PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE CAMPECHE H. Tribunal Superior de Justicia

ESCUELA JUDICIAL DEL ESTADO DE CAMPECHE

Poder Judicial del Estado de Campeche

Escuela Judicial udicial del Estado de Campeche

Celeridad en el procedimiento rocedimiento de Adopción Plena en el Código digo Civil del Estado de Campeche, respecto a menores abandonados o expósitos. Una propuesta de argumentación eficaz eficaz.

Tesis qu que para obtener el título de: Maestría aestría en Derecho Judicial Presenta: Alma lma Isela Alonzo Bernal Directora de Tesis: Dra. Marí María del Carmen Platas Pacheco

septiembre 2009, San Francisco de Campeche, Campeche, eche, México. México

Dedicatorias.

A mi esposo Cristóbal Espínola Espadas, por todo su apoyo y comprensión A mi hijo Cristóbal Espínola Alonzo. A mis padres Luis Felipe Alonzo Silva y Rosalinda Bernal Martínez.

Reconocimientos.

A la Dra. María del Carmen Platas Pacheco, por su paciencia y horas dedicadas a corregir el presente trabajo y que han sido fundamentales para su conclusión. A la Dra. Guadalupe Quijano Villanueva, por sus comentarios que me permitieron centrar y vislumbrar el objetivo de la presente investigación. A la Licda. Socorro Eugenia Quijano Villanueva, a la Mtra. Mayra Fabiola Bojórquez González y a la Licda. Alma Patricia Cu Sánchez, por sus correcciones y cuidados minuciosos realizados con paciencia en este trabajo de tesis.

II

Índice Introducción ......................................................................................................................................... V Capítulo 1: La Persona Humana y la Adopción Plena ........................................................................ 1 1.1. La Persona Humana. ............................................................................................................... 1 1.1.1. Definición de Persona Humana. ....................................................................................... 1 1.1.2. Propiedades de la Persona .............................................................................................. 2 1.1.2.1. Dignidad .................................................................................................................. 2 1.1.2.2. Libertad ..................................................................................................................... 4 1.1.2.3. Igualdad. .................................................................................................................... 5 1.1.3. La Persona Humana y su relación con el Estado. ........................................................... 6 1.2. El afecto y el apego en la formación de la persona humana. .................................................. 7 1.2.1. ¿Qué es apego? ............................................................................................................... 8 1.3. Derechos Individuales. ........................................................................................................... 10 1.4. La Familia............................................................................................................................... 13 1.5. El Niño. ................................................................................................................................... 16 1.5.1 Principios rectores de la protección de los derechos de niñas y niños. .......................... 17 1.5.2. Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. ................................................................... 18 1.6 La Patria Potestad. ................................................................................................................. 21 1.7 Abandono y Expósito. ............................................................................................................. 23 1.8 La Adopción. ........................................................................................................................... 25 1.8.1. Naturaleza Jurídica de la Adopción. ............................................................................... 28 1.8.2. Concepto de Adopción Plena. ........................................................................................ 29

Capítulo 2. Antecedentes Históricos de la Adopción. ....................................................................... 33 2.1 La Adopción en el Derecho Romano. ..................................................................................... 34 2.1.1. La Doble Finalidad de la Adopción en el Derecho Romano: ......................................... 34 2.1.2. Formas en que se practicó la Adopción en el Derecho Romano. ................................. 36 2.1.3. Condiciones y Efectos de la Adopción en Roma. .......................................................... 38 2.2. Antecedentes de la Adopción en España. ............................................................................. 42 2.3. Antecedentes de la Adopción en México. .............................................................................. 45 2.3.1 La Nueva España. ........................................................................................................... 45 2.3.3 La Ley Orgánica del Registro del Estado Civil del 27 de enero de 1857 y El Decreto No. 4967 del 10 de agosto de 1857. ........................................................................................ 50 2.3.4. Los Códigos Civiles de 1870 y 1884. ............................................................................. 51 2.3.5. La Ley sobre Relaciones Familiares. ............................................................................. 52 2.3.6. Código Civil Federal de 1928. ........................................................................................ 53 2.3.7. Reformas en el Código Civil del Estado de Campeche. ................................................ 55

Capítulo 3. Disposiciones generales de la Adopción Plena, su procedimiento y la problemática del requisito del juicio ordinario de Pérdida de Patria Potestad para adoptar en forma plena a menores abandonados o expósitos en el Estado de Campeche. .................................................................... 59 3.1. Disposiciones Generales de la Adopción Plena. ................................................................... 59 3.1.1. Caracteres. ..................................................................................................................... 60 3.1.2. Elementos Personales: ................................................................................................... 62 3.1.2.1. Personas Físicas. .................................................................................................... 62 3.1.2.2. Condiciones. ............................................................................................................ 62 3.1.2.3. Número de adoptados. ............................................................................................ 65 3.1.2.4. Número de adoptantes. ........................................................................................... 65 3.1.2.6 Quienes pueden adoptar. ......................................................................................... 66 3.1.2.7. Quienes pueden ser adoptados. ............................................................................. 68 3.1.3 Elementos Formales: ....................................................................................................... 69

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3.1.3.1 Elementos Concurrentes. ......................................................................................... 71 3.1.3.2. Elementos Posteriores. ........................................................................................... 72 3.1.4. Efectos de la Adopción Plena. ................................................................................... 73 3.2. Procedimiento para Adoptar en Forma Plena en el Estado de Campeche. .......................... 78 3.2.1. Procedimiento de Pérdida de la Patria Potestad respecto de menores abandonados o expósitos, para poder adoptarlos en forma plena. ................................................................... 78 3.2.1.1. La Solicitud. ............................................................................................................. 80 3.2.1.2. La Convivencia Temporal. ...................................................................................... 81 3.2.2.3. Procedimiento Judicial. ........................................................................................... 82 3.2.2.4. Del seguimiento....................................................................................................... 82 3.2.2.Procedimiento Judicial de Adopción en el Código Civil y de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche. .............................................................................................................. 82 3.3.La Dilación del Juicio Ordinario de Pérdida de Patria Potestad como Requisito para Adoptar en Forma Plena a un menor abandonado o expósito en el Estado de Campeche. ..................... 84 3.3.1.La Dilación del Procedimiento de Adopción Plena tratándose de menores abandonados o expósitos: ............................................................................................................................... 84 3.3.2. Diagnóstico de la Dilación en los Procedimientos para Adoptar en forma plena en el Estado de Campeche. .............................................................................................................. 90

Capítulo 4. La Viabilidad de la celeridad del procedimiento de adopción plena respecto a menores abandonados o expósitos. ................................................................................................................ 97 4.1. Generalidades. ....................................................................................................................... 97 4.2. Importancia del valor de lo social en lo humano.................................................................... 99 4.3. La importancia de la Familia. ............................................................................................... 101 4.4. Las necesidades del niño en su primera infancia. ............................................................... 104 4.5. El niño como sujeto de derecho........................................................................................... 106 4.6. Propuesta para la celeridad del procedimiento de adopción pleno respecto a menores abandonados o expósitos. .......................................................................................................... 106 Conclusiones. .................................................................................................................................. 113 Referencias ..................................................................................................................................... 115

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Introducción Son evidentes los cambios en la estructura familiar durante los últimos años y con ello me refiero a la reducción en el número de miembros del grupo familiar, así como a la incorporación de la mujer a la vida económica, factores que diversos autores atribuyen a la disminución de la fertilidad de la pareja. Paradójicamente, otro de los problemas que afrontan las sociedades es el de los niños desamparados sin una familia que se haga cargo de ellos. Muchos de éstos viven sin hogar en las calles o, en el mejor de los casos, se encuentran acogidos en alguna institución pública o privada, otros más viven en hogares disfuncionales que les causan más perjuicios que beneficios. Se considera como un deber para la sociedad integrar a los menores desamparados, supliendo la ausencia o deficiencia de las relaciones de filiación o de parentesco mediante instituciones adecuadas. Una de estas instituciones es la Adopción, la cual permite la incorporación de un menor a un grupo familiar distinto al suyo cuando el propio no le garantiza, ya sea por decisión de los padres o por causas ajenas a su voluntad, el bienestar mínimo necesario para su desarrollo integral. De manera que la Adopción parece una buena solución a éstos dos problemas a los que se enfrentan las sociedades modernas. Acoger en el hogar a un niño desamparado, amarlo como propio, procurarle todos los cuidados y el amor que su desarrollo físico y formación espiritual requieran, es un acto generoso al que se inclina la naturaleza humana y que al evolucionar la sociedad el Derecho acoge y reglamenta con el nombre de Adopción, el mismo con el que ya se conocía aún entre los grupos sociales más simples, más dependientes de la naturaleza, antes de que el quehacer jurídico se enriqueciera con su concepto legal; su práctica se remonta a los orígenes de la humanidad, puesto que el hombre en su evolución social ha creado infinidad de culturas y civilizaciones que en la mayoría de los casos han desaparecido con el transcurrir del tiempo; sin embargo, los casos de adopción abundan tanto en la literatura universal como en la historia, muchas veces expuestas con fines didácticos para ilustrar acerca de sus venturas y desventuras, es decir, la Adopción subsiste hoy con las diferencias circunstanciales de cada grupo, de cada cultura sin perder su esencia: amparar a un niño desvalido. Así pues, siendo la adopción una tendencia natural humana es de suponerse como ha sido señalado, que data del tiempo en que el hombre se hizo presente en la tierra y en todo espacio ocupado por él; la noticia histórica de la práctica se remonta a la Biblia cuando un niño hebreo fue adoptado por la hija del Faraón Egipcio mientras flotaba abandonado en aguas del Nilo “Habiendo crecido el niño, ella lo llevó a la hija del Faraón, y pasó a ser para ella como su hijo propio. Ella lo llamó Moisés, pues, dijo: Lo he sacado de las aguas”.

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Éxodo 2-1-10; Biblia, Editorial Verbo Divino, edición XXXIII.

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Si bien es cierto que los fines de la Adopción no han sido siempre los mismos, han evolucionado para sustituir la protección de intereses del adoptante por los de la protección del interés superior del niño.

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La utilidad social de la Adopción es indiscutible; cumple una misión imponderable de protección a la infancia desvalida, que principalmente se beneficia con el instituto, favorecido por el hecho de existir numerosos hogares sin descendencia propia, por tanto, es la Adopción fundamentalmente un acto de solidaridad social, de profundo sentido humano para todos. Progenitores que justificada o injustificadamente entregan a sus hijos en Adopción o prescinden de ellos abandonándolos creando heridas que no sanarán nunca y en fin diversos problemas que rodean a ésta institución que es la Adopción; la cual no es una pócima mágica de todos los males, fundamentalmente es un acto de altruismo, de sacrificio, de generosidad, de renuncia, como lo es siempre la familia cualquiera que fuera su origen; es un proceso que tiende a crear su propio espacio dentro del hogar que la acoge y en el que participan todos: abuelos, hermanos, amigos etc., todos los que en una u otra forma giran sus vidas alrededor de ese hogar adoptante, es decir, simplemente cambiará y de los adoptantes dependerá encauzarlo en uno u otro sentido. En tanto que siempre existirán personas que no puedan o no quieran cuidar de sus hijos y quienes desearían tenerlos para disfrutar de ese privilegio de ser padre, existirá la Adopción para tender el puente que los una. La realidad social exige a la Adopción como el procedimiento legal que permite a una niña o niño convertirse en términos legales, en hija o hijo de sus padres adoptivos, distintos de los naturales; que se ventile tanto en el ámbito jurídico como desde su significado más amplio, que implique el desempeño de un rol tutelar y permita que cada persona brinde a cada adoptado la seguridad de un resultado positivo en el desarrollo de su personalidad. La Adopción, ha sido una extraordinaria oportunidad para dar a muchos niños el beneficio de contar con un padre y una madre que les hagan sentir calor de hogar y les hagan crecer en un sano ambiente. Es por ello, que resulta importante revisar el proceso de Adopción Plena en México desde su perspectiva jurídica, debiéndose procurar que sea más humano, ágil, efectivo y feliz, para que no resulte una auténtica carrera de obstáculos sin sentido y para dar a éstos niños una familia; ya que la Adopción es una forma de integrar valores de amor, respeto y solidaridad para alcanzar el pleno desarrollo. El problema referente a los tiempos prolongados en el trámite de Adopción: la diferencia de tiempo entre el proceso que se lleva a cabo ante la Procuraduría de la Defensa del Menor, la Mujer y la Familia y el procedimiento judicial de Pérdida de la Patria Potestad y después el de Adopción,

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PÉREZ DUARTE Y NOROÑA, Alicia Elena, Panorama del Derecho Mexicano, Editorial Mc Graw-Hill, México, 1998, p. 33.

