s OMPIIPI/JU/CTG/OB/10 ORIGINAL: Espafiol FECHA: 21 de noviembre de 2008

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AGENCIA ESPANOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO

VII SEMINARIO REGIONAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL PARA JUECES Y FISCALES DE AMERICA LATINA organizado conjuntamente por la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) la Oficina Europea de Patentes (OEP) la Oficina Espanola de Patentes y Marcas (OEPM)

y la Agencia Espanola de Cooperaci6n Internacional para el Desarrollo (AECID) con la colaboraci6n del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de Espana

y de la Fiscalia General del Estado de Espana (FGE)

Cartagena de Indias (Colombia), 24 a 28 de noviembre de 2008

JURISPRUDENCIA SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL EN PERU

documento preparado par el Sr. David Tapia Santisteban, Fiscal Adjunto, Ministerio Publico, Lima

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1.- CASO RAMOS COLQUE: NE BlS IN lDEM (AMPARO)

Exp. N° 20S0-2002-AA-TC. Esta sentencia constitucional si bien no tiene vinculaci6n material a sustantiva can el tema de propiedad intelectual, resulta relevante en el plano procesal. Siendo asi, cconforme a la legislaci6n peruana, los derechos de propiedad intelectual disponen de protecci6n penal y administrativa, ademas de la protecci6n civil; sin embargo, el poder punitivo a sancionador del Estado, conforme sefiala el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaida en el expediente N° 0005-2001-AI-TC', tiene !imites impuestos par la Constituci6n. No puede ser arbitrario ni excesivo. Debe ser congruente con los principios constitucionales y razonablemente proparcionados no s610 al hecho delictivo, sino tambien al bien juridico protegido. La potestad sancionatoria del Estado se ejerce par los 6rganos estatales previamente instituidos par la norma fundamental, en estricta concordancia con la naturaleza de los hechos infractares de la ley, considerando el derecho punitivo y sancionador del Estado como una unidad que se ejercita mediante 6rganos administrativos a por jueces y tribunales. Uno de los !imites al ius puniendi a capacidad sancionadora del Estado en general, constituye el principia del ne bis in idem, que en un esquema de estado de derecho constitucional busca neutralizar el uso excesivo del poder estatal ante la comisi6n de un mismo hecho, alzandose como interdicci6n ala persecucion penal multiple. En la jurisprudencia constitucional, el principia del ne bis in idem ha sido orillado en la sentencia del 16 de abril de 2003, expediente N° 2050-2002-AAlTC 2 , desarrollando la vertiente material y procesal del principia. Esta sentencia establece que, en su formulaci6n material, el enunciado segun el cual, «nadie puede ser castigado dos veces par un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sabre el mismo sujeto por una misma infraccion, puesto que tal proceder constituiria un exceso del poder sancionador, contrario a las garantias propias del Estado de Derecho. Su aplicacion, pues, impide que una persona sea sancionada 0 castigada dos (0 mas veces) por una misma infracci6n cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio del ne bis in idem material tiene conexi6n can los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el articulo 2°, inciso 24, ordinal d) de la Constitucion, obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacci6n punitiva a sancionadora del Estado ante la eventual comisi6n de un hecho antijuridico. Tal cometido garantista devendria inutil si ese mismo hecho, y par igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancion, 10 que comportaria una punici6n desproporcionada de la conducta antijuridica.

2

Sentencia del Tribunal Constitucional expedida en fecha IS de noviembre de 2001, en el expediente 0005-200 I-AI-TC, sabre acci6n de inconstitucionalidad. Sentencia del Tribunal Constitucional expedida en fecha 16 de abril de 2003, en el expediente 2050-2002-AA-TC, sabre acci6n de amparo, caso Ramos Calque.

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En su vertiente procesal, el principio del ne bis in idem, conforme apunta el Tribunal Constitucional, significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos 0, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto.

