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PUBLICA
OBRA
DE OBRA
Y-CONTRATO
PUBLICA
*
AGUSTÍN Profesor Derecho
CONCEPTO
DE
OBRA
A.
GORDILLO
Adjunto (i) de Administrativo
PÚBLICA
La locución “obra pública" no es empleada con un significado único: la simplificación del lenguaje ha hecho tal que se designe con a dos conceptos en jurídicos que, si bien están relacionados diferencias entre sí. alguna medida, tienen sin embargo fundamentales
nombre
extranjeros distinguen “obra pública” y “trabajo la segunda expresión comprenden: a) los trabajos directamente por la administración, b) los trabajos realizados de concesión contratos de obra particulares mediante pública, c) sistemas mixtos tales trabajos realizados por particulares mediante como el de “dirección interesada”, d) los trabajos realizados por par1 mediante contratos de obra pública con la administración. ticulares
Algunos autores público”; dentro de realizados por los
Esa noción no es por lo que por supuesto equivocada, aunque interés. En efecto, al derecho argentino no presenta actualmente nuestro país, a resultas de una antigua prédica estatista, no se preni los de de “direccióninteresada” en la práctica los contratos “concesión de obra pública”; por otra parte, los trabajos realizados A resultas son directamente igualmente escasos. por la administración de los trabajos públicos son la casi totalidad de tales circunstancias, de obra pública”; de allí de “contratos el sistema efectuados mediante al menos destacar entonces y comparar, que interese que los conceptos
respecta en
sentan
"
1
Publicado Ver
póles. 1957, p.
439
y ss.;
por p. etc.
en
Rassegna
dei
lavori
pubblici,
Roma
año
di dirino ejemplo SANDULLI, Amo, Manuale 420; WALINE, MARCEL, Droít Administratif,
1964, mayo, amministran'vo, ed.. París.
5°
N9
5..
Ná-
1950.
—
45
ahora
por
En
el
en
“contrato
pública” y
derecho de obra
primer
un
muebles
de
tipo
argentino, sean pública".
precisamente
los
de
“obra
la frase “obra pública” designa a un cierto inmuebles estatales afectados a fines de utilidad públicas”, en este sentido, los puentes, caminos,
sentido
o
“obras
general:
son
edificios
públicos, etc.
un segundo sentido la frase se identifica por extensión con el de “contrato de obra pública”, y designa por ello a los conrealizados con por la administración particulares para que éstos edificios. o construyan, por ejemplo, tales puentes, caminos
En
concepto tratos
Aparte existen
otras
1) No
la obvia
de
refiriendo
mos
un
a
tipo
diferencias
todas
distinción de que en el de cosas y en el segundo
primer caso un tipo de
a
esta-
nos
contratos,
importantes:
las
“contratos
mediante
de
públicas (primer sentido) pública": puede haberlas
obras obra
se han también
hecho reali-
zadas:
a)
por
los
“dirección
de
contratos
interesada"
o
“concesión
b) por
propia administración, directamente;
la
y por su propia cuenta por particulares actuando privadas, pero que después las han traspasado al Estado de dominio, 2 pasando a servir un interés título traslativo
c)
llamativa,
obras
por algún público.
una
el “contrato
a)
mueble
un
y el cual
sentido;
como
de obra pública" tienen los “contratos por objeto la más la diferencia obra pública. Es ésta tal vez y comprende tres hipótesis distintas:
todos de
2) No construcción
de
de
pública” ya mencionados;
obra
no
o
de obra inmueble que
será pues,
una
pública" puede no vez
referirse
a
la construcción
esté afectado a fines de utilidad general terminado, “obra pública”en el primer
3
derecho a. hipótesis SAYAGUÉS Lasa. ENRIQUE, Tratado t. II, Montevideo, S., Tratado administrativo, 1959, p. 87; -MARIENHOFP, Mmm admiDroir del dominio Aires, 1960, p. 117; VEDEL, Games, público, Buenos nistran'f, París, ¡961, p. 667 y ss.; WALINE, op. ciL, p. 443 in fine. En contra CIANFLONE, ANTONIO, L'appalto di opere pubbliehe, Milán, 1957, p. 6; al respecto ver 10. infra, nota 3
Conf.
3
En
el Nuovo mediante
pertenecer
en
sentido
Digesto este
al
administrativo, 46
esta
similar señala AN'mNINO "Lavori VITALE, voz pubbliei”, en Italiano, t. VII. 'Durín, 1938. p. 500, que la obra que se ejecuta carácter "dominial" o puede tener “patrimonial”, es decir. público o privado del Estado. BIELSA. RAFAEL. Derecho t. II, Buenos realo mismo Aires, 1955, p. 549, afirma
contrato dominio 5‘ ed.,
la creación de objetos a b) el contrato puede también referirse “obras públicas”, dado incorporales, los que tampoco serán considerados tal concepto, según ya dijimos,.está restringido a las com;
que
c) el miento
contrato
de
si
una ‘
en
es
último,
3) POr tengan el
otras
u
causas
de
una
rescisión sin
por
mantenicontrato con
ante-
pública, aunque obra pública, dan su fruto: por culpa de alguna de las que se haya podido todavía de
contratos
sobrevinientes,
obra
pública proyectada.
la obra
entre los conceptOS de “obra de El contrato pública” es limitada. obra la construcción de la cosa pública, y la ejecude la cosaobra pública no presupone en otras de obra pública. Dicho palabras, el conun determinado de realización la tiene por objeto pública la existencia ni condiciona, este trabajo no presupone,
conclusión, la correspondencia
En
“contrato
pública” y obra pública viceversa:
de
obra
implica
no
la existencia
ción
de
trato
de obra
contrato
un
trabajo, de
los
todos
no
terminar
puede
contrato
realizar
puede tener por objeto la reparación o el resultado del pública, y en tal caso obra pública, desde que ella existe ya
la construcción
finalidad
por
partes,
obra
una
al mismo.
tampoco rioridad
pero “obra
una
Esta
pública”.
disociación
conceptual proviene
en
noción, de “obra pública”, ha sido influenciada la doctrina, tomando como base en el derecho Código Civil, mientras que la segunda noción,
pública”, ha régimen de
sido determinada en las leyes particulares
que
de que la fundamentalmente
han
primera
parte
argentino o
sea
normas
“contrato
por del
de obra
práctica y reglamentado este tipo
de
pacíficos
en
medida
buena
por
la
el
contrato.
de
Pero,
todos
modos,
ni
uno
ni
otro
concepto
son
la doctrina. sostiene lo critica; WALINE, por su parte, positivo, aunque de particuinmuebles de propiedad sobre de trabajos de de la Corte el fallo Suprema de Justicia Comparar al Pacífico v. Consejo Buenos Aires 1946, Agrario Nacional, de “obra dos conceptos t. 42. p. 820 admite pública": uno y ss., que restringido, equiparable al dominio público, y otro amplio, comprensivo de toda con la tesis obra coincidiría hecha el Estado; el fallo en el primer caso, por en el texto; Ver también no así en el segundo. DUEZ. PAUL. y DEBEYRE, expuesta LAUBAGUY, Trairé de droit administrarif, 1; comparar Parts, 1952. p. 916 nota de droit DÉRE, ANDRE DE, Trairé ¿lémenlaire Pan's, 1957, p. 799 administratif, 1618 y 1623. y 801, n.
pecto que
a
4
derecho
nuestro
incluso
lares (op. la Nación “La Ley",
puede
cit.,
en
p.
F.
tratarse
443).
C.
SAYAGUÉS LAso,
op.
cit.,
p.
87,
nota
2.
47
Los
elementos
son
cuatro:
mos
construcción
oposición
de
l)
noción de
la
“obra
una
existen
que
el
en
pública" mueble
cosa
decir, realizada
es
bienes
de
trata
se
artificial, los
a
por la estado
3) de propiedad del Estado,
naturaleza),
o
mano
en
4) afectada
que aquí adoptainmueble, 2) de del hombre (por la que los ofrece fines de utilidad
a
general. El primer elemento de la noción tajantes discrepancias: mientras que exclusivamente pública es reservado se sostiene tanto que puede tratarse
l) a
más
obra nosotros
tal
es
vez el que da lugar Francia el concepto de los inmuebles, 5 entre una mueble cosa como
en a
de
°
inmueble.
La importancia de la cuestión reside en más que nada relación al concepto de dominio público: el articulo 2340, inc. 7° del Código de éste a las “obras Civil incluye dentro públicas, construidas para o comodidad utilidad común”; por ello la problemática pertenece en 7 al tema del dominio Sólo cabe aquí decir público. que si el citado se toma artículo del Código Civil, sería de aplicación el criterio “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus" ya que si de obra pública refiriénla ley no establece del concepto la restricción cabe al intérprete, en a no dolo únicamente los inmuebles, tampoco
realidad
este
hacerla.
caso,
El
2)
pública
es
de la segundo elemento siempre, indefectiblemente,
públicas cuya
obras
física
existencia
noción
consiste creación
una
extraña
sea
en
que
humana"; la
a
mano
“toda obra “No hay del bom-
especie dentro del género que la obra pública, una público artifipúblico, forme parte del llamado dominio de obra del concepto Se excluyen en consecuencia pública toaquellos objetos de origen natural, es decir, cuya existencia no depende de la intervención del hombre. bre”.
del cial. dos
De dominio °
El
3)
5
Ver
PLONE, op.
se
elemento de estatal.
tercer
de
pr0piedad No construido
48
allí
9
un
la noción
es
que
de bienes
trata
se
de
ente
requiere ni hecho
forzosamente construir por
su
que sea cuenta,
el Estado pues
por ejemplo VEDEL, op. cit. p. 672; también cit.. p. 3; SAYAGU'ÉS LASO, op. cit.. p. 87.