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pueden ser de hasta tres años. Problemática que reconoce Xavier Hurtado Oliver al señalar que una de los grandes obstáculos, tiene que ver con la liberación de la patria potestad de los menores 3

que llegan a las casas hogar.

Es por ello que resulta de vital importancia un nuevo modelo de Adopción Plena que sea más humano, con menos trabas administrativas, con procedimientos ágiles, efectivos, lo que se reduciría a un proceso feliz; puesto que los niños no deben esperar mucho tiempo en los albergues, en las calles, con cuidadores que los explotan o maltratan, en situaciones familiares provisionales o indefinidas, eso es, injusto, pernicioso y vergonzoso. Lo que nos lleva a preguntarnos: ¿El procedimiento de Adopción Plena en el Estado de Campeche, en el caso de los menores abandonados o expósitos, brinda la celeridad necesaria para la protección del interés superior de esos niños? Esta respuesta quedará resuelta a lo largo del desarrollo del presente trabajo, sin embargo, en este momento considero e insisto en que resulta necesario promover acciones basadas en un trabajo responsable y ordenado, siempre salvaguardando el interés superior de la niñez.

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HURTADO OLIVER, Xavier; La adopción y sus problemas, primera edición, México, Editorial Porrúa, 2006, p. 223.

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Capítulo 1: La Persona Humana y la Adopción Plena 1.1. La Persona Humana. Se debe empezar por definir un elemento esencial, que es anterior al Estado este es: la persona humana, el hombre. Es decir, no se puede hablar del Estado ni de su personalidad, si antes no se conoce a fondo cuál es su origen o quiénes lo componen. Pero, ¿qué es el hombre? Muchas son las opiniones que el hombre se ha dado o se da sobre sí mismo, diversas e incluso contradictorias; la persona humana es, en realidad, un ente de estructura compleja en donde se tiene que analizar con detenimiento cada uno de sus elementos para poder comprender la trascendencia de su existencia y de su fin. Los elementos de la persona humana, son los que le dan vida y forma al Estado; de cada una de las propiedades del hombre emanan las garantías individuales que el Estado debe de aceptar y proteger, por ende, no se puede hablar de un verdadero Estado si no hay justicia en donde se tengan protegidas, por el ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona. El Estado, pues, debe de estar formado conforme a estos principios elementales que son inherentes a la persona y por lo tanto necesitan estar regulados y protegidos por él, adquiriendo, de esta manera, su personalidad como tal; para ello; debe quedar comprendido qué es la persona humana. 1.1.1. Definición de Persona Humana. 4

El vocablo persona es palabra latina equivalente a la griega “prosopron”, palabra que usaban los griegos para designar la máscara que se ponían los actores de teatro sobre la cara y ante los ojos para ocultar el rostro. Todos los conceptos referentes al hombre (entendiéndose como persona), como sustancia, son de origen aristotélico. Por sustancia individual se entiende lo que Aristóteles llama la sustancia primera: una realidad indivisa en sí misma y separada, de las demás realidades. Pero, por ser sustancia, su individualidad es, digámoslo así, más radical que la del accidente, dado que éste no se individualiza por sí mismo, sino por la sustancia. Ahora bien, la persona está clausurada, cerrada en su propio ser, no en virtud de su naturaleza racional, sino por ser un individuo 5

subsistente ; de acuerdo a ello, se puede decir que la característica más sobresaliente de la

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Diccionario Jurídico Mexicano, Universidad Autónoma de México, Tomo VIII, primera edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1994, p. 97, Voz: persona, de http://info5.jurídicas.unam.mx/estrev/. (08 de junio de 2009) LARROYO, Francisco, Metafísica Aristóteles, decimoquinta edición, México, Editorial Porrúa, 2002, p. 18

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persona humana radica en que queda abierta a la realidad y por ende a su realidad, teniendo por ello que hacerse cargo de su existencia. José Luis González Simancas difiere, respecto al concepto de persona señalado con 6

anterioridad, al definirla como la sustancia individual de naturaleza racional y no por ser un individuo subsistente. Pero, lo cierto es que, la persona humana no se reduce a la naturaleza humana; es decir, la persona no equivale a ser hombre o mujer, sino que tener una naturaleza masculina o femenina pertenece a la persona. Ser persona no es ser hombre, porque existen personas que no lo son (ej. las personas divinas y las angélicas). Asimismo, buscar saber acerca de la persona humana es, a la par, no sólo intentar saber la persona que se es, sino también y principalmente la que se será, es decir, alcanzar a saber qué persona se está llamada a ser, porque mientras vivimos no acabamos de ser la persona que seremos, si libremente aceptamos llegar a serla. Zarraga Olavaria, señala que la naturaleza humana se realiza y perfecciona mediante decisiones libres, que nos hacen mejores porque desarrollan nuestra capacidad y desde una perspectiva antropológica podría decirse que no importa lo que el hombre haga o cómo lo haga, estrictamente todos los actos del hombre son personales, incluso aquellos en los que el hombre 7

hace o padece e incluso –a veces- lo que “no hace”; esto es, que dentro de la persona humana se encuentra la propia naturaleza humana, la cual se perfecciona mediante el ejercicio de la libertad. De lo anterior, podemos señalar a la persona humana como un ser físico capaz de derechos y obligaciones y perfectible, es decir el hombre se perfecciona a sí mismo desde adentro, desde la libertad: o se perfecciona él mismo, o no se puede perfeccionar de ninguna manera: alcanzar la plenitud humana, la felicidad, depende de la libertad. 1.1.2. Propiedades de la Persona 1.1.2.1. Dignidad Nuestra cultura ha ido descubriendo paulatinamente la importancia de la persona humana y 8

es que la fuente última de la dignidad del hombre es su condición de persona .

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GONZÁLEZ SIMANCAS, José L., Educación, Libertad y compromiso, Editorial Eunsa, Pamplona, España, 1992, p. 312. ZARRAGA OLAVARRÍA, Carlos, Antropología Jurídica, Editorial Jurídica Conasur, Santiago de Chile, 1993, p. 71. 8 YEPEZ STORK, Ricardo y ARANGUREN ECHEVERRÍA, Javier, Fundamentos de Antropología, sexta edición, Editorial Cunsa, 2003, p. 61 7

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Respecto a su conceptualización, deriva del latín dignitas, del adjetivo dignus, cuya forma arcaica dec nos revela su origen del verbo decet: decente; significa entre otras cosas, excelencia realce, al hablar de dignidad de la persona humana se quiere significar la excelencia que ésta 9

posee en razón de su propia naturaleza . Dignidad que se encuentra dentro de los derechos inherentes a la persona humana, por ser una de las principales características de la persona, porque a partir de ella se reconoce la igualdad entre las personas y se ejercen los derechos y las obligaciones que le son inherentes.

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El respeto a esa dignidad es la garantía suprema del orden social, en pocas palabras es el respeto que se tiene a sí mismo y a los demás; es una estima que se tiene la persona por tener inteligencia y voluntad y que además tiene esa misma estima o respeto para con los demás seres de su misma especie. Hablar de la dignidad de la persona humana parece algo inevitable en el ámbito de los documentos internacionales sobre derechos humanos, en la Declaración de los Derechos del 11

Hombre

aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 se dice

en su preámbulo que: “..la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana..” Y en su artículo 1 dice que: “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad”. Es decir la dignidad no depende del reconocimiento público que se haga de ella, la dignidad de la persona humana significa la excelencia o jerarquía que tiene en relación con los demás seres corpóreos: la persona es el mejor de todos ellos.

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Y como acertadamente refiere la Dra. María del Carmen Platas Pacheco, la dignidad es el referente obligado para la conservación de la paz y de la justicia, es el criterio que sustenta la seguridad jurídica como valor social y jurídico de gran trascendencia, de manera que las leyes existen para garantizar el respeto a la dignidad;

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de manera que la creación de leyes así como su

aplicación deben respetar en todo momento esa dignidad.

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Diccionario Jurídico Mexicano, Universidad Autónoma de México, Tomo III, primera edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1983, p. 286, Voz: dignidad, de http://info5.jurídicas.unam.mx/estrev/.( 09 de junio de 2009) 10 PLATAS PACHECO, María del Carmen, Filosofía del Derecho. Prudencia, arte del juzgador, México, Editorial Porrúa, 2009, p. 17. 11 www.jurídicas.unam.mx (09 de junio de 2009) 12 ADAME GODDARDD, Jorge, Naturaleza, Persona y Derechos Humanos, col. Cuadernos Constitucionales México Centroamérica 21, UNAM, México, 1996, p. 150 13 PLATAS PACHECO, María del Carmen, Filosofía del Derecho. Prudencia…, op. cit., p. 17.

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Por ende, la naturaleza de la dignidad humana consiste en conseguir el fin último del hombre; en buscar los medios más eficaces y adecuados para lograr el bien de la persona misma y el bien de las demás personas. Para poder desarrollar la dignidad de la persona humana, se necesita de un Estado que esté al servicio del hombre y permita a éste una libre elección, hecha a consciencia, en la participación de la vida política del Estado. Que el hombre, porque tiene dignidad, pueda escoger a sus gobernantes, pueda tener libertad en el trabajo, en la religión, en la participación económica social, en pocas palabras: que tenga libertad, con responsabilidad individual y social, en su vida.

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El Estado tiene el deber de facilitar al hombre las condiciones de vida necesarias creando instituciones públicas y privadas que protejan la dignidad del hombre y le permitan desarrollar todas sus potencialidades para que, a su vez, el Estado se desarrolle también. Es decir, se debe proteger al hombre garantizándole el desarrollo pleno de sus facultades dándole los medios necesarios y suficientes en su vida; tales medios son la protección a los derechos humanos. Por tanto, un estado que quiera aspirar a la justicia y al bien común, debe respetar y desarrollar, por medio de múltiples instituciones, la dignidad humana otorgándole garantías para su crecimiento y respetando, a su vez, la libertad que tiene el hombre para participar en la vida política y económica del país. 1.1.2.2. Libertad De la dignidad del hombre se desprenden dos grandes derechos o bienes: la libertad y la igualdad. Del latín libertas, de liber: libre. La libertad, se entiende como una propiedad de la voluntad gracias a la cuál ésta puede adherirse a uno de entre los distintos bienes que le propone la libertad; 15

es una consecuencia de la naturaleza humana racional del hombre . En este sentido, es un dato inmediato de la conciencia y se identifica con el libre albedrío: todos experimentamos que podemos ser un principio absoluto de acción, actuando o dejando de actuar, actuando de esta o de aquella manera; es una facultad exclusiva del ser racional, capaz de interiorizar el mundo bajo una gran variedad de aspectos. La libertad es la parte de la voluntad (elemento constitutivo de las personas humanas) de poder elegir entre uno o más bienes, es la elección del bien que perfecciona, eso es una verdadera libertad: con responsabilidad;

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consistiendo esta responsabilidad en asumir las consecuencias de

YEPEZ STORK, Ricardo y Aranguren Echeverría Javier, Fundamentos…, op. cit., p. 83

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Diccionario Jurídico Mexicano, Universidad Autónoma de México, Tomo VI, primera edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1984, p. 64, Voz: libertad, de http://info5.jurídicas.unam.mx/estrev/. (11 de junio de 2009) 16 YEPEZ STORK, Ricardo y Aranguren Echeverría Javier, Fundamentos…, op. cit., p. 85.

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los propios actos, es decir, debe participar de los beneficios si el acto es honesto, o reparar los perjuicios que produce si es deshonesto.

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El hombre es libre por naturaleza y por ello tiene la facultad de decidir la elección que más le convenga para su perfeccionamiento, dicho de otro modo, la persona es más libre a medida que sea más dueña de sí y más capaz de hacer efectivamente el bien conforme a la verdad, es decir a medida que cumple la ley natural. Libertad y ley natural, libertad y obediencia no son términos contradictorios, sino complementarios: La libertad es el anhelo de perfección, la ley natural es el 18

camino, la obediencia es el andar. 1.1.2.3. Igualdad.