Par 10 que la aplicacion del principio, conforme anota la doctrina mayoritaria, impide la dualidad de procedimientos, concnrriendo la identidad de sujeto, hecho y fundamento, entre: • Uno de arden administrativo y otro de orden penal. • Dos procesos penales • Dos procesos administrativos. En la doctrina, como se anota mayoritariamente, para la procedencia del principio, se exige la concurrencia de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. La identidad de sujetos se refiere a la persona natural frente a quien el Estado ha desplegado su capacidad sancionadora, prohibiendo el ejercicio de dicha potestad sobre la misma persona, se entiende por los mismos hechos. La identidad de hecho se refiere al contomo factico y no ala calificaci6n juridica que pueda corrcsponder al mismo. La identidad de fundamento, como anota el Tribunal Constitucional, constituye la clave que define el sentido del principio: "no cabe la doble sanci6n del mismo sujeto par un mismo hecho cuando la punici6n se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesion de en un mismo bien juridico 0 un mismo interes protcgido". Como apunta Julio Maier', debe tratarse del mismo motivo de persecuci6n, de la misma raz6n juridica y politica de persecucion penal, el mismo objetivo final del proceso. La controversia doctrinaria surge frente al hecho de que en el ambito penal, los tipos penales se construyen sobre la base del principio de exclusiva protecci6n de bienes juridicos, que no puede ser equiparado al ambito administrativo, cuyas sanciones protegen la lealtad del funcionario en el cumplimiento de sus funciones para la marcha adecuada de la administraci6n en general, considerando la relaci6n de sujeci6n especial de dicho funcionario con la administracion, que podria justificar la imposici6n de distintas sanciones en el plano administrativo y penal, porque cuando el suj eto de somete a una relaci6n mas intensa de sujeci6n con el Estado, se generan derechos y obligaciones entre ambos. Situaciones que no se presentan en las relaciones Estado - ciudadano, donde no existe una relaci6n de sujeci6n especial de este con el Estado, existiendo, en este plano de relaciones, infracciones en el ambito del derecho administrativo sancionador, que pueden tener el mismo objeto de protecci6n que corresponda al ambito penal. En el caso de la infracci6n de derechos de propiedad intelectual por un ciudadano, que se configura en el ambito de relaciones Estado ciudadano, resulta relevante la identificaci6n de la igualdad de fundamento en el orden administrativo y en el orden penal para la aplicaci6n del principio del ne bis in idem, cuando dicha infracci6n se ha procesado en sede administrativa, conforme a las facultades de la entidad administrativa que, en el caso peruano en el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protecci6n de la Propiedad Intelectual -INDECOPI. MAIER, julio, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Torno I, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1999, p. 601.

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• Identidad de sujetos: cuando las personas sometidas a proceso administrativo par la oficina competente del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccion de la Propiedad Intelectual -INDECOPI, por infraccion de derechos intelectuales, son los mismas personas naturales sometidas a investigacion penal en sede fiscal. • Identidad de hechos: los hechos imputados son la infraccion de derechos de propiedad intelectual, por ejemplo presunta reproduccion y distribucion no autorizada de obras y/o producciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos. • Identidad de fundamento: constituye el elemento esencial para englobar la triple identidad que exige el principio del ne bis in idem para su aplicacion, En este punto, resulta necesario, en principio, precisar el marco normativo que legitima la actuacion del ente administrativo - INDECOPI- para intervenir y sancionar, por ejemplo, conductas que infringen derechos de autor y conexos. Siendo asi, el articulo el articulo 5° del Decreto Legislativo N° 822, Ley de Derechos de Autor, prescribe que estan comprendidas como obras protegidas, entre otras, las siguientes: "c) Las composiciones musicales con letra 0 sin ella. e) Las obras audiovisuales. F) Las obras de artes plasticas, sean 0 no aplicadas, incluidos los bocetos, dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografias. n) En general, toda otra produccion del intelecto en el dominio literario 0 artistico, que tenga caracteristicas de originalidad y sea susceptible de ser divulgada 0 reproducida par cualquier medio 0 procedimiento, conocido 0 por conocerse". En tanto, el articulo 169 del mismo cuerpo normativo, prescribe que: La Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI tiene las siguientes atribuciones: inc. g) "dictar medidas preventivas 0 cautelares y sancionar de oficio o a solicitud de parte todas las infracciones 0 violaciones ala legislacion nacional e intemacional sobre el derecho de autor y conexos, pudiendo amonestar, multar, incautar 0 decomisar, disponer el cierre temporal 0 definitivo de los establecimientos". Estas disposiciones normativas, facultan material y procesalmente la actuacion del organo administrativo ante hechos de presunta infraccion de derechos del autor sobre su obra, que constituye el objeto de interes protegido par la norma administrativa. Ahora bien, este mismo objeto de proteccion se encuentra plasmado en la norma penal que tipifica la reproduccion, difusion, distribucion de obra sin autorizacion previa y escrita del autor; tanto mas, que estas normas penales, remiten su interpretacion a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 822, Ley de Derechos de Autor, que constituyen los limites interpretativos de la norma penal, resultando manifiesta la igualdad de fundamento del plano administrativo y penal que constituye la proteccion de los derechos del autor sobre su obra, apareciendo el mismo contenido de injusto 0 ilicito en la norma penal yadministrativa. Sobre la base de la jurisprudencia constitucional anotada, cuando la potestad sancionadora del Estado por infraccion de derechos intelectuales ha sido ejercida en sede administrativa, existiendo igualdad de sujeto, hecho y fundamento, cabe la aplicacion del principio ne bis in idem, resultando improcedente su procesamiento en sede penal, al margen de la consideracion de la preeminencia del derecho penal sobre el derecho administrativo que regula el articulo III del Titulo Preliminar del Nuevo Codigo Procesal Penal.

