Noticias sobre Tratados de Inversión, 9 de Mayo, 2007 Publicado por el Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible (www.iisd.org/investment/itn)

-------------------------------Resumen de Contenidos: --------------------------------

1. Bolivia notifica al Banco Mundial su retiro del CIADI, y va en busca de revisiones de TBIs 2. Ecuador anuncia su deseo de retirarse de tratado de inversión con EUA 3. Argentina pretende descalificar a tribunal en diferencia sobre admisión de fallos anteriores 4. Shell abandona juicio en el CIADI contra Nicaragua por embargo de marcas comerciales 5. Agricultores holandeses desposeídos continúan arbitraje por pérdidas en Zimbabwe 6. Canadienses demandan a Costa Rica luego del cierre de controvertida compañía de inversión por autoridades -------------------------------Vigilancia de Arbitraje: -------------------------------1. Bolivia notifica al Banco Mundial su retiro del CIADI, y va en busca de revisiones de TBIs, Por Damon Vis-Dunbar, Luke Eric Peterson y Fernando Cabrera Diaz Noticias sobre Tratados de Inversión se enteró de que Bolivia ha enviado una notificación formal al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial declarando su retiro del convenio del CIADI. En comentarios ampliamente reportados el mes pasado, el Presidente boliviano Evo Morales apeló a que los Gobiernos latinoamericanos se retirasen de la sede de arbitraje de diferencias relativas a inversiones del Banco Mundial. El periódico The Washington Post citó al Presidente Morales en sus dichos que afirman "(Nosotros) rechazamos rotundamente la presión legal, mediática y diplomática de algunas multinacionales que...

se resisten a las decisiones soberanas de los países, amenazándonos e iniciando juicios de arbitraje internacional". No queda claro, no obstante, si tal retórica política ha sido acompañada por una verdadera decisión de retirarse del CIADI – pese a los rumores persistentes que circulan en la comunidad de arbitrajes y en Bolivia afirmando que el Gobierno de Morales ha decidido retirarse del CIADI. En una entrevista con Noticias sobre Tratados de Inversión, Pablo Solon, a cargo de los asuntos comerciales del Ministerio de Asuntos Exteriores de Bolivia en La Paz, informó que una carta con fecha del 1 de mayo de 2007 fue enviada al presidente del Banco Mundial, Paul Wolfowitz, notificando formalmente el retiro de Bolivia del CIADI. TRATADOS DE INVERSIÓN TAMBIÉN DESIGNADOS A REVISIÓN O RESCISIÓN El Sr. Solon también manifestó que Bolivia pretende revisar sus 24 tratados bilaterales de inversión (TBIs). Estas revisiones se realizarán en tres áreas: la definición de inversión; requisitos de desempeño; y arreglo de diferencias. El Sr. Solon dijo que Bolivia quiere limitar la definición de inversión a aquella que “verdaderamente genere un valor para el país”. En cuanto a las reglas sobre los requisitos de desempeño, Bolivia pretende un mayor campo de acción para establecer los requisitos para el uso de ingresos internos y establecer reglas para la transferencia de tecnología. Finalmente, en el ámbito del arreglo de diferencias, Bolivia pretende restringir los arbitrajes entre inversor-estado a foros locales, en lugar de utilizar sedes internacionales tales como el CIADI. Bolivia pretende realizar estos cambios uno a la vez, ya que los TBIs existentes están por expirar. Muchos TBIs de Bolivia estipulan que estarán en vigencia por 10 años, luego de los cuales cada país puede optar por terminar el tratado. Si el período inicial de 10 años transcurre sin notificación de terminación, entonces el TBI sigue en vigencia bajo una de dos formas. Algunos TBIs son renovados por períodos de 6 a 10 años y sólo pueden ser rescindidos si se notifica por adelantado antes de la finalización de uno de los períodos mencionados. Otros TBIs, tales como el acuerdo entre Bolivia y Estados Unidos – el cual entró en vigor en junio de 2001 – son renovados indefinidamente y pueden ser rescindidos en cualquier momento despues del período inicial de diez años, notificando esto con un año de anticipación. Resulta notable que la mayoría de los TBIs de Bolivia también contienen la denominada cláusula de subsistencia, la cual garantiza que la mayoría de las protecciones ofrecidas por el TBI continuaran aplicándose a las inversiones realizadas antes de la terminación del tratado, de 10 a 20 años después de esa fecha de terminación. El Sr. Solon señaló a NTI que Bolivia ya ha notificado a varios países su intención de renegociar sus tratados bilaterales de inversión.