La Igualdad es otra característica de la persona que proviene de la dignidad humana, todos los hombres y mujeres del mundo son, por el simple hecho de ser personas. Del latín aequalitas, del radical aequus: igual, que, como sustantivo, denota en la forma aequor, aequoris, el mar, la llanura.

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Es una de las más profundas y auténticas aspiraciones democráticas, pero como tantas otras es también una de las más explotadas por una atracción irresponsable. El fundamento filosófico de la igualdad democrática es la identidad de todos los hombres, todos ellos tienen la misma dignidad esencial, como seres racionales y libres. Es evidente, no todos los hombres son iguales en lo que toca a la capacidad física y a las cualidades intelectuales y morales, pero todos por ser personas tenemos los mismos derechos y 20

por lo tanto valemos lo mismo.

Cabe destacar, que el Estado, respetando esa individualidad de cada quien, concede más derechos a unos que a otros; más obligaciones a unos que a otros, pero todo en razón de una proporcionalidad existente en todos los miembros de la sociedad. Es decir, un anciano tendrá más derechos que un joven, la mujer tendrá algunos derechos distintos que el hombre, el rico tiene la obligación de pagar más impuestos que el pobre etc.; pero esta distinta proporcionalidad, no le quita la propiedad de igualdad que tienen los seres humanos. De lo anterior, se puede concluir que todas las personas somos, ontológicamente, iguales (todos estamos constituidos por un cuerpo y un alma) pero debido a las distintas habilidades o 17

PLATAS PACHECO, María del Carmen, Filosofía del Derecho. Prudencia…, op. cit., p. 31. ADAME GODDARD, Jorge, Naturaleza…, op. cit., p. 163. 19 Diccionario Jurídico Mexicano, Universidad Autónoma de México, Tomo V, primera edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1984, p.14, Voz: igualdad, de http://info5.jurídicas.unam.mx/estrev/. (11 de junio de 2009) 20 ADAME GODDARD, Jorge, Naturaleza…, op. cit., p. 152. 18

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capacidades de cada persona cada quien aportará y recibirá del Estado, de manera justa, lo que su condición personal le permita o necesite. 1.1.3. La Persona Humana y su relación con el Estado. No puede haber verdadera democracia, si no se reconoce la dignidad de cada persona y no se respetan sus derechos. La persona es una sustancia individual de naturaleza racional (está constituido por cuerpo y alma), cada individuo es diferente de los demás y cada uno tiene derechos fundamentales inherentes a él- que provienen de sus características o propiedades principales (dignidad, libertad e igualdad). Pero el hombre no puede vivir aislado, necesita de los demás para poder sobrevivir y desarrollarse como persona, es por eso que vive en sociedad y crea al Estado para que éste proteja sus derechos y satisfaga todas sus necesidades (tanto materiales como espirituales) y así pueda llegar a su fin propio que es la felicidad. Es decir, todo lo anteriormente expuesto se puede resumir en que: el Estado está al servicio del hombre, debe de respetar a cada individuo que lo constituye, proteger sus derechos fundamentales y buscar el desarrollo íntegro de cada persona satisfaciendo todas sus necesidades para así lograr el fin último del hombre. Asimismo, conviene mencionar por lo que a éste tema se refiere, que el ser humano aunque haya nacido de los genes de una madre y un padre, son fundamentales en su vida el factor cultural y la importancia del medio ambiente donde crece, aunados a los múltiples elementos hereditarios con los que nació, de lo que se concluye que toda persona humana necesariamente debe crecer en un ambiente adecuado para su desarrollo y plenitud. En consecuencia, la noción de persona constituye el punto nuclear de todo cuanto vamos a tratar en relación a la problemática de la adopción plena de menores expósitos o abandonados.

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1.2. El afecto y el apego en la formación de la persona humana. La propiedad más importante de la persona humana es su capacidad de formar y mantener relaciones. Estas son absolutamente necesarias para que cualquiera de nosotros pueda sobrevivir, aprender, trabajar, amar y procrearse. Las relaciones humanas toman muchas formas, pero las más intensas, las que producen mayor placer y mayor dolor, son las de familia, amigos y personas amadas, son relaciones vinculadas al amor. La habilidad individual para formar y mantener relaciones, es diferente en cada uno de nosotros; algunos parecen ser “naturalmente” capaces de amar; otros no tienen tanta suerte, no se sienten atraídos a formar relaciones íntimas, y encuentran poco placer en estar cerca de otros. Tanto la capacidad como el deseo de establecer relaciones emocionales están asociados a la organización y funcionamiento de partes específicas del cerebro humano; así como el cerebro nos permite ver, oler, gustar, pensar y movernos, también es el órgano que nos permite amar o no amar; estos sistemas del cerebro humano que nos permiten formar y mantener relaciones, se desarrollan durante la infancia y primeros años de vida. Es decir, las experiencias durante estos primeros y vulnerables periodos de vida, son críticas en el moldeado de la capacidad para formar relaciones íntimas y emocionalmente saludables; la empatía, el afecto, el desear compartir, el inhibirse de agredir, la capacidad de amar y un sin número de otras características de una persona feliz y productiva están asociadas a las capacidades medulares de apego formadas en la infancia y niñez temprana.

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1.2.1. ¿Qué es apego? La palabra apego es usada frecuentemente por trabajadores de la salud mental, del desarrollo del niño y protección de menores, pero, dentro de cada uno de esos contextos, la misma tiene pequeñas diferencias en significado; lo primero que debemos saber es que los humanos 21

crean distintos tipos de “vínculos”.

En el campo del desarrollo infantil, el apego se refiere a un vínculo específico caracterizado por las cualidades únicas del vínculo especial que se forma entre madre e infante o cuidador primario-infante. El apego tiene varios elementos: es una relación emocional perdurable con una persona en específico; dicha relación produce seguridad, sosiego, consuelo, agrado y placer; la pérdida, o amenaza de pérdida, de la persona evoca una intensa angustia. El apego, refiere Norma Mendoza, se desarrolla desde el momento en que el niño tiene necesidades y los padres responden, como estas necesidades físicas y emocionales son consistentemente satisfechas por las mismas personas (normalmente los padres), el niño aprende que está a salvo, seguro y que puede confiar en ellas.

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Mientras que un pobre apego con la madre o cuidador primario parece estar asociado con un sin número de problemas emocionales y conductuales más tarde en la vida, en otras palabras, el impacto de un apego defectuoso en la niñez temprana, puede variar; cuando existe un abandono o negligencia emocional dura en esta etapa, los efectos pueden ser devastadores, niños que no sean tocados, estimulados y nutridos literalmente, pueden perder su capacidad de formar relaciones significativas para el resto de sus vidas. Por ende, a pesar del potencial genético para formar vínculos y apegarse, es la naturaleza, cantidad, patrón e intensidad de las experiencias en la vida temprana lo que permite la expresión de ese potencial genético; sin unos cuidados predecibles, sensibles, nutrientes y sensorialmente enriquecidos, el potencial del infante para poder vincularse y crear apegos normales, no podrá materializarse. El acto de coger al bebé al hombro, mecerlo, cantarle, alimentarle, mirarlo detenidamente, besarlo y otras conductas asociadas al cuidado de niños pequeños, son experiencias de

21

Un vínculo es una conexión entre una persona y otra, Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Driskeico S.A., Buenos Aires, Argentina, 1986, p. 510, Voz: vínculo. 22 MENDOZA ALEXANDRY DE FUENTES, Norma, Reflexiones sobre la adopción, Editorial Mc Graw Hill, México 1999, p. 97.

8

vinculación; así como el tiempo juntos, el contacto visual, la cercanía física, el toque y otras experiencias sensoriales primarias como olores, sonidos y gusto Afortunadamente hay niños que no sufren de negligencia severa a este grado; sin embargo, hay millones de niños que han tenido algún grado de limitación en sus experiencias de apego durante su niñez temprana. Los problemas resultan, como ha sido señalado, desde relaciones defectuosas hasta problemas sociales y emocionales: esto no quiere decir que niños que hayan sufrido este tipo de experiencias no tengan esperanzas de poder desarrollar relaciones normales. En familias abusivas y negligentes se observan tres problemáticas principales; el efecto más común es que los niños maltratados son, esencialmente, rechazados; niños que son rechazados por sus padres, experimentarán un sin número de problemas, incluyendo la dificultad de desarrollar intimidad emocional; en las familias maltratantes, es común que este rechazo y abuso sea de generación en generación. Los niños que han sufrido abuso y negligencia en donde tienen tanto que superar que algunos, no lograrán superar sus problemas sin una familia que los acoja y que les cubra todas sus necesidades básicas, pero sobre que les brinde amor. Por tanto, el apego se crea por la firmeza y consistencia de respuesta positiva y amorosa de quien se hace cargo del niño, en respuesta a sus necesidades y su consecuente asimilación de estos mensajes positivos. Para establecer un apego, una adhesión en familia, padres e hijos deberán crecer juntos.

23

23

Idem.

9

1.3. Derechos Individuales. El hecho de que la persona humana esté llamada a la realización voluntaria de sus fines naturales, es decir el hecho de que experimente deberes que ha de cumplir para alcanzar su pleno desarrollo, fundamenta su pretensión de que le sea respetado un ámbito de libertad para cumplirlos.

24

Estas pretensiones de ámbitos de libertad fundadas en los deberes naturales

25

se han

denominado derechos porque la persona puede exigir ante los tribunales establecidos que les sean respetados tales ámbitos de libertad. El

debate

sobre

los

derechos

individuales

se

ha

incrementado,

cualitativa

y

cuantitativamente, en los últimos años se han convertido en uno de los parámetros de legitimación más importantes para los gobiernos de muchos estados; proteger y salvaguardar los derechos de aquellos grupos vulnerables, forma parte de las prioridades de un estado social y democrático de derecho. Derechos individuales es un concepto perteneciente al Derecho Constitucional, nacido de la concepción liberal que surgió de la Ilustración, que hace referencia a aquellos derechos de los que gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes, siendo por tanto inalienables, inmanentes e imprescriptibles. En 1688 en Inglaterra, Jacobo II, tras no encontrar el apoyo necesario para reinar, dejó el trono sin violencia y se lo ofreció a Guillermo de Orange; así triunfó “La Revolución Gloriosa”, que estableció la Monarquía Parlamentaria sin dejar un solo muerto y se institucionalizaron los Derechos Individuales que tuvieron como base la Carta de la Tolerancia, así como el Primero y Segundo Tratado de Gobierno de John Locke, quien es considerado como el primero en hacer 26

mención a “The Individuals Rights”, anteriores y diferente a los Derechos Humanos.

Si bien el proceso comenzó en Inglaterra, quienes lo llevaron a sus últimas consecuencias fueron los norteamericanos cuando, cambiando la relación entre el gobierno y el ciudadano, determinaron el papel del gobierno en relación a la protección de los Derechos Individuales. Y quizá lo más específico de este cambio fue "el derecho a la búsqueda de la felicidad", con el reconocimiento del valor ético de los intereses particulares como condición necesaria para el reconocimiento jurídico y político de los Derechos Individuales. 24

ADAME GODDARD, Jorge, Naturaleza…, op. cit., p. 163. Estos deberes naturales están fundados en la misma naturaleza humana, es decir, del hecho de que el hombre tenga una naturaleza racional deriva el que tenga libertad para cumplir sus fines y que su conducta se halle regida por una ley (ley natural) que debe cumplir libremente y no por una “ley” que se cumple necesariamente. 26 Enciclopedia Jurídica OMEBA, op. cit., p. 978, Voz: Adopción. 25

10

Aunque los derechos considerados como individuales o fundamentales varían en función de cada país, según lo expresado por cada Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos ha tendido a consensuar aquellos de mayor entidad, por ejemplo en la Declaración Universal de Derechos Humanos, las Convenciones o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Bien por su evolución histórica o por estar recogidos en dos convenciones internacionales distintas es por lo que se suelen clasificar los derechos individuales (o fundamentales) en dos grandes grupos: I.

27

Derechos de primera generación, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad individual, a la libertad de expresión, a la libertad de reunión, a la igualdad ante la ley, derecho a la Propiedad, etc.

II. Derechos de segunda generación, así llamados porque reciben reconocimiento constitucional después de la Primera Guerra Mundial y que se refieren sobre todo a los derechos sociales, como derecho al trabajo, derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a la seguridad social, etc. Otra clasificación de las garantías individuales, responde a criterios académicos, permitiendo clasificarla en tres grupos.

