Capítulo V

Los derechos políticos y electorales: un orden público democrático F. JAVIER GARCÍA ROCA

Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad Complutense de Madrid ALBERTO R. DALLA VÍA Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Buenos Airl's

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SUMARIO:

1. LOS DERECHOS pOLÍTICOS Y ELECTORALES COMO REGLAS DE PROCEDIMIENTO DEMOCRÁTICO: CONCEPTO, NATURALEZA, INTERPRETACIÓN, LÍMITES. 1.1. Comprensión e interpretación. 1.2. La universalidad

como basamento del diálogo: una globalización de los derechos protegidos en ambos sistemas. 1.3. ¿A qué llamamos derechos políticos? Su especificidad respecto de los derechos civiles y sociales. 1.4. Principios interpretativos: democrático, de igualdad y prohibición de discriminación, de efectividad, e interpretación realista y sociológica. 1.4.1. El principio democrático. 1.4.2. Prohibición de discriminación. 1.4.3. Principio de efectividad de los derechos políticos. 1.5. Interferencias y restricciones legítimas. El debate sobre el principio de proporcionalidad. 1.6. El principio de legalidad electoral y el derecho a la revisión por una autoridad electoral independiente. 1.6.1. Legalidad material en Europa y reserva de ley formal en América Latina, y, al cabo, previsibilidad y certeza de las normas electorales. 1.6.2. Control de las irregularidades por una autoridad electoral independiente. 2. EL ALCANCE DE LA GARANTÍA: UNA COMPARACIÓN DE AMBAS NORMAS CONVENCIONALES SEGÚN LAS RESPECTIVAS JURISPRUDENCIAS. 2.1.

Dos diferentes puntos de partida: el artículo 3 PI Y el artículo 23 CADH. 2.2. La mutación del artículo 3 PI CEDH por la jurisprudencia. 2.3. La amplitud de la garantía del artículo 23.1.b CADH y las dudas sobre su alcance. 2.3.1. ¿Funciones públicas? Empleados públicos versus cargos públicos representativos. 2.3.2. ¿Participar en asuntos públicos? 2.4. ¿La ejecución o desaparición de opositores políticos es una violación del derecho a la vida o de derechos políticos? 2.5. La interpretación jurisprudencial de los ingredientes de ambas garantías. Descompongamos analíticamente los ingredientes de la fórmula .. 2.5.1. «Elecciones» libres y auténticas. 2.5.2. ¿Se extiende la garantía a las campañas electorales? 2.5.3. Intervalos razonables: periodicidad de las elecciones. 2.5.4. Escrutinio público Y voto secreto. 2.5.5. La naturaleza del sufragio: ¿derecho, deber o función? 2.5.6. En condiciones que garanticen la libre expresión del pueblo en la elección. 2.5.7. 221

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EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Del cuerpo legislativo. 2.5.8. ¿Igualdad real, de peso del voto o de valor del sufragio activo? 3. LA JURISPRUDENCIA ELECTORAL DE AMBAS

CORTES SUPRANACIONALES. 3.1. El sufragio como derecho de configura-

ción legal: un prius lógico. 3.2. ¿ Un escrutinio estricto o laxo de las interferencias? 3.3. El vínculo entre el sufragio activo y pasivo. Las dimensiones individual y social de la participación política. 3.4. La condición de elector: el sufragio activo. 3.5. Las causas de inelegibilidad: los requisitos del sufragio pasivo. 3.6. La presentación de candidaturas electorales: ¿Es legítimo elmonopolio de los partidos? 3.7. El derecho a acceder al cargo conlleva el de permanecer. 3.8. La disolución de un partido no conlleva automáticamente la privación de la titularidad de los cargos. 3.9. La revisión de las irregularidades de procedimiento en las elecciones. 3.9.1. La inexistencia de un único modelo de Administración y procedimiento electorales. 3.9.2. Una interpretación realista sociológica de las irregularidades electorales. 3.1 O. Los elementos del sistema electoral. 3.10.1. El Convenio no impone un sistema electoral. 3.10.2. Puede revisarse la validez de las cláusulas de barrera legal. 4. CONCLUSIONES: ALGUNAS CUESTIONES PARA DISPUTAR EN

EL FUTURO. BIBLIOGRAFíA CITADA.

1.

LOS DERECHOS POLÍTICOS Y ELECTORALES COMO REGLAS DE PROCEDIMIENTO DEMOCRÁTICO: CONCEPTO, NATURALEZA, INTERPRETACIÓN, LÍMITES

1.1. COMPRENSIÓN E INTERPRETACIÓN Es siempre necesaria una comprensión del objeto, previa a la interpretación de las normas, que oriente la labor del intérprete. Las disposiciones de ambos sistemas, europeo y americano, son numerosas; por ello, dentro del Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, nos centraremos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (desde ahora, CADH o la Convención) y su aplicación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH). Evidentemente, no podemos en unas pocas páginas aportar soluciones a infinidad de problemas de difícil respuesta. Nuestro afán no puede ser otro que seleccionar algunas de las dificultades que estimamos más importantes -las viejas quaestiones disputatio del Derecho común- y aportar algunas pautas que induzcan a ulteriores estudios más detallados a la comunidad de los juristas. 1.2.

LA UNIVERSALIDAD COMO BASAMENTO DEL DIÁLOGO: UNA GLOBALIZACIÓN DE LOS DERECHOS PROTEGIDOS EN AMBOS SISTEMAS La naturaleza de los derechos humanos positivados en los dos mo-

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delos es homogénea y auspicia su recíproca influencia y comparación, porque arranca de un tronco común universal que no se detiene en las fronteras, emana de una misma dignidad de la persona. Ambos sistemas regionales derivan de la Declaración Universal de Derechos Humanos y tienen orígenes comunes en la cultura del constitucionalismo. Surgieron en los muy conocidos documentos de las dos grandes revoluciones: la norteamericana, con la Declaración de Independencia Americana y las declaraciones de los Estados; y la francesa con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano; y tenían claro está precedentes en el Bill of Rights inglés. Estos instrumentos son no sólo germinales del constitucionalismo sino también antecedentes de la Convención Americana y del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH o el Convenio), textos que albergan similitudes manifiestas. También son semejantes los supuestos de hecho, las experiencias jurídicas, los criterios hermenéuticos y principios interpretativos, y las motivaciones de las sentencias de la Corte IDH y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH). No es extraño pues que ambas cortes conozcan y a veces intercambien sus argumentaciones y jurisprudencias. Las ideas de «democracia representativa» y de «democracia constitucional», en las que se asientan sólidamente esos derechos políticos y electorales, se componen de unos ingredientes (Estado de Derecho e imperio de la ley, división de poderes, soberanía popular, límites constitucionales a los poderes constituidos, respeto a las minorías en sus relaciones con la mayoría, elecciones libres, derechos fundamentales, la tolerancia y racionalidad crítica propia de open minded societies ... ) que son esencialmente los mismos en la cultura del constitucionalismo y, por ende, en los dos sistemas de protección internacional. Un falso obstáculo para la comparación podría derivar de la desproporción de los términos. Pues existe un amplio caudal de jurisprudencia sobre derechos políticos y electorales del TEDH (vid. la síntesis de CARCfA ROCA) frente a un par de sentencias principales de la Corte IDH, los casos YATAMA contra Nicaragua, de 23 de junio de 2005, y Castañeda Gutman contra Estados Unidos Mexicanos, de 6 de agosto de 2008. Pero la auctoritas de la Corte Interamericana y su impacto es muy grande en América Latina, en modo alguno inferior a la del TEDH, y una veintena de Opiniones Consultivas (desde ahora, OC) han ido además descifrando la interpretación de la Convención. No obstante, la mayor superficie del círculo europeo de pronunciamientos nos obligará a centramos en su intersección con el más reducido círculo americano y ello hará que le demos un mayor protagonismo. 223

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En el continente americano predominan los Tribunales Electorales, en muchos casos creados por las propias constituciones, de manera que la jerarquía del Tribunal Electoral resulta equivalente a la de los otros poderes del Estado, incluyendo a las Cortes Supremas o Superiores Tribunales de Justicia. En otros países existen también organismos electorales que se ocupan de lo referente a la administración electoral, así como de la logística e infraestructura de apoyo a la elección, incluyendo la informatización para la realización del escrutinio provisorio. En el caso de la Argentina tanto la administración electoral como lo contencioso electoral está en cabeza del Poder Judicial. La existencia de un fuero especializado para dirimir los conflictos electorales y el control de los partidos políticos hace que sus decisiones sean muy relevantes (vid.DALLA VIA). Los organismos electorales de América Latina se han integrado en asociaciones regionales. Mediante el Protocolo de Tikal de 1985 se constituyó la Asociación de Organismos Electorales de Centroamérica y el Caribe y, en 1989, con el Protocolo de Quito se creó la Asociación de Organismos Electorales de América del Sur. Estas asociaciones tienen entre sus objetivos la cooperación para promover la democracia representativa, alcanzar sistemas electorales eficientes y justos, intercambiar informaciones y consultas sobre los problemas del proceso electoral, y formular recomendaciones de carácter general.

pues aplicarse la teoría de las generaciones de derechos para explicar los derechos convencionales.

1.3.

¿A QUÉ LLAMAMOS DERECHOS POLÍTICOS? SU ESPECIFICIDAD RESPECTO DE LOS DERECHOS CIVILES Y SOCIALES

El status de la ciudadanía. Otra dificultad procede de la relativa indeterminación del concepto de derechos políticos; un tipo de derechos de los cuales los electorales son una especie. Suele entenderse que abarcan los derechos de asociación y reunión con fines políticos, el derecho de petición a las autoridades, los derechos de participación y control, así como, especialmente, el derecho a elegir y ser elegido conforme a las leyes. ¿Derechos de la primera generación? No hay una línea nítida que aparentemente los diferencie de los derechos civiles junto a los que integran los denominados «derechos de la primera generación». Sin embargo, creemos que la protección internacional relativiza esta distinción doctrinal porque, en ambos convenios, su origen no fue distinto. No aparecieron sucesivamente sino al tiempo, a diferencia de 10 acaecido en el constitucionalismo. A veces su protección jurisdiccional, se produce por carambola (par ricochet) y de este modo algunos derechos sociales se han introducido en el CEDH a través de derechos civiles. No parece pueda 224

Derechos de los ciudadanos. Derechos de libertad y participación política. De los derechos civiles son titulares todas las personas con independencia de su nacionalidad, mientras los derechos políticos emanan de un centro de imputación de derechos más restrictivo, la posición del ciudadano. Responden a un status activae civitatis frente al Estado, según la caracterización clásica de JELLINEK, y, en consecuencia, son los únicos que se comprenden desde una posición de libertad y al mismo tiempo de participación activa en la vida de una comunidad política. Especialmente, el derecho de sufragio en sus dos variantes atiende a la formación de la voluntad de los órganos del Estado mediante la elección de sus titulares y a la construcción de mecanismos de representación ciudadana, mediante la intermediación de partidos políticos, todo lo cual es indefectible para la vida de un Estado democrático. Esta naturaleza muy específica otorga a los derechos políticos una singularidad a la hora de su interpretación. Derechos de ejercicio colectivo. Los derechos políticos están conectados con los «derechos de ejercicio colectivo», que pueden realizarse con fines políticos, y son derechos de titularidad individual de las personas que frecuentemente se ejercen de manera conjunta o agrupada como son la libertad de expresión, el derecho de reunión y manifestación, y el derecho de asociación en partidos. En el citado caso Castañeda, la Corte IDH resaltó la estrecha interrelación e interdependencia de los derechos políticos con estos otros derechos, recordando que, en su conjunto, «hacen posible el juego democrático». Ya en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay, de 31 de agosto de 2004, la Corte había indicado que los ejercicios de los derechos políticos y de la libertad de expresión se encuentran íntimamente ligados y se fortalecen entre sí; y, si bien cada derecho tiene su sentido y alcance propios, en ciertas ocasiones, se hace necesario analizarlos en su conjunto para dimensionar apropiadamente las posibles violaciones y sus consecuencias. ¿Subsiste la identidad entre ciudadanía y nacionalidad? Insistiremos en que los derechos políticos derivan del status de la ciudadanía y no de la persona, son dos centros de imputación de derechos diferentes, pero mutables en sus confines, el primero de los cuales está tradicionalmente ligado a la nacionalidad. Asistimos hoya una progresiva superación de la identidad entre nacionalidad y ciudadanía en muchos países europeos a través de fenómenos -ya no sólo emergentes sino consolidados- como son el voto de los extranjeros residentes en las elecciones locales, la au225

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sencia de voto en las mismas elecciones de los nacionales que residen permanentemente en el extranjero, así como la condición de ciudadanos comunitarios de la que derivan algunos derechos electorales para los nacionales de otros países de la Unión Europea en ciertos tipo de elecciones (vid.SANTOLAYA). Recordemos que ciudadano era para los griegos -yen la clásica elaboración de SMEND- quien participa activamente en los asuntos públicos de una comunidad política. Una definición doctrinal que sigue siendo válida y debería orientar las normas constitucionales e internacionales por su misma razonabilidad. Mas este proceso de progresiva disociación de ambos términos parece recorrer un camino más lento en América Latina, donde ambos conceptos se encuentran estrechamente vinculados entre sí. Desde esta perspectiva, la Corte IDH ha abordado la nacionalidad como el vínculo jurídico político que liga una persona a un Estado determinado y permite que el individuo adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades propias de la pertenencia a una comunidad política (caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, sentencia de 8 de septiembre de 2005). ¿Es entonces un requisito para el ejercicio de determinados derechos, dentro de los cuales se encuentran los derechos políticos? En el caso Castañeda se afirma que los derechos políticos poseen la particularidad de tratarse de derechos reconocidos a los ciudadanos de cada Estado, a diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a toda persona. En igual sentido, en el caso López Mendoza vs. Venezuela, de 1 de septiembre de 2011, la Corte ratifica que los titulares de los derechos políticos son los ciudadanos. Mientras que en la OC 4/84, de 19 de enero de 1984, Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica, relacionada con la naturalización, la Corte se refirió a la nacionalidad como una ligazón que implica una obligación de «lealtad y fidelidad», y, por ello, la mayoría de los Estados han establecido la posibilidad de adquirir la nacionalidad cuando personas que no tenían originalmente su nacionalidad expresen su vinculación con una determinada sociedad política, su cultura, su manera de vivir y su sistema de valores. Sin embargo, las distintas modalidades para adquirir la nacionalidad obviamente dependen del Derecho interno de cada Estado según se reconoce en el caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, de 30 de mayo de 1999. Como contrapartida, se ha dejado a salvo la especial protección que debe tener el individuo contra la privación de su nacionalidad en forma arbitraria, pues de ese modo se le estaría privando de la totalidad de sus derechos políticos; así ha resaltado que tal privación en el caso de los apátridas 226