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2.- CASO HATUCHAY (AMPARO) EXP. N.o 06135-2006-PAITC ICA HATUCHAY E.I.R.L.

El tema en cuesti6n en esta sentencia concieme al articulo 147 del Decreto Legislativo N° 822, Ley de Derechos de Autor, que establece: "Las sociedades de gesti6n colectiva estaran legitimadas, en los terminos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su administraci6n y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar mas titulo que dichos estatutos y presumiendose, salvo prueba en contrario, que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa 0 indirectamente, por sus respectivos titulares. Sin perjuicio de esa legitimacion, las sociedades deberan tener a disposici6n de los usuarios, en los soportes utilizados por elias en sus actividades de gestion, las tarifas y el repertorio de los titulares de derechos, nacionales y extranjeros, que administren, a efectos de su consulta en las dependencias centrales de dichas asociaciones. Cualquier otra forma de consulta se realizara con gastos a cargo del que la solicite". En la sentencia constitucional se refiere que esta norma establece una presunci6n legal relativa sobre la titularidad de las entidades de gesti6n colectiva (como el caso especifico de APDAYC) para la representaci6n procesal de los intereses de los autores y compositores. Confonne aparece en esta norma, la carga probatoria para acreditar que la sociedad de gesti6n colectiva carece del titulo 0 derecho para representar los derechos de autores 0 compositores, corresponderia a la parte denunciada, 10 que afecta el derecho constitucional a la igualdad en un proceso. En la sentencia comentada el Tribunal Constitucional del Peru declaro inaplicable el articulo 147 del Decreto Legislativo 822 anotado. Para el analisis del tema, de la sentencia del Tribunal Constitucional anotada solamente reproducimos los fundamentos relevantes y el fallo sobre la norma cuestionada: 1. Delimitacion del petitorio

I. El presente proceso tiene por objeto (I) que se inaplique el primer parrafo del Art. 147 del Decreto Legislativo 822, por ser contrarios al derecho de igualdad ante la ley, y (2) que se provea de protecci6n jurisdiccional ala libertad de empresa de la recurrente, importando tal pretensi6n a juicio del Tribunal Constitucional que deba ordenarse a Indecopi la abstenci6n a futuro de la realizaci6n de labores de inspecci6n en el establecimiento de la recurrente. 2. Planteamiento del problema

2. La recurrente ha sido objeto de sanci6n de multa por la infracci6n consistente en la comunicaci6n publica de obras musicales de dominio privado sin la autorizaci6n de los titulares del derecho sobre las mismas y sin el pago por dicha utilizaci6n. Tal sanci6n fue impuesta por la Oficina de Derechos de Autor de Indecopi y confinnada por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Resoluci6n N." 00242005/TPI-INDECOPI, de II de enero de 2005). EI mencionado procedimiento sancionador fue instaurado con motivo de la denuncia administrativa de Asociaci6n

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Peruana de Autores y Compositores (Apdayc), la misma que ha afirmado tener la representacion de los derechos de autor de las obras musicales comunicadas. 3. EI articulo 147 0 de la Ley sobre el Derecho de Autor (Decreto Legislativo N." 822) establece 10 siguiente: Articulo 147.- Las sociedades de gestion colectiva estaran legitimadas, en los terminos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su administracion y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar mas titulo que dichos estatutos y presumiendose, salvo prueba en contrario, que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa 0 indirectamente, por sus respectivos titulares. Sin perjuicio de esa legitimacion, las sociedades deberan tener a disposicion de los usuarios, en los soportes utilizados por ellas en sus actividades de gestion, las tarifas y el repertorio de los titulares de derechos, nacionales y extranjeros, que administren, a efectos de su consulta en las dependencias centrales de dichas asociaciones. Cualquier otra forma de consulta se realizara con gastos a cargo del que la solicite. (enfasis agregado). 4. Esta norma atribuye legitimacion a las sociedades de gestion eoleetiva para instar procesos judiciales 0 administrativos a efectos de hacer valer los derechos confiados a su administracion, estableciendose una presuncion relativa respecto a la titularidad de tales derechos. Esto significa que, en el ambito de un procedimiento administrativo saneionador como el que aqui se analiza, se tiene una presuncion relativa de que la sociedad eolectiva detenta el titulo del derecho y que, como consecuencia de ella, la parte denunciada no puede euestionar dieho titulo, salvo que demuestre 10 contrario. Ahora bien, lafecta el dereeho a la igualdad de armas en un proceso el que se exija a la parte denunciada que tenga que acreditar que la sociedad colectiva denunciante careee del titulo que dice poseer?