28

Ahora bien, Ferrajoli, señala como derechos fundamentales, todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;

29

entendiéndose por ello que los

derechos fundamentales, no son derechos de ciudadanía sino derechos de las personas con independencia de sus diversas ciudadanías; son derechos universales, si bien no en un sentido absoluto sino en relación a un universo de clases de individuos, esto es, son inclusivos en base al principio de igualdad, son inalienables e inviolables; no son disponibles en cuanto que son conferidos ex lege, mediante normas de derecho, generalmente de rango constitucional y tienen una estructura vertical porque sobretodo se configuran en relaciones entre las personas y las instituciones del Estado.

27

PÉREZ LÓPEZ, Miguel, Estudios Jurídicos sobre la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Universidad Autónoma Metropolitana, México, 2002, p. 101. 28 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías Individuales, Parte General, segunda edición, México, 2005, p. 73. 29 CARBONELL, Miguel, y SALAZAR, Pedro, Garantismo, UNAM, México, 2005, p. 121. Se entiende por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por “status”, la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.

11

Entonces, a la definición señalada por Ferrajoli, hay que sumar las características señaladas y que son: la universalidad, la indisponibilidad, el hecho de que son instituidos ex lege y su estructura vertical. Una característica fundamental del enfoque de los derechos individuales hoy en día, es el aplicado a la infancia, ya que constituye una nueva concepción del niño y de sus relaciones con la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva concepción se basa en el reconocimiento expreso del niño como sujeto de derecho, en oposición a la idea predominante de niño definido a partir de su incapacidad jurídica.

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1.4. La Familia. Ahora bien, una vez comprendido el concepto de persona, la necesidad de apego y los derechos individuales de toda persona, es necesario abordar el tema de la Familia como elemento indispensable de toda persona y núcleo de la sociedad. La persona no sólo es capaz de establecer relación con las cosas, con el mundo natural, transformándolo en los tres pilares de la cultura: la ciencia, la moral y el arte, sino que va a depender en su ser de la relación que establezca. La naturaleza humana, es compleja y contradictoria y sus manifestaciones específicas están influenciadas por la organización social en que se desarrolla, siendo la familia, en sus diversas manifestaciones en cuanto a forma o agrupación natural de convivencia social, natural o cultural, con las notas diferenciales que la distinguen, la primera comunidad social en la formación y construcción del ser persona. Rousseau afirmó que la familia es la más antigua de las sociedades y la única que surge espontáneamente por razones naturales, aunque la continuidad en la misma se da por una voluntad de sus miembros de seguir unidos.

30

Efectivamente, la familia es una de las instituciones más antiguas y de mayor importancia para la persona y la sociedad, toda vez que en el interior de la familia se desarrollan fuerzas afectivas muy poderosas que trascienden al grupo y matizan las relaciones que sus miembros tienen en la sociedad en donde están insertas, de tal manera, que es válido afirmar que la familia está hecha por la cultura imperante en la sociedad, pero ella al mismo tiempo, hace y rehace cultura. E incluso se llega a considerar que la familia es algo imprescindible; es decir, la familia de cada uno es aquella donde se nace, y es sólo una, y siempre la misma; la propia naturaleza al traer hijos, pide que la familia sea indisoluble, una familia soluble no es tal familia, sino un grupo episódico, nacido de un acuerdo temporal. Autores como Norma Mendoza Alexandry de Fuentes, definen a la familia como el grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas. Conjunto de 31

ascendientes y descendientes, afines y colaterales de un linaje . Resulta coincidente en señalar lo anterior el autor Baqueiro Rojas, ya que el concepto jurídico de familia se establece alrededor del

30 31

ROUSSEAU, Juan Jacobo, El contrato social, sexta edición, Editorial Porrúa, México 1979, p. 4. MENDOZA ALEXANDRY DE FUENTES, Norma, Reflexiones…, op. cit., p. 245.

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32

parentesco y así comprende vínculos de sangre, de matrimonio o puramente civiles . De igual manera, De Pina Vara, señala a la familia como el agregado social constituido por personas ligadas por el parentesco.

33

Por tanto, podríamos definir a la familia, señalando que es un conjunto de personas que conviven bajo el mismo techo, organizados en roles fijos (padre, madre, hermanos, etc.), con vínculos consanguíneos o no, con un modo de existencia económico y social comunes, con sentimientos afectivos que los unen y aglutinan. Pérez Duarte y Noroña, refiere que para caracterizar a la familia en México, se debe partir de la concreción de este concepto ya que al hablar de familia entendemos dos cosas diferentes, dos grupos sociales con estructuras y funciones básicamente distintas. Por un lado la familia nuclear, es el grupo formado por la pareja de adultos y los hijos, si los hay, y por otro, a la familia extensa que es un grupo difuso que comprende a todos los parientes consanguíneos o afines.

34

De los conceptos anteriores podemos inferir que debió de especificarse en dichas definiciones los lazos de parentesco por consanguinidad, afinidad, civil o por adopción, entendiéndose por éste último el vínculo jurídico que se establece, por disposiciones de ley, ya sea sólo entre adoptante y adoptado, ya entre adoptado, adoptante y toda la familia consanguínea del adoptante, tal y como lo refiere Ernesto Gutiérrez y González.

35

Por su parte, los sociólogos definen una serie de funciones propias de la familia que se repiten en prácticamente todas las comunidades; dentro de ellas está la procreación y crianza, la satisfacción de necesidades físicas y afectivas, la socialización o formación de la personalidad de los miembros de la familia. Sin embargo existe una tendencia a señalar cada vez con mayor énfasis, el factor de la afectividad, de los sentimientos y emociones que se gestan y desarrollan en el núcleo familiar. En otras palabras, encontramos que el dato antropológico que resalta en el contexto de la familia humana y las relaciones que se dan en su interior, es la existencia de un nexo afectivo independiente del simple hecho biológico de la concepción o de los factores culturales que la perfilan. Así tenemos, que, desde la perspectiva de hombres y mujeres, la familia es el grupo en donde experimentamos las primeras relaciones afectivas y de solidaridad y desde la perspectiva 32

BAQUEIRO ROJAS Edgard, Diccionario Jurídico Harla, Derecho Civil, Vol. 1, Editorial Oxford University Press, México 1995, Voz: Familia. DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa, México, 1998, Voz: Familia. 34 PÉREZ DUARTE y NOROÑA, Alicia Elena, “Perspectivas sociojurídicas de las relaciones familiares”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XIX, número 59, UNAM, México, 1987, p. 568. 35 GUTIÉRREZ y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho Civil para la Familia, Editorial Porrúa, México, 2004, p. 161. 33

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social, la familia es el grupo primario, en donde se cumplen funciones específicas como la de procreación, crianza y socialización. De lo anterior, podemos destacar la importancia que tiene la familia para la formación de todo ser humano; por lo que todo menor carente de familia tiene derecho a tenerla y para ello se encuentra la institución de la Adopción como el sistema de protección por excelencia y, además, está avalada por un cuerpo, cada vez mayor, de conocimiento científico que ha demostrado las ventajas que ofrece esta medida para el bienestar e interés del niño desamparado. La noble función del derecho y de la justicia es además, dar a cada quien lo que le corresponde y nadie puede negar que es un derecho inalienable el que todo ser humano tenga una familia. Sin familia el hombre no es viable, ni siquiera biológicamente: una mujer embarazada, un bebé, o dos, o tres, unos ancianos que ya no se valen por sí mismos, unos hombres enfermos, etc., necesitan un hogar, una familia donde poder existir, amar y ser amados, cuidados y alimentados. El hombre es un ser familiar precisamente porque nace: lo que nacen son niños, no personas mayores.

36

Es decir, existe un factor que es fundamental y básico para que haya una familia y ese es el amor; si entre sus miembros no se desarrolla el amor, es indudable que esa familia no podrá llegar a generar adecuados frutos sociales. El amor es básico en todo lo que se hace y en lo que se emprende. Hay que amar, siempre amar. Cabe mencionar por lo que a la institución de la familia se refiere que a pesar de la crisis en que se encuentra seguirá siendo la institución básica en la sociedad, como siempre ha sido. Sin ella, la vida humana es difícilmente soportable.

37

36

Se insiste: el lugar natural de los niños y de los ancianos es la familia, es decir, la suya, y no otra, la cual no puede cambiar, porque la comunidad de origen tampoco lo hace: los albergues o instituciones públicas que acogen niños abandonados y los asilos son sustitutos de emergencia, creados por una sociedad en la que el lugar natural de esas personas es tan escaso que ya no puede acogerlas. 37 YEPES STORK, Ricardo y ARANGUREN ECHEVERRIA, Javier, Fundamentos…, op. cit., p. 223.

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1.5. El Niño. Resulta muy difícil reconstruir el concepto de infancia a través del tiempo, dado que son muy pocos los datos que me permitan hacerlo. A lo largo de los siglos la infancia ha sido una etapa de la vida a la que no se le ha dado la menor importancia; hasta el siglo XVIII las necesidades de la niñez no fueron tenidas en cuenta y las condiciones en las que crecían y se educaban los niños eran penosas; previamente al período del desarrollo de las civilizaciones griegas y romanas, los hijos eran considerados propiedad del padre, pudiendo éste decidir libremente sobre su destino, dada la inexistencia de leyes y costumbres que defendieran o consideraran la niñez, el niño era tenido pues, como un objeto, como un animal doméstico. En la antigua Roma, “la patria potestad” del padre le permitía decidir si aceptaba o no a su hijo o hija para ser crecidos; sin embargo con posterioridad se empieza a considerar la infancia profundizando y desarrollando la idea de educación.

38

Con la aparición del Cristianismo se reforzó

la aparición de la figura del padre como responsable del mantenimiento y educación de los hijos. Ahora bien, partiendo de la premisa del término niño (a) según el Diccionario de la Lengua Española tenemos que significa:

39

aquel que está en la niñez, que tiene pocos años, que tiene

poca experiencia, que obra con poca reflexión y advertencia. Esta es la definición que a mi parecer se acerca a la esencia del concepto niño. Lo anterior, exige explicar lo que es un niño o niña, remontándome a las etapas de crecimiento y en donde la prioridad se basaba en los juegos y en el esparcimiento, en las relaciones con personas de la misma edad y con la propia familia y en donde ante un peligro inminente se procuraban mayores cuidados y observancia por parte de los mayores. Asimismo, encontramos otro concepto de niño, en la Convención sobre los Derechos del Niño y la cual establece en su artículo 1 lo siguiente:

40

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. La Convención de los Derechos del Niño a diferencia de la tradición jurídica y social imperante en muchos países hasta antes de su aprobación, no define a las niñas y niños por sus necesidades y esencias, por lo que les falta para ser adultos o lo que impide su desarrollo. Por el

38

MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, Instituciones de Derecho Civil, Tomo III, Editorial Porrúa, México, 1988, p. 517 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia de la Lengua Española, Tomo II, vigésima segunda edición, Editorial Espasa Calpe, España, 2003, p. 1582, Voz: Niño. 40 Convención sobre los Derechos del Niño, Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, México, 1996, p. 8 39

16

contrario, al niño se le considera y define según sus atributos y sus derechos ante el Estado, la familia y la sociedad. Sin embargo, no encontramos una definición de niño, sino de menor de edad, a quien Edgar Baqueiro Rojas, lo define, como el sujeto varón o mujer que no ha llegado a los dieciocho años de edad; el menor está sujeto a la patria potestad o la tutela de menores, lo que implica una incapacidad para la realización de actos jurídicos, por sí mismo sin la asistencia de su representante.

41

Rafael de Pina Vara, lo define como la persona que no ha cumplido todavía los

dieciocho años de edad, en México.