IMPLICANCIAS DEL RETIRO DE BOLIVIA DEL CIADI POCO CLARAS Pese a que actualmente hay 144 adherentes al Convenio del CIADI, hasta la fecha, ningún gobierno se ha retirado formalmente del sistema del CIADI. Así, las implicancias de la decisión de Bolivia para los inversores extranjeros son objeto de debate entre abogados especialistas en arbitrajes sobre tratados de inversión. El Convenio del CIADI permite a los estados retirarse del CIADI, mediante el Artículo 71 del Convenio del CIADI, que establece que la denunciación producirá efecto seis meses después del recibo de la notificación por el Banco Mundial. Sin embargo, un destacado experto legal dice que, desde el momento de recepción de la notificación de denuncia por el Banco Mundial, la puerta para acceder a arbitraje ante el CIADI ya puede estar cerrada para algunos inversores extranjeros. “Si uno mira más de cerca... el período de notificación de seis meses ofrece muy poco alivio a los inversores y potenciales litigantes”, afirma el Profesor Christoph H. Schreuer, Profesor de Derecho Internacional de la Universidad de Viena, y autor del reconocido comentario académico sobre el Convenio del CIADI. El Profesor Schreuer apunta al Artículo 72 del Convenio del CIADI, el cual establece que una notificación de denuncia no afecta los arbitrajes cuyo “consentimiento” haya sido otorgado antes de dicha notificación. De acuerdo con la interpretación del Profesor Schreuer sobre este artículo, todo consentimiento de arbitraje ante el CIADI otorgado antes de la notificación de denuncia no se verá afectado. Sin embargo, luego de la notificación de denuncia, todo intento de dar consentimiento por un inversor sería demasiado tarde. La cuestión clave es qué constituye el consenso. “Mi lectura es que el consentimiento bajo el Convenio del CIADI siempre se realiza por medio de un acuerdo. Si hay una cláusula relativa al CIADI en un tratado bilateral de inversión o en una ley nacional, esto no constituye un consenso en sí mismo. Es preciso que ese consenso sea aceptado por la otra parte”. No es necesario que este consenso tome la forma de una solicitud de arbitraje, aclara Schreuer. No obstante, sí debe tomar la forma de una carta escrita de Bolivia aceptando el ofrecimiento de consentimiento de jurisdicción del estado bajo el CIADI. Fernando Mantilla-Serrano, un Socio del grupo de arbitraje internacional de la firma de abogados Shearman & Sterling, tiene un punto de vista diferente sobre este asunto. Argumenta que el Artículo 72 del Convenio se refiere al consentimiento de arbitraje de sólo una de las partes.

"Al menos en el sentido llano del texto del Convenio, no se requiere que ninguna otra parte haya decidido sobre ese consenso", señaló el Sr. Mantilla, quien asesora a inversionistas extranjeros en Latinoamérica, incluyendo a Bolivia y Venezuela. De acuerdo con este punto de vista, los inversionistas extranjeros protegidos bajo un TBI que ha estado en vigor antes del recibo de la notificación de denuncia de Bolivia por parte del CIADI seguirían gozando de acceso a arbitraje ante el CIADI en el futuro. En cuanto al razonamiento de Mantilla, el consentimiento de Bolivia a arbitraje ante el CIADI está basado en los tratados bilaterales pertinentes, y los inversores pueden seguir tomando ventaja de ese consentimiento a pesar de la denuncia de Bolivia al convenio del CIADI. Una conclusión propia de esta opinión sería que los arbitrajes iniciados contra Bolivia podrían ser administrados por el CIADI muchos años después de que Bolivia se retirara del Convenio del CIADI, dado que los inversionistas podrían estar avalados por las cláusulas de arbitraje contenidas en los tratados bilaterales de inversión firmados por Bolivia. Mantilla reconoce, por supuesto, que esto es una “teoría” legal, y que la decisión de cómo conducir futuras reclamaciones contra Bolivia recaería sobre la Secretaría del CIADI, en primera instancia, y tal vez a los tribunales arbitrales en segundo lugar. Si bien es posible que este debate siga girando en torno a las implicancias legales de la decisión de Bolivia de retirarse del CIADI, otros canales parecen estar abiertos para el arbitraje en temas de inversión – al menos hasta tanto expiren las actuales obligaciones de Bolivia en virtud de sus tratados. Robert Volterra, un Socio de la firma Latham & Watkins en Londres, remarca que la capacidad de los inversionistas para iniciar una demanda contra un estado anfitrión se encuentra arraigada en los diferentes tratados de inversión firmados por ese país. Volterra, quien ha liderado la defensa de Aguas del Tunari y Bechtel en un anterior arbitraje contra el Gobierno Boliviano, señala que muchos tratados de inversión bolivianos disponen alternativas de arbitraje que excluyen al CIADI, por ejemplo, las reglas ad-hoc de la CNUDMI. NACIONALIZACIÓN GENERA INTERES REPENTINO EN PROTECCIONES DE TBI La maniobra de Bolivia de retirarse del CIADI llega en un momento en el cual el país se encuentra en el medio de la nacionalización de sectores clave de su economía. En los últimos meses, varios inversores extranjeros adversamente afectados han apuntado al arbitraje internacional como un posible recurso. Se sabe que Glencore, el comerciante suizo de productos, ha enviado una carta que pone en marcha el período obligatorio de negociación antes de recurrir a arbitraje en virtud del tratado bilateral de inversión entre Suiza y Bolivia – luego de que una de sus plantas fuera embargada anteriormente este año.

