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Derechos adquiridos de los funcionarios públicos Por Daniel Cuadrado Zuloaga

Técnico Superior de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León Actualidad Administrativa, N.º 13, Quincena del 1 al 15 Jul. 2011, pág. 1684, Tomo 2, Editorial LA LEY

LA LEY 2021/2011 I. Introducción

La jurisprudencia ha repetido insistentemente que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo, sin que consecuentemente pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que mantenga la situación administrativa que está disfrutando, puesto que ello se integra en la determinación unilateral lícita del legislador y de la Administración al margen de la voluntad de quien entra al servicio de esta última, pues al hacerlo está aceptando el régimen que configura la relación estatutaria. De este modo, es criterio jurisprudencial consolidado el relativo a que el funcionario carece de un derecho adquirido general al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación, matizando el Tribunal Supremo que no son derechos adquiridos las meras condiciones previstas objetivamente en las normas o las situaciones de ventaja o meras expectativas que pudieran derivarse potencialmente de aquéllas, si no van acompañadas de un acto jurídico singular que confiera el derecho subjetivo a una situación jurídica individualizada que traiga causa de hechos amparados en la expresada norma objetiva, y siempre nacidas durante la vigencia de la misma. Sí que es cierto que existen una serie de derechos que el funcionario adquiere derivados de su situación estatutaria, pero eso no significa que esos derechos aparezcan como inmodificables en su contenido concreto, no pudiendo esgrimirse con éxito frente al poder organizatorio de los entes públicos más que los derechos que por consolidación hayan desembocado en la condición de adquiridos. Y ese es el asunto del que se va a ocupar el presente informe: determinar cuáles son, conforme a la doctrina de la jurisprudencia, los derechos de los funcionarios públicos que tienen la condición de derechos adquiridos.

II. Derecho al cargo

El artículo 63.2 de la antigua Ley de Funcionarios Civiles del Estado determinaba que el Estado asegura a los funcionarios de carrera el derecho al cargo, derecho cuyo significado se ha venido desdoblando en dos acepciones. Por un lado, se ha entendido que la citada expresión aludía al derecho a no ser privado de la condición de funcionario (salvo sanción disciplinaria consistente en la separación del servicio, fundada en la comisión de una falta muy grave). Así pues y según esta acepción, el derecho al cargo se identificaría con el derecho a la inamovilidad en un sentido relativo, es decir, a no poder ser destituido o expulsado de la organización administrativa, sino por causa muy grave de carácter objetivo. Sin embargo, con la expresión «derecho al cargo» se ha venido haciendo referencia, sobre todo, al derecho del funcionario a ocupar de manera efectiva el puesto de trabajo concreto que legalmente le corresponda desempeñar, en el

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sentido de ejercer de facto sus cometidos o funciones inherentes. Y ello pese a que la vigente Ley 7/2007, por la que se regula el Estatuto Básico del Empleado Público, enuncie en su artículo 14 los derechos individuales de los empleados públicos y no se refiera en ninguno de sus apartados a la expresión literal «derecho al cargo», especificando en su apartado a) el derecho a la inamovilidad de la condición de funcionario de carrera y en el apartado b) el derecho al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional. En cualquier caso, la jurisprudencia sí que emplea esa denominación para referirse al derecho previsto en el apartado b) del artículo 14 de la Ley 7/2007 en el sentido de que, una vez alcanzada la cualidad de funcionario de carrera, éste ostenta un derecho adquirido que, en palabras de la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 24 de julio de 2003, consiste en la facultad de ejercer todas las funciones y prerrogativas del cargo o puesto de trabajo que desempeñe el funcionario, en los términos que establezcan las leyes aplicables y con observancia de las órdenes e instrucciones de sus superiores jerárquicos. Funciones que han de aparecer fijadas en la correspondiente relación de puestos de trabajo y que el funcionario ocupante puede exigir que se le respete en su ejercicio. Este derecho al cargo, en los términos descritos, hay que diferenciarlo de lo que es la provisión de los puestos de trabajo, matiz que podemos apreciar en las SSTS de 11 de marzo de 1992 o 17 de noviembre de 2003, en las que se proclama que el derecho al cargo no se identifica con el derecho a obtener un destino concreto, dado que éste se obtiene a través de los procedimientos de provisión celebrados en los que se valoran los méritos personales de cada uno de los concursantes. En la misma línea, la STSJ de Madrid de 26 de enero de 2005 sostiene que el derecho al puesto de trabajo como integrante de la relación funcionarial debe de entenderse como desvinculado del puesto concreto, por lo que no es posible considerar comprendido dentro del elenco de derechos adquiridos de los funcionarios el de la inalterabilidad de los múltiples aspectos que conforman de dicha relación estatutaria en un momento dado, pues ello entraría en colisión con la potestad de autoorganización de que dispone la Administración y conduciría a una petrificación de situaciones y formas de organización preexistentes (en el caso enjuiciado por la sentencia se trataba de un cambio de adscripción de puesto de trabajo, unilateralmente acordado por la Administración, respecto de una situación de partida en que el funcionario afectado desempeñaba el puesto en comisión de servicios, y no en virtud de concurso de méritos, por lo que no disfrutaba de un destino obtenido con carácter definitivo). El mismo TSJ de Madrid, en su sentencia de 21 de mayo de 2007, tampoco enjuicia como un derecho adquirido, en caso de supresión o amortización del puesto que venía ocupando el funcionario afectado como consecuencia de una reestructuración orgánica, su adscripción o adjudicación automática a uno de los puestos de nueva creación, al estimar que la plaza ha de ser cubierta mediante el procedimiento de provisión que legalmente corresponda. Es interesante asimismo el criterio asumido por la STS de 17 de mayo de 1993, que examina el supuesto de un puesto de trabajo ocupado por un funcionario con carácter definitivo en virtud de concurso y que, a consecuencia de un cambio de organigrama, se desdobla en dos diferentes, uno de los cuales se adjudica a otro funcionario. Considerando esta sentencia que la circunstancia descrita no integra una vulneración del derecho al cargo, en el sentido de que al funcionario que ocupaba el puesto antes de la restructuración no se le despoja ilegítimamente de parte de sus atribuciones. Y para ello se razona que no hay que confundir lo que es el derecho al cargo de los servidores de la función pública, y lo que son los derechos que los propios funcionarios ostentan respecto