°
BIELSA, op.
7
Murano”,
op.
Mnmuuorr,
op.
cit.,
8 °
MARIENHOFF. op.
ps.
349
y
cit., ps. eit.,
p.
loe.
eit.’
350; ManNHol-‘P, 93 37.
a
98.
op.
en
los
quien
puede
ocurrir
otros
que
haya los
países: Curi-
cit., ps. 93
a
98.
adquiera por compra, expropiación, o cualquier otro título traslativo de dominio, de un particular que los haya ejecutado por su prOpia cuenta y por sus propios medios, o que a su vez los haya adquirido 1° un realizada por “tercero; ejemplo, una estatua privadamente por un escultor, sin encargo previo, del Estado, y que una vez terminada sea al uso comprada o exprOpiada por éste y afectada público como constituirá encuanto monumento una obra monumento, pública, a
de
de
pesar
Pero
si
bien
sido
no
construida
el Estado
por
ni
cuenta
por
en-
o
sea
de
puede
que
provincial
que sea
o
de
que la obra haya sido construida el Estado, sí se requiere que le pertenezca. tanto del Estado central como de un Esta-
requiere
se
ni indirectamente
Se admite do
haber
no
de él.
cargo
directa
por tratarse
entidad
una
descentralizada;
pública la que pertenece 11 pública.
obra
a
no
pero
una
puede aceptarse
no
persona
estatal,
aunque
halle
referida
naturaleza
El
elemento,
cuarto
o
el que
sea
la obra
pública
se
encuentra su fundamento positivo en el del Código Civil. Allí se habla de las “obras o comodidad utilidad común”, concepto de públicas, construidas para noción de ‘.‘utilidad gea la latitud, que permite su asimilación gran neral” que ofrece parte de la doctrina. a
fin
un
general,
2340
común constituye, qué es utilidad o comodidad problema, que depende en gran parte del análisis a patrones rígidos; pero y no puede someterse abstracformulación mera debe quedar como
de
luego,
cada
concreto
caso
indicarse
puede ta:
para comodidad didad
poder
de 1°
op.
utilidad
artículo
determinación arduo un
La desde de
de
79 del
inc.
Ver
cit.,
p.
que nunca afirmar
en
tal
cual
o
común, será necesario que
gozan
un
cierto
situación
demostrar
número
SAYAGUÉS Lasa, op. cit., ll7. En contra CIANFLONE,
de
en
que
qué
una
obra
consiste
sirve esa
a
la
como-
individualmente
individuos,
p. 88; WALINE, op. op. cit.. p. 6. aunque
loc. no
MARIENHOFF, dá ningún funda-
cit.;
ella es resultado de que sólo hay “obra pública" cuando su criterio mento para un "trabajo público". Según lo repetimos más abajo. es de destacar que el aduna de las cada en jetivo "público" tiene un significado distinto expresrones Citaen la obra das: pública, "pública" se refiere al fin de la obra; en el trabajo pues el trabajo a la (pública) por cuya cuenta persona blico, en cambio. se refiere elemento de un en el primer caso, realizado. Se trata, teleológico o finalispues. ta, y en el segundo de un elemento subjetivo u orgánico. No es posible por ello ambos una entre las necesaria superponer adjetivos y establecer correspondencia de “obra' pública" y “trabajo público" o “contrato nociones de obra pública". 1! Ver SAYAGUÉS LASO, op. cit., p. 88. Comp. VITALE. op. cit., p. 560 y ss. No entramos acerca de si los bienes del dominio aquí a la otra discusión público al Estado en cuanto comupertenecen sujeto de derecho, o al pueblo en cuanto nidad VILLEGAS Basavnmso, política; al respecto BENJAMÍN, Derepuede verse cho administrativo, t. IV. Bs. A5.. 1952. p. 105 y 106. y MARIENHor-‘F, op.‘ cit.,
de
p.
52
y
ss.
49
común
del
considerados, el
Con todo ello inmueble mueble o
pueblo;
construida
diferencias
Sus
obra
La
se
de ele-
riesgo un
es
la
cosa
común, que
comodidad
o
en
12
pública:
de obra
el contrato
con
mueble
cosa
o
pública son:
de obra
inmueble; el
a) la construcción
de
b) la manutención, reparación, etc., de tales
de
el
corre
común”
rigor científico.
estatal.
conceptuales
obra
inmueble,
boración
modo comodidad
o
la noción utilidad"
a
para
pública es una sobre pública puede versar
l)
de otro
de
carente
podemos llegar
entidad
una
a
pertenece
o
del de la “utilidad
requisito conceptual superfluo y
transformar mento
una
contrato cosa
cosas,
de
mueble c) la ela-
objeto incorpora].
un
2) La obra púbica debe servir a la utilidad o comodidad común; el de obra pública, en el derecho positivo argentino 13, no requieconceptualmente que su objeto sirva a esa finalidad.‘
contrato re
Esta última diferencia demuestra que el empleo del adjetivo “público” tiene distinta significación y alcances, según sea el empleo que en el contrato se dé a la locución: de obra pública, la adjetivación “púde tal índole, que el mismo blica” no se refiere a una presunta finalidad deba necesariamente perseguir, sino que tan sólo tiende a calificar la celebra lo entidad (una pública, esto es, estatal) 1‘; en la que persona está más bien reobra pública, en cambio, la adjetivación mencionada ferida a la finalidad pública o de interés que la obra cumple (la finalidad
general,
la utilidad
común).
comodidad
o
II
CONCEPTO
pública
A. La finalidad
DE
en
CONTRATO
DE
onnA
PÚBLICA
el contrato
antedicho deja ya configurado el concepto,_de “obra pública”, mera pero no pasa de ser todavía una aproximación al otro concepto, eI de “contrato de obra pública”. Lo
¡2
Estudio: 13 14
50
Comp. de Ver
En
a:
observaciones
nuestras
derecho up"
sentido
administrativo, n.
sobre Ed.
la
noción
Perrot,
Buenos
eit.. p.
560.
9.
similar,
VITALE, op.
de
"interés
Aires.
público"en
1963, p. 48 y
a.
Pero nos
en
ello
a
referir
vamos
ya algo del problema legislación argentina no pública”.
de
fondo
se
ajusta al
al cual con-
de obra
efecto, aún sin
En
tintas
adelantamos ahora: la
de “contrato
doctrinario
cepto
tomar en cuenta las dislas discrepancias entre una entre la por lo menos, Oposición fundamental media y la legislativa argentina: mientras que la docforma concordante con la noción de aparentemente
doctrinas, hay,
noción trina
doctrinaria
sostiene,
“obra
en
pública”,que
finalidad
una
mente
o
el “contrato
destino
de obra
alguna
fondos
con
que
pública” debe tener igualmente la ley argentina exige solaTesoro de la Nación, y no redeba llenar. 15
común, etc.,
de bien
financiado
sea
que
quiere finalidad
del
el contrato
doctrinaria y legal de “contrato a un sistema de obra pública”,1° se a que la primera está referida doctrinario un nexo (al establecer ideológico entre tal concepto y la nocaracteción de obra pública). La segunda, en cambio, constituye una rización eminentemente empírica, y al calificar a la labor por el dinero con elimina la apreciación de si ella sirve o no a un que se la paga, interés general.
diferencia
Esta
La
doctrina
científico
valor
nociones
las debe
argentina al concepto
se
mantiene sin
legal l7;
A lo
judicial
largo
han
de estos
y ceñirse
aplicar tales leyes,
debido
firme
ahora
años, la práctica administrativa noción
no
han
elaborado
ello
han
dejado de aplicar el criterio no responde al desiderátum
bien
precisamente,
hasta
una
en
negar
viembargo, éste se mantiene ley de obras públicas n? 775, (desde el año 1947).
la
desde 1876, en que fue sancionada la fecha, en que rige la ley 13.064
gente hasta
por
entre
que
a
y la
experiencia
tales
contradiga
a
que surge doctrinario.
conceptos, y si la doctrinaria, no de la ley y que, La jurispruden-
"Considérase el art. l de la ley 13.064: obra pública nacional toda del tesofondos de industria o trabajo o servicio que se ejecute con con la Nación, a excepción de los efectuados subsidios, que se regirán la ley 12.737 militares ley especial. y las construcciones que se regirán por
15 Dice construcción ro
por y su
de
reglamentación 1°
Adviértase
legal al hacer obra pública. una
finalidad
la en
de
y que
supletoriamente nosotros
comparación cuanto
hemos
nos
entre
dicho
por
las
disposiciones
hemos inclinado de los conceptos que
este
último
en
obra no
de
la
presente".
principio por la noción de pública y contrato persigue necesariamente
interés público.
