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DE
FORMAS DERECHO
LAS DEL LA
MANIFESTACIONES PROCESAL.
JURISPRUDENCIA' CLEMENTE Profesor
1.
de
El concepto históricamente
gica e paulatinamente
de
adjunto
es Jurisprudencia designó la opinión
Derecho
DÍAZ
A.
I
Procesal
etimolómultivoco;1 de los autores,2 pero
la ha transformado se en la opinión de los tria través de sus decisiones Como fuentejudiciales. Procesal, y .en especial, del Derecho la jurisprudencia es la que considera la reiterada concordancia de las decisiones de y habitual los órganos jurisdiccionales del Estado sobre situaciones jurídicas
bunales
manifestación del Derecho la acepción más aceptable como
idénticas
análogas.
o
'
En Revista Juridica de Buenos Aires, N0 11/86, se publicó las primeras partes de este trabajo. 1 “El derecho B. Aires, en el derecho s/f., p. COSSIO, judicial", en función de la jurisprudencia”, 168: LUDER. "Concepto. y técnica vocablo. La Ley, t. 37, p..901, del señalan las variadisimas acepciones 2 Cf. Pelsédel derecho ARANGIO (trad. romano", RUIZ, “Historia maeker e sobre “Meditación Iváñez), Madrid, 1943, p. 151: v. YMAZ, la jurisprudencia”, en La Ley, t. 98, p. 854. La frase de ULPIANO (Dihumadivinarum et iure”) est gesto, “De iustitia atque iurisprudentia narum rerum a las scientia refiere se responsa notitia, iusti atque iniusti de los tribua más que los fallos prudentium, opinión de los juristas, encuentran en el edictum su antecedente histórico DeTnales, los cuales v. ARANGIO petuum, RUIZ, op. cit., p. 1_7. 3 Cf. como AFTALION “La jurisprudencia y VILANOVA, fuente al estudio de derecho", en La Ley, t. 81, p. 769; CARLOS,. “Introducción de “Manual del derecho B. Aires, procesal”, 1959, p. 77; PALACIO, acertadamenderecho procesal civil", B. Aires, 1965, t. I, p. 44, señalan '
dos
te la reiteración definición. La
“Interpretación del Estado” nales llamado “derecho
richtsrecht) cisiones
como
de
los
y la concordancia definición construida del y aplicación
como
elemento
fundamental
de
la
otro desde punto de vista, v: gr.: los jurisdiccioórganos derecho por el define (LUDER, op. cit., La Ley, t. 37, p. 901) Gedel “derecho los jueces" judicial", (también, las deen de la doctrina legal contenida conjunto
de el
tribunales.
Se
polemiza
aún
sobre
si la
jurisprudencia
es
fuente-
no
o
la posición racionalista afirma mam'festación del Derecho; que 5 fuente de derecho; no es una variante raciola jurisprudencia de una domina sostiene nalista fuente subsidiaria;° que 'se trata sostiene la opinión que es fuente que 1a jurisprudencia empero de producción dogmática del derecho procesal.’ Es innegable que es una derecho del la jurisprudencia fuente formal procesal y al proceso a de formación tal contribuye como jurídica en tanto ella se acude objetivar e] sentido para jurídico de un fenómeno 4
3
procesal. El
estructural
presupuesto
jerarquía
una
constante
y
puesto
puede
a) bunales
Para
juirsdiccional uniforme ser
de
algunos,
superiores
prudencia
la
especialmente
con
emanada
de la juñsprudencia de mantener decisiones judiciales. desde distintos puntos
encargada las
interpretado
funciones del tribunal
países dotados
los
en
consiste en el sentido Este presude vista:
solamente
casatorias,
de es
tri-
juris-
superior;°
“El derecho en el derecho COSSIO, judicial”, cit., p. 171; ARA“Proceso 1960, p. 545. GONESES, y derecho procesal”. Madrid, 5 el carácter de fuente de derecho Niegan a la jurisprudencia procesal: PRIETO “Derecho 1964. p. 26; CASTRO, procesal civil", Madrid, ORBANEJA “Derecho MaGOMEZ QUEMADA, y HERCE procesal", “Tratado de derecho OLIVEDO, dird, 1951. t. I, p. 37; CLARIA procesal penal”, B. Aires, t. etc. I, p. 104, 1960, ° a la Madrid “Comentarios civil". GUASP, ley de enjuiciamiento “Instituciones 1948, t. I, p. 46; DE PINA LARRAÑAGA, y CASTILLO de derecho “Tratado teóprocesal civil”, México. 1946, p. 13; ALSINA, 1% ed.. B. Aires, rico civil de derecho y práctico y comercial", procesal “In1941, t. I, p. 161; id. 2? ed., B. Aires, 1956, t. I, p. 261; CARLOS, troducción”, cit., p. 76; etc. 7 Ver del derecho Estado" “Teoria (trad. KELSEN, y del general Hu“Vida Garcia SICHES. México, 1950, p. 141; RECASENS Maynez), sociedad op. cit.. mana, México, 1945, p. 282: ARAGONESE, y derecho”. en el cual estático una entre el punto de vista distinción p. 557, formula de creación la jurisprudencia no jurídicas, puede ser fuente de normas la fuente la jurisprudencia es dinámico en de vista el cual y el punto “Derecho DE LA de creación de normas PLAZA, jurídicas; principal a salvo civil 1945, t. I, p. 42. deja en cambio procesal español", Madrid, “Tratado de la lo relativo a la creación de derecho PODE’ITI. objetivo. Manual B. Aires, cit.. t. I. p. competencia". 1954, p. 108, y PALACIO. no entre 45, distinguen obligatoria" y “jurisprudencia “jurisprudencia obligatoria". al "Introducción 8Cf. AFTALION, GARCIA OLANO. VILANOVA, en el dederecho”. 6'! ed.. B. Aires. 1960, p. 339. .COSSIO, “El derecho recho estos conceptos, judicial", cit.. p. 183, aclara preguntándose: “¿Qué el Lo que del es lo que la jurisprudencia da a la decisión juez?... sumamenes alli es objetividad. La posición de COSSIO ." juez busca ni es derecho te intresante; de no fuente es la para él, jurisprudencia norma: un es hecho axiológico (p. cit., p. 181). 4
'
.
.
__
9
tuyen 8
Esta el
tesis recurso
tiene de
amparo
normativo de
inaplicabilidad
en
la
ley
las
legislaciones o
de
la
que
“doctrina
esta-
legal"
entre b) Para otros, conviene distinguir “jurisprudencia” y dees "usos forenses”; 1° solamente “jurisprudencia” la actividad la decisión forense de o el conjunto material cisoria y sería uso a las cuestiones referentes del tribunal decisiones procesales;11
sin embargo, distinciones, c) Las anteriores del derecho la sistemática procesal argentino,
a
la pluralidad de ordenamientos la jerarquía jurisdiccional, judiciales algunas sentencias
a
de
no
2. La al estudio
jurisdiccionales, implica
solamente sobre otras.
no en
corresponden
el cual, debido el presupuesto de la influencia
1’
se condensa problemática de la jurisprudencia del valor de la función de la jurisprudencia, 13 y de la técnica de la jurisprudencia.
en
tor-
de
la
jurisprudencia
Función
tiedel ordenamiento e individualiadecuando la obra del legislador continúa un la norma en contenido zando el mandato jurídica, mediante actividad de subsunción específica para que requiere una proceso la de hable se ahí de o renovar; que para explicar, para suplir explicativa, la jurisprudencia supletoria o la jurisjurispmdencia de la jurisprudencia incluso deformante, prudencia renovadora, fenómede un la consecuencia son especímenes que solamente 3.
ne
una
A)
de
la
jurisprudencia.
La
función integradora
jurisprudencia 1‘ y en jurídico
este
sentido,
cf. GUASP, Comentarios cit., p. 47; (v. gr., art. 321 CPC., B. Aires); “La DE LA casación 1944, p. 197; PRIETO PLAZA, civil", Madrid, “Pro“Derecho civil", cit., p. 25; ARAGONESES, CASTRO, procesal a la llamada ceso “pequeña y derecho procesal”, cit., p. 543, alude casacarecen de funciones de tribunales emanada que Jurisprudencia", ALCALA ZAMORA “Ensayo de difetorias; v. también y CASTILLO, de “Estudios renciación entre la jurisprudencia en forenses", y los usos derecho 290. 1934, p. procesal”, Madrid, 1° “EnALCALA Sobre el particular, ZAMORA v. y CASTILLO, id. “Dede diferenciación. cit. p. 263 y sgtes.; sayo .", cit. en Estudios, recho consuetudinario en Estudios cit., p. 477; etc. y función judicial", 11 ZAcit. por ALCALA Esta opinión es sostenida por BOLGIANO, cit. de cit. en 279; su Estudios, p. diferenciación", MORA, "Ensayo .
de decisión la actividad fundamentación en la distinción entre y reside la segunda la actividad de dirección, la primera de carácter material, acierto con critica de carácter ALCALA ZAMORA procesal. Aunque sisteesta eco encu'e'ntra legal cuando distinción. hay que reconocer que el recurso admitir a máticamente los tribunales se superiores niegan fundado en violación de disposiciones procesales. ¡2 Ver El derecho el derecho en cit., p. _168. judicial", COSSIO,“ 13 refiere se La Ley, cit. en t. 37, p. 901 y sgtes., LUDER, op. al estudio su también v. de la jurisprudencia"; “concepto, función y técnica “El valor de l'a jurisprudencia", en La Ley, t. 40, p. 69. ¡4 “Ideas SeneLa Ley, t. 37, p. 905; BIELSA, LUDER, op. cit. en de la Facultad Revista en rales sobre la función de la jurisprudencia",
de p.
Ciencias Comerciales Económicas, 307, id. “La abogacía", B. Aires,
y Politicas, 1945, p. 324.
Rosario,
Agosto
1942,
intelectual no entre conflicto 1‘ creadora.
de
mayor envergadura y que jurisprudencia interpretativa
se
enuncia
y
jun'sprudencia
el
en
cuestión
cuál es la hacia el primado dogmatico de la norma jurídica, se limita la función de la jurisprudencia la ingénita desconfianza la interpretación, a 0, revolucionando decisoria del legislador liberal. se posibilita que la actividad judicial jurídica. La decisión no adquiera la vigencia de la norma la solución, no está exenta ni sencilla, sea es fácil pues cualquiera no hacia e inadvertidas de peligrosas campos preproyecciones cisamente jurídicos; por otra parte, el problema resulta complien el segundo de la cado porque, supuesto, ya se puede hablar como fuente-creación de derecho. jurisprudencia
contraposición
Esta
función
profundiza
de la jufisprudemia:
la
O, conservando
dicen los para) La jurisprudencia siempre es interpretativa, liberal tidarios del sistema emanado del absolutismo legal del monarde una derrocada Herederos de los despojos siglo xvm. del rey su adoración mítica divino, traspasaron quía de derecho 1° al frente hacia el pueblo soberano pero, y de éste, a la ley; casuz'smo del del hecho concreto fracaso legal, se vieron práctico la posibilidad de la interpretación judicial precisados a reconocer 1" “El juez de la norma jurídica, pero nada más que interpretación: le es permitido juzgar debe siempre resolver según la Ley; nunca del valor intrínseco o de la equidad de la Ley" (art. 59 del CPC): la ingénita ha sintetizado en la cual se dura lex, sed lex, frase el juez. desconfianza del legisladorhacia 15
te
del
186;
Ver. JIMENEZ derecho para “La
ESMEIN,
Droit
Civil,
Paris,
la
no “La jurisprudencia DE ASUA. puede ser fuenLa Ley, t. 20, sec. en escuela doct., p. vienesa". de en Revue Trimestrelle y la ley", cit. intra. p. 17; y autores
jurisprudencia 1, 1952.
N9
“La ley y la sentencia" el texto, (trad. REICHEL, de la al absolutismo 1921, p. 5, aludiendo “Pero este absolutismo moderna legal de los últimos como más bien el monárquico, tan relación con decenios tiene que poca rotunda una del ofrece fundamento nos negación del último. primero, de aquél directo El sistema de la omnipotencia legal es descendiente monarel absolutismo movimiento contra utilizó como defensa se que sus Pero constitucional. el liberalismo quico y le cavó la sepultura: en la filosofia ideales este sistema últimas raíces las encuentra poya de los de la división del en la teoria litica siglo xvm, especialmente con suficiente ha de Montesquieu". REICHEL no expresado poderes de ideas claridad su el núcleo es indudable expresadas que pensamiento: en una la Revolución en Francesa tiene su posición combativa origen del iluminísmo dieciochesco Tui-got. y polémica (Voltaire,"Rousseau. la Revolución Francesa dogerige el primado D'Alembert, etc.), pero del absolutier mático de la ley, el absolutismo sustitutiva legal como 1°
Miñana
No
monárquico. 17
espiritu 10
coincide
con
Madrid, Villagrasa), ley constitucional:
Son de
_
las palabras de MONTESQUIEU, precisas y categóricas “Del “Pero s1 las leyes” (trad. Paris, 1926, p. 227: Estevanez),
originario ha sido superado por los juristas del en el dogma de la división de que, fundados un sistema hermético Estado crean idealmente esfera absolutamente delimitada de poder tiene una el Poder de confusión: sin posibilidades legislador ha1° ce la ley, el Poder aplica la ley; cualquier tenjurisdiccional tatiVa de éste para inmiscuirse en la labor ide aquél, constituiría la prohibición axiológica del de poder y conservando un abuso a el inexplicable “se prohibe cit. art. 59 CPC., CF., le agregan delos jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, limitarse biendo especial de que conocen”, pues siempre al caso la ley de modo “sólo al poder interpretar compete legislativo C. de CoIII y IV, Tít. preliminar (arts. que obligue a todos" del Poder la autodefensa como Legislativo mercio), que se define Este
planteo
constitucionalismo los poderes del cada
donde
actividad,
el
contra
las
del
avance
Jurisdiccional.