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de los puestos de trabajo que establezca la Administración. Ya que, a pesar de que en la generalidad de los supuestos ambos aspectos suelen coincidir, cuando esa identidad no concurre el derecho al cargo se restringe a lo que son las funciones propias de la categoría profesional y grado jerárquico que el funcionario posea, en tanto que el derecho a ocupar el puesto queda condicionado a la facultad organizativa del ente público actuante en el ejercicio de su discrecionalidad. Si bien el derecho al cargo implica la facultad del funcionario de desempeñar de manera efectiva las funciones o tareas propias de su condición profesional, la exigencia de este derecho ha de entenderse en términos flexibles y de proporcionalidad. Así lo recoge la SJCA n.º 6 de Oviedo de 5 de junio de 2003, al señalar que la estructura administrativa conforme al modelo actual de función pública, en cuanto a puestos de trabajo servidos por personal de diferentes grupos o categorías profesionales, no implica en la práctica una distribución competencial con compartimentos estancos sino que, por el contrario, hay evidentes «zonas secantes» derivadas de la existencia de puestos que pueden ser desempeñados indistintamente por dos o más cuerpos. De ahí que, a efectos de exigir el derecho al cargo, haya que acudir a criterios razonables y ponderar los intereses en presencia y atender, respecto a cada cuerpo funcionarial, al núcleo sustancial de funciones acordes con su formación y cualificación, sin que ello obste para la realización complementaria de labores accesorias, instrumentales de su labor principal, siempre que no supongan desdoro ni abuso por parte de la Administración. Esta sentencia pone el ejemplo de que sería absurdo que un funcionario del Cuerpo Superior se negase a realizar un concreto informe de menor complejidad so pretexto de corresponder su emisión a funcionarios del Cuerpo de Gestión, o que éstos se negasen a atender ocasionalmente al público por entender que ello pertenece al Cuerpo Administrativo, o que estos últimos se negasen a abrir la puerta de su despacho por ser labor propia del Cuerpo Subalterno. Por último, se plantea la cuestión de la externalización o contratación privada del ejercicio de funciones públicas como modalidad de prestación de servicios que podría vulnerar el derecho al cargo de los empleados públicos. Y a este respecto, hay que partir de la doctrina general del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo acerca de que nuestra Administración Pública está estructurada en torno a la idea de función pública, la cual integra básicamente el contenido de la función administrativa. Eso significa que la actividad de la Administración está servida instrumentalmente a través de un cuerpo de funcionarios cualificados, en cuanto que se trata de individuos que personifican al órgano administrativo y cuyo poder burocrático se basa en su particular vinculación al aparato público. Lo que trae como consecuencia lógica que, como regla general, los diferentes cometidos públicos sean desempeñados por los propios funcionarios. Y sólo excepcionalmente cabe recurrir a la contratación privada, bien de empresas de asistencia técnica o bien de personal especializado, cuando se trate de realizar prestaciones muy específicas por razón de la materia que, para su ejecución, precise de auténticos expertos con una formación especialmente cualificada que solamente ellos puedan realizar, y para la que no se encuentren capacitados los funcionarios de la Administración actuante. Sin embargo, en la práctica observamos una tendencia creciente a la externalización de servicios, despojando cada vez con mayor frecuencia a los servidores públicos de sus funciones genuinas. E incluso, en ocasiones la contratación privada se produce respecto a funciones que ya se encuentran expresamente definidas en la correspondiente relación de puestos de trabajo como propias de puestos a cubrir por funcionarios, lo que supone una evidente

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vulneración del derecho al cargo de los empleados públicos afectados. Esta situación podemos apreciarla en la STSJ de Asturias de 20 de junio de 1996, que enjuicia —y anula— la contratación de los servicios de un arquitecto por parte de un Ayuntamiento para la realización de las competencias ordinarias y habituales de esta profesión dentro de la Corporación, cuando dicho Ayuntamiento ya disponía en su plantilla de arquitecto municipal para el ejercicio de esos cometidos.