V. LOS DERECHOS POLíTICOS Y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

produce una condición de «extrema vulnerabilidad» (caso Niñas Yean y Bosico). UIl orden público democrático. Estimamos cabe hablar de un orden público democrático con componentes semejantes en los dos sistemas. Así lo reconoce desde antiguo el TEDH quien suele explicitar la conexión de sentido entre democracia, elecciones libres, libertad de asociación política en partidos y libertad de expresión política (entre otros, los casos Bowman contra el Reino Unido, de 19 de febrero de 1998; Matthewws contra el Reino Unido, de 18 de febrero de 1999; Partido Comunista Unificado de Turquía y otros contra Turquía, de 30 de enero de 1998; y Koretsky y otros contra Ucrania, de 3 de abril de 2008). También se subraya esta conexión en Latinoamérica, la OC 5/85 sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), de 13 de noviembre, se ha referido a la libertad de expresión como parte del orden público «primario y radical de la democracia»; pues es un derecho «indispensable para la formación de la opinión pública», y conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente, así como para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada; una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre (en el mismo sentido, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, 19 de septiembre de 2006). Finalmente, la OC 8/87, de 30 de enero, sobre El Habeas Corpus bajo Suspensión de Garantías (Arts. 27.2, 25.1 Y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos) establece que sociedad democrática, derechos y libertades y Estado de Derecho constituyen una triada donde cada componente se define, completa y adquiere sentido en función de los otros (al igual que en el caso YATAMA). Se corrobora que las similitudes son manifiestas en ambos sistemas hasta poder pensar que configuran una misma doctrina.

El procedimiento electoral es el corazón de la democracia. La relevancia del procedimiento electoral en la formación democrática de la voluntad de los órganos del Estado es evidente. Se trata de la ley más importante de toda democracia, aún más que el sistema electoral, pues una comunidad democrática puede soportar la discusión sobre la oportunidad del sistema que organiza la elección y traduce sufragios a escaños, pero nunca la existencia de graves irregularidades a la hora de traducir votos en cuotas de poder, pues ello impide la representación política y deslegitima la elección por la falta de autenticidad (vid.SANTOLAYA). No hay derechos fundamentales sin procedimientos democráticos, y por muy 227

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compleja que sea la definición de la democracia, es patente que, sin elecciones libres y procedimientos electorales, no existe. Estamos ante un requisito de mínimos que lleva a comprender la democracia representativa como un conjunto de reglas de procedimiento. La Carta Democrática Interamericana. Es un documento de innegable importancia al identificar los elementos esenciales de la democracia representativa: la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos. No existe parangón en Europa. La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) proclamó este documento el 11 de septiembre de 2001 con el propósito de promover la democracia representativa y establecer mecanismos colectivos de garantía. En Latinoamérica, la consolidación de la democracia en varios países de la región es todavía un desafío; a diferencia de la mayor parte de los países del Consejo de Europa, no obstante, las serias dificultades y deficiencias en las democracias emergentes fruto de la transición desde el comunismo. La Corte, en el caso Castañeda, reconoció el valor de la Carta al admitir que, en el sistema interamericano, la relación entre derechos humanos, democracia representativa y los derechos políticos quedó plasmada en ella. La exhaustividad del artículo 23 CADH frente al carácter escueto del artículo 3 PI CEDH. La Convención Americana es mucho más exhaustiva que el artículo 3 del Protocolo Adicional al Convenio Europeo (en adelante artículo 3 PI) cuando consagra como «derechos políticos y oportunidades» en su artículo 23: a) participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) votar y ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores; y c) tener acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas de su país. Sobre la oportunidad de una configuración tan extensa de cara a una tutela jurisdiccional y las necesarias cautelas nos iremos pronunciando en estas páginas.

a 18 CEDH. Pero han sido básicamente de construcción jurisprudencial, auxiliadas las Cortes por la doctrina científica en ambos continentes según corresponde a la naturaleza del asunto.

1.4. PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS: DEMOCRÁTICO, DE IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN, DE EFECTIVIDAD, E INTERPRETACIÓN REALISTA Y SOCIOLóGICA Unos mismos principios interpretativos parecen guiar la interpretación de los mismos derechos. Algunos de ellos -no todos- vienen expresamente recogidos en los artículos 29 a 32 CADH y en los artículos 14 228

1.4.1.

El principio democrático

Se aplica específicamente para interpretar los derechos políticos, puesto que son necesariamente de naturaleza democrática y desde esta lógica material deben ser entendidos. Pero, también opera como un contexto en el que ubicar y comprender los demás derechos -como gusta decir al TEDH- en open millded societies. Unas sociedades abiertas, es decir, fundadas en la confianza en el individuo, tolerantes, y expuestas constantemente a un racionalismo crítico según su clásica descripción por POPPER. Es el criterio hermenéutico básico, no hay democracia sin derechos políticos y la democracia es el lecho (bedrock) donde se asientan los derechos según suele razonar el TEDH. Los preámbulos de ambos Convenios citan este principio y ambas Cortes lo utilizan. En Europa se protege habitualmente por el Tribunal de Estrasburgo que salvaguarda básicamente un modelo de democracia representativa. Asimismo, la Corte Interamericana reconoce que las justas exigencias de la democracia deben orientar la interpretación de la Convención y, en particular, de aquellas disposiciones que están relacionadas con la preservación y el funcionamiento de las instituciones democráticas (OC 5/85), dado que la democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la CADH forma parte (OC 6/86, de 9 de mayo, sobre La Expresión «Leyes» en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). En el caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, de 31 de enero de 2001, se invocó el Preámbulo de la Convención que reafirma el propósito de los Estados Americanos de consolidar las instituciones democráticas, y el respeto de los derechos y deberes esenciales del hombre, afirmando que este requerimiento se ajusta a la norma de interpretación consagrada en el artículo 29.c) CADH. ¿ Existe un derecho de los pueblos a la democracia? La Carta Democrática Interamericana establece en su artículo 1 que «los pueblos de las Américas tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla». De la literalidad de este precepto, la Corte pareciera haber trasplantado un derecho de los pueblos a la democracia (casos Castañeda, YATAMA, y caso Apitz Barbera y otros -«Corte Primera de lo Contencioso Administrativo»- vs. Venezuela de 5 de agosto de 2008). No existe tal cosa en Europa. Debemos pues interrogamos si esa afirmación es correcta. Nos parece que sólo en un sentido simbólico 229

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y político, sin duda muy relevante, pero no estrictamente jurídico, pues existen diversos obstáculos técnicos: determinar quién es ese pueblo al que atribuimos la titularidad de derechos subjetivos, y resolver si los derechos fundamentales judicialmente exigibles no son necesariamente de la titularidad de los individuos y de las formaciones sociales en que se integran, pero no de las naciones, de los pueblos o de las tierras. No parece ser en sentido estricto un derecho fundamental de titularidad individual sino antes bien un marco político desde que impulsar el reconocimiento de multiplicidad de derechos de individuos concretos uti singuli o uti sociu. No obstante, citando este precepto de la Carta, el Juez García Sayán, en su voto concurrente al caso YATAMA, sostuvo que el catálogo de derechos no es estático y que cabía identificar un «derecho humano a la democracia»; la Carta -afirma- amplía el alcance de los derechos políticos contemplados en el art. 23 del CADH, en cuanto configura la expresión de un consenso que adquiere un sentido teleológico fundamental para el desarrollo conceptual de los derechos políticos. Sin embargo, no ha sido esa la postura de la Corte que se ha mostrado cautelosa al abordar este problema. Así, en el caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, aclaró que el derecho a la democracia no puede ser alegado ni en forma autónoma ni a través del artículo 29.c) CADH, que establece que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada como exclusión de otros derechos; no se pueden incorporar nuevos derechos no contemplados en la Convención por vía interpretativa. La posición de la mayoría nos parece técnicamente correcta. Por más que no pueda negarse que caben interpretaciones extensivas de los contenidos de los derechos, en otros contextos, y así v.gr. el TEDH ha creado un nuevo derecho de contornos inimaginables en los años cincuenta con el derecho a la vida privada y familiar. ¿ El papel de la democracia participativa? El TEDH ha protegido básicamente un modelo de democracia representativa; parece haber un acuerdo doctrinal al respecto (MOWBRAY, GARCÍA ROCA). La posición es cabal pues estamos ante una protección internacional y de mínimos que debe dejar a salvo con realismo el papel protagonista de una protección interna, necesariamente más extensa, al estar abierta a otras vías de tutela, institucionales y normativas, y no sólo jurisdiccionales, así como de profundización democrática. En cambio, el sistema americano parece tener pretensiones más ambiciosas. La Carta de la OEA impulsa un ejercicio efectivo de la democracia representativa en sus artículos 2.b y 3.d) Y otro tanto proclama en su preámbulo. Pero la Carta Democrática

Interamericana (artículo 2) enfatiza que «la democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación permanente».

230

La cuestión no es nítida. La Corte en su OC 6/86 sostuvo que la democracia representativa es determinante en todo el sistema del cual la Convención forma parte. Pero, en el caso YATAMA, en cierto modo asumió la perspectiva de una democracia participativa al analizar la normativa electoral nicaragüense y su impacto en la participación política de las comunidades indígenas y étnicas. Una postura más restrictiva parece adoptarse en el caso Castañeda en el que se fortalece el papel de los partidos políticos a la hora de presentar candidaturas, y se lee YATAMA no como un precedente sino como un supuesto distinto, al tratarse de personas que pertenecen a comunidades indígenas y étnicas, que se diferencian de la «mayoría» y se enfrentaban a serias dificultades que los mantenían en una situación de vulnerabilidad y marginalidad para participar en la toma de decisiones públicas; concluyendo que el requisito de participar políticamente a través de un partido político se traducía en una forma de organización ajena a sus usos, costumbres y tradiciones, que impedía, sin alternativas, la participación de dichos candidatos en las elecciones municipales respectivas. Obsérvese que en uno y otro caso, no obstante, se está hablando de la participación a través del proceso electoral y de las instituciones de democracia representativa. 1.4.2.

Prohibición de discriminación

La Corte en su OC 18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, de 17 de septiembre de 2003, cita al TEDH al reconocer el principio de igualdad y afirmar que es discriminatoria toda distinción que carezca de una justificación objetiva y razonable. También el caso YATAMA destaca la importancia del «principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación»; aseverando que, en la actual etapa de la evolución del Derecho Internacional, este principio ha ingresado en el dominio del ius cogens y sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico. Los principios de igualdad e interdicción de discriminación parecen semejantes en ambos continentes. 1.4.3.

Principio de efectividad de los derechos políticos

Interpretación realista y sociológica. El TEDH recuerda constantemente que el sistema del Convenio protege derechos reales y efectivos y no 23]

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

ilusorios conforme a un principio de protección colectiva y enjuiciamiento efectivo de los derechos (casos Ártico contra Italia, de 13 de mayo de 1980; McCann contra el Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995; Korestky y otros contra Ucrania, de 3 de abril de 2008, y un largo etcétera). Un principio que encuentra anclaje en diversos párrafos del preámbulo al CEDH (vid. GARCÍA ROCA). Este mismo principio encuentra acomodo en los artículos 1 y 2 CADH donde se establece la obligación -el compromiso- de los Estados parte de respetar los derechos, y el deber de adoptar disposiciones de Derecho interno para hacerlos efectivos. De aquí se desprende obligaciones positivas para los Estados que tanto el TEDH, primero, como, luego, la Corte IDH han desarrollado y garantizado. Específicamente sobre los derechos políticos, el caso YATAMA se ocupa de la oportunidad real de ejercerlos y señala que una premisa de la efectividad es su contemplación legal adecuada a fin de garantizar las condiciones necesarias para su ejercicio. Se ha sostenido en diversas ocasiones por la Corte que debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana (OC 5/85), así como que conviene dar efecto significativo al ejercicio de la democracia representativa en este hemisferio (Informe 98/03 CIDH). Asimismo, en el caso López Mendoza vs. Venezuela señala que el término «oportunidades» implica la obligación de los Estados de garantizar con medidas positivas que toda persona, titular de derechos políticos, tenga oportunidad real para ejercerlos. Del mismo modo, el TEDH suele afirmar en sus decisiones que el Convenio es «un instrumento vivo» que debe ser interpretado a la luz de las «condiciones de vida actuales». Teniendo en cuenta los cambios estructurales. Lo que parece abrir la puerta a una interpretación evolutiva y sociológica, y a un acusado antiformalismo en la exégesis, que puede que no resulte expreso con la misma intensidad en las sentencias de la Corte IDH. 1.5.

INTERFERENCIAS Y RESTRICCIONES LEGÍTIMAS. EL DEBATE SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Los derechos políticos no son derechos «absolutos», en su doble sentido, es decir inderogables o de imposible suspensión en casos de emergencia y a la par difícilmente limitables, como la vida o la prohibición de tortura. Son derechos relativos y, por definición, deben cohonestarse en un sistema con otros bienes y derechos. La Corte IDH, especialmente en el caso Castañeda, ha reconocido que los derechos políticos están sujetos a limitaciones, siempre que dicha reglamentación observe 232

v.