3. Derecho de igualdad de armas

0

igualdad procesal

5. EI derecho de igualdad procesal 0 de igualdad de armas se deriva de la interpretacion sistematica del articulo 2, ineiso 2, (igualdad) y del articulo 138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitucion. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo 0 en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse 0 probar, de modo que no se oeasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningun proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como "debido".

4. Analisis de la afectacion del derecho a la igualdad 6. En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indeeopi resulta que la parte denunciada debe probar que la parte denunciante carece del titulo del derecho que dice representar. Ahora bien, como es sabido, constituye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma un hecho. Si la sociedad eolectiva denunciante afirma detentar la representacion de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien se exige acreditar que la sociedad colectiva carece del titulo de representacion, signifiea

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ello una carga excesiva e intolerable. Esto es asi debido a que mientras para la parte denunciante el acreditar la representaci6n de la obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposicion el archivo de documentos donde consta el otorgamiento de la reprcsentacion, para el denunciado significa una carga excesiva, de dificil acreditacion, e incluso, para algun denunciado, de acreditacion practicamente imposible. Tal exigencia constituye un tipico caso de "prueba diabolica", dado que significa exigir al denunciado una prueba de dificil e, incluso, imposible acreditacion, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtencion, 7. Esta situaci6n tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en desventaja con respecto al denunciante, en relacion con la posibilidad de probar (probar algo de dificil acreditacion y que, por el contrario, puede efectuarlo facilrnente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de defenderse de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposicion cuestionada coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por si misma lesiva del derecho de igualdad procesal. 8. Esta conclusion es independiente del hecho de que la denunciante ostente, en efecto, la representacion de una obra y que ella, incluso, se encuentre inscrito registralmente. La cuestion de relevancia constitucional es que en una relacion procesal como la que supone un procedimiento administrativo la observancia de los derechos fundamentales constituye presupuesto y, a la vez, limite de la configuracion legal del procedimiento. De modo que si tal configuracion legal resulta incompatible con un derecho fundamental, ella resulta inconstitucional y, por tanto, invalida. 9. En consecuencia, el articulo 147 de la Ley de Derechos de Autar es contrario a la Constitucion, concretamente en el siguiente enunciado: [...] presumiendose, salvo prueba en contrario, que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa 0 indirectamente, par sus respectivos titulares. 10. Dado que el procedimiento sancionatorio llevado a cabo par Indecopi en contra de la recurrente se ha sustentado en el citado articulo 147, en el extrema antes analizado, y tal norma resulta incompatible con el derecho de igualdad de armas, se concluye que en dicho procedimiento se ha lesionado el derecho ala igualdad de armas de la recurrente.

5. Control difuso de Ia norma cuestionada y su efecto en el procedimiento administrativo sancionatorio I I. La reparacion de la mencionada lesion exige que se declare la nulidad del procedimiento sancionador y vuelva a celebrarse, con irrestricta observancia del derecho ala igualdad de arrnas. 10 cual supone que en dicho procedimiento ha de ser Apdayc la que ha de acreditar los titulos que amparan la representacion de los derechos de las obras comunicadas por la recurrente. 12. Es doctrina de este Tribunal que el proceso de amparo posee una dimension objetiva y subjetiva. En el presente caso, es de particular relevancia la dimension objetiva debido a que, al margen de que aun cuando el proceso administrativo se realice nuevamente y eventualmente Indecopi llegara a la misma conclusion -Ia infracci6n de la recurrente por

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la cornunicacion de obras sin autorizacion y su sancion-, la constatacion de que un procedimiento se ha efectuado sustentandose en una norma incompatible con la Constitucion, impone catcgoricamente el ejercicio del poder-deber de control de inaplicabilidad para asi cumplir con el fin de garantizar la primacia de la Constitucion (articulo II del Codigo Procesal Constitucional).