III. Derechos referentes a la edad de jubilación

El adelanto de la edad de jubilación, por medio de diversas disposiciones normativas reguladoras de la situación y régimen jurídico de determinados cuerpos de funcionarios (jueces y magistrados, funcionarios públicos en general y profesores de EGB), motivó en su día cuestionar la constitucionalidad de dicha regulación por posible vulneración del artículo 33.3 de la CE en el sentido de implicar una medida expropiatoria de un derecho adquirido de carácter económico. Y ello porque se consideraba que privaba a los afectados de un derecho individual al mantenimiento de la edad de jubilación vigente al ingresar en el Cuerpo, sin indemnización resarcitoria, con la consiguiente lesión patrimonial e incluso moral que la nueva regulación comportaba. La respuesta del máximo intérprete de la Constitución (SSTC 108/1986, de 29 de julio, 99/1987, de 11 de junio y 70/1988, de 19 de abril) fue contraria a la inconstitucionalidad denunciada. La argumentación empleada para adoptar esa decisión se basaba en que el concepto de expropiación forzosa a tener en cuenta, a efectos de la vulneración pretendida, es el contemplado en la vigente Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, cuyo artículo 1 define a esta institución como cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos. Concepto que no se compadece con las medidas reguladas en las disposiciones impugnadas, dado que carecen de los elementos propios de una medida expropiatoria. Y ello porque uno de esos elementos es que se trate de derechos, y no de expectativas jurídicas, y otro que, aun en el supuesto de existencia de un derecho subjetivo a mantenerse el funcionario en servicio activo (con un contenido patrimonial del que se le priva), que se diera el dato de la privación singular propia de toda expropiación, que implica una sustracción o ablación de un derecho como sacrificio especial impuesto a uno o varios sujetos por razones de utilidad pública o interés social, pero no —como en la jubilación anticipada— una limitación, delimitación o regulación general del contenido de un derecho, que no les priva del mismo, sino que lo configura ex novo o modificando una situación normativa general anterior. Y es que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso. Cada funcionario ostenta, ciertamente, el derecho a la jubilación, pero no a que ésta se produzca necesariamente a la edad establecida al tiempo de su ingreso, sino la expectativa a que esa edad se mantenga por el legislador. Consecuentemente, si no existe el derecho como tal, no puede reprocharse a la norma cuya constitucionalidad se cuestiona el efecto de su privación. Por lo tanto y según el Tribunal Constitucional, las normas cuestionadas no establecen una medida expropiatoria de derechos, sino una nueva regulación o delimitación de los mismos, otorgándoles una configuración diferente respecto a

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la normativa anterior. Ciertamente que ello afecta a la razonable expectativa de que se mantuviera la edad de jubilación en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de acceder a la condición de funcionario, más no es equiparable la frustración de esa expectativa con la expropiación de bienes y derechos a que se refiere el artículo 33.3 de la CE. Ahora bien, en las sentencias comentadas el Tribunal Constitucional declaró que la constitucionalidad de la nueva regulación de la edad de jubilación, acortando la vida activa de los funcionarios sin más matizaciones que la previsión de un calendario escalonado para su entrada en vigor y unas ayudas mínimas para suavizar sus efectos, no era óbice para que se pudiera apreciar en el marco de la legalidad ordinaria, en su caso, que esa modificación legal fuera susceptible de originar en casos concretos perjuicios económicos que fueran merecedores de algún género de compensación. Sin embargo, esa puerta abierta por el Tribunal Constitucional para el posible reconocimiento de indemnizaciones derivadas de la presunta responsabilidad patrimonial del Estado legislador fue cerrada inmediatamente por el Tribunal Supremo, desestimando sistemáticamente los distintos recursos contenciosoadministrativos interpuestos en los que se solicitaba un resarcimiento por tal concepto (SSTS de 30 de noviembre de 1992 o 23 de febrero de 1998, entre otras muchas). El Tribunal Supremo proclamó que la matización que había realizado el Tribunal Constitucional (en el sentido de que, en supuestos concretos, era posible algún género de compensación) constituía una expresión que no suponía reconocer derecho a indemnización alguna, sino más bien una reflexión dirigida al legislador. Y partiendo de ese criterio y en cuanto al fondo del asunto, razonó que el personal sujeto a régimen estatutario y que está al servicio del Estado no goza de un derecho subjetivo, sino de una simple expectativa a que la jubilación forzosa se produjese a una determinada edad (la vigente en el momento de comenzar la prestación de sus servicios), estando dicha edad sujeta en todo momento a las posibles reformas del aludido régimen estatutario. En otras palabras, la jubilación forzosa del referido personal por causa de edad forma parte del contenido de la relación estatutaria que les vincula con el Estado, y la anticipación de la edad de jubilación constituye una legítima modificación legislativa de dicho régimen estatutario, fundada en razones sociológicas y económicas, que no produce a los afectados una lesión que deba ser indemnizada de un derecho subjetivo o de un interés cierto, efectivo y actual que existiese en su patrimonio, lo que constituye el fundamento esencial de la desestimación de la pretensión de resarcimiento. Lo que lleva consigo que no puedan estimarse infringidos por la anticipación de la edad de jubilación forzosa la intangibilidad de los derechos adquiridos. Con la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 139.3), se zanjó definitivamente esta cuestión de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, disponiéndose que solamente se tendría derecho a indemnización por aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos cuando así fuera previsto expresamente en los propios actos legislativos, y en los términos que éstos especificaran. Por último, la doctrina jurisprudencial precedente ha sido aplicada igualmente a otros colectivos que no tienen la condición de funcionarios públicos en sentido estricto como son los notarios o los corredores colegiados de comercio (SSTS de 23 de enero de 1990, 11 de marzo de 1993, 28 de febrero de 1995, 15 de abril de 1998 o 30 de abril de 2009), a través del argumento de que el ejercicio de tales profesiones se halla sujeto a un régimen estatutario al que es inherente o propio, como uno de sus elementos integrantes, la posibilidad de la regulación normativa de su jubilación forzosa por razón de edad. Regulación a la cual,