17 En particular BIELSA, op. loc. cit.; GRECA, ALCIDBS, Régimen legal de la Buenos construcción, Aires, 1956, p. 210 y 211: RIÉFFOLO BESSONB, JOSÉ F.. Contrato de obra ambos pública, Buenos Aires. 1946, por su parte, super-pone considera “son obras del con fondos conceptos: que públicas las construidas Estado a la utilidad común" da SÁBNZ. y destinada (p. 36); similar concepto CARLOS MARÍA, Las obras públicas en nuestra legislación positiva, en Rev. de la Fac. de Cs. Ec., Com. y Pol., Rosario, 1949. n9 58/9. p. 123. '
51
cia mo
ha exigido nunca a un formalmente, para considerar contrato obra pública, que éste tenga finalidad determinada alguna, de una tal finalidad. haya hablado incidentalmente
no
de
que
a
tica
e
consecuencia informal
de ello
de contrato
de la ley vigente y que vés de los años. Cierto ciones, pero es de hacer
triunfado: al
uso
obra
coaun-
veces
A
se es
tenemos de obra
ha
en
la actualidad
pública, que
fortalecido de manera tal noción adolece
que notar
que
en
en prescindir del criterio del público", “interés general”, etc., pública.
algo al “interés para
noción prácde la aplicación
una
surge
considerable a trade obvias imperfechaber “afectación la labor de
pareciera
menos
público” o caracterizar
olvidemos que el jurista no debe hacer variar los principios ciencada reforma ocasional de un legislador inconstante, pues con a un reduciría ser mero de las legista, un simple hermeneuta a ello, renunciando a la vigencia unipalabras de la ley. Subordinarse versal de los principios jurídicos, reduciría a la nada su labor. Pero con llama la atención en esta todo, hay algo que legislaciónpresuntamente su acientifica: perduración en el tiempo, y la pacífica aplicación que ha doctrinario. tenido en lo que constituye su principal oposición al criterio Este, en cuanto incluye la noción de “utilidad general”, etc., no ha sido adoptado, sino rechazado por los que viven en la aplicación del deNo
tíficos ello se
a
recho.
Igual proyectos
criterio
ha
de reformas
sido seguido por las 19. más recientes
leyes provinciales,
y por
los
19 del “Proyecto de Código de Obras Públicas el autor En tal sentido para Aires" C. Bibiloni. de Buenos la Provincia (La Plata. 1960), el Dr. Homero el art. 1-11-1-1 establece en l) que ‘Todas (libro I, título II. capítulo I, art. en las construcciones, trabajos, instalaciones y obras general que eiecute la Proo intermedio de sus vincia reparticiones, por sí o por medio de personas por entidades nacionales. muniprivadas u oficiales, con fondos propios o de aporta a las disposiciones de este Código". Obcipales o de particulares, se someterán sérvese que se habla de fondos propios o de aportes de otros entes, pero que no se exige en modo alguno que la obra a realinrse tenga un interés público o una Y es de destacar finalidad de interés general, etc. que ninguno de los miembros de la Comisión cuestión Revisora alguna respecto planteó en ningún momento a la ausencia de tal requisito (ver “Estudios y aprobación técnica del Proyecto de Código de Obras Públicas de Buenos la Provincia Aires“. La Plata 1961). para Más Públicas en el Anteproyecto de Ley de Obras recientemente, Nacionales la Comisión preparado por Moyano. Rodríguez integrada por los Dres. Ferrer Vida y Avila, se dice en el art. toda consl: “Considerase obra pública nacional trucción o de industria: trabajo o servicio a) fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de losefecque se ejecute con tuados con subsidios se que regirán por ley especial.
b_) que independientemente del origen de los fondos, mstracuón sus Nacional, descentralizadas dependencias -do". Nuevamente la ausencia de un aquí es notoria rente a la finalidad de las obm o del contrato. 52
ae o
contrate
las
requisito
con
empresas
la Admidel Estarefeh
determinado
también,
Existen de
es
debe
el contrato
que
llegó afundar
cierto, algunos antecedentes tener
concretamente
deéisión
en
que
en
daderos
tan
sólo
los que
en
pública 19;
finalidad
una
una
principal ni accesoria, por lo precedentes, sino que son práctico y científico.
forma
pero
habla
se
ni
constituyen
no
“dicta”
se
nunca
circunstancia,
esa
realidad
en ver-
valor
de
carentes
esto no demuestra de por sí que la omisión encontrada en la de obra pública sea mejor ni más correcta empírica del contrato no resdoctrinaria: pero sí que la noción doctrinaria de la experiencia. Y si tomamos a las necesidades y realidades afirmación como elaboración, mayor punto de partida para una de obra advertimos púenseguida que la noción empírica de contrato su blica seguirá en ese aspecto manteniendo vigencia a pesar de todos los razones de que se la haga objeto, por las mismas doctrinarios embates como en impropie hasta ahora; y que puede considerarse que ha estado el bable reforma legislativa o jurisprudencial quiera sustituir que una lato criterio principio teórico vigente por el más estrecho y escurridizo
Todo
noción
la afirmación
que
ponde esta
'
“interés
del
el
general”
Ello, a nuestro jurista dedique
le ofrece acaso,
trinaria,
similares.
nueva
justificación y elaboración
permitir bondades
a
suficiente para del concepto
estudios
que
posteriores,
que si
y defectos.
lo demás, cabe abrigar serias dudas, incluso científica del elemento de la corrección estuviera contrato analizado. elemento Si ese
Por
ción
o
debe ya ser atención al análisis
juicio, su
derecho positivo, para de sus valoración
el una
acerca
en
el
“fin”
plano en
la
docno-
restringido a lo público inmediato. o un uso público directo por tendría sentido, pues en tal caso la distinción servirían a esos contratadas no todas las obras por la Administración de obra pública. Sin embargo, propósitos ni serían, por ende, contratos efectúa esa restricción, y exno dado que buena parte de la doctrina o mediato, inmediato y que el uso presa que el fin público puede ser tal se haga de la obra podrá ser directo o indirecto, entonces del
constituya
que
de
parte
la
un
fin
comunidad,
público que caracterización
se
toma
inoperante,
dicho que poco importa caracterizar que la obra sea ejecutada por cuenta no el sólo hecho de la construcción Tal
afirmación
no
peca
de incorrecta,
y
puede llegar fin
de
a
decirse,
con
Vitale,
público, ya que lo esencial es ente un público, “el cual por sino fines públicos”2°. tener que la fiimporta establecer
puede pero
" de Obras Por ejemplo Cám. 2° de Apel. de La Plata, Compañía General 1938. "La Ley", t. 12, Públicas, 1937, en “La Ley". t. 6, p. 1050, y Bomeo, 1952, Aires, de la Ley 12.910, “Fallos”, t. I, Buenos Arbitraria p. 326; Comisión
p.
17 y 2°
ss.
thuz,
op.
cit.,
p.
560.
53
pública
nalidad
existir
pueda
que
el
en
de
contrato
obra
de la finalidad diferenciable pública que actividad otra que realice; que su fin es
absoluto
en
es
guir
.
cualquier
en
el sólo za
de
hecho
público y
ente
un
ser
no
pública no pueda perse“público”por
el que
particular
un
lo reali-
2‘.
ha dicho la Corte similar sentido Suprema de Justicia de la “Todas las que ejecute el Estado, como del derepersona cho público, o como jurídica, en sus bienes públicos o en sus persona bienes privados, será, pues, en el sentido “genérico” de la expresión, obra pública”; “. .la verdad es una que todo lo construído por cuenta de la administración obra de ella. no puede consipública, en cuanto derarse obra privada, puesto que no la especifica el exclusivo interés de los particulares en cuanto tales, sino el de la comunidad regida por la administración pública que la construye” 22. En
Nación
que
.
Parece “contrato
ser
evidente,
aclarar en la noción de que querer el Estado persigue una'finalidad pública
entonces,
pública”que
de obra
(interés general, etc. ), al celebrarlo, no hay, pues, justificación doctrinaria para la noción respectiva. en además,
Pero,
en el contrato la cosa obra más concreta,
tramos
tía
en
dida
tado; la del cación en
blar
de
no sino una redundancia; inclusión de ese “requisito”
es
no
y
en
la de la
la hallamos
cosa
obra
en
todas
amplísima (como que en todos y la hallamos Y efectuados por el Estado.
pública
pública
finalidad
se
hable
pública
de en
un
fin
los eso
público, pero
el contrato
en
en
es
las demás cualifica
es
Estado)
obra
de
la obra
no
pública:
contrato
del
presencia
es
la
que esta finalidad pública que enconrigor la misma finalidad pública que exis-
de advertir
es
cierta medel Esmás que la de lo-
cosas
nada
otros
contratos
justifica hace
entonces
innecesario
que ha-
sí.
las locaciones de obra privadas “La distinción entre del comitente: son sobre la persona privadas las loy públicas reposa un de obra en las cuales el comitente es caciones particular. públicas el Estado u otro ente de derecho es aquellas en las cuales el comitente En
definitiva,
21 adminislinda la teoría general del derecho Esto, por supuesto. ya con nuestro entronca con discutida. Lo que aquí afirmamos harto trativo, y es cosa de los órganos de “función abarca toda la actividad administrativa". que concepto Buenos‘AiIntroducción al derecha administrativos administrativo. (ver nuestra de acto admi1966. 2’ edición, p. 83 y ss.) y también con nuestro concepto la de administración existencia de "actos no admite la nistrativo. que' privados” Buenos El acto Aires. 1963. p. 64). Abeledo-Perrot. (ver nuestro administrativo.
res,
22
Ley". 54
F. t.
C.