Telecom Italia, la firma italiana de telecomunicaciones, también ha hecho notar sus protecciones de tratado de inversión, ante el anuncio de que Bolivia pretende nacionalizar Entel Bolivia. Actualmente, Bolivia es parte de un arbitraje del CIADI. En 2006, una firma chilena de productos químicos, Química e Industrial del Borax Limitada (Quiborax), inició un procedimiento de arbitraje reclamando que su compañía minera en Bolivia había sido expropiada, en infracción del tratado bilateral de inversión entre Bolivia y Chile. Bolivia también se vio involucrada en un anterior arbitraje del CIADI – el cual atrajo una amplia cobertura mediática – que implicaba una controvertida diferencia sobre una concesión de servicios hídricos en Cochabamba. Ese arbitraje con la firma holandesa, Aguas del Tunari, fue resuelto a principios de 2006, y la demanda de arbitraje fue retirada.* Por otra parte, una fuente del gobierno boliviano señala que el país no se ha visto involucrado en otros arbitrajes bajo sus tratados de inversión, pese a que de tanto en tanto el país es amenazado con ser llevado a arbitraje. Fuentes: Entrevistas de NTI * “Bolivian water dispute settled, Bechtel foregoes compensation”, Por Luke Eric Peterson, Noticias sobre Tratados de Inversión, 20 de enero, 2006.

2. Ecuador anuncia su deseo de retirarse de tratado de inversión con EUA, Por Luke Eric Peterson Inmediatamente después del anuncio de Bolivia en cuanto a su retiro del CIADI y la renegociación de sus tratados de inversión, la República de Ecuador ha manifestado sus propios planes de rescindir un tratado de protección de inversiones celebrado anteriormente con el Gobierno de los Estados Unidos. El acuerdo, que fue firmado en 1993 y entró en vigor el 11 de mayo de 1997, dispone que cualquiera de las partes puede notificar la rescisión del acuerdo luego de haber estado en vigencia por un período de diez años. Al cumplirse el décimo aniversario del tratado a fines de esta semana, los funcionarios ecuatorianos ya podrán proceder a rescindir el acuerdo unilateralmente. Bajo los términos del tratado, una parte que desee terminar el acuerdo deberá remitir una notificación con 1 año de antelación para que la rescisión pueda hacerse efectiva. (Además, el acuerdo dispone que las protecciones de tratado seguirán estando disponibles por un período adicional de diez años, para las “inversiones realizadas o adquiridas antes de la fecha de

conclusión”). Reuters reportó que la Ministro de Asuntos Exteriores de Ecuador, Maria Espinosa, ha anunciado que su Gobierno no desea mantener el tratado con los Estados Unidos, pero que está abierto a explorar otros medios para la protección mutua de las inversiones entre EUA y Ecuador. ECUADOR HA ENFRENTADO MUCHOS ARBITRAJES DE TRATADOS DE INVERSIÓN Por su parte, Ecuador ha recibido un creciente número de demandas de arbitraje sobre tratados de inversión, y el país se ha visto públicamente irritado por las obligaciones contenidas en tales tratados internacionales. El Gobierno ecuatoriano ha conducido un par de arbitrajes en torno al Impuesto sobre el Valor Agregado (IVA) pagadero a las empresas multinacionales de petróleo, por el cual las empresas alegaron estar facultadas para recibir reembolsos. La compañía estadounidense Occidental triunfó en la demanda, y el tribunal sostuvo que Ecuador había violado las disposiciones del tratado bilateral de inversión entre EUA y Ecuador. Ecuador está actualmente recusando el laudo arbitral de $75 millones (USD) en el Reino Unido (donde se encuentra sentado el arbitraje). Sin embargo, la firma canadiense Encana perdió en 2006 su demanda de arbitraje relativa al IVA bajo el tratado bilateral de inversión entre Canadá y Ecuador. Ecuador se ha visto involucrado en otros arbitrajes sobre tratados, incluyendo uno iniciado por IBM World Trade Corporation en virtud del tratado bilateral de inversión entre EUA y Ecuador; este arbitraje ante el CIADI fue resuelto bajo términos confidenciales en 2004. Por otro lado, Occidental ha iniciado un nuevo arbitraje bajo el TBI entre EUA y Ecuador alegando la expropiación de sus inversiones de más de mil millones de dólares en el sector petrolero de Ecuador. Otros cuatro arbitrajes del CIADI también han sido lanzados en virtud del TBI entre EUA y Ecuador, y en este momento se encuentran pendientes de resolución.* El año pasado, dos firmas españolas, Técnicas Reunidas, S.A. y Eurocontrol, S.A., también iniciaron arbitrajes ante el CIADI conforme al TBI entre España y Ecuador. Al momento de este reporte, un funcionario a cargo de los asuntos económicos de la Embajada ecuatoriana en Washington DC aun no había devuelto el llamado de NTI en busca de mayor información acerca de la postura del país con respecto a sus tratados bilaterales de inversión. Fuentes:

* M.C.I. Power Group, L.C. & New Turbine, Inc. v. Republic of Ecuador (Caso No. ARB/03/6); Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v. Republic of Ecuador (Caso No. ARB/04/19); Empresa Eléctrica del Ecuador, Inc. (EMELEC) v. Republic of Ecuador (Caso No. ARB/05/9); Noble Energy Inc. & Machala Power Cía. Ltd. v. Republic of Ecuador & Consejo Nacional de Electricidad (Caso No. ARB/05/12) “Trade benefits at risk as Ecuador scraps US Treaty”, Reuters, 7 de Mayo, 2007.

