con la doctrina comparada, ni con la regulación general de los consorcios contenida en la nuestra LGS. Este a nuestro entender, un criterio torpe del legislador administrativo, que por favorecer ofertantes de consorcio en la etapa e Buena pro, a través de una flexibilización mal entendido, ha ocasionado que sea usado insistentemente por de postores ávidos de obtener, a como dé lugar una buena Pro; promocionando no es otra cosa que la informalidad y la improvisación. Al amparo de esta normatividad, actualmente se están consorciando temporalmente empresas, con el objeto que sumar esfuerzos, solo, para ganar buenas pros, aunque para ello tengan que realizar –muchas veces- actos abusivos al derecho (como fraude y simulación);70 DÍAZ GUEVARA: Juan: “El ejercicio abusivo del derecho de la promesa de consorcio reconocido a las 70

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daños promitentes de buena fe, así como fraude en la administración pública (como colusión indebida entre postores dentro de un proceso de selección); a efectos de orientar la obtención de una buena fe dirigida. Lo más penoso del caso es que la ley (a través de la Entidad o del OSCE) no puede fiscalizarlas ni sancionarlas, ya que no puede negar la validez de esa promesa de consorcio, y así, establecer fraude a la ley. Un aporte a la actual normatividad de Contrataciones del Estado, sería que aquellos postores que deseen participar en el proceso de consorcio, deben haber previamente celebrado un consorcio y registrarse ante los registros públicos, para que puedan recién participar en procesos de selección.

Otro punto importante a tener en cuenta es el tema de las responsabilidades de las empresas. Actualmente la ley permite que consorcien indistintamente entres si, empresas que de diferente estructura societaria; sin que se repare en el grado de responsabilidades que poseen los socios en cada una de ellas. En este caso se plantea una interrogante problemática, frente a un posible incumplimiento del consorcio; ¿cómo asumirán las responsabilidades los socios de una S.A.; SRL, e EIRL, sociedad en comandita?

Lo ideal sería que al requerir el proceso de selección ofertado, el concurso aunado de esfuerzos de empresas de magnitud; por el costo, la importancia o la tecnicidad del objeto, materia del concurso. Para que siquiera participen en un proceso de selección sería importante que se exija mayor formalidad en la convocatoria y selección de aquellos. Así se debería exigir que solo participen consorcios plenamente formalizados a través de escritura pública e inscritos ante los registros públicos, además, antes de que puedan participar en el proceso selectivo, deberían establecer las partes contratantes (consorciados) de manera clara y taxativa, señalen las responsabilidades individuales de las partes consorciadas de acuerdo al a bases; y no luego de obtenida la buena pro, entre otras cosas. personas jurídicas en la ley y el reglamento, por su informalidad, hacen peligrar intereses legítimos del Estado y del consorciado de buena fe, exponiéndolos ante un fraude ante la ley.” ejercicio abusivo del derecho de una promesa de consorcio por parte de los postores y fraude en la ley”.

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NAVARRO PALACIOS, Indira: “Análisis Tributario de los Contratos de Asociación en Participación y de Consorcio”. Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa N° 54.

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SIERRALTA RÍOS, Aníbal: «Joint Venture Internacional», pág. 90, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1996.

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TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. IDEMSA, 2ª Ed, Lima, 2001.

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TRANCHINI, Marcela: «Clasificación de los Contratos», en, «Contratos, Teoría General», Rubén Stiglitz, Director, T. II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997.

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VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Gaceta Jurídica, Lima, 2002. VIDAL RAMÍREZ: Fernando: “Orden Público y Nulidad Virtud del Acto Jurídico". En: Tratado de Derecho Civil. Tomo I. 1ª edición. Universidad de Lima, Lima 1990.

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Legislación:     

Ley Nº 26887 – Ley General de Sociedades, Libro Quinto: Contratos Asociativos, (artículos 440 al 448). Código civil peruano de 1984. Ley General de Sociedades Ley N° 26887. Ley de Contrataciones del Estado (Aprobado mediante D.L. N° 1017). Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Aprobado mediante D.S. N° 184-2008-ef)

Normas conexas:        

Resolución N° 2191-2007/TC-S4 Resolución N° 2191-2007/TC-S4 Resolución N° 575-2008-TC-S2 Resolución N° 1026/2005.TC-SU Resolución N° 2191-2007/TC-S4: Directiva Nº 003-2003/CONSUCODE/PRE. Acuerdo N° 008/2006 del Tribunal de OSCE: Resolución N° 364/2003.TC-S2.

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