42, p.
Buenos-Aire: 820 y sig.
al Pacífico
c.
Conseio
Agrario
Nacional,
1946, “La
público. Es,
cambio,
en
tual conexión B.
de ésta
Objetivo del l) Es
una
¿QUé es el un
contrato
otra
al destino de naturaleza
de obra
locación
de obra.
contrato
locación
¿Una venta,
indiferente
con
contrato
de
de
la
obra,
o
una
even-
pública”23.
pública
pública?
de obra
servicios,
locación
una
de
obra,
una
compra-
innominado?
La doctrina y la jurisprudencia argentinas se han pronunciado unien el sentido de que se trata formemente de una locación de obra 2‘, acertado. La duda, si acaso, se que consideramos y ése es el criterio presentaría en relación a la locación de servicios; pues bien, a este resestablecer la dispecto cabe recordar que los criterios propuestos para tinción entre locación de servicios o de obra básicamente tres: son en basado la subordinación o dependencia a) El criterio que exisla locación en de servicios en la de obra. Este criterio, y faltaría en el derecho privado 25, no ofrecompartido por varios autores este caso solución alguna convincente, pues si bien permite debajo la deque el contratista de obra pública está realmente pendencia de la Administración, y supeditado a sus órdenes y autorizade una locación de serciones lo que parecería indicar que se trata se debe a la natua subordinación aclarar si esa vicios—, no alcanza
tiría
aunque
ce para terminar
—
o a de servicios), del trabajo (hipotéticamente, locación que se el que sobresale en administrativo, simplemente de un contrato en lo que respecta nota distintiva y de principio, por lo menos al derecho argentino vigente, precisamente, la subordinación jurídica del la forma co-contratante de la Administración, cualquiera sea respecto adopte (servicios, suministros, obra) 2°. Y la conclusión que el contrato
raleza
trata
como
23
Runmo,
Turín,
L'appalto,
Domamco,
p;
1958,
43.
24 un es de señalar afirmar Ver 28. Incidentalmente, que infra, nota que interna del cones “locación la estructura de obra” implica destacar locación trata de una no se en modo trato. pero alguno sostener presupone que es una dc obra de obra" "locación regida por el derecho privado. El concepto noción es jurídica, de la teoría general del derecho, privativa del derecho y no sea más. éste quien la haya estudiado civil, aunque
contrato
25 r. II, Por ejemplo SALVAT-ACUÑA de las Obligaciones, ANZORENA, Fuentes Buenos t. II, Buenos Aires, 1952, p. 324, n. 1194; BORDA, GUILLERMO, Contratos, de obra, 2'! ed.. de la locación Aires, 1962, p. 15; SPOTA. ALBERTO G.. Tratado t. I, Buenos Aires, 1952, p. 39, apartado d).
2°
tivos,
BERCAITZ, MIGUEL Aires. 1952,
Buenos
Teoría
ANGEL, n.
103
y
ss.,
general p.
200
y
de ss.,
los p.
contratos
administra-
214.
55
se debe tan sólo a que encontramos parece ser que esa subordinación de un contrato de una administrativo, y no a que se trate que se trata Por lo tanto, este criterio debe ser desechado locación de servicios. para de obra pública. indicar la naturaleza jurídica del contrato
basado
b) El criterio
al presente sería —por
considerar terminante
en
el modo
de retribución
contrato
de locación la locación
como
contraste
con
aporta de de
razones
obra, pues servicios—-
para lo de-
que
el
realiza en se proporción a la obra ejecutada y no a la duración temporal del trabajo. Sin embargo, ello no es de por sí decisivo, pues la ley de obras públicas no exige necesariamente que el pago se efectúe a la obra de acuerdo realizada. El artículo 48 de la ley 13.064 implícitamente se refiere a este sistema de pago, por cierto, cuando dispone
pago
a que los intereses que tendrá los pagos, se liquidarán a la tasa sobre certificados los descuentos
obra
derecho
el contratista
fijada de
por
el Banco
obra”; dado
en por demoras de la Nación “para los certificados
que
del trabajo realizado, precisamente, constancias que se regularmente a fin de efectuar los pagos .respectivos en proporción a ese trabajo u obra efectuado, pareciera ser que'la ley está contemplando implícitamente este modo de retribución. Pero, no obstante, referencia tácita del artículo 48 de la ley, es terminante esa para esta el cual establece “Las conel artículo 45 la misma cuestión de que ley, los pliegos de condiciones diciones de pago se establecerán en generales obsta para y en los particulares de cada obra”. De allí surge que nada de
son,
emiten
determinado
contrato
en
que
relación
en
pago cual
pierde
al
certeza
se
establezca
tiempo trabajado la solución
a
que
y nos
como no
a
lleva
modo la obra
de retribución
el
realizada;
lo
el criterio
de
con
distinción
analizado. ‘-"’ es buscado el resultado por las partes que analiza al comienel que en forma más clara indica la solución a que arribamos ante doctrina zo, y en que están contestes y ¡urÍSprudencia:que estamos una locación de obra.
c) El criterio
En efecto, cación de obra el
de la losi lo que distingue a la locación de servicios el objeto que persiguen los contratantes, a saber: l) actividad del co-contratante con independencia del en fin (locación de servicios), ó 2) la obra cuanto
es
trabajo mismo, la
resultado;
la tarea
ha sido usado a veces ej., SPO“. op. cit., principalmente,-p. anomp. 37 y ss.; SALAS, ACDEEL ERNESTO, Código Civil y leyes complementarias veces se lo ha das. t. ll, Buenos Aires, 1957. p. 926, y los fallos que cita; otras usado nada como criterio e incluso en más que accesoriamente, algunos casos la cit.. p. 14. En Im jurisprudencia general orientador. y en op. p. ej. Boam, o práctica administrativa, expresa implícitamente, siempre ha sido éste el criterio determinar Ver la naturaleza del contrato infra. para (servicios u obra). 27
Este
rector2 8. nota
56
criterio
o
el efecto
de
resultante
ese trabajo, el producto terminado; (locación de obra), entonces parece a una locación de obra, frente
trabajo
el contrato
que
último
Esto
aprecia desde recepción de
se
“De
VI, titulado
de obra el resultado
contempla
sea,
la
la denominación las
servicio claro que la ley da
cuanto
por
pública arriba dei trabajo
del
bastante
ser
encontramos
nos
por supuesto las obras, o
a
la terminación contratista.
de
del
misma
del
capítulo
obras”; allí la ley indica
y acenla terminación y prestación del ser-
túa
desemboca necesariamente en contrato que este entrega de un trabajo determinado, y no en la mera al un vicio durante período de tiempo. El artículo 40 lo corrobora, total o “Las obras .”; parcialmente. podrán recibirse que tiene el artículo 41, al disponer que “La recepción deel a efecto tan llevará se expire plazo de garantía. pronto ese durante responsable de la conservación plazo, el contratista
expresar
.
igual contenido finitiva siendo
.
y reparación de las obras. al cual “En los acuerdo
tendrá
contratista cional
de
jada
con
lación
derecho
de
casos a
qüe
recepciones le devuelva
se
o
.
el artículo
42, de parciales definitivas, el libere la parte prOporcon
ocurre
zan.” Por último, la cuestión queda totalmente la ley supedita la canceartículos 43 y 44, en los cuales esté cola obra terminada a la comprobación de que ejecutadas con arreejecutada (“Si las obras no estuviesen
la fianza.
los
.”; lo mismo
.
de la fianza
rrectamente
glo
.
las condiciones
a
del contrato.
.
.”,
43).
art.
buscado de obra pública el resultado En conclusión, en el contrato del trabajo resultante la obra por las partes es el producto terminado, locación de obra; tal es es una del contratista, y, por lo tanto, el mismo 23. la solución imperante en la doctrina y jurisprudencia nacionales referirse
2) Puede Establecido ahora
tanto
a
objetos
a
nos
que
el
presenta
inmuebles,
muebles
encontramos
problema
muebles
como
de
ante
u
una
objetos incorporales. locación
de
obra,
se
misma puede referirse objetos incorporales, según
si la
determinar inmuebles
u
1932; Cám. 39, p. 245, Gutiérrez, Plata, Arg", Com. Cap., “La Ley", t. 53, p. 121, 124, Salamone, 1942; Cám. lil de Apel. de Rosario, “La Ley", t. 57, p. 298, 306, Bugnone y Cía., ¡948; Cám. Nac. Civil, sala 1959; F., “La Ley", t. 96, p. 358, “Jur. Arg." t. l959-Vl, p. 65, D’Amalo, de Mendoza, “La Ley", t. 97, p. 342. Omam'. 1959; Cám. Nac. Suprema Corte Fed., Sala Civ. y Com., "La Ley", t. 105, p. 670, Savino, 1961; Corte Sup. Santa de la Procuración Fc, J. 3-325, cit. en “La Ley". rep. XVI, p. 173. Dictámenes del Tesoro de la Nación, t. 49, p. 89; t. 77, p. 363; t. 78, p. 74; t. 81, p. 244, entre otros. BIELSA, op. cit., t. II, p. 350; VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, E ecros de gobierno, de la moneda, jurídicos de la desvalorización producida por actos en los contratos de obra doc“La Ley". t. l, p. 139. sec. pública y suministros, trina: SALVAT-ACUÑA ANZDRENA, op. cit., p. 327; RIEPFOLO Bassoua, cit., p. op. editorial en “Jur. Arg.", t. 19, p. 270. 26; nota 23
Cám.