3. Argentina pretende descalificar a tribunal en diferencia sobre admisión de fallos anteriores, Por Fernando Cabrera y Luke Eric Peterson La República Argentina ha solicitado al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) la descalificación de los tres árbitros que entienden en la diferencia con Camuzzi International S.A. y Sempra International Energy*. La solicitud fue presentada después de que el tribunal se negara a admitir una presentación post-audiencia por parte de Argentina que llevaba adjuntos dos documentos legales: la Decisión sobre Responsabilidad emitida en otoño pasado en el arbitraje LG&E c. Argentina ante el CIADI, y una Resolución Procesal sobre valuación de daños en ese mismo arbitraje. Por medio de una carta con fecha del 9 de febrero, Argentina apeló a que el tribunal prestara atención a los fallos de LG&E citando la relevancia de los mismos para los temas que se estaban considerando en la diferencia entre Sempra y Camuzzi. En el caso LG&E, Argentina fue declarada en infracción con sus obligaciones de TBI frente a la compañía estadounidense de gas; sin embargo, en una notable victoria parcial para Argentina, el tribunal sostuvo que este país estaba exento de toda responsabilidad por un período de 17 meses durante los cuales la crisis financiera golpeó al país, por lo que se declaró al mismo en estado de “necesidad”. Por lo tanto, Argentina solicitó que la Decisión sobre Responsabilidad en el caso LG&E, y la más reciente Resolución Procesal, fueran consideradas por el tribunal en el arbitraje paralelo de Sempra y Camuzzi. En una carta dirigida al tribunal del caso Sempra-Camuzzi, Argentina argumentó directamente que la decisión en el caso LG&E “contradice plenamente” un fallo dictado en un arbitraje anterior del CIADI, CMS c. Argentina “sobre una cuestión fundamental del derecho internacional”. De hecho, en el caso CMS, el alegato de necesidad de Argentina fue rechazado por el tribunal del CIADI que presidía la demanda. Buscando contraponer el fallo más favorable sobre responsabilidad del caso LG&E con el fallo menos favorable del caso CMS, Argentina procedió en febrero de este año a

presentar el anterior fallo ante el tribunal Sempra-Camuzzi. (NB: Los miembros de tribunales arbitrales del CIADI habitualmente difieren de caso en caso, pese a que algunos árbitros pueden desempeñarse en múltiples paneles de arbitraje. Dos miembros del tribunal arbitral de CMS c. Argentina, que rechazaron el alegato de “necesidad” de Argentina, también presidieron el tribunal arbitral en la diferencia Sempra-Camuzzi). Después de la presentación de Argentina ante el tribunal de Sempra-Camuzzi– la cual se realizó en una etapa final del procedimiento, ya habiéndose conducido las audiencias sobre los méritos en febrero del año pasado– los demandantes, en coincidencia con el tribunal, adoptaron la opinión de que Argentina estaba demorando tácticamente el procedimiento para evitar que el tribunal dictara su laudo. Los demandantes también presentaron algunos argumentos sustantivos con respecto a la relevancia de los fallos del caso LG&E para el caso Sempra-Camuzzi. TRIBUNAL DECLINA ADMICIÓN DE NUEVA PRESENTACIÓN El 22 de febrero, el tribunal del caso Sempra-Camuzzi informó a Argentina que había decidido “no admitir” los dos fallos de LG&E. El tribunal agregó que aceptar la “presentación no solicitada [de Argentina] en esta etapa final del procedimiento abriría la puerta para un intercambio infinito de argumentos, complicando indebidamente a ambas partes.” En una carta con fecha del 22 de febrero, el CIADI, en representación del tribunal del caso Sempra-Camuzzi, notificó a las partes que: “El Tribunal tiene en cuenta el deseo y el derecho de las partes de presentar sus casos plenamente. El Tribunal también entiende su deber de conducir el procedimiento de manera eficiente y ordenada. El Tribunal confía en que las partes de este procedimiento han tenido muchas oportunidades para presentar acabadamente sus argumentos sobre cada asunto de la diferencia. Aceptar la presentación no solicitada de Argentina en esta etapa final del procedimiento abriría la puerta para un intercambio infinito de argumentos, complicando indebidamente a las partes.” “Habiendo llegado a la conclusión por las razones antes mencionadas, el Tribunal no considera necesario reconsiderar la relevancia de la decisión remitida con la presentación de Argentina, la cual ha sido dictada por un tribunal diferente, sobre una serie distintiva de hechos, y en vista de una serie de argumentos y evidencia probablemente distintos.” Luego de la recepción de esta carta del CIADI, el Gobierno argentino procedió a solicitar la descalificación del tribunal por lo que consideraba una decisión arbitraria– Argentina planteó su preocupación acerca de la capacidad del tribunal para ejercer un juicio independiente. PROPUESTA DE DESCALIFICACIÓN DE ARGENTINA; TRIBUNAL BRINDA