Fallo: 1. DecJarar FUNDADA la demanda con respecto a la lesion del derecho de igualdad procesal; INAPLICABLE el articulo 147 del Decreto Legislativo 822 (Ley sobre el Derecho de Autor), y NULO el procedimiento sancionador contra la recurrente, lIevado a cabo por la Oficina de Derechos de Autor y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, ambos de Indecopi, y por consiguiente NULAS la Resolucion N.o 001 88-2004/0DA-INDECOPI y la Resolucion N.O 0024-200S/TPI-INDECOPI.

3.- DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD: CASO HIMNO NACIONAL

EXP. N." 0044-2004-AIITC LIMA YONHY LESCANO ANCIETA Y 34 CONGRESISTAS

De la sentencia constitucional, aparece que la demanda de inconstitucionalidad se sustenta en los siguientes argumentos: a) Que el articulo 1.0 de la Ley N." 1801 declaro oficial e intangible la letra y musica del Himno Nacional, cuya autoria corresponde a la pluma de don Jose de la Torre Ugarte y a la inspiracion del maestro Jose Bernardo Alcedo, y el cual fue adoptado como tal en 1821 por el Supremo Gobierno. En consecuencia, la letra del Himno Nacional que fue decJarada oficial e intangible es la escrita por Jose de la Torre Ugarte. b) Que el articulo 4. ° de la Ley N.O 1801, que contiene la letra del Himno Nacional, modifica el texto original escrito por Jose de la Torre Ugarte puesto que, por un lado, incJuye una estrofa apocrifa que no fue escrita por el mencionado autor, y por otro, suprime la quinta estrofa de la letra original del Himno Nacional, tal como puede apreciarse de la siguiente version: El Tribunal Constitucional, adernas de determinar su competencia para conocer este caso, establecio como materia relevante la compatibilidad del articulo 4.° de la Ley N.O 1801 con el derecho constitucional ala propiedad de la creacion intelectual y artistica reconocido en el inciso 8. ° del articulo 2. ° de la Constitucion. En esta sentencia constitucional, sobre la base de la interpretacion sistematica de las normas intemacionales, del inciso 8. ° del articulo 2. ° de la Constitucion, y ademas, habiendo consultado la opinion de expertos en propiedad intelectual, se concJuye que el derecho de

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autor comprende la creacion intelectual, artistica, tecnica 0 cientifica, recibiendo proteccion legal tanto el ambito patrimonial como el ambito moral del autor, siendo este ultimo de caracter imprescriptible. Para el analisis del tema reproducimos los fundamentos relevantes de la sentencia referidos a los derechos de propiedad intelectual y el fallo: La compatibilidad del articulo 4. 0 de la Ley N." 1801 con el derecho constitucional a la propiedad de la creacion intelectual y artistica reconocido en el inciso 8. 0 del articulo 2. 0 de la

Constitucion 6. Los demandantes sostienen que el articulo 4. 0 de la Ley N.? 1801, que reconoce la letra del Himno Nacional, modifica el texto original escrito por don Jose de la Torre Ugarte, puesto que incluye una estrofa apocrifa y suprime la quinta estrofa. 7. EI apoderado del Congreso de la Republica sostiene que la primera estrofa ingreso en la memoria del colectivo nacional reemplazando a una de las compuestas por don Jose de la Torre Ugarte, y paso posteriorrnente a forrnar parte de la Ley N. ° 180 I. Expone que ellegislador de 1913 convirtio a la primera estrofa de autor anonimo en parte del Himno Oficial y logro que en aquella epoca se dejase de entonar tres versiones para que solo exista una. Afiade que es la Ley la que declara que las estrofas del Himno Nacional son esas y no otras, independientemente de su autoria. 8. EI Tribunal Constitucional efectuara su juicio de constitucionalidad, en este apartado, evaluando si el articulo 4. 0 de la Ley N.? 1801 es compatible con el inciso 8. 0 del articulo 2. 0 de la Constitucion, pero solo en el extremo referido a si la mencionada norma habria modificado el texto original escrito por don Jose de la Torre Ugarte, tanto al no incluir una estrofa original, como al haber incluido la primera estrofa de autor anonimo.