42

Luego, es importante destacar que un niño es considerado legalmente como un menor de edad, es decir no ha alcanzado la edad adulta, sin embargo, la minoría de edad comprende toda la infancia y, a menudo, la adolescencia o parte de ella; por tanto no podríamos señalar como concepto de niño el de una persona que sea menor a los dieciocho años, ya que se incluye en ella parte de la adolescencia. Señalamiento que se encuentra en el artículo 2 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, lo transcribo:

43

“Artículo 2. Para los efectos de ésta ley, son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cumplidos y 18 años incumplidos”. Ante este tenor, se puede definir al niño como la persona de hasta doce años incompletos que no tiene todavía plena capacidad de obrar, lo que supone una serie de límites a los derechos y responsabilidades u obligaciones de la persona y que por su vulnerabilidad necesita ser protegido. La adopción constituye hoy en día un elemento indicador del interés que ha suscitado la protección de la infancia, ya que un niño no es responsable de la situación de sus padres ni de sus actitudes y fracasos; el primer interés del niño y en consecuencia su primer derecho es poder vivir en una familia en la que sea feliz, porque es amado por ella y puede amarla en condición de seguridad. 1.5.1 Principios rectores de la protección de los derechos de niñas y niños. Todos los niños y niñas, incluso aquellos que se encuentran en estado de abandono tienen derecho a la alimentación, la salud y la educación, así como el derecho a mantener su identidad y otros derechos culturales, lingüísticos y hereditarios. 41 42 43

BAQUEIRO ROJAS, Edgard, Diccionario Jurídico Harla..op. cit., p. 67, Voz: Niño DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de Derecho, vigésimo sexta edición, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 89, Voz: Niño. Ley para la protección de los Derechos del Niñas, Niños y Adolescentes en www.cddhcu.gob.mx (15 de junio de 2009)

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Por ello, inspirado en los tratados internacionales y leyes aplicables, es que las necesidades de niños y adolescentes se convierten en derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales y de ahí que la doctrina de la protección integral del niño descanse sobre dos principios fundamentales: el principio del interés superior del niño y el principio de la prioridad absoluta. El reconocimiento de las niñas y los niños como sujetos de derechos es a partir de la Convención sobre los Derechos de la Niñez, convirtiéndose con posterioridad en ley suprema en toda la Nación, en términos de lo dispuesto en el artículo 133 constitucional. Por ende, es obligación del Estado velar porque las disposiciones contenidas en dicho Tratado Internacional se cumplan. Dentro de los principios rectores de la protección de los derechos de niñas y niños se señalan los siguientes, según la Ley para la protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes:

44

•

El interés superior de la infancia.

•

El de la no-discriminación por ninguna razón, ni circunstancia.

•

El de igualdad sin distinción de raza, edad, sexo, religión, idioma o lengua, opinión política o de cualquier otra índole, origen étnico, nacional o social, posición económica, discapacidad, circunstancias de nacimiento o cualquiera otra condición suya o de sus ascendientes, tutores o representantes legales.

•

El de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo.

•

El de tener una vida libre de violencia.

•

El de corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y sociedad.

•

El de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías constitucionales.

Por el momento, solamente se enumeraran para atender al estudio del principio rector consistente en el de vivir en familia, como espacio principal de desarrollo. 1.5.2. Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. A lo largo de nuestra historia, desafortunadamente, siempre ha existido un trato injusto para los menores de edad. Tal problema ha hecho reflexionar con seriedad a las personas que integran los diversos organismos tanto públicos como privados, con el fin de lograr que los niños

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Ley para la protección de los Derechos del Niñas, Niños y Adolescentes en www.cddhcu.gob.mx (28 de junio de 2009)

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gocen plenamente del respeto a sus derechos y de los beneficios propios de su edad, así como para que se les proteja de su natural vulnerabilidad. La paternidad y la maternidad no debieran ser nunca un acto producto del azar, de la inconsciencia, de la irresponsabilidad, ni mucho menos de la violencia; sino resultado del amor y de un deseo cuyas consecuencias estén tanto el varón como la mujer por igual, dispuestos a enfrentar con entusiasmo, conscientes plenamente de la importancia que alcanza, tanto para ellos como para el país, su actitud como padres y madres responsables. El artículo 4 Constitucional, en su último párrafo, establece que: Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. La ley determinará los apoyos a la protección de los menores a cargo de las instituciones públicas. Si bien es cierto que el Estado, a través de sus instituciones, debe velar por el desarrollo de los menores, satisfaciendo las necesidades de educación, salud, juego, deporte, alimentación, etc., también lo es que la formación que reciben los hijos en la familia es insustituible. Reiterando lo señalado en párrafos anteriores, la familia es la base fundamental de la sociedad, es la organización primaria de la sociedad, que se funda sobre vínculos de parentesco; en su seno nacen, crecen y se forman las nuevas generaciones bajo los valores de la solidaridad, la fidelidad, la fraternidad y la justicia. Con sobrada razón se dice, que el saber ser padre o madre es la profesión más difícil que existe, ya que está en su responsabilidad educar y formar a los hijos hasta hacer de ellos ciudadanos libres y dignos. De ahí nuestro compromiso para hacer que en el hogar las niñas y los niños se desarrollen plenamente en lo físico, mental, moral y espiritual, para lo cual es necesario proporcionarles un ambiente de armonía, amor, comprensión y tolerancia. Lo vivido en la edad temprana es fundamental para la edad adulta; por ello, a la niña y al niño, debe garantizárseles el respeto y la protección de sus derechos; asimismo, debe brindárseles todos los cuidados necesarios para su completo desarrollo. Lamentablemente, cada día son más los menores que sufren violaciones a sus derechos fundamentales, cada día aumenta el número de niños y niñas abandonados a su suerte, de niños en la calle y de la calle, sin acceso a la educación, a la salud y, lo más grave, carentes de una familia. Las causas son diversas y sólo se lograría evitar, la gravedad de estos casos, si volviéramos los ojos a la familia, sin olvidar que es la organización y el espacio en que se crean, fortalecen y reproducen los valores humanos.

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Con el propósito de garantizar el respeto a los derechos de las niñas y de los niños, a nivel internacional se han aprobado, por la Asamblea General de la ONU, documentos como la Declaración sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos del Niños, que han sido adoptados por México y por consecuencia la promulgación de Leyes Estatales como: la Ley de Protección a los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y la Ley de Asistencia Social, entre otras. Entre estos derechos se encuentran los siguientes, los cuales son enunciados en la Ley para 45

la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes del Estado de Campeche: •

Derecho a la Prioridad.

•

A la Vida.

•

A la No discriminación.

•

A vivir en condiciones de bienestar y a un sano desarrollo psicofísico.

•

A ser protegido en su integridad, en su libertad y contra el maltrato y el abuso sexual.

•

A la identidad.

•

A vivir en familia, señalándose en su artículo 25 que cuando un niño, una niña se vean privados de su familia, tendrán derecho a recibir la protección del Estado.

•

A la salud.

Derechos que han sido señalados con la finalidad de tener un panorama más amplio sobre a lo que México se ha comprometido al adoptar los tratados internacionales.

45

Íbidem.

20

1.6 La Patria Potestad. La Institución nacida en el Derecho Romano como un verdadero poder del pater familias, ha evolucionado hasta nuestros días, hasta constituir una sumisión de los padres a las necesidades del hijo y de la sociedad. A diferencia del Derecho Romano la institución sirve ahora a los intereses del menor de edad antes que a los padres y termina con la mayoría de edad o la emancipación por matrimonio del menor. El ascendiente está obligado a la guarda, manutención y educación del menor por lo que, éste no debe abandonar la casa del progenitor ni celebrar actos jurídicos sin la asistencia del mismo. La facultad de corregir y castigar debe ser ejercida moderadamente y puede perderse por malos tratos y abandono del menor o como señala Marciano “La patria potestad debe consistir en la piedad, no en la atrocidad”. De Pina Vara señala a la Patria Potestad como el conjunto de la facultad conferida a quienes la ejercen destinada a la protección de los menores no emancipados en cuanto se refiere a su persona y bienes.

46

De igual manera Baqueiro Rojas define a la Patria Potestad señalándola como una fusión en la que los padres y abuelos tienen determinadas facultades y derechos concedidos por la ley para que cuiden de la persona y los bienes de sus descendientes, administren sus bienes y los representen.

47

Se refiere tanto a la persona del menor como a sus bienes, y tiende a conseguir el cumplimiento de los deberes de alimentación y educación que tienen el padre y la madre sobre sus hijos e hijas;

48

señala Ambrosio Colín.

Ricardo Sánchez Márquez por su parte propone una definición de la Patria Potestad, señalándola como el conjunto de facultades, derechos, poderes y deberes que corresponden a los padres, abuelos o adoptantes respecto de sus hijos, nietos o adoptados menores de edad o no 49

emancipados y de sus bienes.

El concepto anterior resulta más apropiado para definir la Patria Potestad, por tanto, podría decir que es una institución cuyo objetivo es el de asistir, proteger y representar a los niños y niñas 46

DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de Derecho…, op. cit., p. 113, Voz: Patria Potestad. BAQUEIRO ROJAS, Edgard, Diccionario Jurídico Harla…, op. cit., p. 145, Voz Patria Potestad. 48 COLÍN Ambrosio y CAPITANT, Henry, Curso elemental de Derecho Civil, t. II, Bosch, Madrid, 1954, p. 20 49 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Derecho civil, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 499. 47

21

cuya filiación esté clara y legalmente establecida. Para cumplir estos fines tiene un conjunto de deberes y derechos instrumentados por medio de normas jurídicas. Su ejercicio y cumplimiento recae en la persona de los ascendientes padre, madre, abuelos y abuelas -tanto por la línea paterna como por la materna-. Se dice que éste conjunto de facultades y deberes tiene un contenido de orden natural derivado de la procreación; un contenido afectivo derivado del nexo que se establece en razón de este parentesco tan próximo y un carácter ético derivado del deber moral que tienen padre y madre de atender los intereses de sus hijos e hijas y del de éstos de respetar y obedecer a aquéllos, además de un contenido social representado por la tarea que deben cumplir los progenitores en la socialización de hijos e hijas. Entre los efectos de la Patria Potestad están el cuidado y custodia de los hijos e hijas, su educación, corrección y representación. Cada uno está ligado íntimamente a los otros y exige, a la 50

vez, una obligación por parte del menor.

Y finalmente, una vez establecido el concepto de Patria Potestad, es pertinente señalar que una de las causas de pérdida de la misma es:“Por la exposición o abandono que el padre o la madre hiciere de sus hijos”, siendo esto motivo del presente estudio.

50

PÉREZ DUARTE y NOROÑA, Alicia Elena, Panorama del Derecho Mexicano, Editorial Mc Graw-Hill, México, 1998, p. 36.

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1.7 Abandono y Expósito. Niño expósito es aquel recién nacido que sus padres abandonan a la puerta de una iglesia o a la ventana o puerta de una casa particular, aprovechando la oscuridad y la soledad de la noche. Hoy, aún se lee la noticia y quizá los motivos sigan siendo los mismos: la situación económica de los padres, que no pueden alimentar una boca más; hijo de madre soltera, que no puede aguantar la presión, que ejerce sobre ella, la moral social y religiosa por su desliz, y la incomprensión de los padres y hermanos, que actúan, en ocasiones, como cómplices en el hecho. Esta actitud nos lleva a la reflexión: ¿qué es más trascendente a la luz de la moral y de la libertad humana la honra o la vida de un ser humano? Diversos autores definen el Abandono señalando que incurre en él el que no cumple con la obligación de dar los alimentos que corresponde a los padres; tiene como efectos la pérdida de la Patria Potestad, cuando dura más de seis meses o cuando pudiera comprometerse la salud, la 51

seguridad moral o la moralidad de los hijos.

Por su parte, Rafael de Pina Vara se refiere el Abandono como al desamparo, o dejación voluntaria o por presunción legal, de las cosas, derechos, obligaciones, recursos, procesos, cargos 52

o funciones.

El Abandono lo podríamos definir en el caso de menores de edad, como una forma de maltrato a los niños y ocurre cuando alguien intencionalmente no colma al niño de sus necesidades vitales o lo hace descuidando de manera imprudente su bienestar; tales necesidades abarcan alimento y agua para un crecimiento saludable, vivienda, vestido y atención médica. El niño igualmente puede carecer de un ambiente seguro y de apoyo emocional por parte de los adultos, este conjunto de necesidades contribuye al desarrollo apropiado del niño. Por otra parte, y por lo que respecta al concepto de Expósito, Baqueiro Rojas, lo define como el niño abandonado en lugar público. La ley coloca a los expósitos bajo la tutela de la persona que los haya acogido en caso de que se trate de una institución de beneficencia, los 53

directores de las mismas, serán los tutores de los menores expósitos en ellos recibidos.

Asimismo, y en relación a éste concepto, De Pina Vara, señala al Expósito como el recién nacido abandonado o confiado a un establecimiento de beneficencia.