RAZONES ADICIONALES En respuesta a la solicitud inicial de descalificación, el tribunal decidió ofrecer más explicaciones sobre su decisión de no admitir los fallos del caso LG&E en el procedimiento de Sempra-Camuzzi. Por consiguiente, a fines de marzo, cada miembro del tribunal envió cartas separadas pero idénticas ampliando sus razones para arribar a tal decisión. Los miembros del tribunal reiteraron su postura con respecto a la etapa final en la cual Argentina había presentado su solicitud. También explicaron que no tenían conocimiento del registro probatorio, las opiniones de las partes, hechos y circunstancias que rodeaban los fallos del caso LG&E – y que la necesidad de confidencialidad les impedía adquirir tales conocimientos. Para que el tribunal tomara “nota judicial” de los fallos del caso LG&E, el mismo expresó que requeriría que se diera la oportunidad a Sempra y Camuzzi de expresar sus opiniones en base a información pertinente; sin embargo, dicha información no se encontraba públicamente disponible. Por lo tanto, el tribunal razonó que si los fallos eran admitidos, los inversores estarían injustamente en desventaja, en oposición al proceso debido. SEMPRA Y CAMUZZI SE OPONEN A ADMITIR LAS DECISIONES DE LG&E NTI entiende que, en coincidencia con los dichos de las partes y el tribunal, los inversores expresaron la opinión de que el alegato de necesidad contenido en la Decisión sobre Responsabilidad en el caso LG&E había girado en torno a la conclusión probatoria del tribunal de LG&E de que no había evidencia alguna que demostrara que Argentina había contribuido a su crisis financiera. Por su parte, Sempra y Camuzzi presentaron su propia evidencia en el arbitraje con Argentina, que según argumentaban demostraría que Argentina había contribuido a la crisis financiera – por ende extinguiendo el alegato de “necesidad” en relación con las acusaciones de que el trato dispensado por Argentina a Sempra y Camuzzi había violado sus obligaciones de TBI. Sempra y Camuzzi se opusieron a los esfuerzos de que la Decisión del caso LG&E fuera admitida en una etapa tan tardía del procedimiento, argumentando que ni ellos ni el tribunal estaban al tanto de la evidencia que fue admitida en el caso LG&E, y que llevó al tribunal de ese caso a concluir que Argentina no había contribuido a su crisis financiera (y por lo tanto podría tener derecho a presentar un alegato de necesidad). NTI también entiende que Sempra y Camuzzi se opusieron al esfuerzo de Argentina para que el tribunal de Sempra-Camuzzi admitiera una reciente Resolución Procesal del caso LG&E. Esa Resolución Procesal, que establece un método por medio del cual el tribunal evaluaría los daños en el caso LG&E, presentaba una metodología diferente a la utilizada por un experto independiente designado por el tribunal del caso Sempra-Camuzzi para

emitir un informe sobre evaluación de daños. ARGENTINA ADUCE ARGUMENTOS ADICIONALES PARA DESCALIFICACIÓN Luego de los esfuerzos adicionales del tribunal de Sempra-Camuzzi para explicar su decisión de no admitir los fallos del caso LG&E, Argentina respondió con una carta del 10 de abril de 2007, aduciendo fundamentos adicionales por los cuales el tribunal debería ser descalificado. En su solicitud inicial de descalificación del tribunal de Sempra-Camuzzi, Argentina argumentó que la denegación de ese tribunal con respecto a su presentación simplemente debido a una etapa avanzada del procedimiento constituía una conducta manifiestamente arbitraria y una grave violación de la disposición de proceso debido. Aparte de esto, en su carta del 10 de abril, Argentina prosiguió afirmando que el tribunal había cometido un “prejuicio manifiesto” cuando señaló que “considera necesario reconsiderar la relevancia de la decisión remitida con la presentación de Argentina, la cual ha sido dictada por un tribunal diferente, sobre una serie distintiva de hechos, y en vista de una serie de argumentos y evidencia probablemente distintos.” De acuerdo con Argentina, tal conclusión acerca de la relevancia de un “precedente” solo debería ser alcanzada después de un exhaustivo análisis de la evidencia disponible y fundamentación del “precedente” en cuestión. En consecuencia, Argentina afirmó que el prejuicio alegado (en conjunción con la arbitrariedad anteriormente planteada) exhibido por el tribunal del caso Sempra-Camuzzi demostraba una manifiesta falta de capacidad del tribunal para ejercer un juicio independiente – un potencial fundamento para la remoción del mismo bajo el sistema del CIADI. Argentina agregó que la postura del tribunal era equivalente a afirmar que el mismo no podría juzgar los posibles precedentes simplemente porque no tenía el mismo conocimiento factual de los autores de dicho precedente. Esto, según Argentina, es una idea que no puede ser aceptada en cualquier sistema legal que admita la jurisprudencia como fuente de derecho. SE ESPERA UNA DECISIÓN INMINENTE NTI entiende que se ha esperado una decisión sobre la recusación del tribunal 30 días a partir de mediados de abril. Según las reglas del CIADI, una solicitud de descalificación de un árbitro es normalmente decidida por los dos árbitros restantes del panel. En este caso, dado que la solicitud apunta a la destitución de la mayoría del panel, las reglas del CIADI estipulan que la decisión debe ser tomada por el Presidente el Consejo Administrativo, el Presidente del Banco Mundial, Paul Wolfowitz. En la práctica, tales decisiones son a

menudo tomadas en base a la recomendación del Secretario General del CIADI. No se sabe si la presente controversia en torno a la ética del Presidente del Banco Mundial llevará a una demora en la resolución de la recusación del tribunal. NTI continuará monitoreando la situación e informará la decisión sobre la solicitud de descalificación cuando la misma sea emitida.

