PLANTEAMIENTO DE CONFLICTO DE COMPETENCIAS DE LA CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE AL JUZGADO DE LO PENAL Nº5.

NORBERTO PLASENCIA VIZCAINO y LORETO ARIZ ALONSO, cuya representación

tienen acreditada en el Procedimiento Abreviado 78/2012, Ejecutoria Penal 888/2014, ante el Juzgado de lo Penal nº5 de Santa Cruz de Tenerife, con domicilio a efectos de notificaciones en la calle Doctor Miguel López González 4.2º, de Santa Cruz de Tenerife (38003), EXPONEN: PRIMERO.-Los interesados han tenido conocimiento de que se ha aportado al Juzgado de Instrucción nº5 , en la Ejecutoria Penal mencionada, la Instrucción de 18 de diciembre de 2014 del Alcalde de Santa Cruz de Tenerife sobre las medidas a adoptar para la ejecución de la sentencia de 19 de febrero de 2014 recaída en el procedimiento penal abreviado 78/2012, en el que fuimos condenados, en la que se adjuntó por lo que ostentamos ante esta Consejería la condición de interesados, de acuerdo con lo dispuesto en el art.31.1.c) de la Ley 30/92, que estamos legitimados para personarse en el procedimiento administrativo que se tramita en relación con la ejecución de la referida sentencia en este Ayuntamiento. SEGUNDO.- De la lectura de las conclusiones del informe de la Dirección Técnico Jurídica de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 23 de enero de 2015, remitido al Juzgado de lo Penal nº5, se infiere la complejidad de la ejecución de sentencia en cuanto a la demolición del edificio de aparcamientos, por lo que resulta jurídicamente imposible hacer las aclaraciones que el Ayuntamiento solicita al Juzgado, especialmente la que se refiere a la insólita solicitud de legitimar al Ayuntamiento para que proceda a redactar el Plan Especial de desarrollo del ámbito de ordenación del Frente de Playa de las Teresitas, cuya competencia es exclusiva del Ayuntamiento, para lo que , entendemos, deben tenerse en cuenta los siguientes documentos: 1)En el informe-Consulta del Ayuntamiento de Santa Cruz a la Consejería de Medio Ambiente de 30 de diciembre de 2014 se concluye que la servidumbre de protección no pertenece al dominio público marítimo terrestre y que los usos que plantea el Ayuntamiento de aparcamiento y locales son usos autorizables en la servidumbre de protección. La STS 134/2014 de veinticuatro de Enero de dos mil catorce, confirma la Orden del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 12 de febrero de 2009 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 1.537 metros de longitud, perteneciente a la playa de las Teresitas, término municipal de Santa Cruz de Tenerife, isla de Tenerife, que deja fuera del dominio público el edificio de los aparcamientos. 2)En el informe técnico de la Consejería de Obras Públicas y Política Territorial de 13 de febrero de 2015, se certifica que el Plan General de Ordenación Urbanística de Santa Cruz de Tenerife, Las Teresitas LA-6, Modificación del PGOU-92 y Adaptación Básica al DL 1/2000, el suelo se califica como Urbano No Consolidado(SUNC), como ya lo había calificado el arquitecto

José Ángel Domínguez Anadón, que puso de manifiesto el error material de la sentencia de la Audiencia Provincial , ya que según el Plan General “se trata sin ningún género de dudas de suelo clasificado como Urbano. En categoría de no consolidado, sí, pero Urbano”. 3)En el oficio dirigido por la Demarcación de Costas, Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar del Ministerio del Medio Ambiente a la Gerencia Municipal de Urbanismo, con registro de entrada del 12 de febrero de 2015, en el que se comunica la iniciación del expediente de deslinde, se hace constar lo siguiente : “Resultando por tanto que, la línea de deslinde propuesta, teniendo en cuenta la Ley 2/2013, es coincidente totalmente con la aprobada por O.M. de fecha 12/2/2009, salvo el vértice M-336 donde se detectó que no coincidía con el vértice del tramo adyacente, error que ha sido corregido”, por lo que, como consecuencia del error corregido, que el Ayuntamiento debe remitir dicho informe al Juzgado para que sea tenido en cuenta en la ejecución de la demolición de lo construido en la servidumbre de protección., y que los Servicios de esta Consejería de Medio Ambiente

