El derecho al agua como derecho humano Andrés D. Ramírez

Introducción Tal como señalara el Comité de de vigilancia del la ONU del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General No. 15 [2002], el agua, en cuanto recurso natural y vital limitado, es considerado un bien público fundamental para la vida y la salud. A su vez, la carencia de un suministro suficiente de agua, la falta de acceso a servicios adecuados de saneamiento,

junto

a la polución

incesante, el continuo deterioro de los recursos hídricos y su distribución desigual, son factores agravantes de la pobreza ya existente en muchos Estados. En el caso del Paraguay, la regulación jurídica del agua para consumo humano, en cuanto bien jurídico tutelado, comporta diversos tipos de provisiones legales, que podríamos clasificar en tres tipos de órdenes normativos: el administrativo, el civil y penal integrados bajo las garantías sobre el ambiente, y el tercero, ubicado en la órbita del Derecho de los Derechos Humanos. Pasaremos seguidamente a relevar sucintamente cada uno de ellos. Ámbitos de Regulación El primero de los órdenes jurídicos señalados, al que hemos de llamar administrativo, correspondería básicamente a la regulación de la prestación estatal de servicios de provisión de agua potable y alcantarillado sanitario en los municipios con poblaciones urbanas mayores a 10.000 habitantes, hoy en manos de la ESSAP, empresa de capital público. Adicionalmente, el sujeto obligado a esta prestación se extiende por mandato constitucional a gobernaciones y municipios, conforme dispone el artículo 163 de nuestra ley fundamental:

ARTICULO 163 - DE LA COMPETENCIA Es de competencia del gobierno departamental: 1. coordinar sus actividades con las de las distintas municipalidades del departamento; organizar los servicios departamentales comunes, tales como obras públicas, provisión de energía, de agua potable […]

Dicha obligación estatal halla asunción en los denominados Objetivos del Milenio, entre los que se encuentra Reducir en un 50% el número de personas que carecen de acceso a agua potable y saneamiento [Objetivo 7]1. Por otra parte, un segundo ámbito de regulación correspondería a las normas derivadas de los artículos 7 y 8 de la Constitución, sean de carácter civil o penal, en cuanto se hallan destinadas a la tutela del ambiente. Dichos artículos disponen: ARTICULO 7 - DEL DERECHO A UN AMBIENTE SALUDABLE Toda persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado. Constituyen objetivos prioritarios de interés social la preservación, la conservación, la recomposición y el mejoramiento del ambiente, así como su conciliación con el desarrollo humano integral. Estos propósitos orientarán la legislación y la política gubernamental pertinente. ARTICULO 8 - DE LA PROTECCION AMBIENTAL Las actividades susceptibles de producir alteración ambiental serán reguladas por la ley. Asimismo, ésta podrá restringir o prohibir aquellas que califique peligrosas. Se prohíbe la fabricación, el montaje, la importación, la comercialización, la posesión o el uso de armas nucleares, químicas y biológicas, así como la introducción al país de residuos tóxicos. La ley podrá extender ésta prohibición a otros elementos peligrosos; asimismo, regulará el tráfico de recursos genéticos y de su tecnología, precautelando los intereses nacionales. El delito ecológico será definido y sancionado por la ley. Todo daño al ambiente importará la obligación de recomponer e indemnizar. En este ámbito del orden normativo se encuentran una diversidad de cuerpos legales, entre los que cabría citar los siguientes: 

Ley Nº 251/93 “que aprueba el convenio sobre Cambio Climático”.

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Ley Nº 253/93 “que aprueba el convenio sobre Diversidad Biológica”.

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Ley Nº 1.447/99 “que aprueba el protocolo de Kyoto de la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático”.

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Ley Nº 352/94 Áreas Silvestres Protegidas. Que es la Ley de aplicación directa, que crea el Sistema Nacional de Areas Silvestres Protegidas, y omite incluir a los pueblos indígenas a través de sus organizaciones representativas la posibilidad de participar en el Consejo del SINASIP (art. 19).

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Ley Nº 716/96 "que Sanciona Delitos contra el Medio Ambiente”.