b.I El articulo 4. 0 de la Ley N.° 1801 Y la omision de una estrofa original en el Himno Nacional. 9. EI articulo 1.0 de la Ley N.? 1801 establece como oficiales e intangibles la letra y musica del Himno Nacional, debidas respectivamente a la pluma de don Jose de la Torre Ugarte y a la musica de don Jose Bernardo Alcedo. Al respecto, este Colegiado ha establecido que "La inconstitucionalidad de una ley (...) se genera por la incompatibilidad entre las fuentes legales sometidas a control, y la Constitucion, y no porque una de elias colisione, viole 0 transgreda a otra de su misma jerarquia (...). Desde esta perspectiva (...) en una accion de inconstitucionalidad es absolutamente intrascendente que una ley determinada colisione contra otra ley u otra norma de su mismo rango, pues de alii no se deriva la invalidez constitucional de la ley colisionantc" Jcaso Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Ley N." 27580, Exp. N." 0007-2002AI/TC, fundamento 3 y, mutatis mutandis, caso Colegio de Abogados del Cusco contra la Undecima Disposicion Complementaria de la Ley N." 28044, Exp. N.? 0005-2004-AI/TC, fundamento 2 C.

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En el presente caso, nuestro analisis no se efectuara sobre la contradicci6n del articulo 4.° con el articulo 1.0 de la Ley N." 1801, sino entre el articulo 4.° de dicha ley y el articulo 2.°, inciso 8.° de la Constituci6n. 10. EI inciso 8.° del articulo 2.° de la Constituci6n dispone que toda persona tiene derecho a la libertad de creaci6n intelectual, artistica, tecnica y cientifica, asi como a la propiedad sobre dichas creaciones y su producto. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha declarado que los derechos fundamentales reconocidos por la Constituci6n tienen una doble dimensi6n; por un lado, una objetiva, dado que constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta el ordenamiento constitucional; y, por otro, una subjetiva, puesto que valen como derechos subjetivos de las personas Dcaso Eusebio Llanos Huasco contra Telef6nica del Peru S.A., Exp. N.o 0976-2001AA/TC D. Por consiguiente, el juicio que efectuara este Tribunal Constitucional sera sobre la dimensi6n objetiva del derecho ala protecci6n de la propiedad intelectual y artistica de una obra literaria protegida por la Constitucion, independientemente de su dimensi6n subjetiva, y que, conforme al articulo 38.° de la Constitucion, todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender. II. Segun la Cuarta Disposici6n Final y Transitoria de la Constitucion, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constituci6n reconoce se interpretan de conformidad con la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos intemacionales sobre las mismas materias ratificados por el Peru. En consecuencia, dichos tratados y acuerdos serviran como parametro constitucional para evaluar si la norma impugnada vulnera el derecho a la protecci6n de la propiedad intelectual y artistica de una obra literaria en su dimensi6n objetiva. 12. La Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos dispone, en su articulo 27.°, que toda persona tiene derecho a la protecci6n de los intereses morales y materiales que Ie correspondan por raz6n de las producciones cientificas, literarias 0 artlsticas de que sea autora. Por su parte, el articulo 15.° del Pacto Internacional de Derechos Econ6micos Sociales y Culturales establece que se reconoce el derecho de toda persona a beneficiarse de la protecci6n de los intereses morales y materiales que Ie corresponden por raz6n de las producciones cientificas, literarias 0 artisticas de que sea autora. Asi tambien, el articulo 14.1.c. del Protocolo Adicional ala Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Economicos, Sociales y Culturales, dispone que toda persona tiene el derecho a beneficiarse de la protecci6n de los intereses morales y materiales que Ie corresponden por raz6n de las producciones cientificas, literarias 0 artisticas de que sea autora. Por tanto, hasta aqui, es evidente que el derecho de autor reconocido por nuestra Constituci6n comprende la protecci6n de los derechos materiales y morales derivados de la producci6n cientifica, artistica 0 literaria. 13. En esa misma linea, el articulo 6° bis del Convenio de Bema para la Protecci6n de las Obras Literarias y Artisticas (4[I J) , del que el Peru forma parte, relativo a los derechos 4[1]

Convenio del 9 de setiembre de 1886, completadoen Paris el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlin el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914y revisado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas el26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y en Paris el 24 dejulio de 1971.