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consecuentemente, le será trasladable aquella doctrina jurisprudencial si tenemos en cuenta el contenido de las disposiciones normativas reguladoras del régimen jurídico de estos colectivos profesionales (sistema de ingreso, provisión de plazas, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades del cargo, licencias, sustituciones, excedencias, jubilaciones, etc.), configurándose como un régimen estatutario al que, por ello mismo, no repugna, sino todo lo contrario, la aplicación analógica de las consideraciones que en relación a otros colectivos, entre ellos el de los funcionarios públicos en sentido estricto, se adujeron en favor de la constitucionalidad de la norma que, por comparación a la anterior, adelantó o anticipó la edad determinante de su jubilación forzosa.

IV. Derechos relacionados con el sistema de incompatibilidades

El artículo 35.1 de la CE reconoce el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio de todos los españoles, así como el derecho a una remuneración suficiente, habiendo proclamado el Tribunal Constitucional (STC 108/1986, 99/1987, o 1778/1989, entre otras) que este derecho, aplicado al ámbito de la función pública, no es de aplicación automática al tener ya una regulación específica en el artículo 103.3. Lo que significa que el derecho al trabajo por parte de los funcionarios públicos no sufre menoscabo por el hecho de que el legislador imponga determinados requisitos o limitaciones para garantizar la consecución de determinados objetivos fijados en la Constitución, tales como la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas o el principio de eficacia (artículo 103.1), para lo cual se considera justificado el establecimiento de un sistema de incompatibilidades como la propia Constitución prevé (artículo 103.3). Sistema que implica imponer limitaciones subjetivas para los empleados públicos, tanto para compatibilizar dos o más puestos en la Administración Pública como para hacer compatibles el ejercicio de la función pública o, en general, la ocupación de un puesto de trabajo en el sector público con el ejercicio de una actividad profesional privada. Partiendo de esa doctrina general, las SSTS de 20 de marzo de 1987 y 21 de abril de 1988 sostienen que la regulación de las incompatibilidades, y la consiguiente concesión de una opción a quienes pueden verse afectados por ellas, en modo alguno constituye un supuesto de expropiación de derechos adquiridos, pues por definición legal (artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa) la expropiación constituye cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, acordada imperativamente, lo que no concuerda con la regulación de las incompatibilidades que, si acaso y al imponer la opción por una u otra actividad, supone todo lo más una restricción en su ejercicio pero nunca una privación singular. De igual modo, es jurisprudencia reiterada del Tribual Supremo sobre incompatibilidades (SSTS de de 9 marzo, 4 y 25 mayo, 14 y 17 diciembre 1992, 10 de octubre de 1994, 6 de noviembre de 1995 o 7 de marzo de 2000) que la modificación del sistema de incompatibilidades de los funcionarios, haciendo más estricta su vinculación con la Administración mediante la prohibición de simultanear el desempeño de dos o más puestos de trabajo de carácter público o uno público y otro privado, no es ni constituye expropiación alguna sin garantía indemnizatoria, por la razón esencial de que los funcionarios y, en general, los empleados públicos no ostentan un derecho constitucional a mantener esas condiciones en que se desarrolla su función al servicio de la Administración en el mismo nivel de exigencia que tuvieron a su ingreso en la misma y por consiguiente ni existe un derecho patrimonial individual previo ni tampoco una expropiación en cuanto privación singular de derechos