LOS DERECHOS POLíTICOS Y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática. Parece estar en la naturaleza de las cosas la existencia de unos análogos límites y limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales establecidos por los Estados en las leyes, tanto como que pueden revisarse en un juicio supranacional. En Estrasburgo este control sigue habitualmente las pautas del principio de proporcionalidad. Una herramienta típicamente europea desde su génesis en el siglo XIX en el Derecho sancionador en Prusia, ya muy estructurada y formalizada en su uso por el TEDH, y asimismo empleada con diversos matices por varios tribunales constitucionales (el federal alemán principalmente) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El principio se descompone en varios ingredientes y escalones: la existencia de una interferencia real y no virtual, un principio de legalidad que supone una taxatividad o certeza de las restricciones, la legitimidad del fin al que atiende la restricción, la necesidad de la medida o inexistencia de otra equivalente que imponga un sacrificio menor, la proporcionalidad en sentido estricto de la misma. Si bien el TEDH suele unir los dos últimos pasos al plantearse la necesidad de la medida en una sociedad democrática; y sigue un análisis escalonado y en fases preclusivas del juicio de proporcionalidad, que a veces pudiera ser un poco rígido o esquemático y podría demandar una visión de conjunto. No existe un uso tan constante y formalizado de la proporcionalidad en San José. Quizás por las diversas tradiciones jurídicas. En concreto, la mayor influencia anglosajona de la doctrina de la equity, o la persistencia inercial de un tradicional juicio conforme a la razonabilidad de la medida o raggionevolezza, que es cada vez más discutida por los especialistas, fuera de Italia, por el muy impreciso juicio que enmarca. La formalización del principio de proporcionalidad, muy estudiado doctrinalmente hasta hacerlo el mejor estructurado de los principios de una interpretación constitucional, sin embargo, hace más predecible la motivación de las sentencias en provecho de la seguridad jurídica; y, por otro lado, permite seguir razonando al juzgador sobre el contenido de un derecho o su objeto justamente allí donde lo dejó el caso anterior. Una persistencia en el trabajo exegético que favorece la profundización en la elaboración de una buena doctrina. No obstante, tampoco es extraño en San José el empleo de elementos de la proporcionalidad. La OC 5/85 permite a la Corte dialogar con la jurisprudencia europea que invoca sobre el término «medidas necesarias en una sociedad democrática», pero se limita a un uso tangencial 233

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

de la técnica. En los últimos años hay muestras de un uso más formalizado en los casos Kimel vs. Argentina, de 2 de mayo de 2008, Usón Ramírez vs. Venezuela, de 20 de noviembre de 2009, especialmente en ésta, y en el reciente caso López Mendoza vs. Venezuela donde analizó la proporcionalidad de la sanción accesoria de inhabilitación para postularse como candidato entendiéndola más gravosa que la sanción principal que imponía una multa. Al respecto, en su voto concurrente el juez Carcía Sayán señala que en este aspecto ha de considerarse que no solo está en juego el derecho de quienes buscan postularse sino también los intereses colectivos de los electores. Quizás en este terreno cabría una mayor fertilización recíproca de ambas Cortes. La Corte Interamericana está aún a tiempo de leer la proporcionalidad, matizándola con su propio entendimiento específico, dialogando con otras cortes señeras que ya han sido mencionadas. Cabe destacar que la Corte IDH en López Mendoza utilizó el «test de previsibilidad», acuñado por el TEDH, a fin de constatar el alcance de la discrecionalidad que puede ejercer la autoridad y las circunstancias en las que puede ser ejercida No hay realmente un numerus clausus de las restricciones a los derechos políticos. Pese a que el artículo 23.2 CADH establece expresamente que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos «exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal». La Comisión, primero, en su Informe 137/99 indicó que se trata de un numerus clausus, un enunciado tasado de las restricciones, fundándose en una interpretación literal. A nuestro entender este razonamiento no es adecuado, deviene en la práctica imposible dada la riqueza de los supuestos de hecho que el universo de los derechos (un verdadero case law) suscita; no se pueden poner puertas al campo como diría Octavio Paz ... Por eso, con buen criterio, la Corte en el caso Castañeda ha admitido la legitimidad de otras restricciones no contempladas expresamente. Sin embargo, en el caso López Mendoza vs. Venezuela, ante la aplicación directa por parte de la Corte del artículo 23.2 CADH en cuanto a la restricción del derecho de sufragio pasivo, el juez Vio Grossi en su voto concurrente retoma a la postura señalada de la Comisión sobre la taxatividad de las causales, mientras que el juez García Sayán reafirma la doctrina de Castañeda, y destaca que el sentido de la norma, en la que se estipulan posibles causales para la limitación de los derechos políticos, es, claramente, que no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de tumo, con el fin de proteger que la oposición política 234

V. LOS DERECHOS POLÍTICOS Y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. Este apartado 2° del artículo 23 parece tener inspiración europea en el análogo apartado previsto en los artículos 8 a 11 CEDH y, sin embargo, no está en el artículo 3 Protocolo 1 referido a los derechos electorales. Por vía exegética la jurisprudencia de ambos hemisferios parece, en definitiva, haber llegado a un mismo resultado. La Convención Americana determina en su artículo 30 que las restricciones que la propia Convención autoriza respecto a los derechos y libertades consagrados no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. Asimismo, el art. 32.2 CADH precisa que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática. Más conciso es el Convenio Europeo que se limita a señalar que las restricciones que se impongan a los derechos del Convenio no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas (artículo 18 CEDH).

El margen de apreciación nacional en Europa y una mayor integración funcional en Latinoamérica. La imprecisa doctrina del margen de apreciación nacional ha sido construida por la Comisión y el TEDH para respetar una diplomática deferencia con las autoridades nacionales en ciertos casos dotados de especial sensibilidad política. Sobre ella se han escrito muchas páginas en Europa sin acabar de solventarse el asunto de una manera plenamente satisfactoria (vid.GARCÍA ROCA). A nuestro juicio, no parece conveniente un trasplante automático y general de esta técnica del margen a América Latina tanto por las diversas críticas que a esta falsa doctrina se han hecho en Europa como por la mucho mayor homogeneidad cultural, religiosa y lingüística de este otro hemisferio (sin negar la existencia de «las Américas» como en ocasiones dice la Corte). El espacio sobre derechos que gobierna la Convención Americana creemos es susceptible de una mayor integración funcional, de una unión más estrecha de los Estados, que el europeo. Pero la misma tozuda realidad existe también en América Latina: la inevitable existencia de ciertos límites a un control, por definición, subsidiario e internacional, y por ello basado en el consentimiento de los Estados. Estimamos que hay tiempo suficiente para que la Corte IDH pueda construir en su caso una herramienta diferente, dotada de unos contornos propios y más precisos, que permita cumplir en algunos casos sensibles con análogas funciones diplomáticas y de deferencia. La cuestión se ha suscitado ya en un interesante voto concurrente 235

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

V. LOS DERECHOS POLÍTICOS Y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

del Juez Ferrer MacGregor Poisot en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 de noviembre de 2010 (que precisamente cita la monografía aludida de GARCÍA ROCA). No obstante, no puede caber margen alguno de apreciación en ciertos derechos, por su naturaleza difícilmente limitables como es el derecho al Juez ordinario e imparcial predeterminado por la ley frente a las intromisiones indebidas de la jurisdicción militar. El terreno de los derechos políticos, en cambio, si creemos permite configuraciones muy variadas de los sistemas electorales, que atiendan diversas finalidades, así como de los procedimientos y administraciones electorales; todo lo cual hace previsible y deseable un control supranacional normalmente no intenso. La Corte IDH se ha referido al margen de apreciación reservado al Estado en materia de nacionalidad, como condición de la ciudadanía, y sobre los requisitos que deben llenarse para obtenerla (OC 4184); cada Estado puede estipular, de manera soberana, la normativa sobre adquisición, pérdida y recuperación de la nacionalidad (Informe 25/01 CIDH) Amplia libertad de configuración normativa del legislador electoral. En efecto, los sistemas electorales deben responder a una amplia libertad de configuración normativa de cada legislador doméstico. Toda ley electoral realiza el juicio más político posible, una decisión sobre el modelo de democracia representativa, y debe sopesar ingredientes muy variados, histórica y políticamente condicionados, y casi de imposible satisfacción a un tiempo. El Convenio Europeo no puede imponer un sistema electoral de entre los posibles (caso Yumak y Sadak contra Turquía, de 8 de julio de 2008) como se temió por los anglosajones, al principio, quienes rechazaban la imposición de la proporcionalidad como una amenaza a su tradición de sistemas mayoritarios. Otro tanto semejante ocurre con la configuración de las administraciones y procedimientos electorales, cuestión en la que es patente una diversidad de modelos y de regulaciones nacionales según ha reconocido el TEDH tras hacer un serio estudio de Derecho comparado europeo: el caso del Partido Laborista de Georgia contra Georgia, de 8 de julio de 2008, que aborda los modelos de inscripción previa de los votantes, la composición de la Administración electoral, y los procedimientos. El control o escrutinio supranacional no puede ser pues aquí muy intenso. Distintas decisiones de la Comisión y la Corte Interamericana manejan este mismo entendimiento y han reconocido el grado de autonomía que debe otorgarse a los Estados para organizar sus instituciones políticas a fin de dar efecto a los derechos de participación política; dejando margen a una amplia variedad de formas de gobierno, y resal-

tando que el objetivo no es crear un modelo uniforme de democracia representativa para todos los Estados, sino determinar si la legislación de un Estado infringe derechos fundamentales (Comisión Interamericana, Informe N°. 137/99; Informe 98/03; caso Castañeda Gutman).

236

1.6.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ELECTORAL Y EL DERECHO A LA REVISIÓN POR UNA AUTORIDAD ELECTORAL INDEPENDIENTE

Es decisiva esta doble garantía en materia de derechos electorales,

y, si bien no es igual su construcción en Latinoamérica que en Europa, los resultados de ambas garantías nos parece que pueden acabar por resultar semejantes. 1.6.1.

Legalidad material en Europa y reserva de ley formal en América Latina, y, al cabo, previsibilidad y certeza de las normas electorales

El artículo 3 PI Y la constante jurisprudencia del TEDH que de él emana permiten la revisión de las irregularidades en el procedimiento. Hasta el punto que en Europa puede hablarse de un principio material de legalidad electoral que abarca la previsibilidad y certeza de las normas electorales, antes que unas exigencias de rango y forma legales que devendrían en la práctica imposible por la existencia de países de Common Law; y, en segundo lugar, la necesidad de un control posterior por parte de una autoridad electoral independiente. Todo ello según reiterada jurisprudencia del TEDH: por ejemplo, los casos Kovach contra Ucrania, de 7 de febrero de 2008, y Grosaru contra Rumanía, de 2 de marzo de 2010. Las notas de previsibilidad y certeza de las normas electorales y la exigencia de un posterior control independiente de las irregularidades se deducen pues de un mismo principio de legalidad electoral. En cambio, la Convención Americana debe comprenderse, de acuerdo con la doctrina fijada en la OC 6/86 Y recibida en casos posteriores, y según el alcance de la expresión «leyes» en el artículo 30 CADH. Se ha interpretado que se trata de una ley formal: la norma emanada por los órganos democráticamente elegidos. Una solución internacional más acorde con la adoptada por los Estados de Derecho en países que no responden a la tradición de Common Law. Así el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, de 21 de noviembre de 2007, estableció la existencia de una reserva de ley formal y de un principio de tipicidad. La Corte se funda en que los actos estatales que afecten derechos funda237

v. LOS DERECHOS pOLlncos y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

mentales, para que no queden al arbitrio del poder público, deben estar rodeados de un conjunto de garantías, entre ellas, que se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo. Tal procedimiento inviste a tales interferencias en los derechos del asentimiento de la representación popular, lo que permite a las minorías expresar su disconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente (OC 6/86). En el caso YATAMA, la Corte señaló que es preciso «que el Estado defina de manera precisa, mediante una ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan participar en la contienda electoral, y que estipule claramente el procedimiento electoral que antecede a las elecciones». Y, en el caso Castañeda, se indicó que las condiciones y circunstancias generales que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano deben estar claramente establecidas por una ley en sentido formal y material. Por su parte, en el caso López Mendoza sostuvo que la restricción del derecho de sufragio pasivo no puede ser impuesta por una autoridad administrativa sino por el juez competente como resultado de un proceso penal. Al respecto, en su voto concurrente el juez García Sayán estimó que no ha de tratarse exclusivamente de un juez penal sino de una autoridad de naturaleza judicial como la justicia electoral. Por consiguiente, las normas electorales deben satisfacer la lógica de una lex stricta, previa y certa, como en todo principio de legalidad; incluida una predeterminación de las irregularidades que determinen la nulidad de la elección. Si bien -entendemos- esta taxatividad no parece deba entenderse de forma tan estricta como en el ius puniendi del Estado. Asimismo conectado con la lógica de la previsibilidad de las leyes, el TEDH ha decantado un importante principio que podríamos denominar de imposibilidad de interpretaciones ex post Jacto; pues sostuvo que el cambio de interpretación de la ley electoral por las autoridades, de forma sobrevenida a los hechos, viola la confianza legítima de los candidatos y electores y el principio de igualdad en el ejercicio del derecho de sufragio (caso Paschalidis y otros contra Grecia, de 10 de abril de 2008). 1.6.2. Control de las irregularidades por una autoridad electoral independiente Ya hemos hablado de la relevancia en Europa de los casos Kovach, Grosaru y otros sobre esta cuestión. En Latinoamérica hay varios informes de la Comisión Interamericana sobre la revisión de las irregularidades electorales donde se sostiene que se pretende garantizar la autentici238

dad de las elecciones. Y el caso YATAMA, la Corte crea una especie de

debido proceso electoral cuando determina que las garantías judiciales del artículo 8.1 CADH deben aplicarse en esta materia en la medida en que resulten aplicables al procedimiento electoral. Asimismo, ha reconocido su potestad de plena revisión judicial de estos asuntos primero en YATAMA y, más claramente, en el caso Castañeda donde se indica que los artículos 8.1 y 25 CADH consagran el derecho de acceso a la justicia ante violaciones a los derechos políticos. Según los mismos casos, la existencia de órganos electorales administrativos solo es compatible con la Convención, si está prevista la posterior revisión judicial de sus decisiones mediante un recurso sencillo y rápido; este control judicial se estima «indispensable». Así, en YATAMA, se considera una violación autónoma de la Convención la falta de recursos judiciales contra la decisión del máximo órgano electoral administrativo. En el mismo sentido, el Comentario General del Comité de Derechos Humanos al artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP), de 12 de julio de 1996, demanda un escrutinio por una autoridad electoral independiente que supervise el proceso electoral para que sea realizado con regularidad o corrección (jairly). 2.