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morales, establece que, independientemente de los derechos patrimoniales del autor, este ultimo conservara el derecho de reivindicar la patemidad de la obra y de oponerse a cualquier deformacion, mutilacion u otra rnodificacion de la misma, y que estos derechos seran mantenidos despues de su muerte. En el marco de la Comunidad Andina de Naciones, la Decision 351, sobre el regimen comun sobre derecho de autor y derechos conexos, expedida por la Comision del Acuerdo de Cartagena, dispone en su articulo 11 que el autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de oponerse a toda deformacion, mutilacion 0 modificacion que atente contra el decoro de la obra 0 la reputacion del autor. 14. En ese sentido, de la interpretacion sistematica de las normas intemacionales citadas y del inciso 8. 0 del articulo 2. 0 de la Constitucion, se concluye que el derecho de autor comprende la creacion intelectual, artistica, tecnica 0 cientifica, y la proteccion de su propiedad y de los derechos morales de patemidad e integridad que Ie son inherentes; asimismo, que estos ultimos son imprescriptibles. 15. En efecto, esta conclusion se debe a la interpretacion del derecho de autor conforme a la Cuarta Disposicion Final y Transitoria de la Constitucion, la cual es compartida por los entendidos de nuestro medio en materia de derechos intelectuales. Asi, en el informe solicitado por este Tribunal al experto en derechos intelectuales don Baldo Kresalja Rosello, este refiere, en relacion a los derechos morales de paternidad, que "En razon de su caracter perpetuo, el derecho de patemidad debe ser respetado aun despues de la muerte del creador. Este derecho comprende el derecho de reivindicar la condicion de autor y hacer figurar el nombre 0 seudonimo tal como 10 ha decidido el creador, y el derecho a defender su autoria cuando ella es impugnada" e[l!). Por su parte, el experto Ruben Ugarteche considera que por el derecho moral de patemidad "(...) el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la obra lleve las indicaciones correspondientes y de resolver si la divulgacion ha de hacerse con su nombre, bajo seudonimo 0 signo, 0 en forma anonima" (6[3]). 16. En 10 que se refiere a la integridad de la obra, Kresalja sostiene que: "(...) consiste en la facultad de oponerse a cualquier deformacion, mutilacion 0 modificacion de la misrna, 0 tambien a cualquier atentado que cause perjuicio al honor 0 a la reputacion del autor. Como es facil apreciar entre reivindicar la patemidad de la obra y exigir su respeto existe un nexo intimo e indestructible" ([4]). Del mismo modo, Ruben U garteche afirma que por el derecho moral de integridad, el autor tiene, incluso frente al adquiriente del objeto material que contiene la obra, la facultad de oponerse a toda deformacion, modificacion, mutilacion 0 alteracion de la misma" (8[5]). 17. En esa linea argumental, este Tribunal comparte la opinion de Baldo Kresalja en el sentido que el derecho de autor "(...) por esencia es imprescriptible, es decir, que el paso del 5[2]

6[3]

7[4]

8[SJ

KRESALJA ROSELLO, Baldo: "Opinion del Dr. Baldo Kresalja R. acerca de las connotaciones juridicas, en materia de derechos intelectuales, que se derivan del texto del Himno Nacional, solicitada por el Tribunal Constitucional". Lima, abril de 2005. p. 18. UGARTECHE, Ruben: "EI Himno Nacional y los derechos morales", EI Comercio, 27 de diciembre de 1998, p.A3 KRESALJA ROSELLO, Baldo: Op. Cit. p. 19. UGARTECHE, Ruben: Op. Cit.

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tiempo no afecta las relaciones juridicas ni los vinculos generados entre el autor y su obra. En efecto, el derecho al reconocimiento de la autoria expresa el vinculo que une al creador con la obra creada, revela el respeto ala patemidad como algo consustancial al autor" (9[6 1). EI mismo experto afiade que puede "( ...) afirmarse que el Derecho de Autor es uno de los pocos derechos (...) que en cierta manera, se fortalece y adquiere una dimensi6n nueva, luego de fallecido su titular" COI 7J). En ese sentido, Ugarteche acota que los derechos morales, a! menos en sus acepciones de respeto a la patemidad e integridad, son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles 1[8)).

C

18. En el presente caso, ambas partes concuerdan en que el articulo 4.° de la Ley N.? 1801, que establece la letra del Himno Nacional, no consigna la quinta estrofa de la letra original compuesta por don Jose de la Torre Ugarte. Este hecho ha sido corroborado por los informes de los Ministerios de Defense, de Educaci6n y del experto nacional solicitados por este Tribuna! Constitucional, asi como por diversas obras de autores nacionales que este Colegiado ha tenido oportunidad de estudiar con detenimiento 2 [9J) . Consiguientemcnte, existe consenso academico en que la quinta estrofa de la letra original del Himno Nacional, compuesta por don Jose de La Torre Ugarte, no fue incorporada por ellegislador de 1913.

