Directivas VII Jornadas Internacionales de Derecho Aduanero AAEF Buenos Aires, 5, 6 y 7 de agosto de 2014

Panel I Contrabando: cuestiones controversiales ANÁLISIS DE ALGUNAS DE LAS CONTROVERSIAS QUE SE PLANTEAN EN MATERIA PENAL ADUANERA. PROPUESTAS DE SOLUCION

Directivas.

El desencuentro entre los fallos judiciales y las expectativas de la opinión pública, de alguna manera genera un escepticismo popular sobre la eficacia de la ley y la administración de la justicia. La finalidad de la ley requiere una explicación que no siempre se encuentra disponible ni se exterioriza y muchas veces se confunde con una mera subsunción típica desacertada. Como sabemos, la tradicional complejidad de la materia, su tecnicismo y su estrecha

vinculación

internacional, determinaron

con que

el su

comercio regulación

se

y

transporte

integrase

con

disposiciones de distinto nivel (decretos, resoluciones ministeriales, de organismos de menor jerarquía) y que las normas se reordenaran o simplemente se agruparan. Ese mosaico legal que provocaba una gran indefensión al administrado, llegó a su fin en septiembre de 1981, con el dictado de la ley 22.415, denominada "Código Aduanero", justamente por la sistematización y armonización de las normas. Así, con la finalidad de mantener su dinámica en esta codificación se regulan

los

tipos

penales

en

función

del

incumplimiento

de

un

deber inherente al régimen, destinación u operación. Si bien tal cuerpo normativo está fuera del Código Penal, se encuentra vinculado a él a través de su art. 4, que cumple una función ordenadora. Dado que los tipos penales muchas veces acuden a elementos normativos para su configuración, resulta fundamental determinar el alcance de los términos empleados. También, resulta fundamental conciliar el control aduanero con la celeridad que exige el tráfico comercial internacional. Esta aparente contradicción encuentra solución a través de un control "inteligente", que muchas veces tiene un efecto paralizante en el operador y responsabilidad culposa, tanto para él como para el agente aduanero. Esta cuestión adquiere mayor

preocupación cuando se trata de estupefacientes. Por ello, reviste interés la doble visión desde la óptica judicial y aduanera. Al respecto, es interesante la problemática de ciertas cuestiones penales fronterizas, desde la óptica de las autoridades competentes de distintos lugares del país. Así también, dado que en derecho penal los tipos muchas veces acuden a elementos

normativos

para

su

configuración,

resulta

fundamental

determinar el alcance de los términos empleados. Así, en materia aduanera se debe diferenciar la "sobre o subfacturación" de la "sobre o subvaluación", la "vinculación comercial" y la "triangulación", a efectos de no confundir prácticas permitidas con ilicitudes. Por ello, resulta de actualidad tratar las triangulaciones en exportaciones e importaciones y su calificación típica en los casos de fraudes y ocultamientos maliciosos. En ese sentido, brindar alguna solución al conflicto de normas que se da en la materia pues una misma conducta podría encontrar receptación legal en tipos penales aduaneros, penales tributarios, penales cambiarios e incluso tipos penales comunes (como el de falsificación de documento público o lavado de activos). Otra de las características de la ley penal aduanera vigente fue la temprana incorporación de criterios de responsabilidad penal de las personas jurídicas que, si bien siempre han dado lugar a profundos debates doctrinarios y jurisprudenciales, han vuelto a refrescarse a partir de recientes reformas en este sentido del derecho penal económico comparado (EE.UU., Francia, España, Perú, Chile, Brasil, para citar tan sólo algunos casos) y también de nuestro país, donde en pocos años –sin saldar la discusión- se ha asentado una tendencia de reformas legislativa que la ha extendido rápidamente a los delitos tributarios y al lavado de activos, de la mano de las novedosas propuestas de Compliance y Derecho Penal, que también han condicionado la práctica aduanera habitual de importadores, despachantes de aduana y otros auxiliares. Entre las conocidas características que destacan a la ley 22.415, además, está la equiparación entre la pena del delito consumado y el delito tentado de contrabando, establecida en el art. 872 de la Ley 22.415. Esta circunstancia, en los últimos tiempos ha vuelto a suscitar debate, a partir del fallo de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, “Ortuño Savedra”, del 18/05/2012, que adoptó la posición minoritaria expuesta por uno de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Branchessi”, del 6/03/2010.