2.1.

EL ALCANCE DE LA GARANTÍA: UNA COMPARACIÓN DE AMBAS NORMAS CONVENCIONALES SEGÚN LAS RESPECTIVAS JURISPRUDENCIAS DOS DIFERENTES PUNTOS DE PARTIDA: EL ARTÍCULO 3 PI Y EL ARTÍCULO 23 CADH

La norma americana es posterior en el tiempo y mucho más amplia en sus contenidos, resta la duda de si este amplio reconocimiento responde a una mayor corrección técnica u oportunidad política. Ambas normas se conectan con el artículo 25 PIDCp, según el mencionado Comentario General a este artículo, su presencia reclama criterios objetivos y razonables para el ejercicio del sufragio. Frente a la exégesis europea, ya muy consolidada y centrada en torno a las dos modalidades del derecho de sufragio, es difícil prever la eficacia futura, la vida del precepto dispuesto en la Convención Americana. Nos limitaremos a abrir algunos interrogantes allí donde la simetría de los contenidos no se produce ante la ausencia de mayores precisiones de la Corte. 239

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

2.2.

LA MUTACIÓN DEL ARTÍCULO 3 PI CEDH POR LA JURISPRUDENCIA

En Europa el precepto ha sufrido una lenta evolución (vid.GARCíA ROCA). Fue inicialmente tan sólo una simple garantía institucional de la existencia de elecciones libres y periódicas, una obligación internacional de los Estados de organizar elecciones. Reflejaba un mandato típico de los años cincuenta en una situación internacional de guerra fría. Pero esta comprensión se transformó en 1987, nada menos que cuarenta años después, en el importante caso Mathieu-Mohin Clerfayt, de 28 de enero, pasando a concebirse como un derecho fundamental al sufragio activo y pasivo de los ciudadanos. Un verdadero derecho subjetivo de los ciudadanos a la participación política mediante elecciones al cuerpo legislativo. Cabe hablar, parafraseando a JELLINEK, de una mutación del Convenio Europeo, una transformación de la norma por el cambio de jurisprudencia sin reformarse la disposición del Convenio. El contenido de la garantía ha resultado notablemente extendido tras superar el TEDH las iniciales desconfianzas de los Estados que temían se les impusieran un concreto sistema electoral. Pero no ha sido así. El TEDH no se ha detenido desde entonces en la revisión de las irregularidades de todo tipo en las elecciones, avanzando lentamente en su garantismo mediante una prudente aproximación pragmática, típicamente europea. Podría pensarse que especialmente en las democracias emergentes y es bastante cierto, pero no sólo, también en las consolidadas. 2.3.

LA AMPLITUD DE LA GARANTÍA DEL ARTÍCULO 23.l.B CADH y LAS DUDAS SOBRE SU ALCANCE

El artículo del sistema interamericano tiene un contenido muy amplio, mucho más extenso que el europeo. Puede hablarse de un triple objeto que abarca: a) participar en asuntos públicos; b) votar y ser elegido; y c) acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas. Mientras el contenido de la disposición americana es explícito y aparentemente claro, el derecho al sufragio, en cambio, ha tenido que ser construido jurisprudencialmente en Europa. Una relevante diferencia. ¿Funciones públicas? Empleados públicos versus cargos públicos representativos Se protegen dos momentos: acceso y permanencia. ¿Se excluye el ejercicio? ¿Puede realmente tutelarse en sede internacional y jurisdiccional el derecho a acceder a cualesquiera funciones públicas? ¿Y las demás irregularidades que afecten a la vigencia de la relación funcionarial dis-

2.3.1.

v. LOS DERECHOS POLÍTICOS Y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO...

tintas al acceso y el cese? No hay un anclaje semejante en el Convenio Europeo. Pero sí esta tutelado este otro derecho fundamental en algunas normas constitucionales europeas, como ocurre con el artículo 23.2 de la CE, que ha dado lugar a una controvertida jurisprudencia constitucional española sobre funcionarios públicos que acaso pueda valer de referencia a efectos de comparación, aunque sólo sea para aprovechar la experiencia de los errores ajenos. Los supuestos de hecho hasta ahora enjuiciados por la Corte IDH tienen que ver únicamente con destituciones de jueces, son casos sobre independencia judicial y división de poderes. Bien sean Magistrados constitucionales en el caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, o Magistrados de lo contencioso administrativo en los casos Apitz Barberá y Reverón Trujillo, de 30 de junio de 2009, ambos contra Venezuela. En Apitz, se dijo que la garantía protege «tanto el acceso a la función pública por elección popular como por designación». Esas dos situaciones, sin embargo, suelen no ser coincidentes, estando mucho más protegido normalmente, en los distintos ordenamientos internos, el status de los Magistrados constitucionales, que tiene a menudo rango constitucional, que el de los funcionarios, y diferenciándose asimismo de los cargos públicos representativos o de representación popular. La construcción de la doctrina por la Corte ha sufrido una evolución de 180°. En el 2001, en el caso del Tribunal Constitucional del Perú, la Comisión argumentó que la destitución de tres Magistrados constitucionales constituía una «medida de represalia de orden político», pero la Corte entendió que no se violaban los derechos políticos del artículo 23 CADH, puesto que el acceso ya se había producido en condiciones de igualdad y en el caso se suscitaron violaciones de otras disposiciones de la Convención, particularmente, las garantía judiciales o el derecho al debido proceso según los artículos 8 y 25 CADH. Aplicó también este criterio restrictivo, fundado en una interpretación literal poco sensible con la gravedad de los hechos en una democracia constitucional, la Comisión en su Informe 5/07, de 27 de febrero de 2007 sobre los Magistrados del Tribunal Constitucional de Ecuador -que fueron destituidos por una resolución del Congreso que declaró su designación ilegal, de forma indebida, al no seguirse el camino del juicio políticoinsistió en que no se violaban los derechos políticos, puesto que no se discutía el acceso sino el derecho de permanencia. La postura de la Corte cambió radicalmente en el caso Apitz donde los tres jueces recurrentes alegaron que su destitución obedecía a una «depuración ideológica del 241

240

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

poder judicial» que les impidió administrar justicia «que es lo mismo que impedirles el acceso a su función». Ante la razonabilidad de estos alegatos, la Corte amplió su criterio interpretativo y -citando al Comité de Derechos Humanos- concluyó que los artículos 23 y 24, que recogen la igualdad ante la ley, garantizan el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, y el respeto a esta garantía implica que no existan discriminaciones entre las personas cuando ejercen ese derecho en «los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución». No cabe sino aplaudir este giro jurisprudencial que adopta una interpretación finalista y atenta a la realidad en la que los derechos inciden, para buscar su protección efectiva, abandonando formalismos enervantes de los derechos de los ciudadanos frente a las arbitrariedades de los poderes públicos que en este caso violaban flagrantemente la división de poderes. La duda es si debe extenderse esta garantía a cualesquiera funcionarios públicos y no sólo a jueces y magistrados, a toda clase de empleo público en los distintos niveles de las Administraciones públicas y frente a cualesquiera irregularidades, supuestos donde no estará normalmente involucrada la esencial división de poderes. Parece un objeto muy amplio. En otras palabras, debemos preguntamos si la Corte IDH está en condiciones de tutelar las situaciones jurídicas activas de millones de funcionarios en Latinoamérica y si ello tiene un suficiente interés supranacional frente a otros derechos fundamentales de núcleo duro. No olvidemos que las jurisdicciones supranacionales sobre derechos, al igual que las jurisdicciones constitucionales, son un bien muy escaso. Podría ser una tutela imposible de dispensar en la práctica y que concurriría con la tutela de legalidad dispensada por los órganos judiciales dentro de cada ordenamiento interno; que, incluso si fuera menester, podría ser reforzada ante violaciones estructurales y reiteradas de la Convención según podría recomendar la Corte IDH. Quizás debería pues pensarse en una construcción más matizada o limitada. El texto literal del artículo 23.2 c) CADH garantiza únicamente el momento del acceso de los ciudadanos en condiciones de igualdad a la función pública de su país. Además hemos visto que la jurisprudencia ha acabado por extender con buena lógica la garantía a la permanencia en el cargo, pues tutelar el acceso desentendiéndose del cese haría la garantía formal e ilusoria. Pero no se ha extendido todavía al ejercicio de la relación funcionarial ni creemos que probablemente deba hacerse: la protección internacional podría ser más débil en ese tercer objeto. No obstante, la Corte IDH fue muy generosa en el caso Apitz al entender 242

V. LOS DERECHOS

poLlTlcos y

ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

protegidos «los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución» (el entrecomillado es nuestro). Del ascenso y los nombramientos a toda la promoción en la función pública y la relación funcionarial hay sólo un paso que muy probablemente no debería darse. Podría pensarse en demandar la conexión con otro derecho fundamental más específico cuando se hable de la pura relación funcionarial de empleo, o simplemente desechar que la garantía se proyecte en ese ámbito, puesto que el texto de la Convención no lo exige. A nuestro entender deberían distinguirse tres status jurídicos diferenciados según la naturaleza de las cosas: a) «cargos públicos representativos» aquéllos titulares de mandatos representativos fundados en la elección popular: parlamentarios, concejales, alcaldes ... ; b) «funcionarios públicos» -civil servants- donde debe primar la lógica del empleo y los principios de mérito y capacidad muy lejanos a los que informan la representación y la participación política; y c) otros «cargos públicos» no representativos en órganos del circuito de garantía que no crean representación política ni responden ante el electorado v.gr. Magistrados de Tribunales Constitucionales, Vocales de Consejos Generales del Poder Judicial o de tribunales electorales, etc. La protección constitucional e internacional de las tres posiciones no tiene por qué coincidir, pues el interés en proteger la edificación de la representación política para la vida del Estado es superior al resto; algunos, los representantes de los ciudadanos, son insustituibles. Pero el voto del Juez García Sayán en YATAMA niega que quepa una interpretación restrictiva basada en la distinción entre cargos o funciones públicas por designación o nombramiento, sin embargo en su voto en el caso López Mendoza señala que las restricciones deben analizarse con «un rigor más estricto» cuando se trata de funcionarios elegidos a diferencia de funcionarios designados, ya que en este último caso no hay intervención de los ciudadanos en la selección. No creemos pues pueda cerrarse por ahora un problema que es uno de los más importantes que podrían plantearse en el futuro: una cuestión para disputar en la que la doctrina debería ayudar a la Corte pensando por delante. La jurisprudencia parece tener una postura amplia, pero todavía no se le han presentado suficientes casos como para valorar su criterio. Mas todo indica que podría, si lo deseara, restringir el alcance, en la medida que se le presente la dificultad y convenga ponderar la entidad del fenómeno. 2.3.2.

¿Participar en asuntos públicos?

La cláusula no está en el artículo 3 PI ni en el resto del sistema del 243

El DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Convenio Europeo y no hay pronunciamientos relevantes del TEDH. Sí se encuentra en las tradiciones constitucionales internas v.gr. en el artículo 23.1 CE, pero el Tribunal Constitucional español ha reconducido esta cláusula a las dos modalidades de sufragio, activo y pasivo, sin considerar protegida toda la participación política, que es un mero principio constitucional que informa la actuación de todos los poderes públicos en el marco del artículo 9.2 CE, «facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural», pero no es un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional. Es posible pues, en teoría, pensar en dos niveles diferenciados de participación en los asuntos públicos que podrían merecer una distinta intensidad en su protección, de un lado, ambas modalidades de sufragio, de otro, el resto de instrumentos cubiertos por un concepto tan amplio y en constante evolución como es el de participación. La cuestión se ha desarrollado más en Latinoamérica. En el caso YATAMA el Voto concurrente del Juez García Sayán estima que el derecho a la participación en la dirección de los asuntos públicos incluye un espectro muy amplio de ingredientes: revocatoria de mandatos de autoridades elegidas, fiscalizar la gestión pública, acceder a información pública, plantear iniciativas, expresar opiniones, etc .. Asimismo, el caso Chitay Nech y otros vs Guatemala, de 25 de mayo de 2010, admite que el derecho a una participación política efectiva incluye participar en asuntos públicos. Y, en el caso Castañeda, se sostuvo que la «participación política» puede incluir diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizadas con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como de influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación directa. Para la Corte IDH, los ciudadanos tienen el derecho de participar activamente en la dirección de los asuntos públicos directamente mediante referendos, plebiscitos o consultas o bien, por medio de representantes libremente elegidos (caso Castañeda). En el caso YATAMA se indica que los Estados pueden establecer «estándares mínimos», para regular la participación política, adecuados a los principios de la democracia representativa, que deben garantizar, entre otras, la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal, igual y secreto como expresión de la voluntad de los electores que refleje la soberanía del pueblo. Teniendo en cuenta que, según el artículo 6 de la Carta Democrática Interamericana, promover y fomentar diversas formas de participación fortalece la de-

V. LOS DERECHOS poLiTICOS y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

mocracia; y a tal fin se pueden diseñar normas orientadas a facilitar la participación de sectores específicos de la sociedad, tales como los miembros de las comunidades indígenas y étnicas. Conviene recordar que el Comité General de Derechos Humanos en su Observación General n°. 25, sobre el sentido de la dirección de los asuntos públicos en el inciso a del artículo 25 PIDCP, asevera que es un concepto amplio que incluye el ejercicio de los poderes legislativo, ejecutivo y administrativo y abarca todos los aspectos de la administración pública y la formulación y aplicación de políticas internacionales, nacionales, regionales y locales. Un concepto así puede ser demasiado extenso -a nuestro entender- para tutelarse en un amparo supranacional de derechos fundamentales. 2.4. ¿LA EJECUCIÓN O DESAPARICIÓN DE OPOSITORES POLÍTICOS ES UNA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA O DE DERECHOS POLÍTICOS? En el caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, de 26 de mayo de 2010, la Corte dijo que «la ejecución extrajudicial de un oponente por razones políticas no sólo implica la violación de diversos derechos humanos, sino que atenta contra los principios en que se fundamenta el Estado de Derecho y vulnera directamente el régimen democrático en la medida que conlleva la falta de sujeción de distintas autoridades a las obligaciones de protección de derechos humanos». Respecto a la dimensión social, se indicó que es posible que las afectaciones a los derechos tuvieran efectos amedrentadores e intimida torios para la colectividad de personas que militaban en su partido político o simpatizaban con su ideario. Otro tanto se hizo en el caso Chitay Nech con motivo de la desaparición forzada de un dirigente político indígena maya. Allí se consideró que se le privó del ejercicio del derecho a la participación política en representación de su comunidad (artículo 23.1 a CADH) y que el Estado había incumplido su deber de respeto y garantía de los derechos políticos. La dimensión social en colectividades amedrentadas. La Corte considera que, ante la gravísima violación del derecho a la vida, se produce una afectación múltiple del resto de los derechos, y también, si la motivación es política, la de los derechos políticos; y separa dos dimensiones de estos derechos, la individual y la social, queriendo resaltarse el efecto intimida torio o represivo del asesinato por motivos políticos en quienes comparten una misma ideología. Diríase que la violación principal no incluye las violaciones menores ... Cabe preguntarse si esta construcción 245

244

El DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

doctrinal es correcta. ¿Es adecuado subsumir ciertas violaciones del derecho a la vida en la participación en asuntos públicos? ¿No es más lógico pensar que los actores obtendrían mayor protección por el derecho a la vida, que es un derecho absoluto, y no de configuración legal como la participación política? Acaso la construcción de la Corte de San José piense que con esta construcción se obtiene un mayor impacto político ante la propia opinión pública del Estado demandado y las de los demás países de su entorno. Quizás sea más eficaz, pero no estamos seguros de ni de ese mayor impacto ni de que resulte técnicamente adecuado. 2.5.

LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LOS INGREDIENTES DE AMBAS GARANTÍAS. DESCOMPONGAMOS ANALÍTICAMENTE LOS INGREDIENTES DE LA FÓRMULA.

«Elecciones» libres y auténticas El Código de buena conducta en materia electoral de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa, de 9 de octubre de 2002, determina que con estos términos se protegen tanto la formación de la voluntad del elector como la libre expresión del mismo, es decir, el ejercicio del sufragio, la oportunidad de votar y ser votado, y el derecho a recibir una información plural. La situación parece semejante en América Latina. La doctrina del caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, de 26 de junio de 1987, resulta plenamente aplicable a los derechos políticos, y se señaló en ella que la obligación de los Estados partes de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención implica el deber de los Estados de organizar el aparato gubernamental y las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público. Además, el Informe 1/90 CIDH sobre el carácter auténtico de las elecciones remarcó que debe existir una correspondencia entre la voluntad de los electores y el resultado de la elección; las elecciones deben poseer ciertas características específicas: ser auténticas o genuinas, periódicas, universales y ejecutarse de manera que preserven la libertad en la expresión de voluntad del elector. En el mismo sentido el caso Castañeda.

2.5.1.

2.5.2.

¿Se extiende la garantía a las campañas electorales?

La Comisión Interamericana, en su Informe 1/90 y en informes anuales y especiales (Informe anual 1990-1991; Informe anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 2005; Informe sobre la Situa246

V. LOS DERECHOS POLÍTICOS Y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

ción de los Derechos Humanos en Chile 1985 yen Paraguay 1987), ha conectado las campañas electorales con la autenticidad de la elección, reclamando la igualdad en el proceso de las candidaturas en condiciones equivalentes. También la Corte ha hablado de la libertad de expresión en el debate político que precede a las elecciones en el caso Ricardo Canes e vs. Paraguay, de 31 de agosto de 2004, señalando que las personas deben estar plenamente habilitadas para cuestionar a los candidatos, de manera que los votantes puedan tomar decisiones informadas. No hay demasiada jurisprudencia del TEDH al respecto. Nos parece que, a diferencia de las fases de votación y escrutinio del procedimiento electoral, el ámbito de las campañas electorales es más difícil de proteger judicialmente y es idóneo para ser garantizado arbitralmente por juntas electorales en decisiones lacónicamente motivadas. El ejemplo de México con la actuación del TRIFE y la CSJN anulando elecciones a posteriori por vicios durante la campaña electoral no es óptimo ni trasplantable allí donde no existan las concretas condiciones históricas de su peculiar transición a la democracia. El control de tales irregularidades debería ser doméstico y preventivo, en vez de internacional y represivo. No obstante, la revisión de graves irregularidades durante la campaña electoral no puede descartarse en línea de principios y existen algunos precedentes del TEDH. Así, en el caso TV Vest As & Rogoland Pensionistparti contra Noruega, de 11 de diciembre de 2008, se analizó la prohibición de propaganda electoral de los partidos en la televisión durante períodos electorales respecto de un pequeño partido que compró cuñas electorales. El TEDH utilizó la Recomendación n°. R (99) 15 del Consejo de Europa y realizó un interesante examen de Derecho comparado sobre la diversidad de regulaciones en los países europeos, concluyendo que algunos prohíben estas actividades, otros las permiten, y otros conceden espacios gratuitos. Una diversidad de situaciones que aconsejó al Tribunal permitir un amplio margen de apreciación nacional. La Relatoría para la Libertad de Expresión de la CIDH respecto a la distribución de la publicidad oficial en su Informe del año 2010 expresó que la falta de normas adecuadas permite que se produzcan abusos en la distribución de la pauta oficial, por ello es necesario contar con normas específicas que deben incorporar los principios de interés público, transparencia, rendición de cuentas, no discriminación, eficiencia y buen uso de los fondos públicos. Asimismo, destacó la obligación de los Estados de establecer, para la contratación y distribución de la publi247

V. LOS DERECHOS POLITlCOS y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

cidad oficial, procedimientos que reduzcan la discrecionalidad y eviten sospechas de favoritismos políticos en el reparto. Al evaluar la exclusividad de la presentación de candidaturas que detentan en el sistema mexicano los partidos políticos, la Corte IDH consideró en el caso Castañeda Gutman válido el argumento del Estado demandado referido a que la necesidad social imperiosa de la medida se basaba, entre otras cuestiones, en el sistema de financiación predominantemente público; dicho modelo buscaba generar condiciones de equidad en la competencia política, hacer transparentes los recursos de las contiendas electorales al conocerse con certeza el origen del dinero que es utilizado, e impedir que los intereses privados, lícitos o ilícitos, graviten en la contienda política. Por su parte, el artículo 5 de la Carta Democrática señala respecto a los partidos políticos que debe existir un régimen «equilibrado y transparente de financiación». y la CIDH en su Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala (2001), señaló la necesidad de que se adopten medidas a fin de garantizar la correcta investigación de irregularidades electorales, incluyendo el financiamiento ilegal de las campañas electorales. 2.5.3.

Intervalos razonables: periodicidad de las elecciones

La garantía europea prohíbe la exclusión absoluta de las elecciones, aunque sea temporalmente, pero de forma indefinida, así lo sostuvo el TEDH en el conocido caso de los Coroneles en Grecia en 1967 tras el golpe de Estado y ante la denuncia de otros Estados. El Consejo de Europa ha sostenido que se reclaman los usos constitucionales normales sobre periodicidad de las elecciones y duración del mandato. El citado Código de Conducta Electoral, que intenta recoger los principios del patrimonio electoral europeo, recomienda que los mandatos no sobrepasen los cinco años. Por su parte, el Informe Anual 1990-1 de la Comisión Interamericana, invoca la declaración de Santiago y establece que «la perpetuación en el poder, o en el ejercicio de éste sin plazo determinado y con manifiesto propósito de perpetuación, son incompatibles con el ejercicio de la democracia». 2.5.4. Escrutinio público y voto secreto Es mala la traducción española del CEDH, y mucho mejor la versión auténtica en inglés (secret ballot), más precisa a su vez que la fran-

cesa (scrutin), pues la publicidad del escrutinio parece una garantía electoral indefectible para permitir la denuncia de las irregularidades y su control posterior por una autoridad independiente, del mismo modo es también normalmente necesario el secreto del sufragio. 2.5.5.

La naturaleza del sufragio: ¿derecho, deber o función?

El Código de buena conducta en materia electoral de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa reconoce que el sufragio puede ser un derecho o un deber, siendo una opción del legislador configurar o no el voto como obligatorio. No hay pronunciamientos al respecto del TEDH. Doctrinalmente, incluso puede considerarse, como sobre todo ocurría en el pasado, el sufragio como una función de un órgano, el cuerpo electoral; una tesis que se antoja obsoleta. Parece más actual, al menos en Europa, la consideración del sufragio como un derecho fundamental de cada ciudadano, lo que hace que deba considerarse una posición legítima no votar, una abstención política que expresa una censura al sistema de partidos en su conjunto. Pero ciertamente puede razonarse, en sentido contrario, señalando una obligación moral e incluso ciudadana de ejercer el sufragio. Los dos Convenios no predeterminan el debate. Cabe, por tanto, un amplio margen de libertad de configuración normativa y de decisión política de los Estados. Pero, mientras en Europa es mayoritaria la configuración del sufragio como derecho, el voto obligatorio es muy corriente en América Latina; en la mayoría de los Estados es un deber u obligación con excepción de Colombia, Nicaragua y Venezuela, y, algunos, establecen sanciones para el caso de su incumplimiento. La obligatoriedad del voto en América Latina ha añadido a la naturaleza jurídica del sufragio ser también un deber propio del bienestar general. La obligatoriedad del sufragio suele justificarse en determinados contextos históricos, en democracias jóvenes y no consolidadas, por resultar eficaz para elevar las tasas de participación o mantenerlas en ciertos niveles; o bien se conecta con la calidad epistémica de la democracia, un proceso en el que la participación de los interesados hace que sus intereses deban ser tomados necesariamente en cuenta en las decisiones. Sobre este punto, Carlos S. NINO era de la posición que el sufragio obligatorio es un patemalismo tolerable en cuanto mejora las posibilidades de una decisión colectiva correcta. Parece, por consiguiente, que las posiciones mayoritarias no coinciden en ambos continentes. 249

248

V. LOS DERECHOS POLÍTICOS Y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

En condiciones que garanticen la libre expresión del pueblo en la elección La autenticidad de la elección puede reconducirse a la libre formación de la voluntad del elector y a la libre expresión del sufragio según hemos visto sugiere el Código Electoral de la Comisión de Venecia.

gunda solución nos parece más oportuna, si las normas convencionales lo permiten, dada la relevancia en democracia de la participación directa del pueblo en referendos como principal modalidad de ejercicio directo de la soberanía.

2.5.6.

2.5.7. Del cuerpo legislativo El TEDH ha mantenido una interpretación evolutiva y extensiva que incluye y protege prácticamente todo tipo de elecciones salvo los referendos y las elecciones presidenciales.

• Al Parlamento Europeo, según el mencionado caso Mathews, pese a que lógicamente el Convenio Europeo del año 1950 no podía prever esta institución. • A las Asambleas de Estados federados o Parlamentos regionales, pues la garantía debe ser interpretada a la luz de la estructura constitucional de los Estados, véase el caso Mathews y el caso Santoro contra Italia, de 1 de julio de 2004. • A las Cámaras altas o Senados, por las mismas razones. • A los Municipios y elecciones locales (Ahmed contra el Reino Unido, de 2 de septiembre de 1998, Labita contra Italia, de 6 de abril de 2000, Hirst contra el Reino Unido, de 30 de marzo de 2004). Recordemos que el artículo 3.2 de la Carta Europea Autonomía Local del Consejo de Europa establece que los consejos locales deben estar integrados por representantes de los vecinos. Es un viejo prejuicio, hoy insostenible, mantener que no existe autonomía política y ejercicio de soberanía en el ámbito de la representación local, puesto que se trata de un escalón más del sistema estatal de gobiernos multiniveles. • No incluye en Europa las elecciones Presidenciales. Podemos preguntamos si no cabría una interpretación evolutiva, al igual que se ha hecho con los Municipios, en vez de literal del precepto. La respuesta es complicada. Parece ir en contra de los criterios del Convenio de Viena que conceden importancia a los términos literales del Convenio, pero podría resultar lógico pues existe una evidente representación política. • Tampoco cubre los referendos en Europa, de nuevo por 10 restrictivo del texto del artículo 3 PI que se refiere al cuerpo legislativo. Sin embargo, sí vendrían tutelados en América Latina. La se250

2.5.8.

¿Igualdad real, de peso del voto o de valor del sufragio activo?

La garantía internacional no incluye las exigencias de una justa representatividad según el TEDH en el caso Mathieu. Pero, en teoría, cualquier «representación» política debe asegurarse de la «representatividad» y la función representativa de las Cámaras es su función principal: los Parlamentos son grandes dispensadores de legitimidad y deben ser una fotografía de la sociedad que representan. Las cosas hasta ahora no han funcionado así ni en las jurisdicciones constitucionales (existe una excepción en el Tribunal Constitucional federal alemán en las primeras elecciones tras la reunificación) ni en las dos cortes supranacionales que nos ocupan. Es muy revelador de las restricciones en el control el caso Yumak y Sadek contra Turquía, de 8 de julio de 2008, sobre la muy elevada barrera o cláusula de exclusión del 10% que condiciona toda la representatividad del sistema electoral y los derechos de la minoría kurda. El TEDH se negó a declarar esta abusiva regulación contraria al Convenio, realizando una finta argumental, referida a las trampas o correctivos de la norma generados en la realidad, para concluir reconociendo un amplio margen de apreciación nacional en los sistemas electorales, con la fuerte oposición de varios Magistrados discrepan tes. ¿Es esta jurisprudencia europea correcta? Estimamos razonable dejar, como regla general, un amplio margen a los Estados para configurar su sistema electoral, ponderando ingredientes de difícil valoración en un juicio lejano y externo, pero, en caso de manifiestos abusos como éste, nos parece evidente que debe producirse un control supranacional de la medida. En sentido contrario, la Comisión Interamericana en su Informe 137/99 sostuvo de manera lacónica pero con gran firmeza y valentía que «debe aplicarse el principio de un voto por persona y, en el marco del sistema electoral de cada uno los Estados, el voto de un elector debe tener igual valor que el de otro» (la cursiva es nuestra). No estamos nada seguros de que una jurisdicción internacional esté en condiciones de poder garantizar unas exigencias tan elevadas. 251

V. LOS DERECHOS POLíTICOS Y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

3.