Civ.
la
La
“Jur.
t.
57
la solución
es
clusivamente la solución es
civil 2°, o si, en cambio, debe referirse derecho la construcción, reparación, ete., de un inmueble, parte de la doctrina extranjera 3°.
del a
dista
constituye
que
ex-
según
de gran
La cuestión
decirse
teórica, y puede, incluso, de los puntos álgidos de la práctica administrativos. En efecto, si concluye-
mucho de ser aún hoy uno
meramente
en materia de contratos de obra en pública es únicamente la locación de que contrato resultaría a ¡muebles contratos celebrados referida que numerosos de objetos muebles para la construcción (por ejemplo la por el Estado de locomotoras, de sumiconstrucción dragas, etc.), serían contratos nistros, regidos por la ley de contabilidad y el reglamento de compradel Estado, y no por la ley de obras ventas públicas, a pesar de ser de obra. locaciones
argentina ramos
obra
en el contrato Ello es importante porque de suministros no es de aplicación en la práctica actual la teoría de la imprevisión, y los precios de costos cualquiera sea el aumento pactados son invariables que se de produzca con posterioridad a la oferta; mientras que en" el contrato obras públicas, por imperio de la ley 12.910 y sus reglamentaciones, se costos al contratista resarce que se hayan producido en por los mayores de obra con posterioridad a la licitación. los materiales De allí y mano del contrato corno suministro u obra que la caracterización pública tenpráctica. ga gran trascendencia no Desde puede en modo alluego, la decisión de la controversia de la obra, y por ello el señalar que guno darla la magnitud económica “la obra pública puede ser tan importante o más aún sobre muebles que no sobre inmuebles” alguno de valor en favor de la aporta argumento
solución 31.
incluye
que
a
muebles
los
dentro
del
de
contrato
obra
pú-
blica
Entendemos
pletoriamente 29
.Buenos
Por
Aires,
civil se aplica suque puesto que el derecho obras públicas 32, a él corresponde recurrir
nosotros a
la
ejemplo
ley
de
Rüzomco,
1959. p. 680/];
2° ed., t. II. de los contratos. Lms M., Estudio Y FLOIJT. MANUEL. GOLDSTEIN. MATEO, y Osorno t. ll. Buenos Aires, 1963, p. 59/60; SALAS,
Código Civil y leyes complementarias. BORDA. op. cit., op. cit., p. 926 y ss.; 3°
p.
76.
SAYAGUÉS Uso.
op. cit., t. II p. 926 y DUEZ y Detiene. cit.. p. p. 798/9; cit., p. 3; GARCÍA OVIEDO, CARLOS. y Mu'ríuu 6! ed., t. 1., Madrid, ministrativo. ¡957, p. 505;
nmm,
op.
31
58
con
referencia
a
lo
sostenido
por
ss.;
op.
numerosos
VEDELLDP. ciL, p. 671; LAUcit. p. 915; Cumnone. 0p.
Usnos.
ENRIQUE, Derecho
ad-
etc.
cit..
BIELSA, op.
fallos: Así l'o dan a entender Buenos 1938; Sup. Corte p. 502, 547, Besana. “La Mendoza, 276, García, 1960; Sup. Corte
32
182, 275,
Esto
Aires. Ley",
p.
350.
Suprema. "Fallos", “La Ley". t. 102.
Corte t.
97,
p.
343,
t.
p.
Omani,
la cuestión.
resolver
para
Y dado
su
a
vez
civil
el derecho
que
ha
con-
siderado de locación de obra sobre inque el contrato puede versar muebles, muebles u objetos incorporados 33, igual principio cabe aplicar al contrato de obra pública 3‘. '
solución
Dicha
ofrece
la
la
por
de la definición
amplitud
.
."
que
que “toda públicas (art. l): ésta dice claramente comprendida en el concepto, y no puede entonces son alcanzadas qué construciones por la ley y cuála ley agrega “. .o trabajo. .”, amplía parte, cuando
está
diferenciarse
a
Por
no.
reforzada
ve
de obras
ley
construcción. entrar
les
se
otra
.
.
aún más, si cabe, la noción, y subsume reSponda al concepto de locación
que hacer
material, mueble ley concluye “.
cosa
una
último, cuando to
híbrido
nización
todo tipo de trabajo obviamente de obra, trátese de trabajo para inmueble, o algo inmaterial. Y, por servicio de industria. .”, concep-
o
la
.o
.
.
y confuso que podría tal vez de medios materiales que tiene
de
Es se
hacer
notar,
cepto
de muebles
sustentaba
se
que
inmuebles,
a
construcción
todo,
con
interpretó judicialmente
únicamente
y era
que un
definido
ser
que el contrato
la
bajo
vigencia de la ley 775 públicas se refería objeto la
de obras
antecedentes
los
en
una-orga-
tipo industrial también, en este
que tenía por 3°. Pero de suministro
contrato
un
contrato
principalmente
como
de
finalidad
una
que la ley abarca o de derecho.
35, parece, incluso, posible considerar de hecho aspecto, las universalidades
este
con-
parlamentarios
l? Nac. 1959; Cám. Civ.. Sala F. "La Ley". t. 96. p. 359, D'Amato. Rosario. “La Ley", t. 57, p. 298, Bugnone y Cía.. 1948; Cám. Fed. Mendoza. Ley". 49. p. 527. Lauría, 1948; Cám. Fed. Cap.. “Jur. Arg". t. XXVIII, BIELSA. op. cit., t. I, edición 1938, p. 443; DÍAZ DB 1928, Conf. p. 813. Moroni, “Jur. Arg.", en en los contratos GUIJARRO. ENRIQUE, El error administrativos, t. 38. p. 309, en nota.
Cám.
1959.
Apel.
“La
33
Ver
la
doctrina
citada
supra,
29,
nota.
referencias.
sus
y
34 En igual solución, Dictámenes de la Nade la Procuración del Tesoro de t. 79, p. 109; t. 68, p. 110; t. 51. p. 197. ción, t. 81, p. 244, y sus precedentes uno en sin dar fundamentos Incluyen a los muebles, concretos, y sin mencionar otro sentido a los objetos incorporales, BIELSA, op. cit., p. 350 y GRECA, op. cit., p. 210.
u
35
de
En
industria"
el
Congreso se
refería
se a
la
dijo. al tratarse “organización
la e
ley.
que
instalación
el concepto de servicios
de “servicio industriales
ser fábricas. talleres, etcétera" (Diario de Sesiones, Diputados, año 1947. "corresdel Tesoro de la. Nación ha dicho IV, p. 887), y .la Procuración que de ese se dentro el contratista los contratos en ponde encuadrar concepto que la de una obligue a organizar e instalar planta industrial que tenga por finalidad obtener. o materiales" transformar. (Dictáperfeccionar transportar productos t. 67, p. 61, criterio menes, B.0. 17-6-60). 5.186/60, seguido por el decreto
como
t.
3°
Gobierno
Cám. Fed. Nacional.
Cap.,
“Jur.
Arg.”.
t.
l944-I,
p.
782,
Mir
Chaubel
y
Cía.
v.
—
59
ley 775, hoy inoperantes
de la
to, “. siderado
interpretación.En efecley 13.064. Si se ha con-
criterio
como
vale
no
argumento
.ese
.
de
la actual
para
pública
a aquél cuyo objeto es, por ejemplo, o la dirección de una obra, o la que pueda afirmarse que el conúnicamente a obras inmuebles. Y respública pecto al ejemplo señalado, de la confección de proyectos, es interesante señalar que la misma ley de obras públicas lo prevé en su art. 4, desde que ella excluya la locación cuyo objeto virtuando asi el argumento un inmueble" 37. no sea
de
de
de obra
Por
lo
trato
sentido
en
de obra
contrato
la confección
ejecución
mente
pública es
muebles
tos
de
de
ser
pública, contenido,
a)
por una
b)
por
33
ss.,
Obras 39
60
sobre
versar
puede
versar
ob-
so-
3°;
la noción
a
su
naturaleza se los
de los contraesencial; hemos visto
propia
es
puede
definir
como
lo-
accesoriedad
pública, sea:
Cám. 2‘ Sanitarias supra.
a
caso
parcialmente, Dictámenes
Ver
ésa la única hipótesis en que un contrato puede obra pública" en el derecho argentino. la Administración entre celebrado y un parti-
de
se
el la
34
en
base
la
ley
1' esoro
de
ha planteado artículo 56 de
Sala l, de la Nación y
visto,
es
decir, cuando
a
distintos
cons-
pública.
obra
Procuración
Apel.. notas
hemos
como o
una
La c.
del
Plata.
rev.