Fuentes * CIADI Caso No. ARB/02/16 y CIADI Caso No. ARB/03/2 “Latest Arbitration Against Argentine Financial Measures,” Invest-SD News Bulletin, Marzo, 2003. “Tribunal holds Argentina Liable for TBI breaches, but accepts necessity plea in part”, Por Luke Eric Peterson, Noticias sobre Tratados de Inversión, 5 de Oct., 2006.

4. Shell abandona juicio en el CIADI contra Nicaragua por embargo de marcas comerciales, Por Damon Vis-Dunbar y Luke Eric Peterson Dos empresas vinculadas con la compañía petroquímica Shell Group han retirado una demanda de arbitraje de tratado de inversión presentada contra el gobierno de Nicaragua. Shell Brands International, subsidiaria de la empresa holandesa Shell Petroleum Naamloze Vennootschap, y Shell Nicaragua S.A., una empresa nicaragüense, habían sometido a Nicaragua ante Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) luego de la presunta expropiación del logo y la marca registrada de de Shell en Nicaragua. Un tribunal nicaragüense había embargado las marcas comerciales para aplicar una fallo de 489 millones de dólares (USD) dictado en 2002 contra la compañía petrolera Shell, Dow Chemical, Dole Foods Corporation, Inc., y Standard Fruit and Vegetables Co., Inc. El fallo se dictó en favor de aproximadamente 500 ciudadanos nicaragüenses que reclamaban un sinnúmero de efectos en la salud de la población vinculados con el pesticida DBCP (1,2-di bromo-3-cloropropano). Shell Brands International y Shell Nicaragua S.A. contestaron que el fallo de Nicaragua no era en contra de ellos, sino contra la compañía petrolera estadounidense Shell, la cual es una entidad separada. Por esta razón, las dos entidades holandesas recurrieron al CIADI en el verano de 2006 alegando que las acciones “ilegales” de Nicaragua constituían una violación del tratado bilateral de inversión entre los Países Bajos y

Nicaragua. Sin embargo, en noviembre de 2006, un tribunal Nicaragüense revocó la anterior orden de embargo. Con las marcas registradas liberadas, las dos compañías de Shell renunciaron a su demanda ante el CIADI. Los procedimientos fueron oficialmente discontinuados en marzo de 2007. No obstante, la extensa saga de juicios relativos al uso del pesticida DBCP sigue en curso. El pesticida fue prohibido en los Estados Unidos en 1979 luego de que se lo vinculara con esterilidad y varios tipos de cáncer. Pero su uso generalizado en plantaciones de banana durante las décadas de 1960 y 70, en Latinoamérica y otros lugares, sigue involucrando a un gran número de importantes multinacionales. Por su parte, la firma estadounidense Shell Oil, conserva el DBCP que nunca fue vendido en Nicaragua. La firma recurrió a los tribunales de EUA en 2005 para recusar la aplicabilidad del fallo del tribunal nicaragüense en los Estados Unidos. Finalmente, Shell Oil convenció a un Tribunal de Distrito de California en EUA de que la compañía no había comercializado o vendido DBCP en Nicaragua (pese a que vendía el producto en otros lugares de Latinoamérica) y que los tribunales nicaragüenses carecían de jurisdicción sobre Shell Oil por esa razón. Fuentes: “Shell launches claim against Nicaragua over seizure of intellectual property”, Por Damon Vis-Dunbar, Noticias sobre Tratados de Inversión, 13 de Octubre, 2006. “Pesticide company settles sterility suit for $300,000”, Por T. Christian Miller, The Los Angeles Times, 16 de Abril 16, 2007 “Court sides with Shell in pesticide damage case”, Pesticide & Toxic Chemicals News, 21 de Noviembre, 2005

5. Agricultores holandeses desposeídos continúan arbitraje por pérdidas en Zimbabue, Por Luke Eric Peterson Un grupo de catorce agricultores holandeses han presentado argumentos legales por escrito en un arbitraje en curso contra la República de Zimbabue.* Los demandantes iniciaron su arbitraje ante el CIADI en 2005, alegando que Zimbabue había violado varias disposiciones del tratado bilateral de inversión entre los Países Bajos y Zimbabue – un acuerdo que entró en vigor en 1998. Durante el agitado período de 2000 a 2002, los demandantes alegan que se vieron privados de sus posesiones de tierras y otras propiedades, luego de una serie de