C

El Tribunal Constitucional considera que este hecho constituye una omisi6n del legislador que vulnera el derecho de autor, en su acepci6n de derecho moral de integridad de la obra de caracter perpetuo y en su dimensi6n objetiva. 19. Para la resoluci6n de varios casos de inconstitucionalidad este Tribunal Constitucional ha hecho uso de las denominadas sentencias manipulativas-interpretativas (normativas) creadas por la jurisprudencia de sus pares, a saber, Tribunales Constitucionales de Alemania, Italia y Espana. En este caso, y respecto de la omisi6n legislativa que vulnera el inciso 8, del articulo 2° de la Constitucion, este pronunciamiento se concretara a traves de una sentencia estimativa aditiva. En efecto, como este Colegiado ha afirmado "( ...) mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposici6n 0 una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo ["en la parte en la que no preve que (...)"] que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constituci6n. En tal caso, no se declara la

9[6] 10[7]

11[8] 12[9]

KRESALJA ROSELLO, Baldo: Op. Cit. p.IS. KRESALJA ROSELLO, Baldo: Op. Cit. p. 20. UGARTECHE, Ruben: Op. Cit. RAYGADA, Carlos: "Historia Critica del Himno Nacional", Juan Mejia Baca & P.L. Villanueva, Editores, Lima 1954, Torno I, 221 p. Y Torno II 223 p. COMISION NACIONAL DEL SESQUICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA DEL PERU: Colecci6n documental de la Independencia del Peru: "Simbolos de Ia Patria" Torno X, Lima, J 974, 416 p. PONS MUZZO, Gustavo: "La Declaracion y la Proclamacion de la Independencia y los Simbolos de la Patria", Universidad Peruana Union, 2003. Informes del Estado Mayor del Ejercito del Peru, de Ia Comandancia General de la Marina de Guerra del Peru, con abundante informacion documental primaria del siglo XIX, de la Comandancia General de la Fuerza Aerea del Peru.

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inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino s610 de la omisi6n, de manera que, tras la dec1araci6n de inconstitucionalidad, sera obligatorio comprender dentro de la disposici6n aquello omitido." DCaso Marcelino Tineo Silva y mas de 5000 ciudadanos, Exp. N." 00102002-AI/TC, Fundamento 300 20. Mas recientemente se ha dec1arado que las sentencias aditivas son aquellas "(oo.) en donde el 6rgano de control de la constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por omision legislativa. En ese contexte procede "anadir" algo al texto incompleto, para transformarlo en plenamente constitucional. En puridad, se expiden para completar leyes cuya redacci6n (oo.) presentan un contenido normativo "rnenor" respecto al exigible constitucionalmente. En consecuencia, se trata de una sentencia que dec1ara la inconstitucionalidad no del texto de la norma 0 disposici6n general cuestionada, sino mas bien de 10 que los textos 0 normas no consignaron 0 debieron consignar (oo.) La finalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales; es decir, a traves del acto de adicion, evitar que una ley cree situaciones contrarias a los principios, valores 0 normas constitucionales (oo.) El contenido de 10 "adicionado" surge de la interpretaci6n extensiva, de la interpretaci6n sistematica 0 de la interpretaci6n analogica" (caso Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, Exp. N. ° 0004-2004CC/TC, Fundamento 3.3.2.). 21. En consecuencia, en merito a una interpretaci6n extensiva y sistematica que se deriva del articulo 1.0 de la Ley N.? 1801, que dispone que la letra del Himno Nacional es la debida a la pluma de don Jose de la Torre Ugarte, este Colegiado adiciona la quinta estrofa original del Himno Nacional, que obra en el Museo Nacional de Arqueologia, Antropologia e Historia del Peru (13[10]), y que los documentos hist6ricos y bibliograficos reconocen como tal, al texto que el articulo 4.° de la Ley N.? 1801 identifica como Himno Nacional, restituyendose de este modo la integridad de la obra del mencionado autor que esta protegida por el inciso 8.° del articulo 2.° de la Constituci6n en su dimensi6n objetiva.

FALLO: 1.- Dec1arar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad de autos; en

consecuencia, inconstitucionalla omisi6n en el articulo 4.° de la Ley N. ° 1801, debiendose adicionar la quinta estrofa de la versi6n original del Himno Nacional debida a la autoria de don Jose de la Torre Ugarte, conforme al fundamento N.? 21 de la presente Sentencia.

[Fin del documento]

13[10]

MUSEO NACIONAL DE ARQUEOLOGIA, ANTROPOLOGIA E HISTORIA DEL PERU: Original de la Carta escrita par Jose BernardoAlcedo a Juan D. Rivera, el 8 de junio de 1863, y que transcribe la letra original del Himno Nacional. Del mismo modo, pueden verse las obras citadas en la nota 9 de la presente sentencia y el punta I.b de los antecedentes de esta sentencia.