Poder
lo que b) Es mucho fórmulas consagradas es un del Estado
poderes
la posición tradicional La deja sin explicar. lugar común constitucional
deben
en
su por apego división de los que ha sido
de tal suerte no nunca cosa un texto sean preciso de la ley”. PORTAque que el legislador “Es preciso LIS, en el Discurso que preliminar”, escribia: a su ésta puede dar luz a aquél, que, vez, podrá vigile la jurisprudencia; En esta inmenside una corregirla; hay necesidad jurisprudencia. pero sendad de asuntos diversos las materias civiles, y cuyas que componen la aplicaen en la mayor consisten más que tencias parte de los casos cuales los ción texto en la combinación de muchos, de un preciso, de no conducen a la se puede prescindir decisión, más no la contienen, los abandonamos la jurisprudencia ni de las leyes. A la jurisprudencia en el plan de una casos raros no incluirse y extraordinarios pueden que no harto variables los detalles que legislación y discutibles razonable, deben inútilmente al legislador, los asuntos pretenocupar y todos que sin deria o una no que preveer imprudente previsión podria definir A la los vacios dejacolmar que peligro. experiencia corresponde derecho en .” (apud mos. de interpretación y fuentes GENY, “Método
los
tribunales
no
deben otra
ser
fijos,
los
juicios
serlo;
.
positivo”, 2'! ed., Madrid, 1925, p. 97). ¡3 “Doctrina civil" Tena). del derecho (trad. COVIELLO, general Dado corriente esta eficazmente juridica: México, 1938, p. 35, sintetiza la función el principio de derecho de los poderes, público de la división si del poder no con la del poder legislativo: judicial puede confundirse
privado
éste carlas.
a apliúnicamente las normas el otro está llamado jurídicas, concada relación Asi es que toda decisión eficá'cia tiene para se mucho en repita. que y singular y no puede, consecuencia, por la relación carácter de norma de regular tipica, general, capaz limites abstractamense los mismos considerada. en que Basta pensar el principio recordar el legislador le ha señalado basta al intérprete; de división fundamental la de nuestro derecho o sea poderes. público considerarse no convencido el poder puede para quedar que judicial una como obra ni su como el órgano de la conciencia social juridica de “Instituciones verdadera fuente de derecho”; cf. DE RUGGIERO, Madrid, Cruz derecho civil” Teijeiro), Serrano Suñer (trad. y Santa cit. en La Ley, t. 37, p. 909). s/f., t. I, p. 79; LUDER, op.
crea
creta
adquirir
.
.
11
científico de ditñsión de funciones copor el concepto de un Poder de explicar los actos que tienen hipóstasis v. del Poder (normativa) gr. la actividad reglamentaria la actividad la acjudicial del Poder Legislativo, administrativa del Poder Judicial.
desplazado medio otro,
mo
de
administrador, tividad
Pero el embate crítico ha estado 'de la jusfilosofía, a cargo los llamados de una en ve “poque partiendo premisa funcional, de un del Estado”, o estadios deres momentos, proceso etapas 1° la midel ordenamiento los cuales en de integración jurídico, abstracto emite un mandato sión del legislador, cuando y general, el juez cuando concreta e es continuada individualiza el por esta concreción e individualización mandato,20 que previniendo mera es es la manifesaplicación en cuanto algo más que una
tación
de
dica,
y por
momento
un
lo tanto, doctrina
La
c) el del
legislador,
crea
u’LEGAZ p.
id.
422; 2°
mide
dinámico Derecho.
tradicional desemboca
jun'spmdencia-opinión, problema de las funciones
que
en
en
la.
formación del orden
otro por no admitir tal vez el concepto,
si bien resuelve del legislador y del
juri-
mandato
infecundo,
simplisticamente juez, no alcanza
que de el a
“Filosofia del 1953. Barcelona, derecho", LACAMBRA, 1933, p. 127. Barcelona, el orden jurídico en 1a forma geométrica de una pirála primera se Constitución, por cúspide está representada la cual en el orden la existencia de una gradación normativa,
KELSEN,
Concebido cuya
presupone de la grada
al orden de la grada, supeinferior es instrumental respecto indeterminado “Siemhasta cierto pues punto intencionalmente pero un más o menos ha de quedar amplio de hbre apreciación, margen pre con relación tiene la norma de grado de manera siempre, superior que el la ejecuta, o de consumación normativa al acto de producción que acto" ese ha de ser llenado de un marco carácter (KELSEN, por que COStrad. B. Aires, “Teoria del derecho”, 1941, p. 127). Tejerina, pura el conen el derecho judicial", cit., p. 53, parafrasea SIO, “El derecho “El Derecho, no es sino entonces, algo hecho y concluido, algo cepto: hacer en inmehace lo tiene sus términos se que siempre y quien que la de voluntad el juez actos diatos es integran cuyos principalmente aclara el missubstancia misma del Derecho", ideas que posteriormente B. Aires, “La del ordenamiento mo 1947, COSSIO, jurídico", plenitud un la cuestión en En esta sostiene p. 197. que reposa obra, COSSIO del trata de discutir si el juez no se vicioso planteamiento problema: crear derecho una norma sino o no si puede y la puede crear general, individuales: normas debe afirmativa el juez crea ser respuesta porque le “El juez dentro del no que espacio legisla ni suple a la ley, pero
rior,
señala
la
es juridica damentan, fundamentar,
ción ca
pero
la
ley,
auto-determina. se todo trama de de las normas más generales respecto creación de las normas es inferiores respecto asi como el legislador cuando legisla aplica de ella crea una asi el juez cuando norma, creando una dentro de ella norma individual" "El juez como objeto del derecho",
ley, el juez aplicación pero y
dentro pero
p. 5138); p. ïbgARNELLI, .
12
,
.
..
la que
dinámica lo funque
la
va
a
constitu-
juzga apli(0p.. cit., La Ley. en
distinción una establecer dogmáticamente válida entre la función de la doctrina de los autores. de la jurisprudencia y la función tradicional tiene El manifiesto antagonismo hacia la doctrina 21 v. “escuela de derecho libre" sus gr. la llamada exageraciones: no es una sino la cual el juez máquina de subsunciones, según situaciones más prea las que' debe juzgar debe estar que frente
ocupado por la prevalencia del valor “justicia”, que por el valor 22 acerse ha señalado “orden” establecido pero, por la legalidad, de “al despreocuparse en demasía tadamente tendencia, que esta del juez a la ley, elimina toda seguridad la vinculación necesaria jurídica”.
23
de contra el culto de derecho La “escuela libre" reacciona a los juintensamente la legalidad, factor que no ha preocupado ordenamiento de un ristas angloamericanos, quienes partiendo lo que el será derecho jurídico distinto, postulan que únicamente (judge made law). 3‘ juez declare
d) la
En
norma
mas,
canos;
para es
es mera la jurisprudencia resumen, interpretación de de norcreadora es jurídica, para la teoría tradicional; libre y los analistas la escuela de derecho anglo-amerilos jusfilósofos kelsenianos creadora de Derecho y para
21 Para una idea de frelrecht v. “La ley y la sentencia", REICHEL, v. “La lucha la ciencia del y sgts.; por el vol. del en “La ciencia B. Aires, Para la 1949. derecho", la norma ideal del derecho libre" la que “escuela no es resuelve juridica sino la que confiere al juez la potestad situación de resoljuridica, la situación “como si fuera RECASENS SIlegislador”; juridica el art. 73. C. Civil español: “si la sentencia op. cit., p. 315, cita la madre tendrá a no hubiera otra su cuidado todo en cosa, dispuesto a caso menores de tres “Este años", y comentándola agrega: loshijos el llamado el tipo de regulación movimiento de derecho es que propugna libre la disminución o libre el cual del derecho jurisprudencia, propone taxativo de tipo supletivo". y su substitución regulaciones por 22 El libre es PAUL del juez para la escuela de derecho paradigma del tribunal correccional de Chateau-Thierry, MAGNAUD, presidente una sentencias contra en “interprelegem se hallaban cuyas inspiradas “El tación humana” de DASSEN. de la realidad social; v. el artículo
KANTORÓWICZ,
cit., p. 26 derecho", una ver
CHES.
juez gina
Jurisprudencia 11VIzagnaud", 1 en
Argentina,
1965-111,
sec.
doct.,
pá-
.
23 LEGAZ del derecho", “Filosofía cit., p. 121. LACAMBRA, 34 lo Derecho en La escuela analítica ha sostenido solamente que los tribunales “ostensible”, pero consagran. Hay, dicen, un Derecho el “derecho cuando verdadero es esa Derecho; categoria, adquiere ostensible” es “La verdadera un posición en que interpretado por juez. de la función naturaleza me “La 001000. dice GRAY (apud CARDOZO, trad. judicial", Ponssa, B. Aires, 1955, p. 100), es la que el Derecno es las opiniones lo que los jueces los precedentes, las leyes, declaran; que Dedel fuentes las de los expertos, son las costumbres y la moralidad del fuente como “La recho”; v. PUIG BRUTAU, jurisprudencia deredel pensamiento tendencias “Las cho”, Barcelona s/f.; POUND, grandes 1950. (trad. jurídico", Puig Brutau), Barcelona,
que no
13
egológicos. etapa
una
Otros de 1a
sostienen
que
la
producción jurídica.
jurisprudencia 2°
participa
en
El problema de la función de la jurisprudencia a transtiende en una formarse polémica de palabras: la contraposición tradiciocreación de Derecho-aplicación de la ley, es neutralizada nal: por 2° creación-individualización creaciónlos conceptos y aún por
interpretacz'ón.
27
función del juez en la senteninterpretadora “No permito 1947-11, p. 504, dice: en al alcance cuanto de la idea de creación Sin la decisiva desconocer importancia que sentido de la norma individualizada en la senellos esa norma creada es exclusivamente por de sus vivencias aportación personales. yo prefiero a fin de que connote la acción de participar adecuar en las aquel una de a mi producción juridica, cuyos antecedentes, etapas juicio, la creación están dados de los titulares del negocio por siempre judel Esta tesis el respaldo de la rídico, antes proceso". podría tener sobre la función de la jurisprudencia: La opinión de la jurisprudencia Nac. La Ley, en (27-XII-1944, Fallos, t. 200, p. 485, también Sup. Corte la “Si t. 37, p. 517) tiene un valor dijo: interpretación jurisprudencial ella una realiintegra análogo al de la ley, es precisamente con porque una nueva sino la norma dad juridica; cumes. no norma, interpretada rectora en el caso su función concreto decide. la sentencia que pliendo con la jurisprudencia las cuales se están Las sentencias con constituye la Ley en la relación a de dependencia de lo fundado con su respecto la actuación es concreta de la ley"; fundamento, puesto que la sentencia Nac. t. 215, p. 420, 15-XII-1949, Fallos, (Sup. Corte y posteriormente La Ley, t. 57. p. 335, y en Jurisprudencia también en 950-1, Argentina, “no se trata", de aclarando sus expresó que conceptos, pues, p. 383), de la jurisprudencia del una lisa y llana y de la ley sino equiparación de su equivalencia en orden a la misión reconocimiento de' reguladora una a las relaciones jurídicas que se finiquitan ateniény otra respecto hecha los tribua la interpretación de las leyes dose pertinentes por sus decisiones función institucional es de tal naturaleza que nales, cuya a tienen autoridad definitoria”. dichas normas respecto interpretativas la Cám. Nac. del En cambio se ha sostenido el criterio tradicional, por La Ley, t. 43, p. 899: id. Sala Sala l'I, 23-VIII, 28-1-1946, Trabajo, La Ley, t. 108, p. 1949, La Ley, t. 57, p. 345; id. Sala V, 11-VI-1962, JuLa Ley, t. 108, p. 758 en (también 746; id. Sala V, 31-VIII-1962, Cám. Nac. de Paz, Sala III. 962-VI, Argentina, p. 520); risprudencia La Ley, t. 110, p. 474. 27-VIII-1962, 2° del derecho “Teoria de KELSEN, Es la teoría y del general de la norma legal mediante Estado", cit., p. 140; la individualización un valor entendido la sentencia habia sido (lea: specialis), por judicial delle del Codice e los procesalistas; “Commentario MORTARA, para di 2° la sentencia Milano t. II, p. 544, ed., leggi civile”, s/f.; procedura civil” Oveuna “La sentencia (trad. novedad; produce ROCCO, para del caso concreto; para México, s/f.. p. 55. es la regla particular jero), el proen "Estudios sobre CAL DREI, “El juez y el historiador", ceso B. Aires, civil" Sentis (trad. Melendo), 1945, p. 119, el juez transforma mandato etc. la norma en abstracta concreto, 27 La El 2? Apel. IBAÑEZ FROCHAM (Cám. juez de Cámara “No tengo La Ley, t. 76, p. 82), manifestó: Plata, Sala II, 18-V-1954, dudas de que creación. la jurisprudencia es Se aplica la ley. sin duda; 35
cia", sugerir
del
para
Jurisprudencia reservas algunas
derecho por los ególogos
tencia, el juez
14
“La
MERCADER,
en
el
Argentina,
juez.
tiene
puesto
que
mediante
la verbo
para
el
se con Si de creación quisiera hablar alguna precisión terla creatividad del legislador; podría discutirse minológica, incluso al legislador como salvo que se conciba el signo de la omnipotenhace algo; ea: nihilo cia divina, nihil fit, su creaque de la nada tividad existentes le son imsiempre parte de materiales que 2‘ Lo que generalmente se denomipuestos por las circunstancias. de la jitrisrrudencw, es en na creatividad realidad el descubride situaciones miento juñdicas, que no han sido y reconocimiento de expresamente previstas por el legislador, pero que en virtud hermética del ordenamiento la plenitud jurídico, 2° la jurispru3° al mundo la jurisprudencia dencia ha no jurídico: incorpora una institución todavía que no haya sido prevista logrado crear
más
mecánicamente, la interpretación. La ley más su interpretación es ardua, que judicial el derecho del pueblo, decia RADBRUCH. .". constituyen 25 tendencias del pensamiento “Las grandes POUND. jurídico", cit.. sino
no
mediante
labor
una
intelectual,
a
veces
.
p.