51

54

BAQUEIRO ROJAS, Edgard, Diccionario Jurídico Harla..., op. cit., p. 15, Voz: abandono. DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de Derecho…, op. cit., p. 55, Voz: abandono. 53 BAQUEIRO ROJAS Edgard, Diccionario Jurídico Harla…, op. cit., p. 46, Voz:expósito. 54 DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de Derecho…, op. cit., 76, Voz: expósito. 52

23

De lo que se concluye que el Expósito es el niño recién nacido que ha sido abandonado o depositado en un establecimiento benéfico. Respecto a éstos niños, la Adopción constituye un elemento indicador del interés que ha suscitado la protección de la infancia; es decir lo que interesa en la Adopción no es tanto la existencia de una madre biológica sino la presencia de una madre que se haga cargo del cuidado y educación del niño y desde lo cual la Adopción se ve como el medio más eficaz para dar acogida a la infancia abandonada.

24

1.8 La Adopción. La palabra Adopción viene del latín adoptio, (desear o prohijar), es recibir como hijo, con los 55

requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente.

Durante mucho tiempo atrás se consideró a la Adopción como un contrato solemne, sometido a la aprobación judicial; un ejemplo de ello es Planiol quien definía a la Adopción como “un contrato solemne sometido a la aprobación de la justicia”; Zachariae la define como “el contrato jurídico que establece entre dos personas, que pueden ser extrañas la una de la otra, vínculos semejantes a aquellos que existen entre el padre o madre unidos en legítimos matrimonio y sus 56

hijos legítimos”.

Sin embargo, tales concepciones fundadas en el contrato no perduraron, puesto que en la actualidad se encuentran reglamentados los requisitos, efectos, formas y manera por la que la Adopción se constituye, la forma y manera como se viven las relaciones jurídicas entre adoptante y adoptado y también la forma como puede terminarse. Por lo que una vez rebasada la idea del contrato y substituida por la de institución, se considera a la Adopción como un conjunto de disposiciones legales ordenadas que la reglamentan y desde este punto de vista, puede estimarse que efectivamente se trata de una institución jurídica. Entonces, se puede señalar que la Adopción es una institución solemne y de orden público, por cuanto que al crear y modificar relaciones de parentesco toca intereses del Estado y compromete el orden público. El Estado interviene por medio del poder judicial, siendo, por lo tanto, un elemento esencial y no meramente

declarativo y de ahí

le deriva

su

carácter

de

solemne; es decir, armoniza el innegable interés del Estado con los intereses de los particulares. Es por ello que, me parece oportuno señalar la definición que hace José Ferri “La adopción es una institución jurídica solemne y de orden público, por lo que se crean entre dos personas que pueden ser extrañas la una de la otra, vínculos semejantes a aquellos que existen entre el padre y la madre unidos en legítimo matrimonio y sus hijos”.

57

Por otra parte, diversos autores definen a la adopción diciendo que: es un acto jurídico que crea, entre el adoptante y el adoptado un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones 58

análogas (aunque no idénticas) a las que resultan de la paternidad y filiación legítimas.

55

CHÁVEZ ASENCIO, Manuel, La Adopción, Editorial Porrúa, México, 1999, p. 3. Enciclopedia Jurídica OMEBA…, op. cit. p. 497. 57 Idem. 58 CASTAN, citado por DE PINA VARA, Rafael, Elementos de Derecho Civil Mexicano, décima octava edición, Editorial Porrúa, México, 1993, p. 363. 56

25

Otros autores como Jorge Magallón, señalan a dicha institución diciendo que es aquella por virtud de la cual se establecen entre dos personas extrañas relaciones civiles de paternidad y filiación semejantes a las que tienen lugar en la filiación legítima y en relación a éste concepto hago referencia a Marco Tulio Cicerón quien pregunta a los pontífices ¿En qué se funda el derecho de Adopción? la respuesta la da él mismo: En que quien adopta no puede ya procrear hijos y cuando pudo, procuró no tenerlos.

59

Coincidente con lo señalado por Jorge Magallón, se encuentra el concepto de Edgard Baqueiro Rojas, quien refiere que la Adopción es el vínculo jurídico creador del parentesco civil, entre adoptante y adoptado y que confiere los derechos y deberes establecidos entre padres e hijos. Y por último compatible con dicha definición se encuentra la de Rafael de Pina Vara, quien establece a la institución de la Adopción como un vínculo jurídico que crea entre adoptante y adoptado un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y filiación legítima. Por estas razones, en cuanto al concepto se refiere, se concluye que la Adopción es una institución de Derecho Civil, por virtud de la cual, los adoptantes crean un vínculo de parentesco civil, similar al consanguíneo, respecto de otro sujeto, como si se tratara de padres e hijos, con todos los derechos y deberes inherentes al caso. Esta relación debe establecerse siempre aceptándose de manera voluntaria por los adoptantes y en beneficio siempre del adoptado, previo el cumplimiento de los requisitos legales y con apego a las normas del procedimiento establecido. Definición de la que se desprenden los siguientes elementos: • Institución de Derecho Civil • Sujetos de la relación jurídica • Parentesco similar al consanguíneo • Derechos y deberes entre adoptante y adoptado • Voluntad de los adoptantes • Beneficios de los adoptivos • Requisitos legales para adoptar • Normas del procedimiento en la adopción.

59

MAGALLÓN IBARRA, Jorge, Instituciones de Derecho Civil, Tomo III, Editorial Porrúa, México 1988, p. 493.

26

Una vez establecida la definición, podríamos señalar que independientemente de los elementos que constituyen la Adopción, el soporte de todo núcleo de familia debiera ser el amor recíproco entre los que están llamados a vivir juntos; dentro de éste concepto todos los hijos son “adoptados” por sus padres cuando son aceptados como tales; en cualquier circunstancia los padres deben estar maduros para incorporar hijos ya sea biológicos o no; esa madurez se construye sobre tres pilares básicos: amor, aceptación y estabilidad. Es por ello que encarar el tema de la Adopción no es tarea fácil e implica un análisis sumamente complejo de las condiciones del momento actual. Se trata de una institución que tiene características muy peculiares y que tiende a crear un vínculo que no se apoya en el nexo biológico sino en la convicción de que el amor filial no se limita a aquél. Por tanto la Adopción es un derecho que puede ejercitar aquella persona que no ha podido tener hijos que la naturaleza hubiera podido darle y que consecuentemente, el derecho va a suplir esa omisión y va a contribuir para constituir la relación paterno-filial. Aún considerando que la Adopción es eminentemente una institución de protección al niño, no puede desconocerse el importante aspecto de la necesidad de volcar afecto que lleva a los padres adoptivos a emprender esta difícil tarea, pues en la medida en que su interés no sea adecuadamente contemplado incidirá negativamente en el del menor que se pretenda amparar. Se ha puesto en evidencia que el interés social tiene también en la Adopción el medio adecuado para resolver el grave problema derivado de la explosión demográfica que trae consigo el abandono de muchos menores que carecen de educación, habitación y alimentación adecuada, para integrarse a la sociedad. Dicho de otro modo, la Adopción actualmente ofrece el medio idóneo para hacer frente en lo posible a problemas inherentes a la niñez desamparada por falta de recursos o por la irresponsabilidad de sus padres. Por esta razón, es que la Adopción se ha entendido como un cauce o vía para realizar los deseos y las aspiraciones de los matrimonios sin hijos y también como un cauce para la posible sociabilización de los niños abandonados o recogidos en establecimientos benéficos.

60

Como ya se ha planteado, por medio de la adopción se crea un vínculo de filiación entre dos personas extrañas; algunos autores justifican su existencia diciendo que es un instituto creado para imitar a la naturaleza, tales como Antonio de Ibarrola e Ignacio Galindo Garfias; sin embargo coincido con quienes defienden su existencia y trascendencia en función de los beneficios que 60

Diccionario Jurídico Mexicano, cuarta edición, Editorial Porrúa, México, 1991, p. 113, Voz: Adopción.

27

significan para la persona adoptada, ya que es un instituto con profundo sentido ético y si bien es cierto que sus fines no han sido siempre los mismos han evolucionado para sustituir los intereses de la persona que adopta por los de la que es adoptada. En esta dirección y en las legislaciones más modernas, la Adopción ha servido para incorporar al adoptado a una familia, de una manera plena, en la situación de hijo legítimo y lograr en esa manera, la formación y educación integral del adoptado. Siendo su objetivo primordial, asegurar el bienestar a un niño cuando sus padres naturales son incapaces de educarle. De esta forma, permite a las parejas sin niños formar una familia. Actualmente, existen tres tipos de adopción: ADOPCIÓN PLENA, ADOPCIÓN SIMPLE y la INTERNACIONAL, la diferencia reside en sus requisitos y sus efectos, los cuales serán descritos en los capítulos que siguen, por lo que, en éste momento, solo me referiré al concepto de Adopción Plena que dan diferentes autores, a fin de construir una definición. 1.8.1. Naturaleza Jurídica de la Adopción. De las anteriores definiciones de Adopción, se pueden destacar dos rasgos fundamentales: 1) El papel indispensable de la voluntad y 2) el acto de la autoridad judicial, que no es de carácter puramente formal, una solemnidad que el acto reviste, sino una declaración atributiva, pues atribuye, constituye, la Adopción.

61

Con lo señalado Galindo Garfias, refiere que el acto jurídico de Adopción, es un acto de poder estatal, porque el vínculo jurídico entre adoptante y adoptado es consecuencia de la aprobación judicial. Sin embargo, no puede aceptarse este punto de vista, porque si bien es verdad que el decreto del Juez de lo Familiar que aprueba la adopción es un elemento esencial para la creación de ese vínculo jurídico, por tanto debe observarse que la voluntad del adoptante es un elemento esencial, previo y necesario para que tenga lugar el pronunciamiento judicial y por otra parte es necesario que los representantes del adoptado, convengan en la creación de ese vínculo jurídico paterno filial.

62

Esta estructura de la Adopción, pone en claro cuál es su naturaleza jurídica y su función en el derecho moderno, como institución adquiere cada día un aspecto social que se funda en la necesidad de lograr en la mejor manera posible mediante el esfuerzo de los particulares y del Estado, la protección y amparo del menor en el hogar del adoptante, alejándose hoy en día la adopción de aquella concepción individualista. 61 62

ZAVALA PÉREZ, Diego, Derecho Familiar, Editorial Porrúa, México, 2006, p. 293. GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho de Familia, vigésimo séptima edición, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 678.

28

A diferencia de lo anterior, para Sánchez Márquez, la Adopción tiene una naturaleza contractual, ya que por una parte se requiere la voluntad del adoptante o adoptantes y por la otra la del menor adoptado cuando haya cumplido 14 años y de los que ejercen la patria potestad del menor que se trata de adoptar; del Ministerio Público, cuando el adoptado no tenga padres conocidos ni tutor, ni persona que lo represente. Como se advierte es un contrato, pero en el que no es suficiente el acuerdo de voluntades para que surta efectos legales, será necesaria la intervención del Estado en su función judicial, para que dicte una resolución acordando la 63

adopción, y una vez que cause ejecutoria, quedará consumada.

Por estas razones se concluye que, la Adopción no es un contrato, sino que es una institución jurídica solemne y de orden público, por la que se crean entre dos personas que pueden ser extrañas la una a la otra, vínculos semejantes a aquellos que existen entre padre o madre unidos en legítimo matrimonio; por cuanto que al crear y modificar relaciones de parentesco toca intereses del Estado y compromete el orden público. El Estado interviene por medio del poder judicial, siendo, por tanto, un elemento esencial y no meramente declarativo y de ahí le deriva su carácter de solemne. Cabe hacer mención que su utilidad social es indiscutible, cumple con una misión imponderable de protección a la infancia desvalida, que principalmente se beneficia con su institución, favorecida por el hecho de existir numerosos hogares sin descendencia propia. 1.8.2. Concepto de Adopción Plena. En México, a partir del 22 de abril de 1998, la Cámara de Senadores aprobó por unanimidad el proyecto de dictamen que plantea la institución jurídica de la adopción plena, a través de reformas y adiciones al Código Civil para el Distrito Federal, en materia del fuero común y para toda la República, en materia del fuero federal y al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; con lo que el adoptado adquiere la misma condición de una hija o hijo consanguíneo. Este tipo de adopción tiende a incorporar al adoptado en la familia del adoptante; para realizar una Adopción Plena es necesario que el adoptante sea mayor de veinticinco años, libre de matrimonio o en su caso el marido o la mujer cuando estén contentos, que tengan buenas costumbres y con medios suficientes para subsistir y proveer educación, tal y como lo disponen los 64

numerales 406 y 407 del Código Civil del Estado de Campeche.