Crespi Hnos.
13.064
"Saneamiento". SAC.
puntos de ‘0; fundamental-
la Nación,
e
t. n.
8|.
p.
190. p.
L. 26 de agosto
de
244, 97 y 1962.
38.
Que esmblcce: "Exccptúase de la substanciación dispuesta por el artículo de la ley de contabilidad a la contratación de cualquier provisión destinada obras públicas nacionales". 4°
49 las
que
“contrato
su naturaleza (tal locación de obra);
último
Este
37
jurisprudenciales aceptado expresar
accesoriedad.
por
sustancia,
su
de obra
objetos incorporales
pública
por
no
En efecto, un contrato cular puede serlo de obra
apoyo:
antecedentes y se ha también
de obra.
Sin embargo, considerado
tituye
u
hemos referido en atención a
nos
su
locación
una
de obra
ahora
obra
que por caciones
recordado,
pública puede
¡muebles
o
3) Contratos Hasta
fallo
de obra
(en la hipótesis del fallo, caños de hormigón) 3°. Puede afirmarse, en el derecho administrativo argentino, que el
de obra
cosas
parece
hay actualmente
al del
el contrato
conclusión
contrato
bre
no
refiere
demás, ya contrario
que
y proyectos,
escultura, se
jetos muebles en
planos
una
41 n9 19.324/49, la mente, el artículo 2 del decreto y secundariamente, teoría del “vínculo indivisible” entre a una los contratos accesorios obra la misma, o de la “fuerza atractiva” de la noción de obra púdoctrina ésta elaborada por la jurÍSprudencia y los juristas frande obra 'de acuerdo la cual se consideran a también contratos
pública y blica: ceses,
pública
los
accesorios
contratos
aún
elemento,
sentido
en
a
amplio.
obra
una
de
obra
pública o pública 42.
algún
tienen
que
admisión
de este principio es una firme práctica administrati4* sido además Su recogida alguna vez en la jurisprudencia. concreción normativa es el mencionado artículo 2 del decreto 45 a esta de suministros De acuerdo 19.324/49. disposición los contratos a obras de objetos destinados y compraventa públicas “hasta su habilitación integral”, son alcanzados por el carácter y concepto de las mismas, en el sentido de que también se rigen por"la ley de obras públicas; o, en de otras palabras, que tienen el mismo régimen jurídico de los contratos La
va
43
y ha
principal
públicas.
obras
La
norma
es
algo
oscura,
pero
interpretación
tal
ella
de que
surge
contratos expresa que a los mencionados (compraventa y suministros) “les alcanzan todos Ios efectos correspondientes al carácter y concepto de las obras públicas”, lo que ha permitido decir a la Procuración del Tesoro de la Nación que conceptualmente que “Si el objeto del contrato, «obra una en sería un suministro, se transmuta por efecto de esa norma pública), es claro entonces que todo el régimen jurídico aplicable es el
públicas”.“°
de
obras
sus
medianeras
41
las
maquinarias, servicios
de
42
p.
“
cual
El de
cepto
a
expresa:
las
adquisiciones
y
de
expropiaciones
inmuebles
y
les alcanzan todos los efectos al carácter y concorrespondientes obras así también a de materiales. las adquisiciones públicas, como mobiliario destinados a las construcciones, trabajos y y elementos industria su habilitación enunciados hasta integral". precedentemente,
Ver,
entre
otros,
DUEZ
y
DEBEYRE, op.
cit.,
p.
918/9;
VEDEL, op.
cit.,
671/2. 43
268;
Entre
t.
otros,
decretos
11.832/60
51, p. 197; t. 67, p. 61; t. 79, p. 138; t. 81, p.
p.
126:
el
artículo
Cám.
44
2316
1°
t.
t. Dictámenes, 34. p. 261/61; 110; t. 70, p. 258; t. 74, p. 95;
y
68, p.
t.
265, 77.
244.
Apel. La Plata. “La Ley". Código Civil.
t.
1946, aplicando
45, p. 279, Comte,
del
45 Ver supra, de señalar cabe abrigar algunota 41. Incidentalmente. es que nas dudas e incluso sobre definir la legitimidad de un decreto tal, que intenta extender el sentido de una norma responde porque legal; se lo cita y mantiene de todos modos a una doctrina líneas generales en acepque puede considerarse al menos, table. y porque. puede estimárselo obligatorio para los propios agentes de la administración. 4°
el que
se
Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación precisó además que la equiparación que hace el decreto
t.
77, p.
l9.324/4_9
126. en total,
es
61
Para
disposición comentada
la
que
resulte
sario, según ella lo dispone, que los elementos a las construcciones, trabajos o servicios
a)
su
habilitación
así dos
hipótesis:
hasta
Se presentan
que
primer sentido, como (aunque
habilitada
cosa) lo esté
industria
destinados
-a
obra
una
construcción, y todavía
en
enunciados
integral”.
no
pública (en el integralmente
parcialmente);
estén destinados a un contrato de abra que los elementos vías de ejecución, y todavia no fmiquitado totalmente.
b) blica
estén
los elementos
de aplicación es neceadquiridos estén “destide
nados
precedentemente,
en
Los
dos casos circunstancias
pú-
en cierta cada uno medida, pero superponen En efecto, un edificio que son ajenas al otro. de la obra, y público que haya sido terminado ya por el constructor cuyo contrato haya sido liquidado definitivamente, puede todavía requerir el mobiliario en tal caso el suimprescindible para su habilitación: ministro del mobiliario, aunque está destinado no accesoriamente a un contrato de obra pública, sí lo está a una cosa obra pública, y el decreto 19.324 seria de aplicación. A la inversa, si por ejemplo se deben adquiciertas rir por contrato de suministro dragas piezas accesorias para (muebles) que están siendo ejecutadas pOr un constructor para la Admia estarian una tendríamos esas no destinadas nistración, que piezas también seria de aplicación. el decreto 19.324 obra pública, en cuyo caso
abarca
En ca
uno
se
y otro o
ser
si el contrato
hablar de contrato de obra públiaccesorio es realmente un contrato o las piezas deben si el mobiliario y en definitiva constituyen locaserán de obra pública respectivos esencia, y no por accesoriedad.
de compraventa; pues especial encargo, los contratos
por
entonces
naturaleza
su
por
sólo cabe
supuesto,
“por accesoriedad”,
de suministros
construidas ciones de obra,
propia,
por
su
debe recordarse contratos que ciertos que en la teoría de obra pública por su accesoriedad considerados a un de tal, no encuadran en ninguna de las que revista el carácter el derecho argentino: así por para hipótesis que hemos mencionado de caminos, etc., no son ejemplo la limpieza de calles, mantenimiento de obra pública, ni tampoco a una obra pública contrato a un accesorios sólo podrían ser no habilitada pues, integralmente. Tales contratos, de obra pública en caso de que constituyeran locacomo considerados de obra; pero no, al menos ciones actualmente, si se tratara por ejemplo de materiales destinados a de servicios, o de smninistros de locaciones
Finalmente,
francesa
son
inmueble
y
que
en
destinados en
62
todos
consecuencia a
sus
una
obra
aspectos.
de
el-contrato
pública
se
suministro
o
rige íntegramente
de por
compraventa la
de
ley de obras
elemento:
públicas,
locaciones esas A nistración.
pública no las
de servicios su
o
la realización
a
incluso
vez,
habilitada
que y suministros praventas ciones de servicios.
no
esos se
trabajos por admirefiera
queda equiparado
locación
una
hace la destinados
19.324/49,
de el contrato
aunque
integralmente,
públicas si constituye
obras
decreto
de
una
a
por refiere sólo no menciona
'
'
obra de el
régimen
al
servicios,
equiparación, se a aquéllas, y
cuanto
las las
a
com-
loca-
'
régimen
Ese
criterio,
se del decreto 19.324/49 mantiene vigente, a nuestro del decreto dictado 6900/63, referido a los contratos “Las con3 del decreto El artículo 6900/63 expresa: a obras o servicios destinados suministros de materiales se se sujetarán a las disposiciones que aprueben por contenidas las
pesar del
a
de suministro. trataciones de
públicas nacionales autoridad
lación
la materia
en vigor sobre Reglamento”.
este
arreglo
con
competente
normas
a
en
o,
su
defecto,
a
las
en la legisdisposiciones de
norma esta obras que los suministros para públicas compesujetarán “las disposiciones que se aprueben por autoridad remitida, a pesar de hablar tente”, queda necesariamente algo oscurael régimen mente en futuro, al decreto 19.324/49 que es el que establece
Al
establecer a
se
‘7 de aquellos principios en Con reSpecto al funcionamiento vigor. los utiliza práctica, cabe agregar que no siempre la Administración celebra de obras públicas, cuando pliegos correspondientes al contrato se han obra pública. A menudo a una accesorios tipo de contratos de precios de invariabilidad utilizado pliegos que contenían cláusulas ello ha difidel contrato de suministros—, originado y simple —típicas con al advertirse cultades posterioridad al perfeccionamiento del contrato
en
la
este
de Cuentas de la Nación naturaleza del mismo; el Tribunal debía aplicarse no algunas oportunidades que en tales casos de las obras públicas sino el de suministros, y que en consede precios debía aplicarse rígidade invariabilidad cláusula de costos de mayores los reconocimientos que son los contratos de obra pública.
la verdadera sostuvo
el
en
régimen la
cuencia
efectuarse
sin
mente,
rigor
en
la Procuración
Pero
de la Nación
del Tesoro
consideró
la
ante
que
las reparticiones administrativas, para obligatoriedad de dicho decreto de obra como “una vez pública es obligatorio tipificado un contrato costos los mayores reconocer que se hubiepara los organismos estatales a ran que tienden producido y son inválidas las cláusulas contractuales de las reparticiones públicas en lo “. actuación .la negarlo”;‘3 pues .
