Agosto 2014

NUEVA LEY DE PETRÓLEOS MEXICANOS – IMPLICACIONES EN EL ARBITRAJE COMERCIAL Bernardo Cortés Araujo Hace unos días, se aprobó en el Congreso de la Unión el proyecto de Decreto por el que se expide, entre otras, la nueva Ley de Petróleos Mexicanos (“LPEMEX”)1, lo anterior como parte del paquete legislativo de emisión y reforma de leyes secundarias en materia energética. En este sentido, se considera relevante analizar el contenido legal de dicho ordenamiento jurídico en lo referente a la utilización del arbitraje como mecanismo de solución de controversias en los actos jurídicos que Petróleos Mexicanos (“PEMEX”) celebrará en su nuevo carácter de empresa productiva del Estado2. Todo lo anterior, a la luz de recientes experiencias que ha experimentado esta materia en contratos celebrados con PEMEX. I.

ANTECEDENTES

Con motivo de la reforma constitucional en materia energética publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado 20 de diciembre de 2013, PEMEX se ha convertido en una empresa productiva del Estado, dejando en manos de la ley secundaria respectiva los términos en los que dicha conversión se realizaría. II.

PEMEX Y SU CONTRATACIÓN

A la fecha, los contratos que rigen a PEMEX se han realizado con base en la teoría del contrato administrativo. Lo anterior suena lógico, pues al formar parte de la Administración Pública Federal, se considera que los actos jurídicos que celebra se deben regir con base en dicha teoría.

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Secretario General del Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción. Comentarios bienvenidos al correo: [email protected] Visible en la Gaceta Parlamentaria del lunes http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/62/2014/jul/20140721-I.pdf 1

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Cabe resaltar que hasta la entrada en vigor de la reforma en comento, PEMEX ha formado parte de la Administración Pública Descentralizada. 2

En el contrato administrativo, la administración pública responde a un interés público, caracterizado por ser tendiente a satisfacer una necesidad social, mientras que el contratista privado responde un interés particular, tendiente a obtener un lucro. Una de las características principales del contrato administrativo es el régimen exorbitante, a través del cual se otorgan facultades al contratante público por encima del contratista privado. Las cláusulas exorbitante son aquellas que “desde la óptica del derecho privado, pudieran resultar nulas, pero que en el campo administrativo no lo son, en atención a la necesidad de asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público”3. III.

PEMEX Y EL ARBITRAJE

Desde diciembre de 19934, la ley ha permitido que PEMEX pacte arbitraje como mecanismo de solución de disputas en los actos jurídicos que celebre. Desde ese momento, la administración pública ha mostrado interés en confiar al arbitraje la solución de problemas derivados de contratos administrativos. Durante años, el arbitraje ha permitido a PEMEX una solución eficiente y especializada de disputas, disminuyendo riesgo para sus contratistas. No obstante lo anterior, han surgido problemas recientes derivados de procedimientos arbitrales. En mayo de 2009 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un Decreto de reforma de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas (“LOPSRM”) y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (“LAASSP”), dando posibilidad de pactar arbitraje como mecanismo de solución de controversias en los contratos celebrados con base en dichas leyes5. El segundo párrafo de los artículos 98 y 70 de la LOPSRM y LAASSP, respectivamente, se restringió la posibilidad de ‘arbitrar’ la rescisión administrativa y la terminación anticipada de los contratos. Dentro de las razones por las que se incluyó dicha limitación, destaca que las figuras mencionadas formaban parte del régimen exorbitante del contrato administrativo y son consideradas como acto de autoridad 6 . Lo anterior ha generado diversos problemas de competencia en áreas y órganos jurisdiccionales diversos.

“CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. SE DISTINGUEN POR SU FINALIDAD DE ORDEN PÚBLICO Y POR EL RÉGIMEN EXORBITANTE DEL DERECHO CIVIL A QUE ESTÁN SUJETOS”, Tesis P. IX/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIII, abril de 2001, página: 324. 3

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Publicación del día 22 de diciembre de 1993 en el Diario Oficial de la Federación.

No obstante que llevaban tiempo contemplando la posibilidad de pactar arbitraje, previo a la reforma se exigía que los acuerdos arbitrales se celebraran de conformidad con las reglas de carácter general que emita la Secretaría de la Función Pública, reglas que nunca fueron expedidas. 5

Por no ser materia del presente, no se analiza si las razones expuestas son justificadas o no, simplemente me limito a referirlos. Si el lector desea abundar más sobre ello recomiendo consultar el exhaustivo análisis realizado por la Lic. Julieta Ovalle Piedra en “CONTRATOS 6

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IV.

ARBITRAJE Y RESCISIÓN ADMINISTRATIVA EN CONTRATOS DE PEMEX

La rescisión administrativa siempre ha estado contemplada dentro del marco legal de la LPEMEX, sin embargo no se contemplaba su inarbitrabilidad expresamente. La reforma de 2009 citada permeó en diversas áreas, incluyendo PEMEX, pues no obstante que en la LPEMEX no se contemplaba la inarbitrabilidad de la rescisión administrativa, así fue considerado, en especial en un caso vigente muy comentado y analizado: el arbitraje de Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de C.V. (“COMMISA) y Pemex Exploración y Producción (“PEP”). PEMEX fue demandada en arbitraje7 por rescindir administrativamente un contrato celebrado con COMMISA, por virtud del cual obtuvo un laudo favorable en diciembre de 2009, mediante el cual se condenó a PEP al pago de una cantidad cuantiosa. Dicho laudo fue anulado por un Tribunal Colegiado de Circuito, entre otros motivos, por violación del orden público y la no arbitrabilidad de actos de autoridad (rescisión administrativa)8. La no arbitrabilidad de la rescisión administrativa por considerarse acto de autoridad ha cobrado relevancia con la discusión y aprobación en el Congreso de la Unión de las leyes secundarias en materia energética, en específico, en la nueva Ley de Petróleos Mexicanos y la Ley de Hidrocarburos. V.