182. “La
ordenamiento COSSIO, plenitud jurídico", cit, passim. esta hermética: El art. “Si una cuestión plenitud 16, C. Civil, establece ni por ni por las palabras, civil no el espiritu de la puede resolverse, de leyes análogas; a los la la cuesprincipios ley se atenderá y si aún los principios tión fuere del derecho. dudosa, se resolverá por generales teniendo en consideración las circunstancias del caso”; los partidarios el sentido de la “escuela de este egológica" han profundizado precepto. AFTALION-GARCIA v. OLANO-VILANOVA, cit., p. -217; Introducción, “Los del Derecho del generales AFTALION, principios y la reforma a Código Civil", en La Ley, t. 15, p. y posteriormente incorporado “Critica del saber de los La juristas”, Plata, 1951, p. 285 y sgtes.; 7 del Proyecto del art. de reformas del Código Civil", YMAZ, “Acerca 29
del
.
inJurisprudencia Argentina, 1947-11, sec. doctrina, p. 6, y luego a “La esencia B. Aires. de la cosa corporado juzgada y otros ensayos", 1954, p. 243 y sgtes. 3° el Cf. “La en función de la jurisprudencia CALAMANDREI, Mesobre el proceso civil" Sentis (trad. tiempo presente”, en "Estudios el B. Aires, —escribe “En nuestra lendo), 1962, p. 230. jurisprudencia en casos los poquisimos que prestigioso procesalista florentino—, salvo del caso la misma a la equidad pasingular, ley remite expresamente de rece La ley establece fuera todo cuestión de lógica abstracta. que todecididos en forma deben ser cómo e antemano, general hipotética, En la ley está dos los variadisimos el futro. casos en que surgir pueden todo: todo está de antemano. El ordenamiento (se jurídico previsto inmenso casiun no tiene El sistema dice) lagunas. jurídico es como cierto llero en el cual de un cada casilla la previsión contiene tipo de la calificación el trabajo en del juez consiste hipótesis: principalmente las miles entre de los hechos sea cuál en buscar es comprobados, decir, la hipóde hÍPÓtESÍS previstas la ley, aquélla a la cual corresponde por el juez no tiene tesis Una vez encontrada esa coincidencia, comprobada.
en
que
decir,
hacer el
cuentra,
más que abrir la articulo del código
como
mecanismo zarse
el
en
hecho:
un
que
el
hecho
que
el casillero en (es ende ella caso). y dentro el famoso es Este y pronta. sentencia puede esquematlla premisa menor, la ley; de la ley, para la previsión
individualizada
casilla
hace
al
una la solución lista receta, del cual toda lógico en virtud la premisa silogismo: mayor
basta
coincida
con
es
15
el legislador, dentro de las estructuras normadas aunque por situaciones legislador haya descubierto y reconocido jurídicas si a esta expresamente que no se encontraban previstas: ponderade la jurisprudencia, la denomina ble función se creación, entonla jurisprudencia es creadora de soluciones jurídicas para no situaciones previstas por el legislador. 31
por el
ces
4. tro
del Ya
o
en
ordenamiento no
prudencia, rada
de
VaZOr
B)
risprudencia?, se
sino
decisión
tiene jurisprudencia. ¿Qué valor palabras, ¿qué significado adquiere, jurídico, la jurisprudencia?
la
otras
la
juden-
de establecer cuál es la función de la jurisla cuestión consiste en determinar si la reiteconcordante de los tribunales sobre un superiores trata
que
la conclusión Es verdad no a surja por si sola. que que siempre. pese del casillero, se la infinita la realiconsigue riqueza encontrar, porque más rica toda dad es exactamente que siempre previsión, 1a casilla que al caso decidir: en tal que y que corresponda hipótesis se encomienda la jurisprudencia a1 sistema a una nueva casilla que agregue suplePero es verdad también mentaria. de suplemento este que trabajo jues considerado tradicionalmente risdiccional no como obra por nosotros, obra de interpretación: de creación, sino como es decir, como búsqueda. la ley general de algo que en del y abstracta, ya está alli. por voluntad trata e: se no de crear sino de descubrir y que legislador novo, y reconocer. Nuestra es esencialmente la aplicajurisprudencia conceptual: de la ley al caso ción de la ley, práctico es, ante todo, interpretación dentro de la norma o sea, tiene defidescubrimiento, juridica, que por de máxima de proposición nición forma (es decir, y valor general y de otras normas más sutiles tamy circunstanciadas, abstracta), pero a semejanza de la norma de la cual bién ellas formuladas como derivan, Cuando trato a máximas de traducir imágenerales y abstractas. yo método tradicional de la jurisprudencia visuales este genes conceptual, de quien, de una tratara de desenredar. cuerda, pienso en el trabajo a poco los hilos retorcidos de que está ella comy con paciencia, poco la cuerda la ley y los hilos, cada vez sería más sutiles, que puesta: al descomponerla. a poco aislar serian las los intérpretes consiguen poco cuerda Pero en e máximas definitiva, hilos, son lójurisprudenciales. fibra de la misma al separar hilos, no gicamente y el juez, aquellos nada de su paciencia y su precisión de buscador". suyo, aporta aparte 31 en Difícilmente se encontrará los repertorios jurisprudenciales la hipótesis de jurisprudencia verdaderamente creativa. bien Como muy dice "El a la ley' en el pensamiento de ALSINA ATIENZA, respeto “en la Héctor en La Ley, t. 124 (Ed. del dia 13-X-1966), Laíaille", una de la de los casos, demostración dichos fallos son mayoria apenas maravilloso del derecho y plasticidad poder de adaptay de su de la llamada dejar-man“jurisprudencia ción", después de un analisis coincidente es judicial", te"; en cierto MAFFIA, “Legislación sentido, en La a de suposición Ley, t. 119, p. 1230, cuando pesar filosófica admite “la creación es función de normas que especifica de generales la legislación de la praxis cuando y la costumbre", llega al analisis pero de acreesobre “el convocatario desiste de la convocatoria judicial que dores después de la publicación de los edictos", llega a sostener queese es sentencia pronunciamiento (id. p. 1234), algo más que una judicial no cuando se trata ni más ni menos de un supuesto de interpretación que
fluidez
16
punto de derecho quía jurisdiccional
impone
a
el deber
los miembros de mantener
de
inferiores inalterable
ese
la jerarsentido
interpretativo. en fuera de Si la respuesta negativa, se estaría presencia diferenciarse de la docinstitución que difícilmente-podría la jurisprudencia-opinión,32 trina de los autores: cuya signifidel ordenamiento cación dentro jurídico como forma de manifestación del Derecho Procesal dependería del poder de convicción del antecedente.
una
se estaría en fuera Si la respuesta afirmativa, a la norma la Wrispmdencia-normativa, equiparable choca contra la obligatoriedad, si por un lado que 33 otro volitiva de los jueces inferiores, dencia por
presencia en
la lado
cuanto
de a
indepenerige al
de quiebra”, 11 de la ley 11719, en el cual art. “pedido condicional derecho ni una nueva situación crea un nuevo se jurídica, sino que una norma a situación dada (v. el jurídica preexistente aplica una en La Ley, t. 117, p. 451, también en Jurisprudencia Argentina, en Una interesante COSSIO, concepción “Impugnación 965-1. p. 620). libre en La Ley, t. 115, p. 876, rede Derecho egológica de la escuela de individualización. más a la creación Efectivamente, por difícilmente encontrará analice la labor de la jurisprudencia se se que creación de derecho, la significación de una verdadera un caso que tenga la jurisprudencia óntico del creador. en el sentido Generalmente, aplica la la mayor de el legislador; las el derecho creado veces, por parte descubre situaciones jurídicas que algunas y reconoce jurisprudencia, exactitud con el no ser dogmática por legislador que pudieron previstas de estos de la sistemática encuentran cabida dentro y dentro legislativa; a la opinión con limitaciones se las debidas podrían adherir extremos, en la sentencia, el juez, de aquellos sostienen que participa, según que de los momentos o integra, de la creación juriunos, según otros, uno normativa. dica, en‘ la individualización “Sentencia La interesante tesis judicial, BULYGIN, expuesta por en La Ley, ed. del dia 7 de noviembre creación del derecho", Revista norma crea a una el juez no fundamental: 1966, gira en torno premisa los casos raros “son relativamente sino norma. general, pero individual, Las nueva. una norma en tienen crear los jueces que oportunidad para enunciados sino no lo que crean son más de las veces los jueces normas, un de la extensión es enunciados determinan definitorios, decir, que locatario Cuando el juez decide por qué ha de entenderse concepto. define o interés usurario no dicta sino conceptos.’.". pudiente normas, deslo dicho en ea: sino Conforme el juez no crea el texto, que nihilo, dentro encuadra cubre concreta una situación y reconoce que juridica de razonamientos de la norma, a lo cual un conjunto llega mediante de conceptos que parten y definiciones. 32 sinonimia En el lenguaje común frecuente la incorrecta es entre ev1lo cual “doctrina de los tribunales", produce "jurisprudencia" y de la estratificación dentes confusiones entonces dado conceptuales, que una la norma, parte, las ¡um-tw del Derecho por 'Ï serian; la otra, y el se según su origen subdividiria, por y la doctrina, y ésta en “doctrina y “docde los tribunales" (Gerichtsrech) sujeto emisor,
del no se
fallo
firiéndose
.
.
‘
"
—-
de
trina 33
los autores" referencia Con
(Juristenrecht a
la
o
independencia
Proffesorenrech). interior
del
juez,
los
autores
17
juez
legislador
en
Estado.
a)
problema dancia bilidad bación
quebrando
el
de
equilibrio
los
34
poderes
del
del conjunto de valores se involucran en el que la jurisprudencia encuentra su Derecho, concorde la estimación la estaorden, que presupone seria jurídica,“ ruptura cuya importaría una pertur3° la vida en de la comunidad, no estaría juridica que Dentro del dentro
al señalar una casi disyuntiva heroica, pero que la independencia de una conpara salvaguardar “Sentencias B. Aires, AYARRAGARAY, obligatorias". 1950, p. a sostiene “el juez es de RADBRUCH, que 21, citando sujeto libertad en GARCIA MAYinterior"; igual sentido, a la lógica juridica", México, 1951, p. 143: "Hay la posición, del cuales debe orientar su consujeto esa misespecífico, normativamente impuesto por a los referirnos de conciencia ma se problemas posición. Queremos que El juez no al juzgador... es sólo juez, sino plantean persona y como a seguir la voz de su conciencia, si. antes derecho tal tiene deja. de ser juez’. (p. 144). 3* la validez constitucional de la jurisprudencia normaCuestionó “La obligatoriedad de los fallos Su inconsplenarias. tiva, SARTORIO, La Ley, t. 96, p. 799 y sgtes., a quien en de inmediato titucionalidad", “La de los fallos GO'I'I‘HEIL, Obligatoriedad plenarias. respondieron La Ley, t. 96, p. 874 y sgtes.; en BIDART CAMSu constitucionalidad", vinculatoria con de la jurisprudencia la división de POS, “Relaciones en La juridica", Ley, t. 98, p. 479 y sgtes.; igualdad y la poderes la opinión de SARTORIO, “Sobre la obliMERCADER, compartiendo en “Derecho del Trabajo", de los fallos B. Aires, plenarias", gatoriedad de le puede con se Enero SARTORIO, 1963, p. 5. A la tesis oponer “La ante el juez", constructiva de BOTTICHER, la tesis éxito igualdad de Derecho “Lo delicado en en Revista Procesal, 1955, 19 parte, p. 144: el hecho de que en moderno cuanto al problema es solamente el Estado halla en de un la balanza de la justicia no se manos único juez, sino que cada confiada a muchas uno de los cuales está llamado debe ser jueces, la ley. un claro e texto Si no existe a interpretar independientemente de la ley. el tus in thesi clamm, que obligue precisamente inequívoca una a igual de casos iguales, aplicación desigual llegar a la resolución lo menos, reducirse sólo por medio de la norma o, por puede impedirse, en materia de organización de los de disposiciones previstas especiales de una vinculación de los trimedio tribunales. Esto puede lograrse por anteriores a decisiones a la jurisprudencia, es bunales decir, vinculación, dictadas a las sido sobre casos por que hayan iguales y, en particular, tribunales .”. superiores. 35 “El derecho en el derecho Cf. COSSIO, cit., p. 180; en judicial", Luis el mismo “Las resoluciones (trad. judiciales" sentido, GORPI-IE, de las Alcalá Zamora B. Aires, 1953. p. 56: “La constancia y Castillo), resoluciones de los negocios; la seguridad en las relaciones proporciona de negoademás es los hombres los litigantes muy y por apetecida por en condiciones fin de e'star a cios: éstos la defienden particularmente
han
es
la
severísimos sido alternativa única
ciencia.