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patrimoniales, por la mera modificación de la legislación sobre incompatibilidades en el seno de la función pública, razones que determinan la improcedencia de indemnización alguna derivada de que determinadas expectativas fundadas en la permanencia de un determinado estatus funcionarial se frustren al modificarse tal estatuto. En consecuencia y según constante interpretación jurisprudencial, en la relación funcionarial de carácter estatutario no cabe que se patrimonialice, con la cualidad de los derechos adquiridos, la mera expectativa del funcionario al mantenimiento de una autorización administrativa que le permita simultanear el desempeño de un puesto de trabajo con el ejercicio de otro cargo, profesión o actividad, público o privado, pues la aplicación de la noción de los derechos adquiridos a la expectativa del funcionario afectado resulta jurídicamente incompatible con la atribución a la Administración de la potestad de ordenación de los recursos humanos y de organización de las estructuras administrativas, en la que se incluye la facultad de determinar, estableciendo y modificando, las condiciones de ejercicio de los puestos de trabajo cuyo desempeño viene reservado a los funcionarios públicos. Finalmente y como expresa la ya citada STC 178/1989, incluso aunque la tolerancia de la Administración condujera a situaciones, puramente fácticas, en las que un mismo funcionario o empleado público hubiera ocupado dos o más puestos de trabajo en el sector público, sin reconocimiento legal o contra la prohibición expresa de la Ley, tampoco en ese hipotético supuesto podría esgrimirse el respeto a esa situación jurídica tolerada y exigir una indemnización si se le declarase la incompatibilidad con posterioridad. Pues no habría vulneración del derecho de propiedad previsto en el artículo. 33.3 de la CE.

V. Derechos de carácter retributivo A) Doctrina del Tribunal Supremo.

Tal como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cuantía global de las retribuciones de los empleados públicos constituye un derecho adquirido plenamente consolidado que no es susceptible de recorte. En este sentido, pueden citarse (entre otras muchas) las SSTS de 25 de febrero de 1977, 28 de enero y 8 de mayo de 1981, 4 de febrero y 19 de diciembre de 1986, 29 de junio de 1991, 5 de octubre de 1992, 18 de octubre de 1993, 26 de octubre de 1994, 16 de mayo de 1995, o 29 de enero de 2002, señalando que el concepto de derechos económicos adquiridos de los funcionarios se extiende a la retribución global que efectivamente se ha venido percibiendo, pero no a los concretos conceptos retributivos, los cuales están sometidos al ius variandi de la Administración con el único límite de respetar y garantizar el quantum global de las percepciones económicas. Es decir, la Administración Pública está legitimada para operar cambios en la composición retributiva de los funcionarios, pero siempre que garantice el nivel retributivo global alcanzado por ellos. De manera que podrá reducir alguno de los componentes salariales siempre que, como contrapartida, lo compense con el incremento de otro concepto retributivo a efectos de que no disminuya la remuneración total percibida. En la misma orientación, las SSTS de 17 de febrero y 11 de julio de 1989, 12 de julio de 1991,14 de abril de 1992 y 29 de mayo de 1995, proclaman que aunque no puede incluirse entre los derechos adquiridos de los funcionarios el mantenimiento de una determinada estructura de sus retribuciones, sin embargo sí merece la calificación de derecho adquirido el montante consolidado de las mismas, al que hay que atender —en caso de que el nuevo régimen retributivo lo disminuya— mediante la técnica de los complementos personales y

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transitorios, absorbibles por futuros aumentos. Ya que, según la doctrina contenida en estas sentencias, los funcionarios que pudieran resultar perjudicados desde el punto de vista económico por consecuencia de nuevos regímenes retributivos implantados tienen derecho a mantener su capacidad económica, pues las cantidades globales percibidas en cómputo anual merecen la consideración de un derecho adquirido que no puede ser disminuido en ejercicios posteriores. En este contexto, son derechos económicos adquiridos las cuantías correspondiente al sueldo base que corresponda al cuerpo o grupo profesional en el que se halle encuadrado el funcionario, los trienios devengados por antigüedad y la retribución complementaria (antes denominada complemento de destino) correspondiente al nivel o grado que tenga consolidado, con independencia del nivel que tuviera asignado el puesto de trabajo que ocupe en la actualidad. El resto de retribuciones complementarias (como son los anteriormente denominados complementos específicos y de productividad) se fijan en atención a las condiciones particulares del puesto que, en concreto y en cada caso, se desempeñe y del específico rendimiento, interés o iniciativa que demuestre su ocupante. Y es que es cierto que la relación jurídica existente entre el funcionario público y la Administración de la que depende es una relación estatutaria, en virtud de la cual los derechos y obligaciones de los empleados públicos son los que se definen legal y reglamentariamente en cada momento. Lo que significa que, en principio, la situación jurídica de este colectivo profesional es susceptible de modificación por el legislador, por el Gobierno y por la propia Administración. Ahora bien, esa facultad de modificación no es absoluta sino que tiene como límite, tal como ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias anteriormente citadas, el obligado respeto a los derechos económicos adquiridos que no es posible desconocer.