Así pues, en estas Jornadas se pretende identificar y consensuar cuestiones que han provocado desde hace tiempo profundos debates en el ámbito del derecho penal aduanero, pero también actualizarlas a partir de nuevas líneas jurisprudenciales que motivan la reflexión y que de algún modo pueden asimismo identificarse con cierto principios y razonamientos que integran la regulación penal aduanera del nuevo, publicitado y discutido Anteproyecto de Código Penal, producto de la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (Decreto P.E.N. 678/12). Este proyecto, impulsado por el Poder Ejecutivo y presentado a principios de este año, que deroga los arts. 862 a 891 de la ley 22.415 e incorpora los delitos aduaneros en los arts. 169 a 170 del Cap III, “Delitos contra el control aduanero” del título VIII, Libro II -identificado como “Delitos contra el orden económico y financiero”, título o posible referencia a Bienes Jurídicos, donde también se contemplan las infracciones cambiarias y lavado de activos y, a título seguido, penal tributarias-. Se destaca, asimismo, que sin perjuicio de que parte de la redacción legal de los supuestos de contrabando mantiene con cierta fidelidad la redacción empleada por la ley 22.415 vigente en nuestros días, se plantean otros cambios significativos que alteran completamente la regulación, tanto en la definición de conceptos vitales como el de “mercadería” o “territorio nacional”, como en orden a la reformulación de condiciones objetivas de punibilidad íntegramente monetarias que tradicionalmente delinearon los procesos por delito o infracción, la tipificación de actos preparatorios punibles y especialmente la tentativa de contrabando (que pierde su regulación específica y la equiparación de penas con el delito consumado), la figura de encubrimiento aduanero que también pierde su especificidad, así como también la responsabilidad de las personas jurídicas, que en el Anteproyecto se regula de manera genérica en el Título IX, del Libro I. Pero además, el cambio se observa en relación a las agravantes del contrabando y a una reordenación y subsecuente determinación legal de las penas previstas para cada delito en la que se deroga la inhabilitación perpetua, las multas conjuntas, los comisos específicos, entre otros cambios. Es notorio que la consideración del bien jurídico referente o tutelado, no resulta intrascendente pues el empleo de normas que participan de las características de las leyes penales en blanco requiere de su precisión, a efectos de dirimir superposiciones con ilícitos conexos afines, tales como la materia cambiaria o los delitos tributarios, e incluso el lavado de activos,

todo lo cual abre el juego a un nuevo debate sobre su hipotética aplicación y consecuencias, particularmente, en relación a la posible aplicación del principio de ley penal más benigna para los casos que hoy día se están juzgando. Es por ello que además de los debates propios del derecho penal y la legislación aduanera vigente, resulta de especial interés actual analizar la reciente propuesta de reforma penal y su posible impacto en la especificidad del derecho penal aduanero y otros aspectos de la materia penal vigente. Por último, estas Jornadas abordarán el rol del servicio aduanero frente a la mercadería falsificada. Sabido es que a través de las directrices del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), aprobado en la ronda Uruguay del GATT, ratificado por Argentina mediante la ley 24.425 y principalmente la constante preocupación de las autoridades de la Organización Mundial de Aduana (OMA), se provocó en nuestro país un cambio de mentalidad que se cristalizó en diversos proyectos normativos, que culminaron en el art.

46 dictado por la ley

25.986. De tal manera, se apunta a actuar antes y no esperar a que la mercadería falsificada se distribuya y comercialice, el fraude marcario debe ser combatido creando una barrera aduanera que ejerza el control de entrada y un seguimiento posterior en plaza. Así, se

estableció la

operatividad de la disposición citada, a través de una serie de resoluciones y la creación de la División de Fraude Marcario. Por ello es importante conocer las dificultades que plantean la temática y la conveniencia de un marco legal adecuado a efectos de no perder el avance logrado. Como consecuencia de lo enunciado, se proponen los siguientes temas y subtemas para su desarrollo: 1.- Contrabando de estupefacientes, una doble mirada desde la justicia y el servicio aduanero; • La agravante específica y su distinción con el art. 865 inc. g) • Distinción entre el delito de contrabando de estupefacientes y las violaciones a la ley 23.737. Estado de la cuestión • El problema de control aduanero como práctica y elemento típico 2.- Análisis jurídico penal de las triangulaciones en el Comercio Internacional; • -Análisis de los aspectos operativos y tributarios de la modalidad de triangulación en operaciones de importación y exportación. • Tipificación infraccional o delictual de acuerdo a las circunstancias de la operación (existencia de ardid, ocultamientos, falsas declaraciones, etc.). • El posible conflicto de tipos penales (tributarios, aduaneros, cambiarios o comunes) en base a la teoría de los concursos (ideal, real o aparente de leyes).

• -Fallos recientes en la materia. • Comparación con fallos recientes en materia de pases de futbolistas. 3.- El reproche por el egreso e ingreso indebido de divisas • Problemas del encuadre jurídico penal múltiple • El ingreso y egreso de divisas falsas • El egreso de altas sumas de pesos argentinos sin declarar 4.- El delito de contrabando en el Anteproyecto de Código Penal; • La redacción de los tipos penales de contrabando y el concepto de mercadería • La tentativa de contrabando y su reproche • La responsabilidad general de las personas jurídicas del Título XI, en orden al contrabando • El “orden económico” como Bien Jurídico, y la distinción de encuadre con los delitos cambiarios y tributarios • El problema de la especificidad y complejidad jurídica de la materia aduanera frente a los intentos de una integración del contrabando como delito común. 5.- Mercadería falsificada. El rol de la Aduana; • La problemática en las destinaciones de tránsito • Problemas de encuadre jurídico • La incidencia de los Acuerdos y convenios internacionales en la materia 6.- Responsabilidad de los despachantes de aduana; • Definición de los deberes del despachante de aduana • Deber de evitación y dolo eventual de afectación al Bien jurídico • Incidencia del régimen de Lavado de Activos (Res. UIF 63/2011) en los deberes del despachante frente al delito de contrabando. 7.- Bien jurídico protegido en el delito de contrabando; • Identificación. La afectación al Bien Jurídico como criterio diferenciador de delitos contra el Estado. Su incidencia en el proceso penal (querellante)- Situación jurisprudencial 8.- Límite entre delito e infracciones. • Nuevos criterios de distinción, objetivos y subjetivos. • -Las condiciones objetivas de punibilidad. • Estado de la cuestión en la jurisprudencia 9.- Responsabilidad penal de los funcionarios aduaneros. • Incumplimiento de los deberes de funcionario público. • - El concepto de funcionario público y las distintas jerarquías en la aduana • Criterios en referencia a la extinción de la acción penal por prescripción