70, nota
de su la ley y no NEZ, “Introducción en las situaciones en su sentido ducta
.
de orientar a sus clientes su y darles parecer del proceso”. 3° La Sup. Corte Nacional tuvo oportunidad bre este In re Garcia Rams aspecto. (Sup. Corte t. 212, p. 252) declaró “la institución de que
18
sobre para
Nac., un
las
probabilidades
pronunciarse al
so-
Fallos,
3-XI-1948,
tribunal
que
le
es
incoer'cibilidad de la indepedencia compensada por la discutible 37 inferiores. volitiva de los jueces hablar de fufismuiencía es obligatoria Conceptualmente, es obligatoria para los jueces que dependen 1pleonástico. Cuando no hace sino de dar forma normativa a ;'erárquicamente aquél, un elemento lo que. constituye esencialmente de la conceptual Esta valoración viimplica la- expresión de-una jurisprudencia. de la jerarquía gente, que debe ser acatada por los componentes tanto no exista una en modificación substancial de jurisdiccional la imperatividad del acatamiento esas valoraciones; puede tener o no forma conclusión normativa, pero ninguna jurídicamente válida o no según que ese acatamiento puede deducirse tenga la imperatividad concreción en tanto es legal: siempre existirá de
la
esencia
del
instituto.
33' 3°
como función exclusivamente de él, la decisión encomendado propia de las causas versan sobre la Constitución, final que puntos regidos por a la intem'retación atribuir este tribunal que haga de ella una importa no es autoridad sino institucional, sólo moral es decir el orden que que trata de que se sobre ella. Y es patente de las instituciones reposa que los tribunales inferiores lo perturban que prescinden pura y simplemente la singularidad del caso de aquélla, sin pretender que haga inaplicable la Corte ni en la jurisprudencia de' intenten realo decidido Suprema, de la libertad de juicio es, en que principio, probrir, en recto ejercicio la dilucidación del sobre el que dicha punto pia de los jueces, jurisin re se Santin Corte antes, pronuncia"; poco tiempo prudencia (Sup. t. 212. p. 51, también en La Ley, t. 54, p. 306) Nac., 6-X-1948, Fallos, “el apartamiento el tribunal habia dicho de la jurispor que apelado materia de interpretación de la Corte en de la ConsSuprema, prudencia mencionando dicha titución sin controNacional, jurisprudencia, pero
de invocar vertir fundamentos el agravante ello el deber sus y con para de aplicar la Constitución, modo tácito de expresar se asi que repara a deber en el Superior incuel incumplimiento ese mismo habría que deliberado de la autoridad Alto desconocimiento de aquel rrido, importa han Tribunal lo que autoriza a la Corte a a los jueces apercibir que tribunal dicho Conc. Nac., 15-XII-1949. integrado apelado". Sup. Corte t. también La t. 335 en Fallos, 215. p, 420, 57, p. y Jurisprudencia Ley, Argentina, 950-1, p. 385. '
37 En el caso no existe un cercenamiento de la independencia juni violación SARdicial como sostiene de las garantias constitucionales, “La dictadura en 956-11, TORIO, Argentina, judicial", Jurisprudencia sec. de los fallos .”, cit., doct., p. 19; id. “La obligatoriedad plenarios. indues en La Ley, t. 96, p. 807. Desde de vista el punto constructivo, la dable el mérito de las aportaciones de la "escuela egológica”, para “La dilucidación de este AFTALION juv. y VILANOVA, problema; como fuente del risprudencia derecho”, cit. en La Ley. t. 81, p. 772; La Ley, en “La obligatoriedad cit. de los fallos TTEHIL, plenarios", oblit. 96, p. 877; LINARES, “Sentencias prólogo a AYARRAGARAY, gatorias", cit., p. 13. 33 “Sentencias cit.. p. 32, hace una AYARRAGARAY, obligatorias", distinción entre acatamiento LINARES, prólogo c1t., p. y obligatoriedad; emSin de valor del 8, habla objetivo precedente. orgánico y valor estas el valor categorías. de la jurisprudencia bargo, conceptual supera 30 de manifiesEste sentido fue puesto de jurisprudencia conceptual .
19
de la jurisprudencia a imperante es distinto de la ley. Esta, como acto de (obligatoriedad) no convenza: dura obliga sin razonar y aunque como jurisprudencia obliga en tanto, expresión comunidad, adquiere un positivo poder de camno el vicción; el jues está obligado a su acatamiento, porque sino la jurisprudencia porque signilegislador así' lo disponga, su solamente es fica un nuevo tipo de autoridad; apartamiento medien cuando razones poderosas y se las demuy justificable
El acatamiento
la imperatividad poder-autoridad
lex, sed
del
lex;
de
sentir
la la
4°
muestre.
La
b)
problema
incoercibilidad
académico;
de la
realidad
la libertad indica
espiritual que
los
del
jueces
juez esaceptan
un
y
“El en derecho el derecho judicial", cit., p. 180, al si de ese vamos modo, en sucesivos paréntesis. por abstracción, todos los valores fundados hasta jurídicos y superiores quequitando con sólo el valor veremos todavia darnos intacto Orden, que permanece de aquella influencia estimativa llamamos el sentido que jurisprudencia eliminando valor este conservando inversa, aunque cualquier y, a la del dato el sentido de aquella otra cosa estimativa influencia originario, En efecto, la repetición, en cuanto si el orden es se las cosas pierde. un van ellas mismas se dibujando plan; de tal manera repiten que que orden da positivamente como se estabilidad con la repetición si el valor fallo de un sobre otro de las cosas y la influencia significa mantener decir al repetir un fallo lo que esa otr_o ha dicho quiere que repetición, a el valor orden con crear es signo positivo, que justamente contribuye la repetición; decir en estabilidad y quiere que podrá haber jurispruo dencia etc., como injusta, insegura, hay leyes injustas inseguras, pero haber sea desorden. no es lo que jurisprudencia que puede a la nosotros esencia “Esto nos decir, explicitando permite que en los fallos de contenido concorbuscábamos, hay jurisprudencia que actual o potencial; la jurisprudencia sea esta concordancia dante y que a en en tal concordancia, la que vez consiste torno su consiste y gira de toda Posentido al valor' jurídica. orden, axiológico primer norma ir con nuestro demos esto definiendo Es claro, y aclarando problema. concordancia realizar el valor esta es en entonces conservar orden; que el un tiene hecho de lo cual ve el sentido se que juez jurídico que sin más razón un de igual modo antes se resuelva caso hiciera, que que la concordancia de un el precedente. Pero cosa; podemos llegar a otra también en el sino con fallo actual, potencial, otro, no sólo puede ser siendo el que decide tribunal sentido de que de un el fallo superior, Pueafirmar concordancias futuras. del orden, permite por anticipado, una cuando entiende de darse se entonces, ley de deterjurisprudencia, insde segunda minada no haya habido ningún fallo manera, aunque manera se de una la han entendido que repite. tancia, si los de primera Pero más visible, también, en forma cuando se trata de un tribunal la no actual sino se concordancia actualizará, por que superior hay una razón de que la valoración el tribunal tiene juridica suprema superior el realizar a imponer. es la concordancia existente Si conservar y la va el orden”. con el fallo del cual lo es concordar orden. d- fortiori depende 4° como “La AFTALION jurisprudencia fuente de y VILANOVA, un cit. La Ley, t. 81, p. 775: no “Los jueces prederecho", que ignoran discrecedente sin recibido desde y repetido jurisprudencial antiguo comunitaria con la conformidad pancias que y con amplia generalidad, to por decir:
20
COSSIO.
“Y
la acatan la desean.
de
jurisprudencia
los
tribunales
‘1
superiores
y más
aún,
inmerso en la comunidad; es sensible juez se encuentra vivencias y la sentencia siempre es la expresión de un 42 estableplexo de ideas que le vienen dadas por la comunidad, intimidad con la conciencia social, 43 lo ciéndose en el juez una frase feliz se ha denominado la premisa que con mayor inarticu4‘ lada. El juez trata de interpretar, a la vez, el sentir de la comunidad del caso lo cual descubre y el sentido particular, para las valoraciones externos traducen vigentes en los hechos que esas valoraciones en las determinaciones colectivas, especialmente de conducta de manique ponen (ley-costumbre-jurisprudencia) fiesto mediante un de conceptuaaquellas valoraciones proceso ción el cual está habilitado el legislador le ha para porque 45 El juez busca de administrar y justicia. impuesto el deber descubre esas valoraciones vigentes con el objeto de adquirir por de la comunidad comprensión el sentir aquéllas surgen y cuando al juez con de la jurisprudencia, se inexorablemente imponen 4° la fuerza de un imperativo siempre que su sensibicategórico, el no la mutación de las valoraciones lidad acuse que espiritual cuando permite dejar a salvo la legislador expresamente prevee El
a
sus
opinión personal
27, D. L.
(art.
1285/1958).
en forma inconveniente; mono debe de lado Poderosos dejarse ha de tener el juez de un apartarse lógicos o axiológicos para menester el error a) por semejante y es que: lógico de la precedente el cambio de las valoraciones b) por conceptuación jurisprudencial; el cambio de existencia, o de las condiciones d) por c) por vigentes; la repulsa comunitaria a los o por anteriores; óragnos jurisprudenciales al asenotra razón sea evidentemente cuestionable decisiva, igualmente tal manera comunitario a la jurisprudencia", de mitiento para que, el consentimiento esta “habrá demostrar vis obligatoria que que romper se a la jurisprudencia comunitario hasta ese momento que acompaña basa en una fuerza de convicción al destruir ésta, siy que, supuesta se a la jurisprudencia del respaldo significa multáneamente, despoja que el acatamiento (id. p. 776 general” 41 “La naturaleza de la función CARDOZO, judicial”, cit., p. 121, la excepal precedente debe la regla ser piensa que “la adhesión y no ción. el agotade los jueces casi hasta vería aumentada se .; la labor cada en miento reconsiderada si cada sentencia anterior ser pudiera so“Cuestiones en caso"; CARNELUTTI. consolidada”, “Jurisprudencia bre el proceso B. Aires, Sentis 1961, p. 301, (trad. penal" Melendo), comenta irónicamente del juzgar”. lo que llama “la comodidad 42 de fuente como AFTALION “La y VILANOVA, jurisprudencia HolWendell cit. en La Ley, t. 81, p. 773; COSSIO, "Oliver derecho", de Revista mes. en Su dimensión nacional dimensión universal", y su la Facultad de Derecho Año IX. N9 39. P- 674y Ciencias Sociales, 43 Cf. COSSIO, cit. loc. cit., p. 674, dice “Oliver Wendell Holmes", no un y el que bastan, para que juez, “la honesitdad juez sea un buen tiene el juez saber del juez que dicte una buena sentencia; para que de si como contar con dentro además lo que el caso juzga contiene que societaria. .". significación
supone.
tivos
.
.