B) Problemática suscitada a partir del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

En relación con este derecho adquirido salarial propio de los funcionarios públicos, reconocido por el Tribunal Supremo como ya hemos visto, se ha planteado su posible vulneración a través del conocido Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, en cuanto que esta norma determina una reducción de retribuciones para todos los funcionarios públicos, para lo cual modifica la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, aplicando una reducción media del 5% en las retribuciones que afecta tanto a sus retribuciones básicas como a las complementarias. A la vista de la doctrina del Tribunal Supremo que ha quedado expuesta, parece evidente que el Real Decreto-Ley cuestionado vulnera tal doctrina. Ahora bien, dado que esa norma tiene rango de Ley su impugnación solamente puede fundamentarse en motivos de inconstitucionalidad y, en consecuencia, su eventual anulación y expulsión de la vida jurídica únicamente puede declararla el máximo intérprete de la Constitución. Desde entonces, se han formulado múltiples impugnaciones indirectas contra el Real Decreto-Ley frente a los actos de aplicación del mismo (liquidación de las nóminas), tanto por funcionarios de manera individual como por asociaciones sindicales de forma colectiva, solicitándose ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que planteen la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Los motivos de inconstitucionalidad esgrimidos se refieren, además de a la falta de presupuesto habilitante para dictar el Real Decreto-Ley (no concurrir una

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situación de extraordinaria y urgente necesidad), a que su regulación incide en el ámbito material vedado por el artículo. 86.1 de la CE al afectar a diferentes derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución. Y por lo que aquí nos interesa en relación a la vulneración de los derechos adquiridos de carácter retributivo de los funcionarios, este motivo se ha pretendido encajar en el artículo 33.3 de la Constitución que dispone: «Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública e interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes». En el momento de redactar estas líneas, es interesante el criterio adoptado por dos órganos jurisdiccionales que se han pronunciado sobre este concreto motivo de impugnación, como son los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de la provincia de Badajoz, el Juzgado n.º 1 y el n.º 2. Ambos se han pronunciado de manera dispar pues, en tanto que el Juzgado n.º 1 (sentencia de 24 de enero de 2011) desestima el recurso por no apreciar razones de inconstitucionalidad en los motivos invocados (entre ellos, el que se refiere a la vulneración de los derechos adquiridos), el Juzgado n.º 2 (mediante auto de 21 de marzo de 2001) acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad al entender que el Real Decreto-Ley contiene regulaciones contrarias a preceptos constitucionales. Y concretamente en lo que atañe a los derechos adquiridos, argumenta que el Real Decreto-Ley 8/2010 afecta al ámbito material del artículo 33.3 de la Constitución al tener un evidente contenido expropiatorio y no contemplar la correlativa indemnización resarcitoria, desde el momento en que acuerda recortar, limitar y cercenar derechos económicos de los funcionarios, plenamente consolidados y con la cualidad de derechos adquiridos, sin ninguna compensación económica. Y además, cuando esos derechos ya habían sido reconocidos para toda la anualidad presupuestaria en virtud de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado para 2010, y en su desarrollo por la Ley autonómica presupuestaria. Por su parte, la antes citada sentencia de 24 de enero de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Badajoz, al rechazar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que el recurrente sometía a su consideración en lo referente a la materia que nos ocupa, contiene una argumentación y unos razonamientos más extensos que los empleados por el auto del Juzgado n.º 2 para acoger la tesis de la parte actora y, en consecuencia, plantear dicha cuestión de inconstitucionalidad. Esta sentencia parte de la ya expuesta jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de que el montante global de las retribuciones de los funcionarios constituye un derecho adquirido no susceptible de reducción, reconociendo asimismo que el Real Decreto-Ley 8/2010 desconoce ese criterio. Ahora bien, considera que la vulneración de dicha jurisprudencia no tiene alcance constitucional desde el punto de vista de la regulación que contiene el artículo 33.3, y para ello se apoya en dos grandes fundamentaciones: a) En la primera de ellas se remite a la doctrina del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, que interpreta el artículo 33.3 de la Constitución en el sentido de que el acuerdo imperativo en que la expropiación consiste ha de producirse en el ámbito de una relación de supremacía general, esto es, de la relación abstracta de poder que se expresa en la dualidad de posiciones poder público-ciudadanos. Y que, aunque la fórmula legal no lo precise, hay que entender que quedan fuera de la expropiación aquellos sacrificios patrimoniales que la Administración decide en el seno de una relación jurídica singular, sacrificios que no necesitan someterse al procedimiento expropiatorio para producirse legítimamente, ni la indemnización