emitan informe en el que se aclare si el edificio de aparcamientos, cuya demolición se ha decretado en la sentencia que se ejecuta por este Ayuntamiento, invade el dominio público marítimo-terrestre o la servidumbre de protección, con indicación de la superficie correspondiente. 4) El artículo 28.3 de la Ley de Costas establece que “se declaran de utilidad pública a efectos de la expropiación o de la imposición de la servidumbre de paso por la Administración del Estado, los terrenos necesarios para la realización o modificación de otros accesos públicos al mar y aparcamientos, no incluidos en el apartado anterior”. TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art.30.15 del Estatuto de Autonomía de Canarias, en relación con el art.114 de la Ley de Costas, la Comunidad Autónoma de Canarias tiene competencia exclusiva sobre la Ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda, y de acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 149/1991 de 4 de julio y 198/1991, de 17 de octubre, las competencias en la zona de servidumbre de protección le compete a la Administración Autonómica. Tal competencia incluye la autorizatoria y la correspondiente a la disciplina urbanística, sin perjuicio de las que tiene el Estado para preservar la integridad espacial del dominio público y por tanto sancionar también las actuaciones que se lleven a cabo en este ámbito, y de la colaboración del Estado en la formulación de denuncias por actuaciones en servidumbre de protección. En el artículo 115 de la Ley de Costas se regulan las competencias municipales sobre la Ordenación del territorio y del litoral. CUARTO.- Ni la Consejería de Medio Ambiente ni el Ayuntamiento de Santa Cruz (Gerencia de Urbanismo) fueron parte, - ni fueron citados como responsables civiles subsidiarios en el Procedimiento, ni condenados a demoler el edifico de aparcamientos,- en el procedimiento Abreviado 78/2012, tramitado en el Juzgado Penal nº5, que dictó sentencia de 19 de febrero de 2014, revocada en parte en apelación por sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de 18 de noviembre de 2014, en la que se ordena la demolición de la parte del edificio de aparcamientos construida sobre la servidumbre de protección. En los recursos de amparo y de

revisión interpuestos contra dicha sentencia se han evidenciado los graves errores técnicos y jurídicos puestos de manifiesto en los citados informes de la Consejería de Medio Ambiente y de la Consejería de Política Territorial, y antes en el artículo publicado en la prensa Local por el arquitecto urbanista, director del Plan General de 1992 de Santa Cruz de Tenerife José Ángel Domínguez Anadón. QUINTO.- En la sentencia penal firme de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial se establece:

1.1. La procedencia del acuerdo de la demolición de la obra (entendiendo que, de haber de verificarse –pues se admite la posibilidad de la conservación, siquiera sea de parte, la principal-, dicha demolición habría de realizarse por el Ayuntamiento a costa de los condenados), pero con la importante precisión de que el Ayuntamiento actuaría, en tal caso, “…. en el ejercicio de sus atribuciones….”. 1.2. Una salvedad a tal demolición (parcial, específicamente la que no ocupa servidumbre de protección), concretamente la excepcional de legalización resultante de que “… pudiera en fase administrativa ponderarse, en necesario concierto con las demás administraciones competentes, el aprovechamiento de esa parte de la estructura en el marco de un nuevo proyecto que se ajustara a la legalidad vigente, y en todo caso de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Ordenación….”. 1.3. La extracción de la consecuencia de tal salvedad: …. cabría la posibilidad de legalizar a posteriori esa parte de la estructura….”, de suerte que, en tal caso, “… cabría en fase de ejecución de sentencia dejarse judicialmente sin efecto la demolición de aquella parte de la construcción que no invade la servidumbre de protección”. 2. Debe resaltarse que la salvedad de la legalización se refiere expresamente a la fase administrativa, en la que el Ayuntamiento actuaría obviamente “en ejercicio de sus atribuciones”, es decir, operando sin más como Administración pública local competente en materia de urbanismo y, concretamente, de disciplina urbanística. Y, por ello, se indica claramente en la Sentencia que la decisión (el acto municipal) sobre la procedencia de la salvedad (la legalización) sería un acto administrativo adoptado en el marco y en aplicación de la legalidad aplicable (la normativa urbanística y la de costas, en particular), pero en procedimiento concertado con las demás Administraciones involucradas (quiere decirse: la Administración General del EstadoCostas, la Administración de la Comunidad Autónoma –competente en materia de