21
No
‘7 fecundas pretende ignorar el valor de las disidencias del fenómeno siempre una exquisita sensibilidad juno la ruptura del equilibrio puede admitirse que la bandera flameante de objeto mantener por volitiva del juez.
se
acusan
que
rídico;'
pero
solamente tenga la independencia
dor en
c) No existe peligro en que utilizando como instrumento se ha dicho tal sentido que de los poderes.
el juez se transforme en legisla43 la jurisprudencia normativa; ella conculca el principio de la
separación
Esta la funopinión pudo tener origen en quienes, buscando de la jurisprudencia la equipararon damentación a normativa, las llamadas (rectius: “leyes interpretativas“° leyes aclarato44 La denominación inarticulada “La premisa de México, de Derecho
a Wendell Oliver Holmes: SEVEIRA, en Revista de la Facultad sentencias”, El juez 1956, N9 21. llega a su de ideas y prejuicios y su' obra, es ideas el proesas reflejará y prejuicios; ser admitidos qué prejuicios pueden y de una. sola en el juez rechazados; forma. para principio, dispone Por la. ley, pero la. ley y con enseña administrar _la realidad justicia: en cada distintas corrientes de penel juez está influido, caso, por que el sentimentano jurídico y a .veces injustificable; samiento, siempre Se ha dicho etc. el rigorismo lismo externos, legal, los factores judicial, varia con intérde el formas de las el sentido expresión jurídicas que en caben que múltiples posibilegal es un marco prete y que el texto MAYGARCIA a realidad frente esta lidades concreta, hermenéuticas; un terminante: a la lógica jurídica, cit., p. 104, opone NEZ, "Introducción
función
sentencia
consiste
blema cuáles
"Si esta cimiento
tesis
debe se en las Enero-Marzo sistema
complejo
un
con
la
decir,
que
dicte,
determinar
en
correcta
fuese
habria
que
renunciar
al
ideal
de
un
cono-.
la en tela de juicio que ponerse y tendría los ordenamientos legales". "La como fuente de VILANOVA. jurisprudencia Ley, t. 81, p. 775. fuente “La jurisprudencia como y VILANOVA, nota sub 40, supra. Ley, t. 81. p. 775, transcripto derecho", 47 de la Corte en disidente a Refiriéndose Suprema Holmes, gran cit. loc. Wendell “Oliver los E.E.U.U., Holmes”, cit., p. 673, COSSIO,
jurídico lógica
coherencia 45
derecho", 4°
objetivo
"
de
AFTALION cit. en
y
La
AFTALION cit. La
Ver
de
catorce años de su- alto “Durante los primeros desempeño, Holdisidencia la permanente eran estuvo solo; sus votos prácticamente las disirecuerdan todavia se solitario. ."; en la R. Argentina, v. en la Cámara; la Corte de BERMEJO, en COLMO, y de 1959 en "Alfredo Argentina, Colmo", Jurisprudencia BOGGERO, Aren “Alfredo Jurisprudencia Colmo", VI, p. 44; GUAGLIANONE, gentina, 1965-VI, p. 11. 48 B. “Derecho Cons. 1945, t. I. Aires, SOLER, penal argentino". de los fallos “La teoria de la obligatoriedad plep. 137; COUTURE. B." Aires, de derecho 1948, t. I. civil", narios”, en “Estudios procesal cit; en “La obligatoriedad de los fallos p. 101; SARTORIO, plenarias", La Ley, t. 96, p. 799 y sigtes. 49 La Leyl en AFTALION, y delito”, “Prostitución, proxenetismo t. 18, sec. y_ casadoct., p. 101; PORTO, obligatoria “Jurisprudencia La fuente en del derecho Ley. tpenal en la Argentina",
escribe: mes
de un dencias BOFFI
.
gieón .P- cgrlrgo -
22
sin
rias):
el
tación
auténtica;
juez,
no aclara la ley ni fija su interpreembargo, 5° la sentencia. interpreta y la aplica en
la
5. En resumen, el valor de la jurisprudencia en su consiste de la existencia de una norma unifonnüiad, independientemente la declare de la que obligatoria y también independientemente forma de manifestación de esa del interpretación, o del tribunal cual emana tal interpretación. 'El en problema que se presenta la administración de justicia cuando un dentro del organismo la uniformidad, de jueces, quiebran juez o un grupo opinando y sentenciando
en
de técnica, que para tribunal
uniformar especial,
forma distinta un es problema que los restantes, el legislador un resuelve creando procedimiento la jun'sprudencia a través de la decisión de un la cual decisión se impone para obligatoriamente
de mayoría y para componentes por el principio los jueces de jerarquía.“l inferiores, por el principio En el régimen actualmente “la interpretación de imperante
sus
la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicación obligainstantoria para la misma los jueces de primera Cámara y para la- Cámara sea tribunal de los cuales cia respecto que la pronuncie o instancia sin perjuicio de que los jueces de primera de alzada, Sólo podrá mode Cámara dejen a salvo su opinión personal. sentencia dificarse plenaria" (D. aquélla por medio de una nueva art. L. 1285/1958, 27). 52 5° de nota Cf. BIDART CAMPOS, cit., lo. cit.; PROCULO, trabajo de poderes dema“lo de la división es en La Ley, t. 105, p. 580: el caso". solemne para 51 Es innecesario jurisprudencia uniforsubrayar que puede existir tribunal o con me no tribunal en o emane de un pleno plenario que en el legislador está justificado su funciones casatorias; propósito pero frente obtener la cual, de obtener la uniformidad para jurisprudencial camino a la de los órganos no le quedó otro pluralidad jurisdiccionales, La en el procedimiento del tribunal como lo hizo Ley que plenario, omite toda refe7055, art. 6, que con rigurosa y correcta conceptuación la en rencia a la obligatoriedad la cual encuentra se presupuestada finalidad perseguida. la sola Con anterioridad al año 1949, y con excepción de la Ley la ma“la doctrina 11924, art. por 23, inc. b, que establecía aceptada las resoluciones en ser que yoría de la Cámara plena deberá aplicada de en lo sucesivo el carácter se dicten de paz", las Salas obligatorio por la la jurispnidencia reconocido del tribunal habia sido jurispor pleno voto cons. sin que asi lo dispusiera; existiera una prudencia, ley que La Dr. in re Ley, Civ. Mc. Cam. Barraquero 19, 30-IV-1941, Clelland, P0t. 24, p. 982 t. 74, p. 600): en (también Argentina, Jurisprudencia “Tratado del Bs. 1949, t. I, p. 155. DETTI, Aires, proceso laboral", analizando el art. 17 de la ley 12948, aprob. D. L. 32.347/1944,_recola obligatonoce esta que implícitamente disposición legal establece GIANOTriedad de los fallos FERNANDEZ v. las salas; plenarios para los de la estabilidad de los fallos TI, “Importancia para plenarias en La t. 74 derechos", Ley, 31, p. y sgtes. 02 dados están Los Por: antecedentes nacionales de este precepto
fallo siado
23
se ha Lo que en la norma destacado es su transcripta predia la cado referente una aplicación obligatoria, relativizada, por de la jerarquía jurisdiccional, otra, y por parte a los miembros las condiciones subsisten mientras (valoraciones colectivas) que su bastaría motivaron acallar implantación; esta relatividad para la equiparan a la obligatoñedd de la ley. Aún, las críticas que valor el óntico de la, no observa se reside más, jurisprudencia que sino en su uniforsu en impuesta normativamente, obligatoriedad es es El midad: la jurisprudencia. obligatoria porque uniforme. “la jurisprudencia inverso: es uniforme es oblienunciado porque “3 de técnica de la jurispmdencz'a. gatoria”, es un problem _
62 antecedentes nacionales Los de este están dados precepto por: dos cámaras de apelaciones en lo civil, la Ley 7055, a) Al crearse a la reunión de ambas cámaras en tribunal 69, se refiere para de competencia las contiendas entre ellas, “e igual procedimienen los casos en al celebrarse observará el acuerdo se dictar que para de las cámaras sentencia entendiera en cuanto definitiva, cualquiera que en es conveniente al punto de la ley o de debate, fijar la interpretación ratificado la doctrina es la aplicable” concepto que por Ley 12330, que de las cámaras el funcionamiento en art. 59 estasalas, cwo dispone de la mayoría "A pedido de los miembros blece: de una cámara podrá tribunal a a efecto de dictar convocarse resolución definitiva pleno, una un cuando esa en conveniente asunto, mayoría estimara fijar la interde la ley o doctrina Si anteriormente otro legal aplicable. pretación un tribunal resuelto caso convocar semejante pleno hubiera para ,nuevo la conformidad de las dos terceras tribunal pleno. será necesaria partes en lo civil lo comercial de los miembros de ambas cámaras y de la en en su caso”. “La 23 de la ley 11924 Cámara de Paz rese b) El art. dispone: la jurisprudencia cuando unificar unirá en b) Para cualquiera pleno. de de las Salas entendiera es que fijar la interpretación conveniente La doctrina la ley o de la doctrina la mayoria aceptada aplicable. por en lo ser en las resoluciones de la Cámara que plena deberá aplicada el presidente dicten Salas de Paz. Sin se las sucesivo embargo, por la mayoría cona la Cámara cuando nuevamente procederá a convocar dicta senla revisión doctrina. Mientras se necesario de dicha sidere todos los demás tencia en el tribunal expepleno quedarán paralizadas Los camala misma cuestión en se dientes los cuales jurídica. plantee al en el despacho inmediata deberán dar ristas y absoluta preferencia la convocatoria". expediente que haya motivado 17 del D. L. 32347/1944, el art. se c) En el mismo sentido, expresa “La del Trabajo: los Tribunales a ratificado por Ley 12948, referente cuando unificar la Cámara se reunirá en jurisprudencia pleno para conveniente es de las Salas entendiera fijar la interpreque cualquiera tación de la Ley o de la doctrina aplicable". art. de 1949, cuyo la constitución intervalo se sanciona d) En este Corte la Suprema “La interpretación que 95, tercer párrafo, establece: extrarecurso de Justicia de la Constitución por haga de los articulos de casación, será aplicada ordinario recurso y de los códigos y leyes por los jueces y provinciales". obligatoriamente nacionales y tribunales por la del año 1949. se dicta consecuencia de la constitución e) Como art. más próximo del vigente Ley 13998, cuyo art. 28 es el antecedente 27 .D. L. 1285/1958. 53 Cons. Cám. La Ley, t. 83, p._343 Nac. Civil, Sala B, 21-VI-1956, “Esa en (también Jurisprudencia 1957-1, p. 154), declaró: Argentina,
art.
decidir
to
.
.
24
.
'La jurisprudencia de la jurisprudencia. tiene 6. C) Técnica la constancia técnica preocupación es la de mantener cuya de la ley y de la llamada “docy repetición de la interpretación un sistema de procedimientos trina tendientes legal”, mediante de esta técnica dentro ese al a obtener resultado; corresponde o virajes de de las mutaciones estudio (cambios jurisprudenciales de la jurisprudencia), la jurisprudencia concluir, y variantes para los efectos de la jurisprudencia, con el estudespués de analizar dio de los peligros de la jurisprudencia.
una
Para obtener la unificade procedimiento. 7. a) Sistemas la unimantener de la jurisprudencia y eventualmente, para 5* el legislador debe necesariamente formidad de la jurisprudencia, extraordiun tribunal establecer superior que por vía de recurso la interpretación nario tenga la potestad de fijar unitariamente de la ley, sea por:
ción
obtener más perfecto para I. La casación, que es el método 55 en del cual se está carente la unificación de la jurisprudencia, de los recomendaciones a pesar de las reiteradas el orden nacional, 5° de la esporádica todo, a pesar y sobre congresos y conferencias, del fallo se diferencia subsfuerza plenario general especial de carácter la ley, ya que ésta no puede ser de 1a que tancialmente goza derogada de aplicarla valor otra sea su sino por ley, ni puede dejarse cualquiera no tiene la doctrina o equidad, mientras intrínseco legal plenaria que otra autoridad la de la razón, toda vez el valor si misma, que que por el juriscientífico del derecho de los principios sea, que grande por examen a crítico consulto someterlos su y y racional puede siempre como verdaderas" comúnmente modificar las teorías (del voto aceptadas del Dr. Barraquero). 54 Los vocablos "unificación" y a hente una situación no que plural, la jurisprudencia caótica, lo interesante la unidad del criterio jurisprudencial, se hacia el mantenimiento de desplaza cedimiento de mantener la uniformidad.
“uniformidad” la descarta obtener es que,
una
aquella
vez
no son sinónimos. diferenciación y aún o sea la unificación el interés obtenida, el promediante
unidad,
55 civil" “La casación (sin la casación, Sobre v. CALAMANDREI, MeSentis traducida de traductor, efectivamente por pero B. Aires, casación “La Madrid, civil", lendo), 1945; DE LA PLAZA, B. 1943; de “La Nacional Corte Aires, 1944; COLOMBO, casación", limiLa forzosa “La casación 1951. B. Aires, SARTORIO, argentina”, en el tación al tema el método de la casación seguido impuesta por el desarrollo merece. texto, impide darle que 5° Buenos V. actas Aires. de la Primera de abogados. conferencia conferencia 1942; Segunda de abogados, 1926: Cuarta Córdoba. CQDÏe' nacnonal rencia nacional de abogados, congreso 1938; Primer Tucumán, de CienciaS conferencia abogaProcesales, Córdoba, 1939; Primera de_ de nacronal dos de la Ciudad de Buenos congreso Aires, 1943; Segundo derecho procesal, Salta, 1948, etc. 57 La constitución de 1949 (vigebat, 16-IH-1949/27-IV-1_956). es-de tablecía conocerá, como Tribunal de Justicia “que la .Corte Suprema se los de códigos a que e Casación, en la interpretación inteligencia
indicación
25
concreción año 1949.
constitucional
de
aspiración
esa
“7
en
la constitución
del
de la unanimidad de la doctrina el establecipesar para tribunal de un nacional de casación, 5‘ es inSalvable el constitucional del art. 67, inc. 11, Const. Nacional: “Sin que las jurisdicciones locales, correspondiendo códigos alteren su nacionales o aplicación a los tribunales provinciales, según o las cosas las personas que cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”; pero en los ordenamientos procesales de las provincias se ha establecido con éxito el sistema de la casación, argentina al ámbito territorial de los tribunales con limitado, naturalmente, 5° jurisdicción local. A
miento
reparo tales
La
pretación los
casación de la
tribunales
tanto sobre la de la llamada “doctrina instancias es ordinarias,
ejercita
se
ley de
o
las
artículo
e inteligencia legal”, efectuada decir, por los
interpor erro-
párrafo segundo), pero la ley que a el procedimiento como se reglamentara supeditaba para obtener de casación la revisión de la jurisprudencia el recurso y Ipara la Suprema Corte de Justicia (art. prácticamente 95, párrafo cuarto), Tribunal funcionó como de Casación, mantuvo nunca ese caaunque lo que a la e en de las cláurácter respecta interpretación inteligencia refiere
el
inciso
11
del
68"
(art.