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que normalmente aparejan ha de seguir las pautas, los criterios y las formas de evaluación propias de la expropiación. En definitiva, que los sacrificios que afectan al ámbito de este tipo de relaciones jurídicas no están sometidos a la regla del previo pago, sino a la de la deuda de reparación del perjuicio, pues se trata de actuaciones que se comprenden desde relaciones jurídicas singulares ya constituidas que siguen el régimen propio de éstas, y que se liquidan en el seno de las mismas y según su lógica propia. Y sobre la base de dicha opinión doctrinal, la sentencia estima que el Real Decreto-Ley establece un sacrificio patrimonial a los empleados públicos en el seno de la relación de supremacía especial que existe entre ellos y la Administración donde prestan servicios, que no puede considerarse por ello una expropiación en sentido estricto y que sigue sus propias reglas en cuanto a la reparación del perjuicio que supone. Reparación que no necesariamente tiene que tener el efecto positivo de suponer el trasvase de una cantidad de dinero al patrimonio del funcionario en el sentido de tener que compensarle económicamente de algún modo para que siga manteniendo su montante retributivo global, sino que es posible que la indemnización consista en la reducción de los haberes en menor cantidad de la que era necesaria para conseguir el fin pretendido por la norma (en este caso la reducción del déficit ante una situación de extrema gravedad, con riesgo cierto de quiebra de la finanzas públicas) o incluso, en el sacrificio del derecho adquirido de menor trascendencia en la escala de los que corresponden al funcionario (en el supuesto debatido, la decisión de rebajar el salario a todos los funcionarios y no decidir sobre la pérdida de la condición de funcionarios de algunos de ellos). Sosteniendo a este respecto que no todos los derechos adquiridos por los funcionarios tienen el mismo grado de consolidación, situándose en el último escalón de susceptibilidad de vulneración la pérdida del derecho a la función. b) La otra gran fundamentación que esgrime la sentencia para rechazar el motivo de inconstitucionalidad invocado se refiere a que, aunque en los términos expuestos por el Tribunal Supremo se reconozcan derechos adquiridos a los funcionarios, éstos no pueden ser tan absolutos como para impedir el dictado de una norma como la cuestionada que se produce en un contexto en el que era imprescindible para el sostenimiento de las finanzas públicas. Pues el propio Tribunal Supremo ha reconocido (STS de 20 de enero de 2010, entre otras) que, aunque en determinados aspectos retributivos se han reconocido derechos adquiridos a los funcionarios, éstos no son tan absolutos como para producir la paralización o mantenimiento inalterado de determinadas estructuras administrativas. Criterio en el que se apoya la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Badajoz para sostener que, si no es obstáculo la existencia de un derecho adquirido para modificar una estructura administrativa, mucho menos lo puede ser la adopción de medidas tendentes a evitar la quiebra de las finanzas públicas. Asimismo y en la misma línea argumentativa, la sentencia se apoya en la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 70/2000, de 13 de marzo, 37/1998, de 17 de febrero, 52/1995, de 23 de febrero, 110/1994, de 11 de abril, 91/1993, de 15 de marzo, 2/1982, de 29 de enero, o 11/1981, de 8 de octubre, entre otras), según la cual ningún derecho, ni siquiera los derechos fundamentales, es absoluto o ilimitado, ya que unas veces el propio precepto constitucional que lo consagra ya establece expresamente sus límites, en tanto que en otras ocasiones éstos derivan de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionalmente dignos de tutela. Considerando el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Badajoz que el Real DecretoLey cuestionado no hace sino sacrificar derechos para preservar otros que son

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indudablemente superiores y deben prevalecer en la confrontación, como son los que conforman los pilares del Estado del Bienestar (pensiones, sanidad, educación y prestaciones por desempleo). Por lo que estima que, ante un estado de necesidad como es el que existe cuando nace el Real Decreto-Ley, el recorte salarial de los funcionarios públicos constituye un sacrificio justificado por indispensable y ponderado. Por último, la sentencia que comentamos matiza que ese sacrificio tiene que ser imperativamente excepcional y temporal por cuanto sólo está justificado mientras permanezca la situación extraordinaria que lo justificó. Y que, una vez que se supere la situación tomada en consideración para su adopción, debería dejar de tener efecto la reducción acordada. En este sentido, cita la STC 6/1983 de 4 de febrero de 2003 que, después de recordar que el Decreto-Ley es una disposición legislativa provisional, añade que si con el paso del tiempo la regulación nacida de una situación coyuntural y destinada a cubrir unas necesidades muy concretas traspasara nítidamente tales límites y manifestara claramente su tendencia a la permanencia y a la normalidad, podría hablarse de una sobrevenida falta de adecuación entre la situación habilitante y la normativa producida. Al margen de las dos resoluciones judiciales citadas de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 y n.º 2 de Badajoz, también se tiene constancia de la existencia de otras dos sentencias, emitidas por otros órganos jurisdiccionales diferentes, que igualmente se han pronunciado sobre esta cuestión y de manera desestimatoria para los intereses de los recurrentes. Una de ellas es la sentencia n.º 362, de 22 de noviembre de 2010, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Oviedo, que también parte de la especial relación de servicio que une a los funcionarios con la Administración, y sobre ese presupuesto afirma su total sometimiento al principio de legalidad, por lo que considera que, propiamente hablando, no hay derechos adquiridos de carácter salarial frente a modificaciones por normas con rango de Ley, como sucede en este caso con el Real Decreto-Ley 8/2010. La otra sentencia es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sentencia n.º 47/2010, de 20 de diciembre) y, si bien la Sala sentenciadora es la Sala de lo Social por recaer la controversia en materia de un conflicto colectivo, la argumentación empleada nos es de utilidad por pronunciarse sobre el asunto que nos ocupa de los derechos adquiridos, de carácter retributivo, de los empleados públicos. Y a este respecto, esta sentencia funda el rechazo de tal motivo a través del análisis del concepto de derecho adquirido desde el punto de vista del principio constitucional de irretroactividad garantizado en el artículo 9.3. Definiendo el concepto de derecho adquirido como el derecho subjetivo que, por virtud de un determinado sistema legal, ha entrado a formar parte del patrimonio de una persona de modo definitivo, y que por tal razón ha de ser respetado en todo caso. De modo que si la prohibición de la retroactividad solamente es aplicable, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, a los derechos consolidados en el sentido de asumidos e integrados plenamente en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados o meras expectativas de derechos, de ello se deduce que no existen derechos adquiridos más que sobre retribuciones efectivamente percibidas o devengadas. De ahí que la norma cuestionada no desconozca derechos adquiridos por razones de retroactividad, puesto que sólo contempla la mengua de las retribuciones salariales que, a partir de su vigencia (junio de 2010), se devenguen mensualmente. Es decir, los salarios devengados a partir de junio de 2010 no constituyen derechos adquiridos por cuanto, en la fecha en que entró en vigor la nueva regulación legal, aún no se habían integrado en el patrimonio de los afectados puesto que no habían sido cobrados. En definitiva, esta sentencia