47
Desde
6.900/63
no
pondiente exista
y
competente 43
luego,
en
para
fácil
es
tuvieron
presente
interpretación: sea.
t.
81,
la ese
pero
el sentido regir los
Dictámenes,
de
advertir que quienes redactaron del decreto existencia 19.324/49 no o desconocimiento olvido
aquella
contratos
p.
norma.
de
disposición aprobada
suministros
para
obras
decreto
este
y
quita por
su
corres-
éste que autoridad
públicas.
244.
63
de obras, no es discrecional; al contrario, tal que reSpecta a licitaciones encuentra se actividad reglada por distintas Así, en leyes y decretos. de precios que puedan modificar la ecuación las variaciones caso, del contrato de obra pública, han sido previstas su decreto reglamentraio y las reparticiones públicas normas tales diferencias a los contray reconocer es potestativo para las reparticiones públicas sino ‘9 obligatorio”. Y en definitiva tal fue el criterio que imperó en la admide insistencia nistración nacional, pues el Poder Ejecutivo dictó decretos 5° del Tribunal de Cuentas. las observaciones para dejar sin efecto nuestro
económico-financiera
y por la ley 12.910 a sus ceñirse deben tistas, ya que ello no
ello
Por
también
concluir
dable
es
que
aunque
contrato
un
se haya realizado en base a pliegos pública por accesoriedad de suministros, por ejemplo, las soluciones propias de contratos de obras públicas. aplicar son siempre las del contrato
Sujetos del
C.
de obra cláusulas que cabe
pública
obra
de
contrato
Llega por último y también al mentado obra pública.
o
el momento y criticado
de referirse a los sujetos del contrato “elemento financiero'.’ del contrato de
analizarse conjuntamente, y que en Desde que la ley 13.064, siguiendo al contrato como toda consdel tesoro de la Nación”, muPero nosotros no vamos concepto. intena agregar crítica, sino que bien por el contrario aquí una nueva el principio legal, y eventualcriterio con constructivo taremos analizar un caracterización mente demostrar esa razonaplausible hay que bajo la noción de conmiento que a su vez permite completar racionalmente
cuestiones que en una desembocan lo esencial a la anterior,
Son definitiva
en
dos
trucción, etc.,
cbo
ha
se
de
trato
“que se ejecute y criticado
atacado
obra
deben sola.
775, definió fondos
con a
este
pública.
“¿Qué significa, en efecto, y qué alcances tiene, el requisito de que en Los casos de la Nación?” la obra se ejecute “con fondos del tesoro si hay o no un contrato cabría analizar ejecutado con fondos del en las siguientes categorías: de la Nación, pueden agruparse
que
tesoro
l)
2)
4°
p. p.
ll; 95; 5°
VIII/61.
64
cuando
contrata
cuando
contrata
la un
administración
t.
t.
Dictámenes, Sl, p. 197: 79, p. 138. Decreto
t. t.
81, p. 244 S7, p. 149;
11.832/60.
y t.
nacional; de
descentralizado del Estado);
ente
(ente autárquico, empresa
nacional
sus
precedentes:
67. p. 61;
t.
t.
68. p.
la
administración
34. p. 265 y 268; 110; t. 70, p. 258;
47, 74,
t. t. _
8.0.
9/lX/61,
insistido
por
decreto
261/61,
B.
0.
cuando contrata una subsidios otorgados
3)
vada, de
la
con
cuando
o
o
pública
entidad
una
la Nación
un
ente
centralizado En
provincia o cualquier otra préstamos otorgados por la Nación
contrata
una
mediante de la misma.
privada,
o
provincia, por
pri-
o
descentralizado
Nación; 4)
orden
ese
los
analizaremos
casos
entidad o
un
pública ente
des-
enunciados:
es Cuando la administración nacional la que contrata, siempre un fondos del Tesoro nacional; aunque emplean necesariamente particular o un done fondos organismo internacional para alguna obra que con el tesoro ejecuta el Estado, siempre esos fondos se irán a confundir nacional: incluso el mero diferenciada, aunque integren alguna cuenta de que la administración hecho intervenga implica a su vez, siquiera
1)
se
parcialmente,
el
empleo
de
fondos
públicos;
será
al artículo
l
necesariamente de
la
un
ley (ya
que
hipótesis, por
el
debe primar es siempre nacional. El conclusión, el Estado central, se Tesoro nacional, por lo dicho locación de obrade obra contrato pública, de acuerdo “del tesoro nacional”). los fondos son
emplean, en cualquier circunstancia, fondos de una que puede afirmarse que —tratándose contrato
tales
en
de lo principal y lo accesorio, cn'terio lo que el hecho de que se emplean fondos del tesoro observamos que toda vez que quien contrata
es
del
se a refiere únicamente luego, lo que afirmamos aquellos contrata en nombre que la Administración propio. En efecto, se en los corresponde excluir ciertos contratos que a veces presentan, la Nación cuales, y a resultas de convenios previos entre y alguna Proen nombre cuenta de vincia, la Nación contrata y por aquélla la ejecución de alguna obra provincial, cuya íntegra financiación estará a cargo de la Provincia; en estos la Nación un casos, percibe de la Provincia de representación, dirección tareas e porcentaje de honorarios por sus En tales hipótesis, la Nación no contrata inspección de las obras. por sí misma, sino por cuenta de un tercero; su responsabilidad no se halla se halla comprometida; el empleo de sus funcionarios especialmente el contrato remunerado etc. En tales circunstancias, por la Provincia,
Desde
casos
en
51 es Y aquí conjugan armónicamente obra de obra pública nacional. noción de “Tesoro nacional” nacional”, ya que, a1 par y de “Estado no se financia la obra con nacional, ni se comproparte del Tesoro “Tesoro a éste de otra manera (por lo que no se da el elemento la Nación prOpia, en nombre por cuenta de la Nación”); “contrato se da el elemento de allí se sigue'entonces. como dijimos, que toda vez que una locación nacional de obra es contratada supuesto (aceptando como por el Estado
no
la
que
mete
actúa nacional”), tampoco propio (con la que tampoco
“1
Dicrúmenes,
t.
75,
p.
60.
65
que lo hace a nombre de obra pública.
previo, trato
Entes
2) contrata
un
es
de
fondos
su
propio),
estamos
en
de
presencia
un
con-
descentralizados: a) entes autárquicos. (Brando quien ente autárquico de la administración nacional, empleando patrimonio propio, podría tal vez entenderse que ellos no
nacional; pero es bien evidente parte del Tesoro que ello la afectación así, por cuanto legal de recursos que da origen a tal ha sido hecha con monio fondos por la Nación, sea propios de recursos al Tesoro nacional. que pertenecen
forman
no
es
patrio
con
fuentes
la Cámara Civil 2* de la Capital Federal había declarado de locación de obra celebrados que los contratos por una entitidad una de Beneficencia Sociedad (en el caso autárquica nacional Creada por la Provincia de Buenos Aires y luego transmitida al Estado nacional como entidad descentralizada del mismo “2) eran “contratos de “. .no obra pública” regidos por la ley 775: puede negarse que aun de Beneficencia cuando los fondos administra, lo sean que la sociedad la autonomía con jurídica, ellos forman parte propia de una persona el hecho de la Nación, como lo corrobora del tesoro de que dicha soa las disposiciones y obligaciones se encuentra sometida todas ciedad 'lo recordaba la de la ley de contabilidad, y debe, como emergentes de su gestión a la ConSuprema Corte en el fallo citado, rendir cuenta tal
En
sentido,
ya
.
taduría
General
de
“3
la Nación".
del Tesoro de la Nación ha criterio similar, la Procuración las entidades autárquicas a falta de preque “. .también se hallan en contrario regidas por la ley 13.064, aun expreso fondos con solventadas la sobras propios, que ejecuten sean de que la ley les asigne un patrimonio especial no pues pese al hecho del Estado".“ por ello dejan aquéllos de ser fondos Con sostenido
.
cepto
cuando
conclusión, toda
En
entidad
descentralizada
del
Estado
nacional,
52 es la creada de Beneficencia La Sociedad por un decreto aquí mencionada a la Nade Buenos de 1823 por la Provincia Aires. transferida del 2 de enero de 1880 como del 15 de dicibre decreto ción por otro y calificada “depen“entidad moral, a la que se entregó. del Estado" administrativa dencia y como de la de la administración rama una Supruna de Justicia pública". Ver Corte Nacional Nación. "Fallos". t. 114, p. 315. 322. Pcia. de Buenos Aire: e. Gobierno casos de estos 1911. Riera de la inmueble del Merced, reivindicación Colegio s/ entidad de beneficencia es una una sociedad de excepción. por supuesto. privada. de obra serán en modo no sus contratos y en tales supuestos alguno contratos .