95,
la vía del recurso extraordinario 14 del art. sulas constitucionales por A pesar del mandato la Corte fue categóde la Ley 48. constitucional, la procedencia del recurso de negar de casación rica en el sentido hasta dictara'la el legislador tanto (cf. Sup. ley de procedimiento respectiva Corte Fallos, t. 213, p. 448; id. 28-VII-1949, Nacional, 3-V-1949, Fallos, t. 214, p. 304; id. 22-VIII-1949, FaFallos, t.214, p. 423; id. 3-VII-1950, Fallos, t. 217, p. 477; id. 16-x-1950. llos, t. 217, p. 212; id. 17-VII-1950, t. 218, p. 125; íd. 30-x-1950, t. 218, p. 224; id. 29-an Fallos, Fallos, t. 219: p. 109; id. t. 218, p. 836; id. 15-III-1951, 1950, Fallos, Fallos, t. 222, p. 186: 11-II-1952, Fallos, Fallos, t. 222, p. 61; id. 17-111-1952, en La Ley, t. 72, p. 188); íd. 14-IX-1953, Fallos, t. 226, p. 642 (también íd. 23-II-1953, t. 225, p. 74; íd. 5-IV-1954, Fallos, Fallos, t. 228, p. 328; t. 229, p. 612; id. t. 231, id. 23-VIII-1954, Fallos, Fallos, 1-III-1955, t. Fallos, p. 46; id. 23-V-1955, Fallos, t, 231, p. 436; id. 16-VIII-1956, Aren La Ley, t. 85. p. 604, y en 235, p. 445 (también Jurisprudencia no de oírse de los trivoces aunque dejaron gentina, 957-III, p. 366), bunales locales sosteniendo era innecesaria la previa que reglamentación “ello no constiel fiel del pues puede obstruir cumplimiento precepto tucional a a la en el art. subordinar contenido 95, porque equivaldría en existencia de una colocado el principio ley reglamentaria y garantia los renglones del Estado" constitucionales (Cám. Apel. Dosuperiores ArLa Ley, t. 57, p. 420; también en lores, 26-X-1949, Jurisprudencia La Sala gentina, II, 23-VI-1950, 1950-1, p. 162; cf. Cám. Apel. La Plata, Ley, t. 59, p. 516). 59 En contra, “Derecho BIELSA, constitucional”, B. Aires, 1959, p. 8. 563, nota 5" 318 Buenos los arts. Aires, art. 149 Const., y reglamentado por art. 170 B. Aires; y sgtes. CPC., B. Aires, y 341 y sgtes. CPCr. Chaco, Const. D. L. 1413/1962; CPC. La Rioja, 66 y sgtes. 102 Const.; art. art. 495 y sgts. 233 y art. 118 Const.; art. art. y sgts. CPCr.; Jujuy, CEC; San Juan, Ley 2275; y además, Mendoza, Misiones, Tucumán, Catamarca, Córdoba, Santa Fe, Stgo. del Estero, Salta, etc. ..
26
.
de implicabilidad de la ley, in judicando por vía del recurso de los tribunales de la sentencia de la instancomo por los vicios u omisiones las violaciones de las formalio por cia ordinaria es in procedel procedimiento, dades esenciales decir, los errores de nulidad extraordinaria de o la vía del recurso dendo por d'e las formas del juicio.00 casación por quebrantamiento
res
es el sistema’ II. La sentencia plenaria adoptado por aquetribunal carecen de un llos ordenamientos jurisdiccionales que la reunión circunsconsiste en casatorias; superior con funciones secciones del organismo de las distintas jurisdiccional, o de de salas cámaras, que se transforma bajo la denominación tribunal en pleno, para fijar la interpretación de la ley o unificar la sanción Tal es el criterio la jurisprudencia. que se origina con el D. L. 1285/ 1958; 0‘ la difede la Ley 7055 y que persiste hasta en ambas entre rencia contempló el que la primera leyes consiste
tancias
00 en "’h'atado de los recursos IBAÑEZ V. en general, FROCHAM, enEsta distinción se B. Aires, el proceso Civil", 1963, p. 255 y sgts. art. arts. acusada en el CPC., cuentra 233/235; Jujuy, perfectamente CatamarLa rioja; 410 CPCr., art. 495 CPCr., art. 500 CPCr., Mendoza; La art. 428 CPCr., 493 CPCr., art. art. 497 CPCr., Salta; ca; San Juan; de casación el recurso La Prov. de Buenos por Aires involucra Pampa, v. de incostitucionalidad, de la forma en el recurso quebrantamiento normas a la Constitución 382 art. incluye que provincial CPC, debido el de los tribunales a las formas de las sentencias relativas colegiados; la violación, durante el juicio a lo limita oral, de art, 343, inc. 3, CPC. de inadentro del recurso de procedimiento, las incluyéndolo reglas de Ley. plicabilidad 01 nota 52. sub V. la evolución legislativa tride un El presupuesto del tribunal pleno es la fragmentación en división o su en cámaras bunal de la instancia ordinaria distintas la ley con la Federal en el orden local Capital aparece salas; para en lo civil dos cámaras de apelaciones y se perpetúa 7055, la cual crea de Buenos En la Prov. la división de las cámaras en salas. con Aires, “Cuando de cámaras": la ley 5827, art. 35 ha disciplinado el “plenario un de resoluciones mismo caso por dlvergentes judicial haya sido objeto cámara misma de una de distintas cámaras o salas parte de distintas uno al presentarse de un departamento similar, judicial, posteriormente en o la cámara fuero será resuelto del mismo las cámaras pleno, por El acuerdo con las a) de plenario reglas: siguientes respectivamente, de la de cámaras de los miembros la mayoría puede ser convocado por conser cámara de cámara conoce en el caso; podrá que b) El plenario lo motiva vocado de oficio en el asunto la sala interviene que por que anteriores o a de fallos popetición de parte; c) La revisión plenarios la de tercios dos drá los votación hacerse cuando lo provoquen por de cámaras totalidad 'del plenario de los camaristas; d) La presidencia dililo origina será el presidente y las de la cámara ejercida que por la ante en su o caso, se la Cámara ante gencias procesales cumplirán de las disposiciones que conozca sala que en el asunto; e) Sin perjuicio la la Constitución, sobre el recurso de inaplicabilidad de ley contiene salas las de las normas será para interpretación obligatoria legales .de jude un la misma cámara o para departamento las cámaras y jueces de o cámara de de plenarios según se tratare respectivamente c matas".
dácil,
27
"plenario
de
cámaras”
de
misma,
cámara”.-
un
mismo
fuero,
mientras
aprob. D. L. 32347, art. 17 y el “plenario de contemplan
11924, art. 23; 12948, 1958, art. 27, solamente una
que las leyes D. L. 1285/ las salas de
02
del plenario de cámara La función primordial art. 27 D. L. 1285/1958, fijar la interpretación de la de la jurisprudencia la unificación y evitar conseguir
según
es,
el
‘m
Ley para las sentencias contradictorias, objetivos que se logran, sea de oficio a ini6‘ la cámara de las salas de cualquiera ciativa que componen de parte del mal llamado “recurso de a petición sea por medio “7' contra la sentencia de de una Ley”, interpuesto inaplicabilidad ,
02 27 y 28 del D. L. 1285/1958 han Los arts. creado la ilusión de dentro de los limites territoriales de la Capital ¡a casación ha Federal; la doctrina esforzara se en inútil la pluralidad sido que explicar que de casación la negación es de la función nomofilácde los tribunales La existencia de la casación. tantos tica tribunales potencial’de supemás el nacional, una como riores monstruosidad constituye provincias, en el reducido la de Fedeque espacio geográfico pero Capital jurídica; seis tribunales con casatorias posibilidades ral, existen constituye la esta situación juridica. Hipotéticamente, legalización de la inseguridad la Cám. Crim. Nac. lo Penal EcoCorrec. _en y la Cám. que posibilita la Cám. Nac. Nac. nómico o que Civil, la Cám. Nac. Comercial y la Cám. en de cámara contrade Paz, sostengan opiniones respectivos plenarios sin recurso el justiciable; v. DEVEALI, dictorias, para que quedarán en Derecho del Trabajo, “Fallos y anarquía jurisprudencial", plenarios Julio 1962, p. 387. 03 “La de la ley", en Arinaplicabilidad Jurisprudencia AREAL, a la uniformidad en la doct., p. 23, se refiere 1963-111, sec. gentina, la función de la ley, observando más el resultado, que interpretación de cámara; deriva de la obligatoriedad de los fallos plenarias que para! la unificación de la interpretación (Cám. otros, “afianza jurisprudencial" en JuLa Ley, t. 101, p. 930, también Nac. Civil, Sala E, 21-XI-1960, la jurisprudencia contra961-II, risprudencia Argentina, p. 414, o fija La Ley, t. 108, Nac. Sala dictoria del Trabajo, (Cám. V, 31-VIII-1962, u ordena en 962-VI, p. 520) p. 758, también Jurisprudencia Argentina, una de las fuentes Sala del derecho (Cám. Nac. del Trabajo, V, 11-VI1962, La Ley, t. 108, p. 746), etc. “4 la Nacional dictado El Reglamento la Justicia (RJN) por para en en t. 224, p. 575, también Nacional (v. su texto Fallos, Sup. Corte La Ley, t. 69, p. 270; id. en 953-1, p. 1'79). Jurisprudencia Argentina, 112 .y 113: cámaras de fecha en arts. “Las sus 17-XII-1952, dispone de varias salas nacionales de apelaciones organizarán y llecompuestas varán al día en una un fichero materias cada de ellas contenga que por en las jurisprudencias no sólo del tribunal pleno sino tamrespectivo en bién de todas las causentencia las salas del mismo; antes de dictar de la informarse sas cada sometidas a su deberá sala pronunciamiento, el sobre de las demás del de que forma jurisprudencia parte tribunal a de criterio resolver. En el caso de que no punto haya coincidencia la en sala se abstendrá de dictar sentencia reunirá el tribunal y se no ha derogado El D. L. 1285/1958, pleno para fijar jurisprudencia". ni modificado el art. 113 (RJN). .
05
el
art.
medios
28
El 28
de
denominado “recurso D. L. 1285/1958, no impugnación de una
de
inaplicabilidad
merece
sentencia
por
de
ley
“creado
reservado de la violación
nombre
este
por
para‘los ley o de
6° sentencia una anterior de la misma sala que contradiga cámara antes el precedente de la sentencia cuando haya sido invocado “7 recurso un de inaplicabilidad más que de Ley, se definitiva la contradicción contra recurso de un jurisprudencz'al,"8 solamente con la triste puede cohonestar y lade un “mal menor". de tratarse
trata
cuya "existencia excusa mentable III. necesidad
ambos
Enjuiciando de
sistemas,
establecer-un
entender competencia para extraordinaria ley y de nulidad procesal; la pluralidad de la doctrina legal, doctrina (v. legal
o
por
gr.:
en
tribunal los
errónea art.
se
nacional
advierte de
la
absoluta
casación,
con
recursos de inaplicabilidad de de la forma por quebrantamiento llao el mal tribunales casatorios
los
falsa aplicación CPC. B. Aires).
o
321
de la Como
ley bien
o
de la señala
o causas determinantes op. cit., loc. cit., p. 25: “Los motivos el D. L. 1285/58, anulación de la sentencia en no revisten en del error in indicando de la casación italiana. alguno, la amplitud un establece único motivo o defecto ley es más simple ya que a: falta de uniformedio, según se le quiera llamar, y que se reduce en la. aplicación de la ley. No será necesario midad al recurrente dela falsa o errónea le bastará mostrar aplicación de la ley; simplemente
AREAL, de la modo Nuestra o
.
.
de sentencias existencia contradictorias. .". sentencias contradictorias el recurso existen es improcedenen cuestión o sentencia errónea o falaplique interprete a minimizar tribunales el recurso contribuyeron “M isma, cámara”, restrictiva de la frase: como siNac. de “actual (v. Cám. composición” Civil, en pleno, 28-11La Ley, t. 107, p. 829; id. 1962, La Ley, t. 107, p. 770; íd. 29-111-1962, La Ley, t. 108, p. 28; íd. 28-IX-1962, La Ley, t. 110, p. 27; 11-VI-1962, La Ley, t. 111, p. 70 (también en Arid. 28-VI-1963, Jurisprudencia Nac. La Ley, Cám. Civil, Sala gentina, 963-IV, p. 461); C, 31-V-1962, t. 108, p. 194) 07 el de la misma Si la contradicción resulta sentencia definitiva, de virtualmente “Recurso PALACIO, justiciable queda desamparado. La de ley y recurso en Ley, t. 107, p. inaplicabilidad extraordinario”, del este las consecuencias 1165, plantea régimen supuesto comparando anterior al D. L. 1285/1958, el cual 113 RJN en el art. imponía a las existente del tribunal salas el deber de informarse de la jurisprudencia dictar de abstenerse debía caso de existir fallos y en contradictorios, sentencia dictar al tribunal convocando en que sentencia, pleno para en caso de omisión, hacia extraordinario el recurso (Sup. procedente La Cor. Nac. en t. 226, p. 402; también Ley, _t. 13-VIII-1953, Fallos,
acreditar
3°
te,
la
Si
aunque
samente la con nónima
.
no
la
la ley. Los interpretación
a 74 y Jurisprudencia partir p. pero Argentina, 953-,I_V, p. 217); exla sanción el recurso del D. L. 1285/1958, la Corte sostuvo que 91 del Por prescripto por incumplimiento procedimiento de ley que 113 RJN. “ha sido sustituido el de inaplicabilidad por .debe instancia" deducirse ante el tribunal (Sup. en pleno de segunda Corte Nac. Fallos, 20-VIII-1958, t. 241, p. 30; id. 13-VI-1958. Fallos, Fa"t. 241, p. 195; id. 17-IX-1958, t. 241, p. 370; id. 31-X-1958, Fallos, t. 242, p. 276; id. 4-VI-1962, llos, t. 242, p. 183; id. 17-XI-1958, Fallos, t. 253, p. 131, etc.). Fallos, t. 253, p. 33; id. 25-VI-1962, Fallos, 03 t. 107, p. 770; Cf. Cám. Nac. La Ley, Civil en pleno, 28-11-1962, la Cám. lo califica “de casación limitada formalmente condicionada", Civil en Nac. La Ley, t. 108, p. 885. pleno, 10-VI-1962,
72,
de
traordinario art. .