ordenación del territorio y urbanismo, medio ambiente y servidumbre de protección del dominio marítimo-terrestre- y el Cabildo de Tenerife en tanto que competente en materia de ordenación del Territorio y parte en los convenios de colaboración sobre regeneración de la playa de Las Teresitas). Se trata –a fin de decidir sobre la salvedad (legalización)- de un procedimiento administrativo a tramitar y resolver en pleno ejercicio de las correspondientes competencias administrativas y según el estatuto jurídico de tal ejercicio, resulta pues: a) Por de pronto del propio tenor de la Sentencia, conforme ha quedado dicho, pero, en particular, de la circunstancia –ya inequívoca- que la remisión a la Administración lo es para que luego, en sede judicial (concretamente de ejecución de la Sentencia), se pueda decidir, a su vez, “dejar sin efecto la demolición”, cosa que solo podría hacer el Juzgado competente para la ejecución. b) Definitivamente del hecho de que a los órganos judiciales corresponde constitucional y legalmente (arts. 117. 3 de la Constitución y 2.1 de Ley Orgánica del Poder Judicial: “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”). Lo que significa que solo ellos pueden juzgar y ejecutar lo juzgado, pero al mismo tiempo solo pueden hacer lo uno y lo otro, en modo alguno decidir sobre la legalización conforme a la normativa administrativa de aplicación. Así lo expresa contundente y taxativamente el art. 2.2 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial: “Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el párrafo anterior, y las demás que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. De lo anterior deriva que la Administración municipal en modo alguno puede actuar ejecutando una Sentencia (ni siquiera contencioso-administrativa, pues en este caso opera solo como “obligado” al cumplimiento de lo fallado) y, menos aún, penal. Trasladado al presente caso, ello significa que el Ayuntamiento ni siquiera puede demoler propiamente hasta que no cumpla

(como obligado, pero ejerciendo sus propias competencias) el mandato de ponderación de la procedencia de legalización que le hace la Sentencia. Pues solo a partir de tal cumplimiento podrá el Juzgado de lo penal decidir, a su vez, si se ejecuta la Sentencia en sus propios términos (por lo que hace a la demolición) o, por el contrario y aplicando la salvedad en ella contenida, se debe hacerse dicha ejecución en unos distintos (salvando parte de la obra). c)

La Administración pública solo puede actuar –incluso cumpliendo una Sentencia- en ejercicio de sus competencias y aplicando la legalidad pertinente por así ordenarlo sin exclusión ni resquicio alguno el artículo 103.1 de la Constitución.

3. En consecuencia, incluso siguiendo los razonamientos judiciales, cabe formular las siguientes conclusiones: 3.1. El pronunciamiento sobre la demolición está articulado desde la lógica perspectiva de la no defraudación por actos de la Administración posteriores exclusivamente dirigidos a no cumplir la Sentencia. Es esta una perspectiva usual y normal en la jurisprudencia, también en la contencioso-administrativa. Pero esta perspectiva no excluye en modo alguno la regularización/legalización administrativa (conducente a la no demolición) que se haga dentro de la lógica del fallo judicial, es decir, sin defraudarlo. Y la propia Sentencia proporciona las claves para ello. 3.2. El propio pronunciamiento judicial declara que la única parte de la obra en ningún caso regularizable ex post es la que, según el mismo, invade indebidamente la servidumbre de protección (pero incluso este extremo podría llegar a ser reformado en sede de ejecución, vía incidente de imposibilidad jurídica de la demolición por inexistencia legal de invasión indebida o no autorizable de la servidumbre de protección). 3.3. El mismo pronunciamiento judicial declara que sí es regularizable/legalizable administrativamente en todo caso (en el marco de la ejecución de la Sentencia) sobre la base de un proyecto ajustado a la legalidad vigente (la legalidad y el