3.1.

LA JURISPRUDENCIA ELECTORAL DE AMBAS CORTES SUPRANACIONALES EL SUFRAGIO COMO DERECHO DE CONFIGURACIÓN LEGAL: UN PRIUS LÓGICO

En Europa se admite un amplio margen de configuración normativa por los Estados. Cada legislación puede regular libremente ambas modalidades de sufragio y los procedimientos y sistemas electorales. Pero no es un margen ilimitado, se exige un respeto al contenido esencial del derecho fundamental, que suele interpretarse siguiendo el habitual juicio de proporcionalidad propio de Estrasburgo. En su Opinión separada a la OC 7/86, sobre Exigilibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (arts. 14.1, 1.1. Y 2 CADH), de 29 de agosto de 1986, el Juez Rodolfo E. Piza señaló una cuestión -que se suscita igualmente en el caso Castañeda-, los derechos electorales no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los consagran. Son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada regulación normativa y un complejo aparato que les dé la eficacia: si no hay leyes electorales, registros de electores, partidos políticos, medios de propaganda y movilización, centros de votación, juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del sufragio.

• Sistema electoral. Esta teoría de las escalas, según iremos analizando, predica una sucesión en la intensidad o grado del control, y arranca de una doble conclusión que se extrae implícitamente de la lectura de la propia jurisprudencia europea. Normalmente, el TE OH ha sido más restrictivo a la hora de admitir restricciones al sufragio activo que al pasivo y así lo reconoce el propio Magistrado LÓPEZ GUERRA (véanse los casos Zdanoka contra Letonia, de 16 de marzo de 2006, Melnitchenko contra Ucrania, de 19 de octubre de 2004; y Perkov y otros contra Bulgaria, de 11 de junio de 2009); pues, a los candidatos pueden razonablemente demandarse mayores requisitos y responsabilidades. En segundo lugar, estimarnos que se revisan más intensamente irregularidades de procedimiento electoral que ingredientes del sistema electoral, que siempre suponen cuestiones abiertas a decisiones de dirección política sobre el modelo de democracia y la forma de gobierno que se desea en cada Estado. Un juicio que por prudencia difícilmente un tribunal internacional debe suplantar. 3.3.

EL VÍNCULO ENTRE EL SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO. LAS DIMENSIONES INDIVIDUAL Y SOCIAL DE LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA

Las normas actúan como condiciones de ejercicio de los derechos electorales y esta es otra faceta decisiva de su configuración legal.

El TEDH, desde el mencionado caso Mathieu, ha insistido en la inescindible unidad de ambas modalidades de sufragio como «derecho subjetivo de participación» (puede verse in extenso CARCÍA ROCA).

3.2.

Igualmente la Corte IDH ha precisado en el caso YATAMA que existe una estrecha relación entre el derecho a ser elegido y el derecho a votar y se fijaron dos interesantes y novedosas dimensiones de la participación política: «el ejercicio de los derechos a ser elegido y a votar, íntimamente ligados entre sÍ, es la expresión de las dimensiones individual y social de la participación política». El Juez Carcía Ramírez en su voto concurrente recordó que se trata de favorecer la participación de las personas en la conducción de sus propias vidas, a través de la actividad política. Esta doble dimensión se reafirma en el caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala cuando se señala que los elegidos ejercen su función en representación de una colectividad, esta dualidad recae tanto en el derecho del individuo que ejerce el mandato o designación, mediante su participación directa, corno en el derecho de la colectividad a ser representada; en este sentido, la violación del primero repercute en la vulneración del otro derecho.

¿UN ESCRUTINIO ESTRICTO O LAXO DE LAS INTERFERENCIAS?

La teoría de las escalas de control. La cuestión es si debe seguirse un escrutinio estricto o laxo de las restricciones o interferencias. El control del TEDH es, en la realidad, poco intenso. A nuestro entender, la intensidad del control debería depender de ubicarse correctamente el intérprete en uno de los diferentes cuatro escenarios lógicos en que puede situarse. Una propuesta que, de aceptarse, debería llevar a construir una escala de intensidad en el escrutinio jurisdiccional, de mayor a menor: • Sufragio activo. • Sufragio pasivo y causas de inelegibilidad. • Derecho a permanecer en el cargo. • Procedimiento electoral. 252

253

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

3.4.

LA CONDICIÓN DE ELECTOR: EL SUFRAGIO ACTIVO

En este escenario, por la naturaleza del objeto que está ligada a una mínima e indefectible participación de los ciudadanos a través del voto en la configuración democrática de la voluntad de los órganos del Estado, debe predicarse un escrutinio intenso. Por eso el TEDH ha rechazado que quepan diversas restricciones, recordaremos algunos supuestos.

La exclusión de una minoría nacional o étnica, de origen turco y que residía en la parte griega de la isla, en el sistema electoral de Chipre, caso Aziz contra Chipre, de 22 de junio de 2004. La exclusión automática del sufragio a los condenados, en el importante caso Hirst contra el Reino Unido, de 30 de marzo de 2004. Una sentencia que produjo una conmoción en la isla. El TEDH admitió que no existe un consenso normativo europeo, al respecto tras practicar un interesante método de Derecho comparado y revisar la situación en todos los Estados parte a la búsqueda de un common back ground. Pero concluyó que la privación automática del sufragio con independencia del tipo de delito y sin mayores ponderaciones legales no tiene eficacia disuasoria del crimen y dificulta la posterior inserción de los presos en la comunidad, así como la función resocializadora de la pena.

En América Latina, la CADH es muy clara y precisa en cuanto a que sólo los condenados pueden ser privados del derecho de sufragio. En tal sentido, se ha admitido el derecho al voto de los detenidos en prisión preventiva y aún no condenados según ha declarado la Cámara Nacional Electoral en Argentina.

La exclusión del sufragio a los miembros de una dinastía real destronada. El caso Emmanuel de Saboya, de 24 de abril de 2003, es un caso que ilustra bien que el fundamento de las causas de inelegibilidad puede desaparecer de forma sobrevenida y devenir obsoleta más de cincuenta años después. La presentación de la demanda por el heredero real auspició la reforma constitucional italiana como parte de una solución y acuerdo extrajudicial. El caso nos permite mostrar la eficacia preventiva o disuasoria de las sentencias supranacionales que acaban por impulsar reformas normativas, incluso de rango constitucional. 3.5. LAS CAUSAS DE INELEGIBILIDAD: LOS REQUISITOS DEL SUFRAGIO PASIVO Supuesta la capacidad electoral de los ciudadanos, ligada a la mayoría 254

V. LOS DERECHOS pOLíncos y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

de edad y al pleno goce de los derechos políticos, el sufragio pasivo se delimita negativamente mediante causas de in elegibilidad e incompatibilidad. Se han revisado por el TEDH durante estas décadas numerosos requisitos exigidos a los candidatos por las leyes y referidos a cuestiones como son: la nacionalidad, la residencia, el conocimiento de lenguas, la ausencia de condenas penales y civiles, exigencias formales desproporcionadas, depósitos electorales, el deber de información patrimonial, la doble nacionalidad, etc. Una rica experiencia electoral europea que ya hemos resumido en otro lugar (GARCíA ROCA) al que reenviamos, y que resultaría imposible de sintetizar aquí; simplemente mencionaremos algunos supuestos de hecho con el mero afán de que la noticia auspicie la consulta y la comparación: • Causas de in elegibilidad o incompatibilidad de los funcionarios como parlamentarios. El caso Gitonas y otros contra Grecia, de 1 de julio de 1997, sobre unas restricciones fijadas en la Constitución. y el caso Ahmed y otros contra el Reino Unido, de 2 de septiembre de 1998, respecto de los funcionarios locales. • El conocimiento de la lengua mayoritaria, el letón, que se impone como un obstáculo fáctico a la minoría rusa en cuanto requisito de elegibilidad, al exigirse un elevado nivel de conocimientos (caso Podkolzina contra Letonia, de 9 de abril de 2002). • La exclusión de antiguos líderes comunistas en países ocupados por la URSS, en el citado caso Zdanoka v. Ucrania. O de los colaboradores con agencias de seguridad durante el comunismo, en el aludido caso Perkov v. Bulgaria. • Existe alguna similitud con el citado caso José Efraín Ríos Montt v. Guatemala, de 12 de octubre de 1993, sobre la inelegibilidad de un candidato a Presidente del República, que había presidido un gobierno de facto a instancias de los militares, de acuerdo con un artículo de la Constitución que establece que no podrán optar a la Presidencia ni el Caudillo ni los jefes de un golpe de Estado que hayan alterado el orden constitucional ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno. El Informe 30/93 de la Comisión Interamericana declaró la denuncia inadmisible al no existir violación de derechos. • No cabe la suspensión del sufragio por la decisión de una Junta Electoral como medida cautelar y sentencia. En el caso Labita, se entendió que violaba el sistema del Convenio la suspensión en 255

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EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

vida pública, destacando que es «es una prioridad para nuestro hemisferio» (Informe 103/01), así como en otros informes. Nos parece que no puede considerarse una interferencia ilegítima desde la perspectiva de la igualdad real, sobre todo donde ese principio se reciba expresamente en normas constitucionales, pero incluso donde no sea así podría construirse por vía exegética porque la igualdad, aún descompuesta en diversas reglas, configura un único valor con plurales acepciones que el intérprete viene obligado a hacer compatibles.

Italia, sin sentencia, del sufragio pasivo a un supuesto mafioso en virtud del simple testimonio de un arrepentido.

• No cabe pr.ivar del sufragio a los condenados en procesos civiles de quiebra, como si se tratare de una medida infamante (caso Albanese contra Italia, de 3 de julio de 2006). • Residencia habitual. Se ha admitido por el TEDH la exigencia de este requisito para el sufragio en las elecciones en Nueva Caledonia en Francia donde la residencia habitual poseía plena lógica para ser elegible (caso Py contra Francia, de 15 de diciembre de 2000). Sin embargo, se rechazó en las primeras elecciones democráticas en Ucrania, pues era una estratagema arbitraria para impedir que concurrieran como candidatos los líderes de la oposición democrática que estaban en el exilio (caso Melnychenko contra Ucrania, de 19 de octubre de 2004). Los hechos son semejantes y los pronunciamientos contrarios, pero cambia la realidad social que subyace y la finalidad de la medida. • Requisitos formales gravosos. La exigencia de gravosos y desproporcionados requisitos a las candidaturas puede ser un indicio de arbitrariedad (caso Krasnov y Skuratov contra Rusia, de 17 de julio de 2007). • Cabe pedir información patrimonial a los candidatos (caso Partido Ruso Conservador de los Empresarios contra Rusia, de 18 de enero de 2007). • Cabe exigir depósitos electorales a los candidatos independientes (caso Sukhosvetsky contra Ucrania, de 28 de marzo de 2006). • El voto con doble nacionalidad (caso Tanese v. Moldavia, de 27 de abril de 2010). • Sobre la posibilidad de establecer el voto dual para personas de minorías nacionales existe un Informe de la Comisión de Venecia. • Cuotas electorales femeninas: No hay jurisprudencia del TEDH ni de la Corte IDH. Admite su constitucionalidad el Tribunal Constitucional español y otras cortes análogas en sentencias recientes, pero hay sentencias constitucionales de rechazo más antiguas de varios tribunales europeos. El Informe anual 1999 de la Comisión Interamericana defiende la compatibilidad con el sistema de medidas de acción afirmativa cuando sea necesario para promover la igualdad de acceso de la mujer a la participación en la 256

Conviene subrayar que hay pocas decisiones de la Corte IDH sobre los impedimentos jurídicos para ejercer el sufragio pasivo, falta pues una mayor experiencia latinoamericana, a diferencia de lo acaecido con el TEDH. No obstante, recordaremos que respecto del requisito de la nacionalidad se ha sostenido que son procedimientos de derecho interno los que deben regular la cuestión, según el caso Castillo Petruzzi y otros contra Perú, de 30 de mayo de 1999 que cita la OC 4/84. Una problemática -a nuestro entender- interesante y necesitada de estudio es la referida al controvertido requisito de la nacionalidad de origen para poseer la condición de elegible como se demanda en México y en otros países. 3.6.

LA PRESENTACIÓN DE CANDIDATURAS ELECTORALES: ¿ES LEGÍTIMO EL MONOPOLIO DE LOS PARTIDOS?