.
29
“recurso
mado
de
del la
inaplicabilidad"
pirámides truncadas, armoniosa arquitectura.
a
las
que
falta
D.
L.
1285/1958
cúspide
para
semejan
culminar
su
El problema 8. b) Las mutaciones de las juñspmdenciales. de la jurisprudencia mutaciones produce en el mundo jurídico, más inquietantes fenómenos que el de las mutaciones legales; °° de la- jurisprudencia es la hipótesis de la mutación que, bajo el misma instituciones, ley y de idénticas aquélla imperio de una en forma distinta sea a través del tiempo, sea a es interpretada del espacio. través La mutación de la jw-z'spmdencia no significa el reconocimiento del error de 1a jurisprudencia sino “un cambio anterior, 7° dentro de valoración de las varias el marco que permite legal", entre las variantes debiéndose de la jufisprudeïwia y distinguir 7‘ de la jurisprudencia. los cambios 69 “Un cambio súbito de jurisprudencia un es mal social que puede Los ser considerable. interesados sufren una tenian decepción porque en la esperanza cálculos Es preciso la solución nueva legítimos. que la antigua, sea sensiblemente sustimejor que para que haya ventaja el inconveniente del cambio esta sino, tuyéndola; contrapesa ventaja", cit. 1.REICHEL, cit., p. 138, nota ROLLIN, por op. 70 “Teoria de la verdad B. Aires, COSSIO, juridica", 1954, p. 252; del de los juristas", “Critica saber V. los inAFTALION, cit., p. 139. casos de mutaciones de la jurisprudencia teresantes en el ca(francesa en 246 so), BECEÑA, Madrid, 1928, p. y “Magistratura y justicia", “El régimen democrático civil RIPERT, siguientes y en y el derecho moderno" (trad. Cajica), México, s/f. passim. 71 Las variantes de la jurisprudencia son entidades y los cambios de distinta El ser traducido una en comprensión. problema puede Dada fórmula una situación algebraica: (SP) particular regida por una norma concreta un se tiene resultado la misma (NC), (A): pero norma también una situación concreta (NC). Puede regir particular distinta lo cual el resultado no seria el anterior, sino dis(SP’), con
tinto
(B): SP SP'
+ +
NC NC
A B
se de la variante de la jurisprudencia; fundamento su planteo en la falta de los casos a la decisión de identidad planteados tribunal. La hipótesis del cambio de la jurisprudencia dadas es dos sique, concreta tuaciones idéntica norma particulares idénticas, regidos por el resultado o fallo) difiere: (sentencia A SP + NC = SP + NC _—_ B de Y aún sino no de jurisprudencia hablarse de cambio podria distinta ditribunales se si en la ecuación jurispnide'ncia incluyen-los ferentes han dictado sentencia
tal es el encuentra
del
la SP. SP.
que
Ahondando
hipótesis poral 30
para
del
el
en
cambio excluir
su
(Tx
+ +
problema
NC NC
x x
Tx Tz
podria
de la jurispntdencia consubstancialidad
y
=
=
Tz):
A B
observarse, requiere con
el
error,
asimismo, un
elemento mientras
que
-la
tem-
que
en
.
en
Las
variantes
tanto,
dentro
de la. de la
perfecta identidad es por contingente, situación particular
es
fufisprudencia multiplicidad la
en
rara; cuanto
de la. Los cambios tienen importancia gran derecho: dos situaciones
son
de
variante,
apreciación
la
de su misma esencia, los casos la judiciales, el aspecto valorativo de una y estimación
fundamental
adquiere
juríspntdencia
72
importancia.
(también
llamados
virajes)
del progreso norma misma en los actores y, por hipótesis; la distancia en del tiempo dando este drama judicial, que termina, lo que al otro a uno negó. La ley provee el cambio de la jurisprudencia: “sólo podrá modificarse plenaria) por aquella (sentencia sentencia de una nueva medio plenaria” (D. L. 1285/1958, art. 27); la inmutabilidad de la jurisprudencia puede ser más peligrosa que 73 un cambio de la jurisprudencia. en
el-desenvolvimiento
particulares
concreta
mismo
un
y
análogas,
una
tribunal,
son
-
9. cambios
c) de
Los la
suerte
las
corren
jurisprudencia judicial o no la cial
hipótesis para
espacio sido
lo ambas
de los El problema de la de los efectos la jurisprudencia, ¿qué una conforme realizadas decisión una han tenido
efectos de la jurisprudencia. vincula al se jurisprudencia
jurisprudencia.
a Frente situaciones
anterior, han
de
cambio
un
jurídicas
pero
derivado
en
que aún no el planteamiento
de la distinta Si mismo.
se
dan
hipótesis,
el
principio
jurisprudencia en
un
se
de
no
7‘
judicial?
un requiere tiempo'
mismo
lógico
elemento o
en
un
contradicción
espamismo habría
violado. 72 Cám.
La Ley, t. 63, p. 44; Sup, Cte. Civ. 29 C. Fed., 20-X-1950, B. Aires, 18-VIII-1953, Argentina, Jurisprudencia 953-IV, p. 438; id. 5Nac. 958-111, p. 122; la Sup. Corte XI-1957, Jurisprudencia Argentina, ha pronunciado en t. 226, se varias ocasiones: p. 11-VI-1953, Fallos, 55 en La Ley, t. 71, p. 624 y en Jurisprudencia (también Argentina, id. 28-IV-1955, La Ley, t. 79, p. 669; id. 25-x-1957, 953-11, p. 340); a a las refiriéndose las “cuestiones distintas _t. 229, p. 154, plan-
faláos, as”.
'
ea
73 Cf. Sup. Corte Gaceta del LIX-1943, Nacional, Foro, 227; id. 8-IV-1959, Fallos, t. 243, p. 259; Cám. Apel. Trabajo, La Ley, t. 43, p. 899. 28-1-1946, 74 Por ejemplo: al obrero no reclama de la industria a) Se despide que
t.
167, Sala
p.
III,
judicial-
el pago de las indemnizaciones, la jurispruden'cia impeporque al momento del le niega despido, derecho; posteriormente, aquel la jurisprudencia cambia tiene admitiendo de la industria el óbrero que a derecho la indemnización; la vigencomo libre un durante automóvil b) Se vende prend'ado c1a de una jurisprudencia es acto ese establece peplenaria que que nalmente de la mistribunal otro irrelevante; posteriormente, plenario ma territorial declara la venta del automóvil competencia prendado que delito. constituye el en Al ocurrir el despido automóvil en del un venta caso y la lo a frente otro no se consideró conveniente judicialmente proceder el la jurisprudencia. establecido se el cambio, Producido por presenta obrero reclamando la indemnización exigiendo prendario y el acreedor
mente rante
.
31
a modificar una situaSe dice que la jurisprudencia que viene con anterioridad tiene carácter irretroacjurídica imperante 75 las situaciones de tal manera jurídicas que han queque el tiempo de vigencia de una fijadas durante jurisprudencia, el jurisprudencia, aunque podrían ser juzgadas por la nueva durante la vigencia ventile se de ésta. 7° íntegramente proceso
ción
tivo, dado no
del vendedor. el procesamiento ¿Se aplicará la vieja jurisprudencia que del de al patrono las indemnizaciones o al vendedor exoneraba pago o ¿se de la responsabilidad penal?, aplicará la nueva jurisprudencia que o responsabiliza penalmente? obliga al pago de la indemnización “La cons. este Sobre RAYCES, problema, jurisprudencia plenaria: en de su esfera Jurisprudencia obligatoriedad", 943-IV, Argentina, p. de un cambio de jurisprudencia. en el tiempo Fun501; id. “Efectos del derecho declarado los jueces", en convalidatoria ción aparente por sobre los efectos 945-11, p. 64; id. “Otra vez Argentina, Jurisprudencia con relación a de los actos cambios de los jurisprudencia cumplidos en el interin", en 952-1, p. ; DEVEALI, Jurisprudencia Argentina, de la jurisprudencia como fuente del derecho", la irretroactividad “Sobre del Trabajo, Derecho en Mayo 1949, p. 243; MARTINEZ RUIZ, “Ampaefecto liberatorio del del función de la jurisconstitucional ro pago: del derecho La Ley, t. 55, p. 186; como fuente en positivo", prudencia liberatorio del pago", en “La “Acerca del efecto de la esencia YMAZ, cosa juzgada”, cit., p. 157, etc. _
75 al respecto fue claramente La tesis enunciada jurisprudencial por in re Mc. Clelland: “Todo hecho jurídico queda regido BARRAQUERO, a la época de su no teniendo la jurisprudencia nacimiento vigente por la revisión de aquélla, salvo la aplicación retroactivo de la nueva efecto
jurisprudencia bunal pleno" 982, también
al
caso
(Cám.
controvertido Civ. 1%, Cap.
que.
motivó
la
convocatoria
del
tri-
La Ley, t. 24, p. Fed., 30-IV-1941, esta en t. 74, p. 600); Jurisprudencia Argentina, doctrina la CSN., tomo ha admitida sido 15-XII-1949, 215, página Fallos, por Ar420 en La Ley, tomo (también 57, página 337, y en Jurisprudencia 950950-1, p. 383; íd. 19|XII-1949, Jurisprudencia Argentina, gentina, La Ley, t. en t. 222, p. 194 Fallos, (también II, p. 87; id. 24-HI-1952, 66, p. 356 y Jurisprudencia Argentina, 952-11, p. 301); id. 28-V-1956, La Ley, t. 24, p. 753 en las Cám. t. 83,. p. 380): (también Fallos, por en La Ley, t. 32, p. 497 Civil en (también Jurisprupleno, 5-XI-1943, dencia la Cám. Nac. Civil, Sala B, 21943-IV, Argentina, p. 501; por La en VI-1950, Jurisprudencia Argentina, Ley, t. 83, p. 339 (también la t. 93, p. 229; por La Ley, id. Sala 957-1, p. 154); C, 21-VII-1956, la La Ley, t. 79, p. 49: por Cám. Nac. Sala Comercial, B, 25-111-1955, La Cám. Nac. Crim. lG-VIH-1946, Ley, t. 43, p. 219; id. y Correc., La Ley, t. 119, p. 566; Cám. Sala III, 28-1lB-V-1965, Apel. Trabajo, La Ley, La Plata, 14-VI-1949, 1946, La Ley, t. 43, p. 899; Trib. Trabajo t. 56, p. 627, etc. 70 cuando se Han la retroactividad sostenido de la jurisprudencia, de de la interpretación en el momento de una norma vigente una Sala Nac. situación Crim. V, 20(Cám. jurídica y Correc. La Ley, t. 121. p, 441); el obr'éro o cuando pudo demandar de un Correa tribunal in re la CSN. distinto: en estos casos, “la circunst. 220, declaró 24-IX-1951, Fallos, que p. 1485, de tancia de que Justicia la de la de según jurisprudencia Sup.'Corte la Provincia de Bs. Aires, los hechos, la época en ocurrieron en que los beneficiaindustriales entre no estuvieron comprendidos los obreros l'lOS de la ley 11729, titular no como basta al patrón considerar para
trata
crearse
VII-1965, ante
Sambra,
32
Pero esta verdadera contradicción? tesis, ¿no significa una irretroactivo de la jurisprudencia Si por el carácter se entiende es inaplicable a la situación la nueva jurisprudencia jurídica conflicto la vigencia de la juriso en durante desarrollada este anterior, y si la hipótesis se da durante lapso, ello 77 deberá aplicar la vieja jurisprudencia, que el tribunal de tal manera dos simultáneamente que el tribunal podría dictar fallos absolutamente opuestos y contradictorios, según que las tenido su situaciones duperfeccionamiento jurídicas hubieran
que
nacida,
prudencia significa
rante
una
jurisprudencia.
otra
u
7°
forsituación o jurídica se perfecciona codominado por un plexo de valoraciones en un sentido determinado por la interpretadas imperante, y que al ajustarse a ella, los individuos se crean su individual con el convencimiento que propia norma El el derecho su conducta concuerda exactamente con vigente. de cambio de la jurisprudencia imperante produce el fenómeno revolucionar vigente: lo que no era debido, ahora aquel derecho en es ser o puede debido, lo no punible puede convertirse punible la pregunta estos casos, espontáneamente es: surge y en que la situación adquirido a que se considere ¿Existe un derecho
Es maliza lectivas
cierto
en
una que ambiente
un
son
que
jurisprudencia
existente
derecho ante
un
obrero deral. p
.