En septiembre del año 2000, los líderes de 189 países se reunieron en la sede de Naciones Unidas en Nueva York y aprobaron la “Declaración del Milenio”, un acuerdo para trabajar de manera conjunta para construir un mundo más seguro, más próspero y más equitativo. La declaración se tradujo en un plan de acción que creó 8 objetivos mesurables y con límite de tiempo que debían alcanzarse para el año 2015, conocidos como los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM). 1

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Ley Nº 1863/02 “Estatuto Agrario”.

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Ley Nº 2524/04 “de prohibición en la Región Oriental de las actividades de transformación y conversión de superficies con cobertura de bosques”. La misma se encuentra vigente.

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Ley Nº 1561/00 “Que crea Sistema Nacional Ambiental, Consejo Nacional Ambiental (CONAM) y la Secretaria del Ambiente”.

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Política Ambiental Nacional del Paraguay (Resolución CONAM Nº 04/05 Consejo Nacional del Ambiente, 31/05/2005).

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Ley Nº 3001/2006 “de Valoración y Retribución de los Servicios Ambientales”

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Ley Nº 3003/2006 “que aprueba los Acuerdos entre el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de la Republica del Paraguay, en el marco del Programa Tropical Forest Conservation Act (TFCA), para el establecimiento de un Fondo de Conservación de Bosques Tropicales y de un Consejo de Conservación de Bosques Tropicales…”

Un tercer espacio de desarrollo jurídico reciente en torno al agua, ha sido el que aborda dicho bien público como derecho humano. En tal sentido, el ya citado Comité del PIDESC de la ONU ha señalado que el fundamento de este abordaje estaría en el derecho de todo ser humano a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica. Agrega el Comité que: “…el derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ha reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1 del artículo 11 (véase la Observación general No. 6 de 1995). El derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párrafo 1 del artículo 12) y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párrafo 1 del artículo 11). Este derecho también debe considerarse conjuntamente con

otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana. El derecho al agua ha sido reconocido en un gran número de documentos internacionales, tales como tratados, declaraciones y otras normas. Por ejemplo, en el párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer se dispone que los Estados Partes asegurarán a las mujeres el derecho a "gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de [...] el abastecimiento de agua". En el párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño se exige a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y la malnutrición mediante "el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre…" [E/C.12/2002/11]. Contenido Normativo como Derecho Humano En cuanto al contenido normativo del derecho al agua, este entraña obligaciones de abstención como positivas para el Estado 2. Entre los deberes de abstención o libertades considerados por el Comité del PIDESC se encuentra el derecho a mantener el acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho al agua y el derecho a no ser objeto de injerencias, como por ejemplo, a no sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la no contaminación de los recursos hídricos. Por su parte, las obligaciones positivas comprenden el derecho a un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar del derecho al agua. Para la tasación de un efectivo cumplimiento del derecho humano al agua, la prestación adecuada del agua de acuerdo a la ONU, no debe interpretarse de forma 2

Todo derecho, requiere para su efectividad obligaciones positivas y negativas. En línea con esta idea, autores como Fried van Hoof o Asbjørn Eide proponen un esquema interpretativo consistente en el señalamiento de "niveles" de obligaciones estatales, que caracterizarían el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripción al conjunto de derechos civiles o al de derechos sociales. De acuerdo a la propuesta de van Hoof, por ejemplo, podrían discernirse cuatro "niveles" de obligaciones: obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones de asegurar y obligaciones de promover el derecho en cuestión. Las obligaciones de respetar se definen por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso el goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho. Las obligaciones de proteger consisten en impedir que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes. Las obligaciones de asegurar suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo. Las obligaciones de promover se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien. “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, Vi c t o r A b r a m o v i c h y C h r i s t i a n C o u r t i s [ 2 0 0 5 ] . P u e d e v e r s e m a y o r i n f o r m a c i ó n e n http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/courtis.htm

restrictiva, simplemente en relación con cantidades volumétricas y tecnologías. El agua debe tratarse como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico. El modo en que se ejerza el derecho al agua también debe ser sostenible, de manera que este derecho pueda ser ejercido por las generaciones actuales y futuras. En tanto que lo que resulta adecuado para el ejercicio del derecho al agua puede variar en función de distintas condiciones, los siguientes factores deben estar presentes en cualquier circunstancia: a) La disponibilidad: el abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud. También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo. b ) La calidad: el agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico. c ) La accesibilidad: El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna. A su vez, la accesibilidad presenta cuatro dimensiones: 

Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua.