Organizaciones indígenas consuetudinarias. ¿ Candidaturas independientes? El artículo 5 de la Carta Democrática Interamericana señala que el fortalecimiento de los partidos y otras organizaciones políticas es prioritario para la democracia; e igualmente lo hace la Comisión Interamericana en el Informe 26/88 y en varios informes anuales. Uno de los problemas que habitualmente se señalan respecto de la democracia representativa en América Latina suele ser la debilidad e inestabilidad de los partidos políticos, fragilidad que la opción generalizada por un hiperpresidencialismo agrava. Este es el contexto desde el que suele contemplarse el problema. El importante caso YATAMA enjuició la viabilidad de esta organización indígena consuetudinaria y sin forma de partido que pretendía presentar sus candidaturas. La Corte concluyó que, en el supuesto de las comunidades indígenas, es un límite innecesario y desproporcionado que se les obligue a presentar candidatos a través de partidos y no mediante esta forma espontánea de asociación. Se dijo que la participación 257

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

de organizaciones diversas a los partidos es esencial para garantizar la participación de grupos de ciudadanos que, de otra forma, podrían quedar excluidos de la misma. El pronunciamiento obligó a la reforma de la ley electoral a Nicaragua por este motivo, así como para incluir un recurso judicial frente a la proclamación de electos. El muy interesante interrogante que el caso suscita reside en saber si deben adaptarse siempre y todos los derechos políticos a las realidades consuetudinarias de las comunidades indígenas. Así lo pide el voto concurrente del Juez Carcía Ramírez. La pregunta no tiene una respuesta sencilla, pero una conclusión tan tajante puede ser escasamente equilibrada. No parece lo mismo el derecho a la propiedad comunal (caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, de 12 de agosto de 2008) de estas comunidades indígenas que los derechos políticos que son, por su misma naturaleza, individuales y no comunales, y basados en la libre autodeterminación de los ciudadanos, aunque puedan ser de ejercicio colectivo. Conviene no precipitarse en los automatismos ni en las respuestas para garantizar también en este ámbito los derechos de los individuos incluso frente a sus propias comunidades, así v.gr. el carácter secreto, personal e indelegable del sufragio, o la interdicción de discriminación a las mujeres. Sobre la legitimidad de las candidaturas independientes se pronuncia el no menos importante caso Castañeda. La Corte consideró el litigio distinto a YATAMA al no tratarse de comunidades indígenas, y resolvió que, dentro de la CADH, tiene cabida tanto un sistema de presentación de las candidaturas exclusivamente por los partidos como la existencia de algún tipo de candidaturas independientes, subrayando que es un fin legítimo fortalecer el sistema de partidos políticos. No conocemos una jurisprudencia semejante del TEDH. Pero el Tribunal Constitucional federal alemán ha rechazado el monopolio de presentación de las candidaturas por los partidos. Y muchas legislaciones electorales europeas -la española entre ellas- conceden un oligopolio, o monopolio de hecho pero no de itlre, a los partidos políticos en la presentación de las candidaturas al admitir que concurran en esta labor agrupaciones de electores compuestas por un número proporcionado de electores. De un lado, cabe preguntarse, si deben tener menos derechos las minorías políticas que no se sienten representadas por los grandes partidos, v.gr. los vecinos de pequeños municipios en las elecciones locales, que las comunidades indígenas. Un interrogante que podría recibir como respuesta la mayor vulnerabilidad de estas comunidades étnicas necesitadas de medidas de tutela y acción positiva. O incluso razonarse

V. LOS DERECHOS POLíTICOS Y ELECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

concibiendo a los partidos como instrumentos para construir consensos, no solo como mecanismos de acceso al poder, sino como una condición de gobernabilidad y de supervivencia del sistema representativo. La diferencia puede incluso radicar en la razonabilidad de los requisitos que se exijan para constituir partidos políticos. Son muchas las razones y realidades que cabe ponderar por cada legislador nacional, y acaso podría no configurarse del mismo modo el sistema electoral mejicano sin la seria problemática del riesgo de la ocupación de órganos del Estado por el narcotráfico. No hay jurisprudencia de la Corte IDH sobre disolución de partidos políticos, una problemática que no es extraña en Europa, quizás porque no existen en América Latina importantes partidos islamistas próximos al fundamentalismo -según se ha discutido en Turquía-, o que abiertamente hayan apoyado a grupos terroristas -como ocurre con BATASUNA y ETA en España-, o que deriven de antiguo partidos comunistas antaño titulares de un monopolio totalitario -como en los antiguos países de la esfera soviética-o Es otra la realidad y ojalá esta medida propia de la legislación de emergencia no se haga necesaria en las Américas, pero recordemos que sí se ha suscitado en los Estados Unidos (vid. PÉREZMoNEO). En cambio, existen algunos Estados latinoamericanos cuyos gobiernos defienden un entendimiento de la democracia sin suficiente respeto a la división de poderes y a los derechos de oposición de las minorías políticas. Unas realidades que podrían acabar no encajando cómodamente en el sistema interamericano según ilustran los diversos casos conocidos por la Corte contra Venezuela. Ojalá no sea así y la situación se transforme. La garantía de la oposición democrática se recogió por la Corte IDH en el citado caso Manuel Cepeda, un líder del PC colombiano, y precisamente invocando jurisprudencia del TEDH. Insistiremos en que el derecho a una oposición democrática y la división de poderes son el basamento en que se asientan los derechos políticos y la propia democracia, y no un arcaísmo del constitucionalismo tradicional, como se ha llegado a escribir en Ecuador (VICIANO y MARTÍNEZ), defendiendo un supuesto «nuevo constitucionalismo» transformador -en realidad una técnica de dominio muy antigua-o La división de poderes es la razón de ser, un postulado dogmático de todo verdadero constitucionalismo: un tipo de organización que pretende garantizar la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos limitando al Príncipe también a la soberanía popular. 259

258

V. LOS DERECHOS POLíTiCOS Y ElECTORALES: UN ORDEN PÚBLICO ...

EL DIÁLOGO ENTRE LOS SISTEMAS EUROPEO Y AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

3.7. EL DERECHO A ACCEDER AL CARGO CONLLEVA EL DE PERMANECER Así 10 sostuvo el TEDH en el caso Gaulieder contra Eslovaquia, de 18 de mayo de 2000, un supuesto de transfuguismo y posterior cese de un parlamentario por la Cámara en virtud de la firma de una renuncia anticipada en blanco, pese a la oposición del actor. El propio Tribunal Constitucional eslovaco reconoció que se habían violado sus derechos políticos y se alcanzó un arreglo amistoso que permitió al TEDH cancelar la demanda. Diversas Opiniones consultivas de la Comisión de Venecia (entre otras, la Opinión n°. 423/2007, de 5 de junio de 2007, referida a la República Autónoma de Crimea y Ucrania; la 488/2008, de 14 de marzo de 2009, informe sobre el mandato imperativo y prácticas similares; y la Opinión 619/2011, de 25-26 de marzo de 2011, sobre la reforma de la elección de los miembros del Parlamento de Serbia), bien razonadas y con abundante información de Derecho comparado, han defendido la prohibición de mandato imperativo que la inmensa mayoría de las constituciones europeas protegen. Una cuestión que está actualmente siendo debatida en algunas repúblicas latinoamericanas y sobre la que queremos mostrar nuestra preocupación. No es posible construir la relación de representación política sin la libertad de mandato de los representantes, pese a las simpatías que puedan despertar las opiniones contrarias. Los partidos son sujetos de las elecciones y dirigen la representación política, pero no pueden monopolizarla prescindiendo de una cadena de ciudadanos. Por último, no llega la garantía europea a proteger las facultades que permiten ejercer el cargo, el ius in officium, como tutela el Tribunal Constitucional español al amparo del artículo 23.2 CE es de máximos (vid GARCÍA ROCA). Es correcto. La solución internacional puede ser de mínimos, menos amplia que la constitucional. Además la solución española, la protección mediante un derecho fundamental del estatuto de los parlamentarios, no sólo es de máximos sino que tiende a no ser general en Derecho Comparado. 3.8. LA DISOLUCIÓN DE UN PARTIDO NO CONLLEVA AUTOMÁTICAMENTE LA PRIVACIÓN DE LA TITULARIDAD DE LOS CARGOS En Europa se ha planteado asimismo el problema de si la disolución de un partido antidemocrático por actividades inconstitucionales puede 260

conllevar la revocación automática de la titularidad de los cargos ejercidos por sus militantes. El caso Sadak y otros contra Turquía, de 11 de junio de 2002, entre otros, resolvió que debe excluirse el automatismo en la revocación de la titularidad del cargo público representativo, debiendo en todo caso ponderarse sus actividades a título personal; el artículo 3 PI «garantiza el derecho de todo individuo a presentarse como candidato a las elecciones y, una vez elegido, ejercer su mandato». Derecho de asociación en partidos políticos y derecho de sufragio pasivo constituyen garantías independientes. La práctica española en la lucha contra el terrorismo y los partidos y agrupaciones electorales que lo hayan apoyado aporta interesantes experiencias al respecto. 3.9. LA REVISIÓN DE LAS IRREGULARIDADES DE PROCEDIMIENTO EN LAS ELECCIONES La inexistencia de un único modelo de Administración y procedimiento electorales El caso del Partido Laborista de Georgia, de 8 de julio de 2008, permitió utilizar el método comparado y constatar la existencia en los Estados parte de distintos sistemas de inscripción previa de los votantes, de composición de la Administración electoral (modelos independientes, gubernamentales, mixtos) y de diversos procedimientos electorales. Las regulaciones electorales europeas son muy variadas. El ius commune europeo que están erigiendo los derechos políticos y electorales no es un derecho único que impida un iura propia de los Estados sino un derecho de grandes principios. 3.9.1.

3.9.2.

Una interpretación realista sociológica de las irregularidades electorales El TEDH ha mantenido la necesidad de tener muy en cuenta la realidad social de cada país para enjuiciar la entidad del vicio. Así se sostuvo en el mencionado caso del Partido Laborista de Georgia, donde se revisaron de las primeras elecciones tras la transición a la democracia en ese país, entendiendo que la pequeña entidad de las irregularidades debía ser contemplada: «a la luz de la evaluación política del país afectado de manera que rasgos que serían inaceptables en un contexto puedan ser aceptados en otros». 3.10. LOS ELEMENTOS DEL SISTEMA ELECTORAL 3.10.1. El Convenio no impone un sistema electoral Insistiremos en que el CEDH no impone un determinado sistema 261

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electoral, así se reconoció en el caso Yumak y Sadak contra Turquía. Lo mismo se ha argumentado en América Latina donde se ha reconocido por la Corte IDH que el Derecho Internacional no impone un sistema electoral determinado en el caso Castañeda, y en el Informe 137/99 CIDH donde se añadió que en todo caso el sistema debe ser compatible con los derechos políticos y la libertad de expresión, así como deben garantizarse unos «estándares mínimos» según se afirmó en el caso YATAMA. La doctrina de ambos hemisferios parece ser la misma. Quizás este marco teórico o comprensión previa del problema coadyuva a explicar, junto a otras razones, la tendencia europea hacia una revisión supranacional poco intensa de los sistemas electorales domésticos.

sos problemas que se han detectado y nos hemos contentados con señalarlos a la comunidad jurídica para sentar las bases de debates futuros, de diversas quaestiones disputatio. Recordemos algunos de entre los más señeros.

3.10.2. Puede revisarse la validez de las cláusulas de barrera legal Si bien el CEDH no impone un sistema electoral, el caso Yumak y Sadak contra Turquía, mostró que puede revisarse un ingrediente esencial, una barrera legal de un 10% a nivel nacional para obstaculizar la representación de partidos nacionalistas kurdos. Una medida que se sortea en la práctica por los partidos afectados mediante dos estrategias: las coaliciones electorales con otros partidos, y la presentación de candidaturas independientes a las que no se aplica la cláusula. La mayoría del TEDH, desde esta perspectiva, no declaró este sistema contrario al CEDH, pero los votos disidentes reprocharon la incongruencia del juicio. También la decisión de inadmisión del caso de la Federación Nacionalista Canaria contra España, de 7 de junio de 2001, revisó -y admitió la legitimidad- una barrera legal de un 6% en toda la Comunidad Autónoma, es un archipiélago donde caben partidos con actividades circunscritas a una isla. De manera que concluiremos que puede revisarse la adecuación al sistema del Convenio de cualquiera de los ingredientes esenciales del sistema electoral. Pero parece un escrutinio muy laxo, porque no se declaró contrario al Convenio el mencionado caso en Turquía en el que la necesidad y la proporcionalidad de la medida, cuando menos a los ojos de un extranjero, eran más que discutibles. El TEDH parece actuar con suma prudencia a la hora de revisar los sistemas electorales nacionales. No nos parece sea una mala referencia para las futuras reflexiones propias que en su día haga la Corte Interamericana. 4.

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CONCLUSIONES: ALGUNAS CUESTIONES PARA DISPUTAR EN EL FUTURO Como el lector advertirá no hemos pretendido resolver los numero-

El objeto que ambos sistemas protegen parece centrarse en la democracia representativa como un conjunto de reglas mínimas referidas a los procedimientos electorales. Pero, sobre todo, en América Latina parece que deben protegerse, según la Carta Democrática y el tenor de la CADH, algunas manifestaciones de democracia participativa o directa. El interrogante es cuáles y con qué intensidad. ¿Qué ocurre en definitiva con el genérico derecho a la participación en asuntos públicos del sistema americano? ¿Pueden protegerse todos sus contenidos? ¿Debe extenderse el sistema interamericano a la tutela del acceso a la función pública y no sólo a los representantes políticos? ¿En todas las modalidades de funcionarios por reclutamiento objetivo o sólo en cargos no representativos? No nos parece que en todo caso, por su amplitud, debiera abarcar todo el posterior ejercicio de la carrera funcionarial en cualesquiera incidencias como pueden ser ascensos, designaciones, promociones, etc. Respecto del sufragio pasivo, por su conexión con las posibilidades de acceso a la concurrencia electoral en condiciones de igualdad, su garantía es imprescindible en democracia. Estimamos que la revisión de las causas legales de inelegibilidad debería ser intensa, incluso acaso un poco más en América Latina de 10 que ha sido en Europa. Un verdadero juicio de proporcionalidad de la medida y no de mera racionalidad como a veces se ha hecho. Con más razón debe asumirse un escrutinio intenso supranacional sobre las restricciones al sufragio activo que, por definición, debe soportar menos restricciones que el pasivo o condición de elegible donde las leyes pueden demandar mayores requisitos y responsabilidades. El sufragio es una condición de inclusión en una comunidad de ciudadanos, y debe ser tutelado con una lógica garantista, especialmente para los grupos más vulnerables: presos, extranjeros residentes, nacionales de adopción, etc. ¿No es sencillo resolver si puede caber un monopolio en la presentación de las candidaturas y la selección de los candidatos por los partidos políticos? ¿Es correcto rechazar la posibilidad de la presentación de candidaturas por agrupaciones de electores o candidaturas independientes? Cabe, sin duda, un amplio margen de configuración legal nacional. Pero, 263