63 64

Idem. Código Civil del Estado de Campeche, Editorial Anaya, México, 2009, p. 93.

29

El Código Civil de Campeche reduce la diferencia de edad entre (por lo menos) uno de los adoptantes respecto al adoptado de diecisiete años según el Código Civil Federal a quince años. El adoptado deberá de ser menor de edad o incapacitado. En el caso de niños cuyos padres han fallecido, el consentimiento lo deben dar las personas a quienes por ley corresponda la patria potestad. Tratándose de niños abandonados dicho consentimiento lo dará el Estado. El Código Civil del Estado de Campeche, no define a la Adopción Plena y comienzan su regulación con los requisitos. Por lo que a fin de establecer una sola definición de Adopción Plena analizaremos las definiciones construidas por diversos autores. El Diccionario Jurídico Mexicano no define exactamente la Adopción Plena, se refiere a la 65

misma, señalando que tiende a incorporar al adoptado en la familia del adoptante ; de la cual se puede apreciar que solamente se refiere al vínculo existente entre adoptante y adoptado, sin señalar más elementos. Por su parte Edgar Baqueiro Rojas define a la Adopción Plena señalando que es el sistema en que el adoptado entra a formar parte de la familia de un matrimonio como si fuere hijo consanguíneo de los cónyuges;

66

de ésta definición se considera que va más allá del vínculo entre

adoptante y adoptado, ya que establece el efecto jurídico de dicho vínculo. Por el contrario, Dario Camargo de la Hoz, dice que el error está en señalar continuamente que la Adopción Plena debe asemejarse a la filiación consanguínea, porque cada una de las figuras debe marchar por separado precisamente porque tienen un origen diferente y porque ésta, debe tener una precisa reglamentación que mire por encima de todas las cosas el interés superior 67

del menor pero también la estabilidad de la familia adoptiva en torno de la figura;

contrario a lo

señalado, estimo que la relación semejante a la consanguínea que se establece es para la determinación de los efectos de ésta institución de Adopción Plena. Pérez Duarte y Noroña refiere que en la Adopción Plena, es decir, aquella en la que se pierden vínculos y todo nexo con la familia biológica, el adoptado ingresa como un hijo consanguíneo a la familia adoptiva con los mismos derechos y obligaciones que estos;

68

de igual

manera refiere los efectos del vínculo jurídico. Y, por último, Ernesto Gutiérrez y González define

65

Diccionario Jurídico Mexicano…, op. cit., p. 113, Voz: Adopción Plena. BAQUEIRO ROJAS, Edgard, Diccionario Jurídico Harla…, op. cit, p. 23, Voz: Adopción Plena. CAMARGO DE LA HOZ, Carlos Darío, La Adopción “Teoría y Práctica”, EdItorial Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2000, p. 135. 68 PÉREZ DUARTE y NOROÑA, Alicia Elena, La obligación Alimentaria, Deber Jurídico, Deber moral; segunda edición, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 71. 66 67

30

a la Adopción Plena señalando que se realiza cuando el adoptado crea relación jurídica con los parientes del adoptante, como si en realidad fuera un descendiente consanguíneo de éste.

69

Las notas comunes observadas en los ordenamientos legales que norman la Adopción Plena son las siguientes: a)

El adoptado se incorpora a la familia del o los adoptantes como un hijo con filiación legalmente establecida. Como consecuencia, se rompen los vínculos jurídicos que lo unían a su familia biológica, permaneciendo los impedimentos para contraer matrimonio.

b) La adopción se convierte en un vínculo indisoluble en vida del adoptado y adoptante o adoptantes, salvo el caso de nulidad de la adopción. c) La adopción se concede en favor de menores de edad, preferentemente abandonados, huérfanos de padre y madre o de padres desconocidos. d) Únicamente los mayores de edad plenamente capaces pueden adoptar. e) Debe existir una diferencia de edades entre adoptado y adoptante, cercana a la que la Ley exige como mínima para contraer matrimonio. f)

Se permite la conversión de la adopción de simple en plena.

g) El procedimiento es reservado y la elaboración del acta de adopción o nacimiento en su caso se hace de tal manera que sólo puedan conocer los antecedentes biológicos del adoptado quienes justifiquen un interés legítimo y en algunas legislaciones sólo con autorización judicial. La prohibición de que una vez decretada la Adopción se pueda reconocer al adoptado como hijo de personas distintas a los adoptantes y se ejerciten acciones de investigación de la paternidad o la maternidad o cualesquiera otras acciones que tengan como consecuencia establecer la verdadera filiación biológica del adoptado. De ahí que se concluya que, en la Adopción Plena el adoptado deja de pertenecer a su familia natural, e ingresa a la del adoptante con los mismos derechos y obligaciones de un hijo con filiación consanguínea legalmente establecida. Por tanto, la Adopción Plena como se encuentra regulada en nuestro Código Civil, pretende proteger a los menores e incapacitados, por lo que, debe ser benéfica para el adoptado y no ha de servir sólo para resolver problemas psicológicos al adoptante, originados por su falta de descendencia, como frecuentemente sucede en algunos matrimonios, en estos casos la adopción puede no ser conveniente para el menor. Ya que como refiere el Licenciado Treviño Sosa “La familia es la sociedad más pequeña, pero es la sociedad natural más antigua, la más necesaria y 69

GUTIÉRREZ y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho Civil para la Familia, Editorial Porrúa, México, 2004, p. 539.

31

eficaz para la formación y protección del hombre y de la mujer, en ella se transmiten en forma 70

natural y espontánea los valores y las tradiciones”.

70

TREVIÑO SOSA, José Roberto de Jesús, Revista Jurídica del Poder Judicial del Estado de Nuevo León, Junio 2003, Año 5 número 9., p. 53

32

Capítulo 2. Antecedentes Históricos de la Adopción. Para tener un concepto amplio de la institución de la Adopción, resulta necesario un estudio profundo de la misma a través de la historia, desde aquella época en que se veía en la adopción un contrato formal y solemne, hasta nuestros días en que los fundamentos de la institución han variado radicalmente. Es por ello que su finalidad ha variado en el devenir histórico, desde el robustecimiento y continuidad de la familia adoptante, hasta la protección de menores desvalidos, es decir, es importante tomar en cuenta la finalidad que a través del tiempo y lugar ha tenido este acto jurídico de la Adopción para entender su naturaleza y objeto. La Adopción tiene antecedentes muy antiguos y de gran importancia, fundamentalmente para la conservación de la familia y para la continuación de la estirpe, lo que era absolutamente necesario para la supervivencia del culto de los antepasados; debemos tomar en cuenta que en sus orígenes tuvo una finalidad eminentemente religiosa; la de perpetuar el culto doméstico, para ello se buscaba fortalecer a la familia, para que el adoptado ingresara a la familia del adoptante y en esa forma se perpetuara el culto doméstico en aquellas cuya extinción era probable por falta de descendientes. Algunos autores coinciden en que los orígenes de la Adopción se encuentran en la India, otros afirman que ya la conocían los hebreos; lo cierto es que dicha institución se encontraba reglamentada en el Código de Hammurabi que se remonta a dos mil años A. de J. C., en los artículos 185 a 195; tal y como lo señala Ricardo Sánchez Márquez, la Adopción es una institución que tiene sus orígenes en la India, y de allí la tomaron los hebreos, quienes con su migración la llevaron a Egipto, después a Grecia y luego a Roma, extendiéndose prácticamente a todos los países.

71

Sin despreciar los antecedentes mencionados, se puede afirmar, casi con total seguridad, que donde la institución de la Adopción alcanzó su más amplia y completa regulación fue, precisamente, en el Derecho Romano, por lo que a efectos didácticos, analizaré la Adopción desde la época romana, teniendo en cuenta que éstos fueron los creadores de casi todas las figuras del derecho existentes en la actualidad, al menos desde la perspectiva de la tradición jurídica de Occidente, no siendo la excepción esta figura que ahora nos ocupa.

71

SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Derecho Civil, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 477.

33

2.1 La Adopción en el Derecho Romano. Como ha sido señalado, la legislación romana fue modelo a seguir en el mundo entero, sobre todo en el occidental del cual formamos parte, adoptando cada país como base, haciendo los ajustes propios de su circunstancia, de tal manera que así como para comprender la ciencia del Derecho es necesario conocer la terminología latina; para la Adopción lo es la circunstancia romana. Lo más importante para el Estado Romano era el ciudadano, aquel que había sido aceptado como miembro de la comunidad en razón de su nacimiento, emancipación del Pater familias, gracia del Estado o Adopción, ésta última podía ser de dos clases: sui iuris, los que actuaban por derecho propio, equivalente a nuestros mayores de edad y allieni iuris, los incapacitados jurídicamente sometidos a la autoridad de otro quien actuaba en su nombre, los menores de edad. La adopción en Roma era considerada como la incorporación de una persona extraña a la familia en calidad de agnado (pariente) por decisión única y absoluta del Pater familias denominándose adoptio, cuando el adoptado era un alieni iuris y arrogatio si se trataba de un sui iuris.

72

2.1.1. La Doble Finalidad de la Adopción en el Derecho Romano: La Adopción en Roma, presenta un lugar importante debido a su doble finalidad: La religiosa, tendiente a la perpetuación del culto familiar, y otra la destinada a evitar la extinción de la familia romana.

73

Como la familia civil sólo se desarrollaba por los varones, podía suceder que alguna familia antigua estuviera a punto de extinguirse, para evitarlo se acudía a la Adopción; por ésta el hombre perpetuaba su nombre, su familia y su culto privado, además era ventajoso para el romano tener herederos suyos. A. Finalidad Religiosa: El culto de los antepasados estaba profundamente arraigado entre los romanos, sobre todo en los primeros tiempos; el Pater familias era el sacerdote a cuyo cargo estaban las ceremonias religiosas, que no podían interrumpirse.

72 73

HURTADO OLIVER, Xavier, La adopción y sus problemas, op. cit., p. 26 Enciclopedia Jurídica OMEBA…, op. cit., p. 499, Voz: Adopción.

34

Efectivamente, así lo describe Fustel de Coulanges, al señalar que cuando se adoptaba un hijo era preciso, ante todo, iniciarlo en el culto “introducirlo en su religión doméstica, acercarlo a sus 74

penates”.

Por eso se realizaba la Adopción con una ceremonia sagrada que parece haber sido muy semejante a la que marcaba el nacimiento de un hijo; gracias a ella, el recién venido quedaba admitido en el hogar y asociado a la religión. Dioses, objetos sagrados, ritos; oraciones, todo le era ya común con su padre adoptivo. Se decía de él in sacra transiit, ha pasado al culto de su nueva familia. Por esto mismo renunciaba al culto de la antigua familia; en efecto, según estas antiguas creencias, un mismo hombre no podía sacrificar a dos hogares ni honrar a dos series de antepasados, admitido en una nueva casa, la casa paterna le era ahora extraña, nada tenía ya de común con el hogar que le había visto nacer, ni podía ofrecer la comida fúnebre a sus propios ascendientes, es decir, perdía todos sus derechos de agnación y por consiguiente de sucesión.

75

B. Finalidad Política: No fue la razón religiosa la única causa en Roma. Hubo otra y fue una razón política y su causa hay que buscarla en la forma en que estaba organizada la familia entre los romanos; por tanto, ésta finalidad era la de evitar la extinción de la familia romana, debido a que ejercía un importante papel político dentro del Estado, por medio de los comicios de las curias.

76

La distinción de castas, en los primeros tiempos de la República impedía a los plebeyos el desarrollo de ciertas actividades reservadas a los patricios, de la misma forma que la sociedad impedía a los patricios ocupar determinados cargos reservados a los plebeyos, como por ejemplo ser tribuno de la plebe;

77

ya que el pater familias y sus descendientes constituían la clase de los

patricios y sólo ellos participaban en el gobierno del Estado; es por esta razón que la adopción se utilizó a fin de asegurar la sucesión política más adecuada. En efecto, los más importantes derechos civiles los otorgaba el parentesco por agnación. Pero ese vínculo unía solamente a todos los descendientes de una misma persona por la línea de los varones, de ahí que la adopción cobrara importancia. Todo lo expuesto explica claramente la importancia que para los romanos tenía el mantener subsistente la familia, considerando la importancia de su participación en la vida política; así como de igual manera se deduce que la Adopción romana garantizaba un sucesor al pater familias,

74 FUSTEL DE COULANGES, La Ciudad Antigua. Estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma, decima tercera edición, Editorial Porrúa, México, 2003, p. 47. 75 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Derecho Civil…op. cit., p. 478. 76 GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, Adopción Internacional, UNAM, México, 2006, p. 7. 77 HURTADO OLIVER, Xavier, La adopción y… op. cit., p. 26.