planeamiento urbanístico), es decir, de un “proyecto de legalización” (que recoja el estado de lo conservable y las eventuales modificaciones a introducir, si las hubiera). 4. No puede existir duda de la conformidad a la normativa y el planeamiento urbanístico aplicables de la totalidad de la obra. En efecto: 4.1. En tanto que proyecto de urbanización, el proyecto de obras de que aquí se trata se inscribe perfectamente dentro de los límites y cumple las previsiones del artículo 41 del texto refundido de las Leyes de ordenación del territorio y espacios naturales de Canarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo. 4.2. Las previsiones del proyecto de obras (urbanización) cumplen desde luego las previsiones del PGOU vigente al tiempo de su aprobación y ejecución en tanto que se tramitó y aprobó por el Ayuntamiento y la COTMAC una modificación puntual para su asunción por dicho planeamiento. Lo que quiere decir: es imposible jurídicamente que el proyecto pueda infringir en ningún aspecto el planeamiento general vigente en tal momento. 4.3. El PGOU vigente en la actualidad, aunque remite a un Plan Especial, conserva la ficha referida a la Playa de las Teresitas con determinaciones prácticamente idénticas a las del planeamiento anterior. En estas circunstancias la remisión al Plan Especial no permite hacer lo que pretende el Teniente de Alcalde (si es que esto implica, como parece, una alteración importante de la ordenación prefijada con carácter general). Pues el artículo 37 de la Ley canaria 2000 antes citada deja bien claro que el planeamiento especial es complemento y desarrollo del general, de modo que solo excepcionalmente (y mediante resolución motivada) puede modificar "alguna" de las determinaciones de dicho planeamiento (es decir algún elemento concreto). Esto es lógico dado el sistema de planeamiento y la relación jerárquica que existe con respecto al Plan General. De todas maneras, las declaraciones del Concejal-Teniente de Alcalde acerca de su idea de la nueva ordenación no vienen sino a poner de relieve que el cuestionamiento del llamado "mamotreto" ha sido y es puramente político (voluntad de sustituir la ordenación establecida por otra distinta). Lo cual es políticamente legítimo. Lo que no es legítimo es que se tache de ilegal la ejecución de la ordenación vigente.

La expresada remisión a un plan especial parece que, todo lo más y a efectos de la legalización de que aquí se trata, habría de suponer bien dar al proyecto de legalización el carácter de planeamiento de desarrollo y aprobarlo por los trámites

pertinentes, bien tramitarlo y aprobarlo conjuntamente con un documento de planeamiento especial, siempre en concierto con las demás Administraciones implicadas, es decir, el Cabildo Insular, la Comunidad Autónoma y la General del Estado (Costas). En consecuencia, el resultado del procedimiento administrativo instado por el propio Juzgado de lo penal no puede ser otro que la legalización de la parte de la obra que no ocupa servidumbre de protección. 5. Por lo que respecta a la ocupación por una pequeña parte de las obras (400 m2) de terreno de la servidumbre de protección, es claro que la Sentencia penal solo pueda haberse referido a ella en los términos del artículo 319 del Código penal, es decir, por no ser (a su juicio) tal ocupación “autorizable”. Pero en sede administrativa (debiendo tenerse el juicio penal en punto a esta cuestión jurídico-administrativa como formulado únicamente a efectos prejudiciales y de la condena penal) es claro que tal ocupación era entonces y sigue siendo ahora (en todo caso, es decir, en la hipótesis de que debiera considerarse necesaria una autorización para una obra pública aprobada definitivamente por la propia Administración titular del dominio y competente para la gestión de la protección del mismo) autorizable, como bien ha puesto de relieve el informe emitido por la Consejería competente por razón de la materia que obra en poder del Ayuntamiento. En estas condiciones, el Ayuntamiento y la Consejería de Medio Ambiente –en ejercicio de sus competencias propias- no pueden sino poner de relieve esta circunstancia al Juzgado ejecutor de la Sentencia a los efectos de la apreciación de una imposibilidad jurídica de ejecución de la demolición en su propios términos y en solicitud de una legalización también de esta parte de la obra. 6. Debe consignarse que, cualquier otra solución, significaría una desviación de poder (desde el punto de vista del principio de legalidad a que está sujeta la Administración) capaz de generar responsabilidad patrimonial por indebida destrucción de riqueza pública e, incluso, la imputación de malversación de los fondos públicos empleados en la realización de la obra ejecutada. SEXTO.- El artículo 960 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: “cuando en virtud del recurso de revisión se dicte sentencia absolutoria, los interesados en ella o