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Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.

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No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

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Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.

El Derecho al Agua en la jurisprudencia del Sistema Interamericano Como un último punto, no quisiéramos dejar de agregar, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano judicial de supervisión de la Convención Interamericana de Derechos Humanos [Pacto de San José], ha establecido a través de su jurisprudencia la exigibilidad del Derecho al Agua como parte de las obligaciones internacionales del Estado. Muestra de lo dicho, ha sido la Sentencia dictada por la Corte en el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay [2005] 3, en el que dicho tribunal ha hilvanado dicho derecho con el derecho a la vida y a la salud, leídos en conjunto con el derecho a una vida digna, señalando: 1 6 7 . Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran está directamente vinculado con la obtención de alimento y el acceso a agua limpia. Al respecto, el […] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado la especial vulnerabilidad de muchos grupos de pueblos indígenas cuyo acceso a las 3

Sentencia de 17 de junio de 2005, (Fondo, Reparaciones y Costas)

tierras ancestrales puede verse amenazado y, por lo tanto, su posibilidad de acceder a medios para obtener alimento y agua limpia. 168. […] este Tribunal estableció que el Estado no había garantizado el derecho de los miembros de la Comunidad Yakye Axa a la propiedad comunitaria. La Corte considera que este hecho ha afectado el derecho a una vida digna de los miembros de la Comunidad, ya que los ha privado de la posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales, así como del uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtención de agua limpia y para la práctica de la medicina tradicional de prevención y cura de enfermedades. A esto se suma que el Estado no ha adoptado las medidas positivas necesarias que permitan asegurar a los miembros de la Comunidad Yakye Axa, durante el período que han permanecido sin territorio, las condiciones de vida compatibles con su dignidad, a pesar de que el 23 de junio de 1999 el Presidente del Paraguay emitió el Decreto No. 3.789 que declaró en estado de emergencia a la Comunidad. 169. La Corte reconoce y valora positivamente las iniciativas tomadas por el Paraguay para proporcionar alimento, atención médico-sanitaria y materiales educativos a los miembros de la Comunidad Yakye Axa[…], sin embargo, considera que estas medidas no han sido suficientes ni adecuadas para revertir su situación de vulnerabilidad, dada la particular gravedad del presente caso. 172. La Corte no puede dejar de señalar la especial gravedad que reviste la situación de los niños y los ancianos de la Comunidad Yakye Axa. En otras oportunidades, este Tribunal ha establecido que en materia de derecho a la vida de los niños, el Estado tiene, además de las obligaciones señaladas para toda persona, la obligación adicional de promover las medidas de protección a las que se refiere el artículo 19 de la Convención Americana. Por una parte, debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño. En el presente caso, el Estado tiene la obligación, inter alia, de proveer a los niños de la Comunidad de las condiciones básicas orientadas a asegurar que la situación de vulnerabilidad en que se encuentra su Comunidad por la falta de territorio, no limitará su desarrollo o destruirá sus proyectos de vida. 175. En lo que se refiere a la especial consideración que merecen las personas de edad avanzada, es importante que el Estado adopte medidas destinadas a mantener su funcionalidad y autonomía, garantizando el derecho a una alimentación adecuada acceso a agua limpia y a atención de salud. En particular, el Estado debe atender a los ancianos con enfermedades crónicas y en fase terminal, ahorrándoles sufrimientos evitables. En este caso, se debe tomar en consideración que en la Comunidad indígena Yakye Axa la transmisión oral de la cultura a las nuevas generaciones está a cargo principalmente de los ancianos […]. 176. En consecuencia con lo dicho anteriormente, la Corte declara que el Estado violó el artículo 4.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los miembros de la Comunidad Yakye Axa, por no adoptar medidas frente a las condiciones que afectaron sus posibilidades de tener una vida digna.