.
'
pública. 53
p.
Cám.
5‘
t.
66
Civ.
2‘, Cap. Figlín
c.
Slmsburger,
1932, Gaceta
del Foro.
t.
103,
112. t. 77. p. 157; t. Dictámenes, t. 76, p. 183; t. 62. p. 112;
implícitos. 42, p.
81.
80. p. 30 y 116. Precedentes 61, p. 252; t. 53, p. 322;
t.
expresos‘o t.
46.
p.
312;
hecha hayan nacido de una afectación legal de recursos al régimen de Nación, o que de cualquier modo esté sometida a contabilidad cuentas la Nación del empleo rendir y deba a través de Cuentas, 5“ debe fondos del contralor del Tribunal nacomo parte del Tesoro de obra realice serán que “contratos de obra pública”. fondos
cuyos por la de
la
de
ley sus
a los efectos de la ley 13.064, considerarse, de locación cional; por lo que los contratos '
b) Empresas igual ha sido el ración obras
del
del
Estado;
criterio
Tesoro,
En
expresado el cual
en
se
'
cuanto a las empresas del Estado, 5° en el referido de la Procudictamen establecía: “En mi opinión, todas las
públicas ejecutadas
tralizadas de dentro
o
por
sea por el Estado, por sus dependencias ceno las descentralizadas autárquicas, están comprendidas
la ley 13.064. Ello como principio general que sólo puede una norma objeto de excepción mediante expresa que disponga la lo ha hecho la ley no 13.653, sobre exclusión, tal como organización «no art. 8 dispone que a su respecto de Empresas del Estado, cuyo serán de aplicación las leyes 12.961 y 13.064 y toda otra disposición 57 Ahora bien, legal que se oponga a lo prescripto en la presente ley» ”. la fue modificada dicha norma de la ley 13.653 ley 15.023, que por no la presente espeley, los estatutos prevea dispuso: “En todo cuanto cíficos de cada pertinentes, serán de y las reglamentaciones empresa y la de obras públicas 13.064”; ello aplicación la ley de contabilidad la ley de los estatutos, significa que, salvo disposición en contrario del Estado; y que, si 13.064 es perfectamente aplicable a las empresas ser
los estatutos exceppueden establecer específicos de la empresa de la ley 13.064, no pueden en cambio a algunas disposiciones de obra pública” que del carácter de “contratos despojar a sus contratos la ley 15.023, por su remisión a la 13.064, les asigna.
bien
ciones
de De allí se sigue que todos los contratos también entran del Estado tuados por empresas de la Nación” y de “contrato “fondos del tesoro En entidades
cuanto
3)
por
vinciales,
se
refiere
a
las
locación de obra efecde dentro del criterio de obra pública”.
realizadas
obras
por
particulares,
entes o por provinciales o interpropor la Nación que les hayan sido suministrados es de que se trate, la obra de realizar al efecto conen fondos constituyen subsidios, y les alcanza
públicas no estatales, fondos
con
ayuda gratuita
como
evidente “
tales
que
realiza el organismo que ejercidas por la Contaduría
Que
es
anteriormente
aquéllas regidas
66
Que
57
Dictámenes,
59
Como
BIBLSA, op.
son
eit.,
t.
77, p.
por
las
actualmente de General
leyes
13.653,
las la
funciones
de
contralor
Nación.
14.380
y
15.023.
157.
alguna vez se ha dicho, sin ofrecer p. 349, GRECA, op. eit., p. 210/].
mayores
razonamientos:
ver
67
la exclusión
secuencia
de ellos
que
efectúa
la
propia ley 13.064.
Dicha
contratos de obra pública a los que ley, en efecto, luego de definir como .” agrega fondos del tesoro de la Nación. a conse ejecuten “. .con tinuación “. .a excepción de los efectuados con subsidios, que se regi.” (art. l). rán por ky especial. .
.
.
.
Se
desprende de tal disposición, que todos los casos provinciales o particulares reciben subsidios
mencionados,
entes
(aportes, ayucarácter de donación) para la realización “contratos de obra pública” regidos por decia que se regían por ella las obras efectuadas de la Nación”, podía haber existido “por cuenta alguna duda. El factor de que la obra fuera en algún sentido hecha por cuenta de la hecho un Nación, unido a que se hubiera aporte, podía hacer pensar el contrato lo celebrara por ejemplo una que aunque provincia, el mismo un 775. Pero era “contrato de obra pública" regido por la ley nacional ha cambiado en la situación la ley 13.064, que ha suprimido el requisito de que la obra sea “por cuenta” del Tesoro nacional, estableciendo exclu“con fondos” del mismo: tan sólo que sea ello, unido a la expresa ineludible de que tales lleva a la conclusión sión legal de los subsidios, Por ello, cuando no están comprendidos en la ley 13.064. contratos nacional a entes la Nación da subsidios que no integran la administración locación determinada o centralizada descentralizada, para que realicen el régimen jurídico propio de ésta, y por de obra, no por ello se altera en
que
das, contribuciones, de la
etc.,
con
pública, no son En la ley 775,
obra
una
ley 13.064
que
‘
que les rige por las normas ley de obras públicas local; si
ella
lo tanto
se
la
provincia,
Código Civil); a
esto
es
referencia
hace
que
así, al
menos,
el artículo
mientras 19 de la
sean es no
ley
pertinentes (si es una una entidad privada, el la “ley especial" se dicte 13.064.
en finalmente el caso por considerar que cualquiera una locación de obra en base de los entes recién mencionados realizara La respuesta es fácil: los fondos no a un préstamo del Tesoro nacional. en tal caso técnicamente de la Nación, pues han pasado a ser de son páráopiedad del ente que recibe el préstamo, y se han transformado del Estado contra él; el contrato simplemente en un derecho creditorio no está pues regido por la ley 13.064.
4)
Nos
queda
Resumiendo, tratadas
por
cuenta
advertimos:
propia
l) por
que todas las locaciones la administración nacional
de obra concentralizada
o descentralizada, son contratos de obra pública, sin distinción alguna; de obra efectuadas 2) que todas las locaciones por"otros entes que no la administración sean nacional centralizada o descentralizada (Provincias, entes provinciales, entes públicos no estatales, entes o personas
privadas)
se
rigen
de obras vinciales ciación de la' obra
68
por sus regímenes específicos y naturales públicas; Código Civil), aunque empleen
subsidios
o
préstamos del
Tesoro
nacional;
(leyes
prola finan-
en o
sea,
que
el en
empleo de parte ninguno de estos
en
dentro
son,
que
por es
puede
(a diferencia
cipio
a
antecede
locación
una
la Nación
de
tesoro
contrato
rija
se
realizan
se
de la
no
la
por
ley
significa, 13.064.
fondos del Tesoro
con
única
ley 13.064,
nacional, centralizado
na-
y exclusivamente o
descentralizado,
referirse del derecho
pública
obra
naturaleza,
su
1) 2)
que
contrato
lo que
todo
De
nacional,
del el
que
propios.
y cuenta
Definición de
D.
fondos
casos,
del concepto el Estado
contrata
nombre
su
de los
conclusión, las obras
En
cional las
se
de a
surge que caracteriza
el
contrato
por
los
de
obra pública elementos:
siguientes
obra;
inmuebles, comparado,
muebles, en
objetos incorporales sólo se refiere por pn'n-
que
u
inmuebles);
3) concepto
no
requiere
doctrinario,
tener
que
ningún fin público especial (a exige siempre que
la
obra
tenga
del
diferencia “un fin
pú-
'
blico”);
es celebrado 4) por la administración pública nacional, centralizada o en nombre descentralizada, y cuenta propia (lo que equivale a decir de la Nación. .”). que “. .se ejecuta con fondos del Tesoro Ello significa a nuestro juicio que la crítica tan insistente y vieja, res.
.
a la presunta incorrección del concepto científica contenido en ley 13.064, es inexacta; pues es bien evidente que bajo esa aparente noción “financiera” mediante una puede encontrarse y desarrollarse, la de que razonable investigación, una noción jurídica clara y concreta: de obra celebradas son de obra contratos pública todas las locaciones o en nombre cuenta nacional, centralizado y por propia por el Estado con otro descentralizado, sujeto de derecho.
pecto la
ello no consideramos al criterio legal por que pueda criticarse 53 ajuridico, que es una y entendemos que sólo puede decirse criterio; y que lo que corresponde expresión de un correcto “financiera” sólo dejar de lado la expresión aparentemente y los el criterio de la norma, defectos técnicos jurípero manteniendo misma. de la al análisis detenido la que ley ofrece y que surge
Por
errado o defectuosa es
tan
otros
dico
69