sus herederos tendrán derecho a las indemnizaciones civiles a que hubiere lugar según el derecho común, las cuales serán satisfechas por el Estado, sin perjuicio del derecho de éste de repetir contra el Juez o Tribunal sentenciador que hubieren incurrido en responsabilidad o contra la persona directamente declarada responsable o sus herederos.” De este precepto se derivan la siguiente conclusión: a)Si el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo o la Sala II del Tribunal Supremo en el recurso de revisión declaran nula la sentencia de la Audiencia Provincial y, por lo tanto la demolición, en el caso de que el Ayuntamiento la haya ejecutado en cumplimiento de dicha sentencia, sin haber planteado el conflicto de competencias, los condenados en la sentencia a pagar los gastos de la demolición, podrán reclamar al Juez y al Tribunal sentenciador, al Ayuntamiento de Santa Cruz y al Gobierno de Canarias las indemnizaciones correspondientes por daños materiales y morales , y exigir responsabilidad patrimonial ex art.145 de la Ley 30/92 a las autoridades, Alcalde y Concejales que hayan que hayan acordado la ejecución de la demolición, y al personal al servicio del Ayuntamiento, funcionarios que hayan informado favorablemente la demolición sin proponer el planteamiento de un conflicto de competencias. SEPTIMO.- Es evidente que la ejecución de la referida sentencia dE la Audiencia Provincial por el Juzgado de lo Penal nº5, que ha requerido al Ayuntamiento para la demolición, invade las competencias de la Comunidad Autónoma de Canarias y del Ayuntamiento sobre la Ordenación del territorio y del litoral. Teniendo en cuenta que el Ayuntamiento puede y debe solicitar de la Consejería de Medio Ambiente la autorización de los usos que plantea de aparcamiento y locales, y que, en todo caso, estos son legales, y que éstos se pueden declarar de utilidad pública a efectos de la expropiación o de la imposición de la servidumbre de paso por la Administración del Estado, los terrenos necesarios para la realización o modificación de otros accesos públicos al mar y aparcamientos, procede que tanto el Ayuntamiento como el Gobierno de Canarias le planteen al Juzgado de lo Penal nº5 un conflicto de competencias, regulado en la Ley Orgánica 2/1987, que su artículo 7 establece que “no podrán plantearse conflictos de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales en los asuntos judiciales resueltos por auto o sentencia firmes o pendientes sólo de recurso de casación o de revisión, salvo cuando el conflicto nazca o se plantee con motivo de la ejecución de aquéllos o afecte a facultades de la Administración que hayan de ejercitarse en trámite de ejecución”; y en su artículo 11 . 1. que: “el órgano jurisdiccional, tan pronto como reciba el oficio de inhibición, suspenderá el procedimiento en lo que se refiere al asunto cuestionado, hasta la resolución del conflicto, adoptando, en todo caso, con carácter provisional, aquellas medidas

imprescindibles, para evitar que se eluda la acción de la justicia, que se cause grave perjuicio al interés público o que se originen daños graves e irreparables”.

Las anteriores alegaciones revelan la imposibilidad legal y técnica de ejecución de la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial, que plantea un inevitable conflicto de competencias que debe ser resuelto por los cauces la Ley Orgánica 2/1987, por lo que solicitamos de la Cosejería de Medio Ambiente o del Gobierno de Canarias el planteamiento de dicho conflicto al Juzgado de lo Penal nº5

Santa Cruz de Tenerife a 10 de marzo de 2015.

LOS INTERESADOS