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considera que no hay privación de derechos sino solamente alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente legítima, en la medida en que la eficacia de la norma legal se proyecta hacia situaciones futuras, sin incidir sobre derechos plenamente consolidados. Este es el panorama actual en el que se encuentra el conflicto suscitado, por lo que habrá que esperar a la decisión que adopte el Tribunal Constitucional sobre la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo n.º 2 de Badajoz —hasta el momento la única planteada por razón de la vulneración de los derechos adquiridos de los funcionarios— sin perjuicio de que en un futuro puedan promoverse nuevas cuestiones de inconstitucionalidad por el mismo motivo. Sin ánimo de prejuzgar el sentido del fallo que en su día adopte el máximo intérprete de la Constitución, se antoja improbable que se declare inconstitucional el Real Decreto-Ley 8/2010 en lo referente a la vulneración de los derechos adquiridos. Ya que una cosa es que el Tribunal Supremo haya sentado una doctrina pacífica en torno a que el montante global de las retribuciones de los empleados públicos constituya un derecho adquirido no susceptible de minoración, y otra que dicha doctrina pueda tener alcance o dimensión constitucional. Y es que, al margen de los argumentos esgrimidos por las sentencias comentadas en el presente informe que rechazan el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por dicho motivo, el Tribunal Constitucional (SSTC 27/1981, de 20 de julio, y 108/1986, de 29 de julio) ha recordado que la teoría de los derechos adquiridos no le vincula en su función de intérprete de la norma fundamental, dado que la carta magna no emplea en ningún momento la expresión «derechos adquiridos», por lo que es de suponer que los constituyentes la soslayaron no por modo causal sino porque la defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la filosofía de la Constitución de 1978. Es decir, se trata de una doctrina que obliga a la Administración y a los tribunales cuando examinan la legalidad de los actos de la Administración pero que no concierne ni al poder legislativo ni tampoco al Tribunal Constitucional cuando procede a la función de defensa del ordenamiento jurídico como intérprete de la Constitución.

VI. Cuadro de resoluciones judiciales estudiadas más relevantes

Tribunal Sala Fecha

STSJ Asturias Sala de lo C-A (Sección 1.ª) 20/06/1996

STSJ Castilla yLeón Salade lo C-A (Valladolid,

Ponente

Recurso

Querol Carceller

Recurso ContenciosoAdministrativo n.º1039/1994

Rivera Temprano

Recurso de Apelación n.º 24/2002

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Síntesis No es posible relegar a un arquitecto municipal en sus funciones, mediante la contratación de personal externo para realizar ese mismo cometido. Una vez que el funcionario pasa a ocupar un determinado puesto de trabajo, tiene derecho a exigir el ejercicio de todas sus

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Sección 1.ª) 24/07/2003

Tribunal Supremo Sala de lo C-A Hernando (Sección 6.ª) Santiago 23/02/1998

Recurso ContenciosoAdministrativo n.º 857/1993

STS Sala de lo C-A (Sección 7.ª) 29/05/1995

Lescure Martín

Recurso de Apelación n.º 1311/1992

Rojas Pozo

Recurso ContenciosoAdministrativo n.º 364/2011

SJCA n.º1 de Badajoz 24/01/2011

Auto JCA n.º 2 de

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Recurso Contencioso-

funciones y prerrogativas, conforme estén definidas en la RPT. La anticipación de la edad de jubilación del personal sujeto a un régimen estatutariono es una expropiación legislativa, ya que no implica una privación de derecho subjetivo alguno, sino solamente de una mera expectativa. Sí merece la calificación de derecho adquirido la cuantía global consolidada de la retribución de los funcionarios que, si es minorada mediante un nuevo régimen retributivo, ha de compensarse con la técnica de los complementos personales y transitorios, absorbibles por futuros incrementos. El artículo 33.3 CE sólo es aplicable a expropiaciones producidas en relaciones de sujeción general, por lo que no es invocable en el caso de reducción de retribuciones de los empleados públicos. La reducción de retribuciones de los funcionarios afecta al ámbito material del artículo 33.3 CE,

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Badajoz 21/03/2011

Administrativo n.º 368/2010 Marroquin Parra

dado que es una medida de contenido expropiatorio y no prevé el correlativo resarcimiento indemnizatorio.

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