invasiones intimidantes y en ocasiones violentas a sus tierras. Los demandantes reclaman que la policía de Zimbabue no les proporcionó protección física y seguridad frente a dichas intrusiones a sus tierras, no obstante las obligaciones de derecho internacional del Gobierno Zimbabue (plasmadas en el TBI entre los Países Bajos y Zimbabue) y a pesar de una Resolución de la Corte Suprema de Zimbabue del 2000 por la cual se ordenó a la policía poner fin a las invasiones de tierras. Si bien se alega que la enmienda constitucional de 2005 dio efecto a la expropiación formal de las posesiones de tierras de los demandantes en Zimbabue, en base a hechos reales, los demandantes argumentan que sufrieron la privación de sus inversiones mucho antes de esa fecha, gracias a un patrón repetitivo de abusos, intimidaciones y violencia que los vio forzados a abandonar sus tenencias en el período de 2000 a 2002. Los granjeros holandeses firman que no recibieron compensación alguna por sus pérdidas, e invocan los términos del TBI entre los Países Bajos y Zimbabue que estipulan que debe pagarse una compensación justa (por el “valor genuino” de las inversiones) en casos donde la privación haya sido ejecutada por el gobierno de Zimbabue. Además de las demandas por violación de las disposiciones relativas a la privación y a la plena protección y seguridad, los demandantes también alegan haber sido objeto de discriminación racial, en oposición al tratado, y que sufrieron fallas de proceso debido (en particular, por los tribunales administrativos que deberían haber supervisado toda adquisición coercitiva de tierras por parte del Gobierno) lo cual llevó a una violación de la norma de trato justo y equitativo del tratado entre los Países Bajos y Zimbabue. EL CASO PRESENTA ARISTAS NOTABLES; PODRÍA SER PRECURSOR DE OTROS CASOS POR VENIR La demanda del CIADI es notable por varias razones, sobre todo porque ha sido presentada por un grupo de demandantes individuales, en lugar de corporaciones multinacionales, que son las que más comúnmente aprovechan la sede del CIADI. Aun más notorio es el hecho de que la demanda se encuentra a la vanguardia de las diferencias de tratados de inversión planteadas en torno a un tema tan políticamente dividido como el de la reforma agraria en los países en desarrollo. Si bien los demandantes holandeses acentúan que no han recibido ninguna compensación por sus pérdidas – las cuales según se alega en muchos casos exceden 1 millón (USD) por agricultor – también señalan que toda ley interna que estipule una compensación no alcanzaría para satisfacer la necesidad de estipular el “valor genuino” de las inversiones tal como lo exige el tratado entre los Países Bajos y Zimbabue. De hecho, es posible que en futuros arbitrajes sobre tratados de inversión en torno a la reforma agraria, se solicite que los tribunales reconsideren las ofertas de compensación que cumplan con normas de menor grado establecidas por gobiernos nacionales o locales, pero que son alegadas de no alcanzar normas potencialmente superiores ofrecidas en muchos tratados bilaterales de inversión.

Por su parte, el Gobierno de Zimbabue ha enfrentado ciertos obstáculos para defenderse en el arbitraje ante el CIADI. Más notablemente, el Fiscal General de Zimbabue, Sobuza Gula-Ndebele, fue denegado una visa para asistir a la reunión preliminar de las partes con el tribunal en París, Francia, en diciembre del año pasado. Esta denegación, por parte de la Embajada francesa en Harare, surgió de una serie de sanciones impuestas por los países de la Unión Europea sobre miembros clave del Gobierno de Zimbabue, debido a la violencia política y abuso a los derechos humanos de ese país. NTI está en condiciones de informar que el Secretario General del CIADI posteriormente se dirigió por escrito al Gobierno de Francia para llamar su atención a las obligaciones de Francia en virtud del Convenio del CIADI, incluyendo el otorgamiento de visas para que los funcionarios pudieran formar parte de los procedimientos del CIADI. Luego de esta misiva del CIADI, el Ministro francés de Asuntos Exteriores respondió en una carta con fecha del 6 de abril indicando que el Gobierno francés garantizaría que los miembros del Gobierno de Zimbabue fueran otorgados las visas correspondientes para participar en toda reunión futura dentro del territorio francés. Quedando pendiente un intercambio adicional de argumentos escritos, se ha establecido una fecha de audiencia a fines de octubre de 2007 para escuchar los argumentos orales pertinentes en París, Francia. Fuentes Entrevistas de NTI * Bernardus Henricus Funnekotter and others v. Republic of Zimbabue (CIADI Caso No. ARB/05/6)

6. Canadienses demandan a Costa Rica luego del cierre de controvertida compañía de inversión por autoridades, Por Luke Eric Peterson Un grupo de individuos canadienses ha lanzado una demanda de clase* contra el Gobierno de Costa Rica, argumentando que el controvertido cierre de una compañía de inversión por parte de ese país implicó una violación de los términos del tratado bilateral de inversión entre Canadá y Costa Rica. La demanda fue registrada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) el 27 de marzo de 2007 – casi tres años después de la presentación de una solicitud de arbitraje ante el CIADI. NTI entiende que el proceso de registro involucró un extenso intercambio de