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de acuerdo con la teoría de los derechos políticos como derechos democráticos y de participación ciudadana, probablemente debería favorecerse el derecho a la participación política con diversos instrumentos legales al igual que se dijo por la Corte IDH con las asociaciones consuetudinarias indígenas. ¿Modifica la realidad latinoamericana con partidos más débiles y necesitados de fortalecimiento este aserto? La medida puede parecer necesaria, pero es discutible que resulte proporcionada y, sobre todo, que no exista otra medida equivalente para fortalecer a los partidos y menos dañina para las agrupaciones de electores que se ven excluidas del acceso. No hablamos claro está de candidaturas individuales, pues la participación política debe ser preferentemente un derecho de ejercicio colectivo. ¿Hasta dónde puede exigirse la taxatividad de la legalidad electoral en las causas determinantes de la invalidez de la elección? En México existe actualmente un sugestivo debate sobre la causal abstracta e invalidez por violación de principios. El alcance de la revisión supranacional del procedimiento electoral parece debería detenerse en la revisión del voto y del escrutinio y de las irregularidades básicas de procedimiento. ¿Debe revisarse también la regularidad de las campañas electorales y la igualdad de armas en la concurrencia electoral y con igual intensidad? Nos parece prudente que la jurisprudencia latinoamericana comience dejando un margen de discrecionalidad a los Estados, si la violación no es evidente. Respecto del sistema electoral, ambos Convenios no imponen un sistema. Ésta es una decisión política interna sobre el modelo de democracia representativa que una comunidad desea. Pero cabe pensar que no pueden admitirse abusos. Así deberían p.ej. revisarse con mayor rigor las cláusulas de barrera legal manifiestamente desproporcionadas y encaminadas a excluir de la representación política minorías políticas claramente representativas de sensibilidades sociales. Significativamente, en el caso de Turquía y su muy desproporcionada barrera electoral a nivel nacional, se recomendó por el TEDH, de acuerdo con los estudios de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa, que se rebajase; una sentencia que, con categorías constitucionales, podríamos llamar «de recomendación legislativa». No obstante, es verdad que puede ser complicado mantener el consentimiento de los Estados en un sistema colectivo de garantías con decisiones de este tipo en un terreno político tan sensible a la soberanía. Queda pues mucho trabajo por hacer y para mucha gente en los próximos años. 264

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BIBLIOGRAFÍA CITADA

Esta ponencia ha sido redactada con la colaboración de la comunicación presentada por Salvador Nava, Magistrado del TRI FE de México y Doctor en Derecho Constitucional por la UCM Lo relacionado con los tratados internacionales en el ámbito americano puede consultarse Jorge R. VANOSSI, Jorge R. y Alberto R. DALLA VIA: Régimen Constitucional de los Tratados, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000. Sobre el origen de los derechos políticos en el constitucionalismo iberoamericano puede verse Alberto R. DALLA VIA: Teoría política y Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2006, pp. 167-181. Yen: Manual de Derecho Constitucional, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2a • Edición, 2009, pp. 274-275. Reseñan la extensa jurisprudencia del TEDH en materia electoral, Javier GARCÍA ROCA: «Del compromiso internacional de los Estados de organizar elecciones libres al derecho de sufragio de los ciudadanos (art. 3 P 1)>> en Javier GARCÍA ROCA y Pablo SANTOLAYA: La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 897-927, 2° edición actualizada. También Raymon GOR: «La garantie européenne du droit a de libre élections législatives: l'article 3 du Premier Protocol Additionnel a la Convention de Rome» en Revue de Droit Public, n°. S, 1986, pp. 12751326; Y Cesare PINELLI: «Diritto a liberi elezioni» en AAVV: Commentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti del uomo e la liberta fondamentali, Sergio BARTOLE, Benedetto CONFORT! y Guido RAIMONDI (coords.): CEDAM, Bolonia, 2001, pp. 845-861. En cuanto al análisis de la competencia y funciones de los Tribunales Electorales en Ámerica Latina, Alberto R. DALLA VIA: «Caso Argentina» en Lucio PEGORARO, Georgia PAYA NI y Sara PENNICINO (coords.): Chi Controlla Le Elezioni? Verifica parlamentare dei poteri, tribunali, comisión indipendenti, Bolonia University Press, Bologna, 2011, pp. 226-240; «El control judicial de partidos y elecciones» en Alberto R. DALLA VIA: Teoría política y constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2006, pp. 191-206. Respecto del concepto de derechos políticos, entre otros y en el contexto latinoamericano, puede leerse Héctor FIX FIERRO: Los derechos políticos de los mexicanos, UNAM, México, 2006. También Alberto R. DALLA VIA: «La participación política y la reforma electoral en Argentina» en Justicia Electoral Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa265

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ciól1 n°. 7, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2011, pp 87-116. Publicado también por Revista La Ley, 28 de mayo de 2010, pp. 1-4. Es clásico sobre los diferentes status de los que nacen los derechos, la idea de ciudadanía y el status activae civitatis, Ceorg JELLINEK: Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, Societa Editrice Libraria, Milán, 1912. En relación a la doble naturaleza del sufragio pasivo como derecho de libertad y de participación, véase Javier CARCÍA ROCA: Cargos públicos represe/1tativos, Aranzadi, Pamplona, 1998, Capítulo II «La doble y, en apariencia, contradictoria naturaleza del derecho fundamental: un derecho democrático o de participación del ciudadano y, a la vez, un derecho de libertad o autonomía del representante». En el mismo libro pueden verse referencias al sufragio como derecho de configuración legal; y a la extensión de la garantía electoral al ejercicio del cargo por el Tribunal Constitucional español. Se analiza la progresiva ruptura de la identidad entre ciudadano y nacional y el reconocimiento de derecho políticos a los extranjeros, los distintos trabajos de Pablo SANTOLAYA: Nacionalidad, extranjería y derecho de sufragio, con Miguel REVENGA, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007; y «El Derecho de sufragio de los extranjeros» en Revista de Estudios Europeos, n°. 50, 2008, pp. 25-33; «Estudio introductorio de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su il1tegración social» en N°. 7, 2000, pp. 29-62. Son clásicas las afirmaciones sobre la ciudadanía de Rudolf SMEND: Constitución y Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, «Ciudadano y burgués en el Derecho Público Alemán». Sobre la relevancia de la ley electoral y del procedimiento electoral, a menudo minusvalorada respecto de los sistemas electorales, deben leerse, entre otros, los numerosos estudios de Pablo SANTOLAYA: Manual a de procedimiento electoral, Ministerio del Interior, Madrid, 4 ed., 1999; y «La reforma del procedimiento electoral» en VVAA: El sistema electoral

a debate: veinte años de rendimiento del sistema electoral español (1977-1997), Juan MONTABES (coord.), 1998, pp. 197-204; «La Administración electoral» en Administraciones públicas y Constitución: reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución espatlola de 1978, Enrique ÁLVAREZ CONDE (coord.): 1998, pp. 655-668; «La crisis del procedimiento electoral español» en IV Jornadas de Derecho Parlamentario: reflexiones sobre el régimen electoral, enero 1993, Congreso de los Diputados, 1997, pp. 445-460; «Jun-

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tas Electorales y separación de poderes» en Las administraciones independientes, Cristina PAUNER y Beatriz S. TOMÁS (coords.): Tirant lo Blanch, 2010, Valencia, pp. 227-232. Respecto a los derechos de participación política véase Alberto R. DALLA VIA: «La participación política y la reforma electoral en Argentina» en Justicia Electoral Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacióll n°. 7, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2011, pp 87-116. Publicado también por Revista La Ley, 28 de mayo de 2010, pp. 1-4. Al hablar del principio democrático y de las sociedades tolerantes, de la confianza en el individuo y el racionalismo crítico se alude a la obra de Karl POPPER: La sociedad abierta y sus enemigos, Paidós, Barcelona, 1992, muy discutible, en cambio, a la hora de seleccionar enemigos. La libertad de expresión en el sistema democrático, Alberto R. DALLA VIA: «La libertad de expresión en la sociedad abierta» en Libertad de Opinión e Información y Derecho a la Privacidad y a la Honra (obra colectiva), Revista Ius et Praxis, Universidad de Talea, Chile, 2000, pp. 99-110. Los principios que en el texto se mencionan y que el TEDH utiliza para interpretar los derechos (protección efectiva, democrático, Estado de Derecho, interpretación evolutiva y sociológicas) y que encuentran apoyo en el preámbulo del CEDH se sistematizan en Javier CARCÍA ROCA: «El Preámbulo contexto hermenéutico del Convenio: un instrumento constitucional del orden público europeo» en Javier CARCÍA ROCA y Pablo SANTOLAYA: La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humallos), op. cit., pp. 25-53. La afirmación de que el TEDH ha protegido básicamente un modelo de democracia representativa, puede revisarse en Javier CARCtA ROCA: «Del compromiso internacionaL», op. cit., p. 898; Alister MOWBRAY: «The role of the European Court in the promotion of democracy» en Public Law, 1999, pp. 703-725; Y Susan MARKS: «The European Conventions on Human Rights and its democratic society» en British Yearbook of International Law, 1995, p. 210. Sobre el muy habitual principio jurisprudencial de protección de derechos reales y efectivos y no ilusorios, Javier CARCÍA ROCA: «El Preámbulo contexto hermenéutico del Convenio: un instrumento constitucional del orden público europeo», op. cit., p. 41, acerca del uso de la interpretación evolutiva y sociológica, p. 49. Acerca de la proporcionalidad es abundante la bibliografía anglosa267

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jona, el estudio más exhaustivo en castellano es el del colombiano Carlos BERNAL: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007. Pueden asimismo consultarse, entre otros, los siguientes estudios de autores latinoamericanos: Jesús María CASAL: «Las colisiones constitucionales y el principio de proporcionalidad en la reciente jurisprudencia constitucional», en BAzÁN, Víctor (Coord.): Derecho procesal constitucional Americano y Europeo, Tomo 1, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 275 - 292; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: «El principio de proporcionalidad y su aplicación en Sudamérica por la jurisdicción constitucional, con especial referencia al Tribunal Constitucional chileno», en CARBONELL, Miguel (coord): El principio de proporcionalidad en la interpretación jurídica. Ed. UNAM - CECOCH Librotecnia, Santiago de Chile, 2010 pp. 353 - 403; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: «El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión» en Revista de Estudios Constitucionales, año 9 N°. 1, Universidad de Talea, Santiago de Chile, 2011, pp. 119-156; Y el libro de VILLASEÑOR, Claudia Alejandra: Proporcionalidad y límites de los derechos fundamentales. Teoría general y su reflejo en la jurisprudencia americana, Porrua, México, 201l. Según el artículo 18 CEDH, las restricciones que se impongan a los derechos del Convenio no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas, puede consultarse Pablo SANTOLAYA: «Limitación de la aplicación a las restricciones de derechos» en Javier GARCÍA ROCA Y Pablo SANTOLAYA: La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, op. cit., pp. 829-838.

sufragio de los ciudadanos (art. 3 PI)>>, op. cit., p. 926, parafraseando en otro contexto a Georg JELLINEK: Reforma y mutación de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, original en alemán de 1906.

En relación a cómo el margen limita el juego del juicio de proporcionalidad por el TEDH, en la doctrina en castellano y con numerosas referencias a estudios en otras lenguas, debe verse Javier GARCÍA ROCA: El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, Civitas-Thomson Reuters, Madrid,2010. Sobre los sistemas electorales y su configuración normativa véase Alberto R DALLA VIA: Los sistemas electorales comparados, Boletín Mexicano de Derecho Comparado Año XLI, N°. 123, septiembre - diciembre, 2008, pp. 1711-1722. La tesis de que el artículo 3 PI al CEDH ha sufrido una mutación en la jurisprudencia procede de Javier GARCÍA ROCA: «Del compromiso internacional de los Estados de organizar elecciones libres al derecho de 268

Sobre la i,gualdad y otros principios en las campañas electorales, puede leerse Oscar SÁNCHEZ: La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007; y Pablo SANTOLAYA: «Algunos problemas de la regulación de las campañas electorales» en Corts: Anuario de Derecho Parlamentario, monográfico sobre 25 años de la aprobación de la ley orgánica de régimen electoral, general: balance y perspectivas, n°. 24, 2010, pp. 257-278. Respecto de elecciones libres y auténticas y la revisión de las elecciones, véase Salvador O. NAVA: «Los conflictos electorales en la práctica: la experiencia de México» en VVAA: La resolución de los conflictos electorales. Un análisis comparado, P. BIGLINO y L. DELGADO (coord.): Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2010, pp. 245-273; también Javier GARCÍA ROCA: «Irregularidades invalidantes y nulidad de la elección según la experiencia de la jurisdicción constitucional española» en Actas del III Seminario Internacional del Obervatorio Judicial Electoral, TRIFE, pendiente de publicación. Con relación a la justificación del voto obligatorio, véase Carlos Santiago NINO: «El voto obligatorio» en AA.VV: Segundo Dictamen sobre la Reforma Constitucional del Consejo para la Consolidación de la Democracia, Eudeba, Buenos Aires, 1987; y Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 608-609. Al hablar del sistema proporcional D'Hondt en Argentina y cómo se combina con un umbral mínimo del 3% se alude a DALLA VIA, Alberto R: Manual de Derecho Constitucional, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2a . Edición, 2009, pp. 276-277. La cita a la lectura que hace Luis LÓPEZ GUERRA, Magistrado europeo, de la jurisprudencia del TEDH, más propensa a admitir restricciones al sufragio pasivo que al activo, procede de: «El papel del TEDH en la garantía de la calidad de los procesos electorales» en VVAA: La resolución de los conflictos electorales. Un análisis comparado, op. cit., pp. 143-156. Respecto al monopolio de las candidaturas por parte de los partidos políticos consúltese Alberto R DALLA VIA: La participación política y la reforma electoral, ob. cit. También en Alberto R DALLA VIA: El Régimen Electoral y los Partidos Políticos, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional N°. 8, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2004, pp. 269

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103 Y Los partidos políticos: entre la Demonización y el Elogio, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, sesión del 26 de abril de 2006, entre otros. La sorprendente afirmación que en el texto se cita es de Roberto VICIANO y Rubén MARTÍNEZ: «Presentación. Aspectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano» en VVAA: El nuevo constitucionalismo en América Latina, edición de la «Corte Constitucional del Ecuador para el período de transición», Quito, 2010, p. 13, donde se sostiene que ni el Estado de Derecho ni la división de poderes ni el constitucionalismo limitan la soberanía popular. Polemizan con Javier CARCÍA ROCA ( en

Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, Javier CARCtA ROCA y Pablo A. FERNÁNDEZ (coords.): Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 589-622. En general, Miguel Ángel PRESNO: «La participación política como forma de integración» en Extranjería e inmigración: aspectos jurídicos y socioeconómicos, Miguel Ángel PRESNO (coord.): 2004, pp. 19-42, Y «El derecho de sufragio en los regímenes electorales» en Cuadernos de Derecho Público, n°. 22-23, 2004, pp. 173-204. Sobre disolución de partidos inconstitucionales y la jurisprudencia 270

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