136
.
de
un
derecho
adquirido los
.".(cf.
Ve)r
concluida?
definitivamente
como
existe
No
a
a
tribunales Nac. Cám.
adquirido
liberación, la justicia Sala Trabajo, la de
a
juzgado
ser
si pudo ser del trabajo
I, 24-Ix-1963,
según deter-
el demandado por Fede la Capital La Ley, t. 114.
.
° 06m. SPOLANSKY.
Crim.
Correc.
Bala
de
Cimara,
La
WWII/1966,
Ley,
fallo
No
56963,
con
nota
En La Ley, t. 43, p. 220. Cárn. Paz Sala I, 31-V-1946, Letrada, la el juez disidente decía: “Si se admitiera que (VAZQUEZ) ocurridos a los hechos doctrina del tribunal pleno no es aplicable da en el pleito habria concluir que regia la anterior, que que el los al nuevo sobre fallo hechos los que lugar plenario —ya que ser debe mismo versa ocurrieron con indudablemente anterioridad—, lo que resuelto a la conforme doctrina se desecha equivocada, por que es las modificade impedir el resultado absurdo, y además aparejaría de aquélla". ciones 77
este
fallo,
nueva
cuando
__
73 de de jurisprudencia ha tenido el cambio Especial significación industrial la Sup. Corte obrero de B. Aires, relativo a la inclusión,del los beneficios "Cuando, de la ley 11729, habiéndose declarado que lutuvo en demandas de actividades radicadas en el cese la provincia, la SCBA en anterioridad al primero de julio de 1947, fecha que gar con la de cambió el sentido su en fallar los jueces deben jurisprudencia, de la ley exclusión de los obreros beneficiarios de la industria como lB-VIIIse trata de una 11729, aunque público” (SCBA, ley de orden t. 224, p. 133. Fallos, 1953, La Ley, t. 72, p. 502; cf. CSN., 23-x-1952. La en también La Ley, t. 69, p. 156; Sup. Corte 19-VII-1955, B. Aires, 956-1, p. 139). en Ley, t. 81, p. 182, también Argentina, Jurisprudencia
en
33
minada
7°
jurisprudencia;
una
tesis
de
la equiparación problema de la
el de
esa
de la jurisprudencia y la conducta valiosa o disvaliosa la ultractividad de una jurisprudencia
No
dencia; dencia 10.
es,
pues, que lo que no se 31 cambiada.
d)
Peligros
se
admita
permite de
la
es
índole
ley,
y
del
jurisprudencia.
concluiría no
es
causante,
tanto 9°
en
el sino
superada.
la retroactividad la ultractividad
No
se
de la de la
jurisprujurispru-
puede
concluir
7° la inmutabi“No existe ninguna disposición legal que garantice debe ser en todo lidad de la jurisprudencia nuevo. que aplicada proceso en la acción", Cám. estado en el instante su se conforme que ejercita La Ley. t. 51, p. 456. Sala Los tribuII, 28-V-1948, Apel. del Trabajo, han mencionado la teoría del. derecho nales. sin embargo, adquirido para irretroactivo el carácter de la jurisprudencia en lo que resjustificar liberatorio del efectuado de acuerdo a la. pago pecta, v. gr. al efecto orientación liberatorio ( cons. YMAZ, "El efecto vigente jurisprudencial del pago”, cit.. loc. cit.. p. 157 y sigtes.; 75). C.S.N., fallos cit., sub nota de esta teoría La generalización es no insostenible, ya que puede en su situaciones donde no exista una conceptuación comprender presv. el despido tación sin indemnización del obrero de la admitida; gr.: la venta del automóvil En tales etc. no casos se industria, prendado, de un derecho a ser determinada adquirido juzgado puede hablar por el patrono actúan un conforme determiy el vendedor jurisprudencia; orden tribunalicio les confirma actuación nado su es que valiosa. que la prueba no de esta afirmación está adquieren ningún derecho; pero caso en el primer se dada que aplica la nueva por jurisprudencia que se encontrará en franca con los actos sidesigualdad contemporáneos milares. "
3° “El efecto liberatorio del pago", cit. loc. cit., p. 173. deYMAZ, un duce fundado en la apreciación de las conductas valiosas argumento o disvalíosas el fenómeno del “Es así, dice, como jurídicos para. respecto cabe afirmar la actitud nos de los empleados problema que que ocupa, de un cambio de la jurisque. después de un lapso cualquiera y a raiz del el cumplimiento de sus prudencia, objetan parte obligaciones por un demasiado es dudosamente lo cual es valiosa". empleador, argumento casuista la si es mas valiosa deja en pie el problema, y que porque conducta del patrono a un su actuar estado de conciencia que ajusta o del vendedor lo enajena, del automóvil juridica que prendado, que la conducta del obrero o del acreedor que despedido prendario aprovechan un anterior cambio de la jurisprudencia modificar actisu para tud no son es menos cierto colectivas si las valoraciones pasiva, que acusadas los jueces a través del fenómeno de su sensibilidad por jurídico lenta de la modificación el sentido judespués de una que receptación rídico de la comunidad a la norma, ello solamente significa imprime el patrono o el realizando vendedor tenian conciencia estaban que que un acto la un comunidad que repudiaba y solamente/aprovechaban estado de desacuerdo la jurisprudencia entre y la valoración imperante de la comunidad. del Es el caso impunemente patrono que despedia al “obrero de la industria", un estado de jurisprudencia aprovechando no coincidia tocon colectivas las valoraciones que que vigentes pero davia no se habían local". una consagrado por “jurisprudencia 3| V. en GARCIA OLANO general, AFTALION, y VILANOVA, Introducción cit., p. 358 y sgtes. _
34
este
esquema,
dencia, no
recaer,
fetichista
sin
los
advertir
peligros
del
culto
de la
jurispru-
negativo que tiene particular importancia para de la ley, en la adoración después del culto idolátrico
aspecto
de la jurismldencia.
32
Esta posición de injustificado corte h_edonista, lleva hacia un o de estado de estancamiento involución, negativo del progreso "no da una del derecho: la jurisprudencia receta infalible para 33 resolver todos los casos, ha se ni compendia todo el Derecho: 32 han tratado el tema de la jurisprudencia oon Quienes objetivihan advertido este citanREICHEL, y desapasionadamente peligro. “La ley y la sentencia", a BURCKHARDT, cit., p. 130, nota 3, dice el culto al precedente el primer la corrupción; es CARque paso para de la función DOZO, “La naturaleza judicial", cit., p. 10, refiriéndose non a la regla stare et quieta movere del derecho decisls angloamericano. en cuanto a es su del derecho, influjo en el desarrollo pesimista agre"si fuera eso todo lo que habria hay en nuestra gando que profesión intelectual a el hombre interés su tuviera el muy poco respecto: que de también más fichero casos seria el el mismo es juez sabio"; mejor “Las resoluciones sentido, GORPHE, judiciales”, cit., p. 105: “Excelenhan también el peligro de ese señalado culto tes alemanes prácticos excesivo la jurisprudencia facilitado abundantes las que, por y por
dad do
numerosas
colecciones
de
sentencias
se
convierte
en
verdadera
caza
de los precedentes desvía el espiritu de los jueces de las fuerzas que constide la justicia", y en profundas p. 161: “Copiar los precedentes un de la justicia. trabajo servil, indigna .”; v. CARNELUTTI, de la comodidad cit. consolidada del juzgar)”, (o bien “Jurisprudencia v. en al massimario; “Cuestiones alusión ”, cit., p. 302, en su irónica la función de la jurispru"Ideas sobre generales también, BIELSA, cit. en Rev. dencia", cit., p. 307; id. “La abogacía”, cit., p. 319; “Si todo la jurisprudencia, se asunto con si todo de acuerdo jurídico se plantea crea ve se a través luminoso del prisma que sea, jurisprudencial, por de una de de corte jurídico y se pierde especie cuerpo pragmático del total el cuadro olvida el lineamiento vista del derecho; se general cada en la sistema. sabia nutrida sea Porque jurisprudencia por y que rama del derecho, los tribunales han como se no comprende, resuelto, de la todos los casos y técnica posibles"; “Concepto, función LUDER, cit. en La Ley, t. 37, p. 911. jurisprudencia”, 33 solamente Se ha declarado “los precedentes judiciales que tienen ser un valor relativo automática no preconizada puede y su aplicación
tuye
.
del con ello se deja de lalo la realidad social y económica momento" (Cám. Civ. 2%, C. Fed., 34111-1947, La Ley, t. 45, p. 607; también en jurisprudenJurisprudencia Argentina, 947-1, p. 370); “los precedentes situaciones y deben ser pueden ciales, valiosos para juzgar análogas, de _su matemática de debida valoración cuando la objeto aplicación de 13,5 c‘r’ doctrina e conducir a soluciones impropias puede injustas del Jurisprucunstancias caso" Nac. (Cám. C, 22-V-1964, Civ., Sala B. de Corte dencia la Sup. Argentina, 964-V, p. 148); y finalmente, el neceha declarado Aires por “Los que: jurisprudenciales, ejemplos llevan condicionamiento cada sario tiene sentencia, casuistico que concamino el el de seducir al juzgador por sigo peligro y de arrastrarlo, con de la analogía, hacia no conclusiones compatibles siempre los_ desenSibles en cada talles la identidad y engendran que caso, disminuyen entre más parecidos" (SUP- Corte diferencias los litigios exteriormente B. Aires, 5-XI-1957, Argentina, Jurisprudencia 958-111, p. en122).La consLey, tomo CSN., 11-VI-1953, Fallos, 226, página 55 (también
si
35
a-cientifico de la jurisprudencia, así, del carácter llegado a hablar el sentido de la eliminación cn del elemento sistemático que deel carácter cientifico termina de una rama del saber humano; su señalan carácter a lo cual otros se contingente y casuístico, su notoria ineficacia concretos para lograr resultados y se acota es el pala jurisprudencia tangibles, y finalmente que 9‘ toda encubre la clase bellón incluso ilícita. de mercancia, que agrega
A pesar de esta crítica severa, instrumento de siendo inapreciable del derecho manifestación procesal.
continúa forma de
la Jurisprudencia investigación como 3°
t. 71, p. Cám. 624, y en Jurisprudencia Argentina, 953-111, p. 340); La Ley, t. 57, p. 551 en (también Cap. Fed., 27-VII-1949, JurisprudenLa Ley, t. 57, p. 564, etc. cia Argentina, 949-IV. p. 8); id. 19-X-1949, 34 italiano a la Un humorista se refiere como Jurisprudencia vieja de años sus sonrisas donde cargada y de aieites que reparte barbilindos haya abogados y barbados que jueces, mantenida solemnisimos magistrados. por
prostituta quiera
85 han Los latino-americanos se a juristas referido, repetidamente de penser”, según se trate manieres del juez latino-americano del o del escrito del common law juez angloamericano (v. AFTAOLANO GARCIA Introducción cit., p. 347 y siy VILANOVA, “Los GOTHÏEIL dos sistemas en y VILANOVA, guientes; jurídicos", “El papel de la jurisMANKIEWICZ, Ley, t. 96, p. 881 y sgtes.; del juez en los paises de common law los y la actitud y en prudencia escrito" en Les du Droit, Cahiers Paris, N9 33. Nov.paises de derecho en realidad no existe sino una manera Dic., 1954, p. 13, etc), pero
“deux derecho LION
,
La
ecuménica
de
pensar
el
derecho.
Es
indudable
que
para
el
Jurista
de
del el tiene im-' los “Naturaleza de la una fundamental (CARDOZO. portancia, importancia función “La jurisprudencia fuente como judicial”, cit.; PUIG BRUTAU, del cit; BECEÑA, cit., p. 109 y derecho", “Magistratura y justicia", CUETO B. Aires. law". 1957; TEDESCHI. sgtes.; RUA, “El common "El sistema de los precedentes en el mundo judiciales contemporáneo", en La Ley, t. 63, p. 909, etc.), numerosos autores angloamericanos pero han la tendencia a combativamente fetichismo señalado del separarse de la jurisprudencia de la doctrina de las “Desarrollo (c. CATLETT, stare ella debe en decisis en ser que Washington y extensión aplicada", Law N9 Review Bar vol. XXI, and State Seattle, Journal, Washington, los “Los en LOBINGIER, 3, Julio 1946. p. 158; SUMJWER precedentes Ann Law sistemas en Review, Michigan legales pasados y presentes", “State vol. Arbor, 44, N9 6, Junio 1946, p. 955; DOUGLAS. Michigan, N. York, Law vol. 1949, 19, N9 6, Junio Review, decisi", en Columbia el progreso el positivo p.735, etc.), señalándose significó para aporte que del derecho Por otra disidentes. las llamadas de los grandes opiniones de losjueces parte, el reconocido aunque angloamericanos, pragmatismo non mooere el principio et quieta fundamental del store decisis respetan como o de la adhesión a1 precedente significativo (binding precedent mehan elaborado una técnica precedente obligatorio), jurisprudencial diante casos la cual, en el juez del puede apartarse binding precedent como si el precedirectamente excepcionales (over-rutina), juzgando dente no existiera distinciones o más hábiles introduciendo sutilmente, DA Adde: del que (distinguishir precedente justifican su separación UNI-IA, “Jurisprudencia y case law", en La Ley, t. 97_, p. 885 y sgtes.).
paises
36
common
law,
precedente
judicial
una
gran