correspondencia entre la secretaría del CIADI y los demandantes, a fin de aclarar si esta inusual demanda recaía dentro de la competencia del CIADI. En el centro de la demanda se encuentra una decisión de julio de 2002 del Gobierno de Costa Rica para cerrar la compañía local de inversión, Ofinter Foreign Exchange S.A., luego de una solicitud de la policía canadiense para que se investigue el potencial uso de Ofinter por un grupo de presuntos vendedores de drogas para el lavado de dinero. En respuesta a dicha solicitud de Canadá, las autoridades de Costa Rica cerraron Ofinter en 2002, generando gran revuelo entre muchos de los clientes de la compañía, que según medios informativos, serían miles, si no decenas de miles. Muchos individuos particulares habían depositado grandes sumas de dinero en Ofinter, familiarmente conocida como The Brothers Fund, y recibían el pago de intereses del 3% sobre dichos fondos (con un promedio de ganancia anual del 36%). La mayor parte de estos depósitos fueron presuntamente reinvertidos por Ofinter en inversiones anónimas en Costa Rica; sin embargo, ninguna información pública ha salido a la luz en cuanto a si estas inversiones fueron realizadas y de qué manera. Funcionarios de Costa Rica señalaron a NTI que el Gobierno había emprendido su propia investigación de Ofinter en 2001, para determinar si la compañía operaba como un intermediario financiero sin licencia para hacerlo. Sin embargo, en aquel momento la investigación no encontró pruebas suficientes para demostrar tales acusaciones, y no estableció cómo, de probarse lo antedicho, los depósitos fueron utilizados para dichos propósitos de inversión. Posteriormente, tras investigaciones de la Policía Montada Real canadiense durante el siguiente año, Ofinter fue cerrada por las autoridades, y el propietario fue acusado de lavado de dinero y otros delitos financieros. Esos procedimientos todavía se encuentran en curso y las acusaciones de los delitos cometidos por Ofinter aun deben ser corroboradas por un Tribunal de Justicia. En Costa Rica ya se han iniciado acciones civiles en un esfuerzo de algunos depositarios por recuperar sus depósitos. Cuando las cuentas de Ofinter fueron congeladas por las autoridades en 2002, se encontró un neto de $7 millones (USD); que representa una mera porción de las sumas que supuestamente fueron depositadas en Ofinter. La recientemente lanzada demanda de arbitraje en el CIADI fue iniciada por aproximadamente 100 canadienses que alegan que el Gobierno de Costa Rica falló en supervisar adecuadamente a las instituciones financieras locales – exponiendo a los extranjeros a riesgos indebidos. Los demandantes también acusan a funcionarios locales de actuar de forma exagerada al cerrar Ofinter sobre la base de un presunto mal accionar de un sólo grupo de posibles clientes de Ofinter. Esperan que el tribunal arbitral acepte que Costa Rica falló en proporcionar seguridad y protección a las “inversiones” canadienses en Costa Rica.

La debacle de Ofinter ha atraído una amplia cobertura mediática en varios países, incluyendo a los Estados Unidos, donde un extenso informe publicado en el Wall Street Journal en diciembre de 2002 destacaba que había demasiadas especulaciones – pero pocas certezas – sobre la manera en que Ofinter gestionó la devolución masiva de los depósitos: “Ahora los aturdidos inversiones y curiosos fiscales están tratando de descifrara cómo Brothers Fund fue capaz de proporcionar réditos tan altos durante tantos años. Si, como muchos sospechan, se trató de un “Ponzi scheme”, este fue muy poco común. Los “Ponzi schemes”, donde el dinero recaudado de inversores que llegan tarde es utilizado para pagar a los inversores que llegaron antes hasta que los estafadores desaparecen de repente, tienden a colapsar dentro de unos pocos años como mucho. Pero los inversores afirman que los hermanos Villalobos habían operado durante más de una década.” NTI seguirá informando sobre esta demanda a medida que la misma avance en el CIADI. Hasta el momento, no hay otras demandas de arbitraje públicamente reveladas sobre otros acuerdos en relación con el caso Ofinter. Actualmente, inversores de EUA no gozan de protección en virtud del tratado de protección de inversiones con Costa Rica. Sin embargo, un acuerdo de comercio de EUA celebrado con la República Dominicana y Centroamérica establecería derechos relativos a tratados de inversión. La decisión de Costa Rica de ratificar dicho acuerdo aun se encuentra pendiente. Recientemente, el Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica dictó que se realizará un referéndum nacional para determinar si el país ratificará el acuerdo de comercio con EUA. Fuentes: Informes de Fernando Cabrera Diaz Entrevistas de NTI * Alasdair Ross Anderson and others c. Republic of Costa Rica (Caso No. ARB(AF)/07/3) “Costa Rica retirees breaking into a sweat; Raid freezes assets at lending house; Investors skeptical money will be repaid”, Por James Varney, The Times Picayune (New Orleans), 26 de Octubre, 2002 “Canadians take big losses in Costa Rica”, Por Victor Malarek, The Globe and Mail, 3 de Diciembre, 2002

“Retirement Dreams Fall Prey to Schemes In Sunny Costa Rica --- Collapse of `Brothers Fund' Rattles U.S. Expatriates; Envelopes Full of Cash”, Por Jose de Cordoba, the Wall Street Journal, 13 de Diciembre, 2002 “CAFTA faces new uncertainty in Costa Rica with public referendum”, Inside US Trade, 4 de Mayo, 2007 ________________________________________________________________ Para suscribirse a Noticias sobre Tratados de Inversión, favor de enviar un e-mail al editor: [email protected] Ediciones anteriores también disponibles en línea en: http://www.iisd.org/investment/itn Se alienta a los suscriptores a enviarnos nuevos avisos, informes y comunicados de prensa a: [email protected] Las opiniones vertidas en Noticias sobre Tratados de Inversión son de naturaleza factual y analítica; no necesariamente reflejan las opiniones de Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible, sus socios o financiadores. Este servicio tampoco pretende brindar asesoría legal de ningún tipo. Traducido al español por María Candela Conforti