NUEVO PARADIGMA

En la nueva Ley de Petróleos Mexicanos se ha adoptado la teoría propuesta por Francisco González de Cossío9 hace algunos años: contra la malaise française, el antídoto anglaise. Dicha teoría propuso que tratándose de contratos gubernamentales la legislación mexicana adoptará una tradición anglosajona, esto es, que la adjudicación de los contratos ‘públicos’ se rija por el derecho administrativo y, una vez adjudicado el contrato, su ejecución se rija por el derecho privado. La teoría propuesta por González de Cossío parece haber sido escuchada por los oídos correctos, pues en el artículo 80 de la nueva Ley de Petróleos Mexicanos que se discute actualmente en el Congreso de la Unión se dispone lo siguiente:

ADMINISTRATIVOS Y ARBITRAJE EN MÉXICO”. Boletín mensual del Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción. Agosto 2013. Visible en: http://www.caic.com.mx/boletines/Contratos_Administrativos_Arbitraje_Mexico.pdf 7

ICC No. 13613.

Se buscó la ejecución del laudo en Nueva York, donde el juez de primera instancia ha confirmado su ejecución. Al día de hoy no se ha emitido sentencia definitiva al respecto. 8

González de Cossío. ARBITRAJE Y CONTRATACIÓN GUBERNAMENTAL. Boletín mensual del Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción. Mayo-Junio 2012. Visible en: http://www.caic.com.mx/boletines/ARBITRAJE_Y_CONTRATACION_GUBERNAMENTAL.pdf 9

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“Artículo 80.- Todos los actos que se desarrollen dentro del procedimiento de contratación que se regula en el presente Capítulo, hasta el momento del fallo, inclusive, serán de naturaleza administrativa. Una vez firmado el contrato, éste y todos los actos o aspectos que deriven del mismo serán de naturaleza privada y se regirán por la legislación mercantil o común aplicable.” En estos términos, el ‘antídoto anglosajón’ ha sido adoptado en nuestro derecho, lo cual representa un giro de 180° al esquema de contratación en PEMEX, ahora como empresa productiva del Estado. VI.

¿RESCISIÓN ADMINISTRATIVA?

Bajo el nuevo esquema propuesto, cabe la duda de determinar si con él se extingue el régimen exorbitante en los contratos de PEMEX y, por tanto, la rescisión administrativa. Al ser completamente de naturaleza privada, se considera que la rescisión administrativa pasa a ser una rescisión ‘común y corriente’, una rescisión de carácter contractual como la que puede pactar cualquier individuo o empresa privada. Dicho lo anterior, se pone en duda su ‘inarbitrabilidad’. VII.

ARBITRABILIDAD

Se considera que la inarbitrabilidad de la rescisión administrativa, en lo que hace a contratos que PEMEX celebrará a partir de la entrada en vigor de su nueva ley reglamentaria, no tendrá lugar ni razón de ser, pues i) al adoptar la rescisión como parte del contrato privado, desaparece su carácter administrativo; y/o ii) al ser de carácter privado, no podrá ser considerada como un acto de autoridad. VIII. EL “FRIJOL EN EL ARROZ” No todo en el procedimiento legislativo del que emana la presente nota es “miel sobre hojuelas”, pues, en mi opinión, en el proyecto de Ley de Hidrocarburos se derrumba todo lo bueno que se había logrado en materia de arbitraje. Por virtud de la reforma, PEMEX – convertida en una empresa productiva del Estado, ya no fungirá como entidad contratante de los contratos de exploración y producción, sino que la Comisión Nacional de Hidrocarburos (“CNH”) fungirá como tal. En tal virtud, los actos que celebre la CNH con sus contratistas seguirán rigiéndose por la teoría del contrato administrativo, incluida la rescisión administrativa, la cual, cabe destacar, es “inarbitrable” expresamente en el artículo 21 del proyecto de Ley de Hidrocarburos10. Para abundar más al respecto, véase: González de Cossío, Francisco. “QUIEN NO CONOCE LA HISTORIA, ESTÁ OBLIGADO A REPETIRLA: EL ARBITRAJE EN LA LEY DE HIDROCARBUROS”. Boletín mensual del Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción. Junio 2014. Visible en: http://www.caic.com.mx/boletines/Arbitraje y “QUIEN NO CONOCE LA 10

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En la opinión de este autor, el problema pasó de una entidad a otra (de PEMEX a CNH), lo cual, sin duda, seguirá generando los problemas ya conocidos y mencionados en la presente nota. IX.

COMENTARIO FINAL

El legislador adoptó una excelente teoría para los contratos con PEMEX, sin embargo no logró redondear su esfuerzo haciendo que dicha teoría permeara en todas las áreas donde tendría su (mayor) impacto. Será interesante conocer el desarrollo de la nueva Ley de Petróleos Mexicanos en la práctica. En mi opinión la redacción propuesta facilitará las cosas y dará un mensaje de confianza para quien contrate con PEMEX11, no así con el Estado.

HISTORIA, ESTÁ OBLIGADO A REPETIRLA: EL ARBITRAJE EN LA LEY DE HIDROCARBUROS – UNA RÉPLICA”. Boletín mensual del Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción. Julio 2014. Visible en: http://www.caic.com.mx/boletines/Arbitraje La nota refiere a PEMEX, sin embargo el proyecto de Decreto de la Ley de la Comisión Federal de Electricidad cuenta con la misma redacción en sus artículos respectivos (artículo 82). 11

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