35

buscaba la satisfacción del interés del adoptante y del mismo Estado, lejos estaba de buscar la satisfacción y beneficio de los adoptados; también resulta fácil explicarse que en las familias disminuidas por esterilidad, guerras o pestes, la Adopción fuera el recurso obligado. De igual forma, debe tenerse en cuenta que la Adopción era una fórmula en la que además de que entraba una persona extraña a la familia, se sometía al concurrente a la potestad del pater familias; creándose así relaciones similares a las que establecía la paternidad y la filiación, “Non solum tamen naturales liberi, secundum ea, quae diximus in potestate nostra sunt, verum eitam hi quos adoptamus” (No solamente están en nuestro poder los hijos naturales, según lo que hemos 78

manifestado, sino también aquéllos a quienes adoptamos).

En este sentido, la Adopción contribuía al medio de asegurar la perpetuidad de las familias en una época donde cada uno tenía su papel político en el Estado y donde la extinción del culto doméstico aportaba una especie de deshonra.

2.1.2. Formas en que se practicó la Adopción en el Derecho Romano. Los romanos practicaron dos formas de Adopción: la adrogatio y la adoptio.

79

La adrogatio consistía en la adopción de una persona sui juris, es decir, que no estaba sometida a ninguna potestad; ésta forma se practicó desde los orígenes de Roma. Era una forma de Adopción sujeta a numerosas formalidades, se realizaba mediante una ley propuesta (rogatio), por el pontífice máximo al Comicio Curiado, ya que se trataba de un asunto de interés público (desaparición de una familia y consiguientemente, de una sacrata privata)

80

y

constituía un acto sumamente grave, ya que implicaba colocar un ciudadano sui juris, emancipado de toda potestad y generalmente jefe de familia, bajo la potestad de otro jefe. La adrogación hacia pasar bajo el poder de otro a un jefe de familia con todos sus bienes y todas las personas que a él se hallaban sometidas. La casa del que era jefe se confundía con la del adrogante, no era ya inscrito en el censo como padre de familia, sino sólo como hijo; perdía sus dioses domésticos y entraba a participar de las cosas sagradas de su nueva familia; cambios importantes para la ciudad y para la religión, que necesitaban el consentimiento del pueblo y la

78

MAGALLÓN IBARRA, Jorge María, Instituciones de Derecho Civil, Tomo III, Editorial Porrúa, México, 1988, p. 494. Enciclopedia Jurídica OMEBA…, op. cit., p. 500,Voz: Adopción. 80 CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F., La Familia en el Derecho, Relaciones Jurídicas Paterno Filiales, tercera edición, Editorial Porrúa, México, 1997, p. 220. 79

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aprobación del colegio de pontífices; así la adrogación quedó sometida al derecho primitivo, no pudiendo tener lugar sino en virtud de una ley curiada. b. La Adopción consistía en adoptar una persona alieni juris, es decir, sometida a la potestad de otras; se comenzó a practicar con la Ley de las XII Tablas y se celebraba ante el pretor 81

en Roma y ante el gobernador en las provincias . Requería anticipadamente que a la persona por adoptar se le emancipara previamente a la patria potestad a que estaba sometida, lo que se hacía con intervención del magistrado y con una serie de solemnidades que constituían la mancipatio. Por su parte, Xavier Hurtado Oliver señala que la adoptio, en sentido estricto, es la 82

agregación de un alieni iuris a la familia, en calidad de hijo o descendiente de ulterior grado . Es decir, se trataba pues de un alieni juri, (que era una persona sometida a la patria potestad de otra persona). La adoptio en sentido estricto podía ser de dos tipos:

83

La adoptio plena, esto es, la adopción tal como había sido conocido en el derecho romano antiguo, esto es, el adoptado de una manera completa ingresaba como un nuevo miembro del grupo familiar encabezado por el Pater familias adoptante, con todos los derechos y obligaciones 84

de todos los que se hallaban sometidos a la potestad del jefe;

adquirían nombre, pronombre

patronímico, tomaban parte en las solemnidades del culto doméstico, se consideraba agnado en el nuevo grupo de la familia, etc. En este caso el bien jurídico tendiente a proteger con la adopción, era la satisfacción y el bienestar de aquellas personas que por azares de la naturaleza no podían concebir hijos propios. Justiniano estableció en la adopción una importante distinción, si el adoptante era un extraño, el adoptado no se desvinculaba de los lazos de familia naturales; más si no era un extraño, pasan al padre adoptivo los derechos inherentes al vínculo natural.

85

Ahora bien, el otro tipo de adoptio en sentido estricto es la adoptio minus plena, fue creada por Justiniano, en ella no se adquiría la Patria Potestad ni el derecho de heredar forzosamente al hijo adoptado, quien consumaba su derecho a ser heredado por la familia biológica y no por la

81

PADILLA SAHAGÚN, Gumersindo, Derecho Romano, cuarta edición, Editorial Mc Graw Hill, México, 2008, p. 47.

82

HURTADO OLIVER, Xavier, La Adopción y sus Problemas…, op. cit., p. 27. AZAR, Edgard Elías, Personas y Bienes en el Derecho Civil Mexicano, Editorial Porrúa, México, 1997, p. 352. 84 GALINDO GARFIAS, Elías, Derecho de Familia,,,, op.cit., p. 676. 85 ZAVALA PÉREZ, Diego H., Derecho Familiar, op. cit., p. 290. 83

37

adoptiva; subroga al adoptado el derecho de suceder en el patrimonio del adoptante extraño; ésta adopción sólo tenía efectos patrimoniales limitados al derecho de heredar al Pater familias adoptante; lo que de igual manera señala Felipe de la Mata Pizaña, al decir que en la adoptio minus plena, el adoptado sólo adquiría el derecho de heredar al adoptante. 2.1.3. Condiciones y Efectos de la Adopción en Roma. Las condiciones requeridas a las personas para la adopción eran similares a las que se exigían para la adrogación, por lo que resumiremos las condiciones en conjunto, puntualizando las diferencias: A. El adoptante debía tener más edad que el adoptado, bajo Justiniano se fijó la diferencia de 18 años;

86

sin embargo Xavier Hurtado Oliver señala que la edad fijada por Justiniano era de 17

años la diferencia

87

y otros autores simplemente señalan que la diferencia de edad debía ser la de

una plena pubertas y para la adrogación la exigencia era más severa: el adrogante debía haber cumplido sesenta años de edad. B. El adoptante debía ser capaz de ejercer la patria potestad, por lo que solamente podían adoptar las personas sui juris; las mujeres no estaban en condiciones de ser adoptantes, pero se dieron casos excepcionales en que con autorización del príncipe les fuera otorgada tal facultad. En tales casos, los hijos adoptivos sólo adquirían derechos sucesorios respecto de la madre adoptante.

88

C. Era preciso el consentimiento del adoptado, que en la adrogación debía ser expreso, mientras que en la adopción propiamente dicha bastaba que no hubiera manifestación en contrario. D. La Adopción, entre los romanos, se fundaba en el principio de imitatio naturae, de ahí que solamente podían adoptar quienes eran capaces de generar hijos, no así los castrados e impúberes. E. No podía adoptar quien tuviera hijos legítimos o naturales; la esencia misma de la institución explica el motivo de la prohibición. En cuanto a los hijos naturales, se practicaba respecto a ellos la legitimación por subsiguiente matrimonio, suprimida por el emperador Justino y vuelta a implantar por Justiniano. F. La Adopción, siempre de acuerdo al mencionado principio de imitatio naturae, debía ser permanente. Sin embargo, el adrogado, una vez llegado a la pubertad, podía exigir con mediación 86 87 88

CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F; La Familia…, op. cit., p. 221. HURTADO OLIVER, Xavier, Derecho…, op. cit., p. 27. Enciclopedia Jurídica Omeba…, op. cit., p. 501, Voz: Adopción.

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de un magistrado, que se le emancipara. En cuanto al adoptado, daba al adoptante la facultad de emanciparlo, o aún de hacerlo objeto de una nueva adopción. En cualquiera de ambos casos, el primitivo adoptante no podía volver a adoptarle. G. Los tutores o curadores no podían adoptar a las personas colocadas bajo su guarda, aunque hubieran renunciado a la representación, pues en tal caso se exigía que el adoptado tuviera 25 años cumplidos. La razón era de índole moral, pues bien fácil resultaría eludir la rendición de cuentas mediante el recurso de la adopción. Ahora bien, respecto a los efectos de la adopción y de la adrogración, son los siguientes: A. En cuanto al adoptante, tanto en la adrogación como en la adopción propiamente dicha, el padre adoptivo adquiría sobre el adoptado la autoridad y el poder paternos. Sin embargo, respecto a la adopción, estableció Justiniano que el poder paterno continuaba en el padre natural, no teniendo el padre adoptivo ningún derecho sobre los bienes del adoptado. Tal era la llamada adoptio minus plena y se contemplaba una excepción, a saber: que el adoptante fuera padre natura del hijo adoptado.

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B. En cuanto al adoptado, tanto en la adrogación como en la adopción, dejaba de ser agnado respecto a su familia natural, para pasar a serlo en la familia adoptiva. Por otra parte y por lo que respecta a la Adopción como institución civil, en la época postclásica es donde va a cambiar la configuración de la adopción, a partir del momento en que está regida por la máxima adoptio naturam imitatur, y tiene su culminación en la regulación del derecho justinianeo; en dicha época se produjo una transformación de la concepción de la familia por el predominio del elemento ético sobre el jurídico lo que llevó como consecuencia que la adopción pasara a configurarse como paternidad ficticia y el fin de la adopción dejó de ser la adquisición de la patria potestad para tomarse en cuenta el derecho a la asistencia y a la sucesión del adoptado. Sin embargo, en la época de Justiniano la adoptio, sufre una profunda transformación; se superan los viejos procedimientos ceremoniosos y complicados de los tiempos clásicos; siendo suficiente desde entonces la manifestación del padre en presencia del magistrado, del adoptante y del adoptado y el registro en un acta, y en cuanto al hijo, no era necesario que manifestara su consentimiento, bastaba con que no se opusiera. En Europa del Oeste, que fue parte del Imperio Romano, la decadencia de la adopción se ubica a fines de la Edad Media, ya que se redujo considerablemente la posibilidad de heredar del adoptado cuando el adoptante tenía descendientes legítimos. 89

CHÁVEZ ASENCIO, Manuel, La Familia…, op, cit., p. 222.

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Los romanos devinieron de paganos en cristianos por influencia de la Iglesia Católica Romana, y los cambios que se dieron en la familia romana fueron definitivos; el culto a otros dioses desapareció, el homenaje a los antepasados se haría conforme a los ritos cristianos, la Iglesia oraría por los difuntos; el parentesco “legítimo” no tendría más fuentes que el matrimonio cristiano, el “lazo de sangre” establecería el derecho a la sucesión y a falta de herederos la Iglesia se haría cargo de la herencia sin problemas; en consecuencia la adopción entró en decadencia hasta su virtual desaparición, dos siglos después de la práctica desaparición de la Era Romana. Es por ello, que el emperador romano, convertido al cristianismo asume el deber de defender los principios de la Iglesia, él es el llamado antes que nadie para desarrollar el oficio cristiano de proteger a los oprimidos. Más tarde, la Iglesia actúa directamente, toma el título del emperador y realiza actos encaminados a proteger a los oprimidos y a los débiles; para entonces los orfanatos e institutos píos dependen de la Iglesia. Por otra parte la iniciación en la religión se haría por medio del bautismo con agua reemplazando a la circuncisión hebrea; el padrino no solamente tendría deberes espirituales para con el “ahijado”, sino también materiales en caso de necesidad; el “padrinazgo” se convirtió en una 90

forma de adopción sin transferencia de familia ni estirpe, un acogimiento dirían los españoles . Kristin Elizabeth Pager, investigadora de la Universidad de Princeton citada por Hurtado Oliver, refiere que la adopción no se “replegó”, se hizo menos notoria para evitar enfrentamientos con la Iglesia Católica.

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Como se ha referido, la Adopción cayó en desuso en Europa entera y así llegó hasta la época de la codificación. Fue Napoleón, por el interés en asegurar su sucesión, el que impulsa el resurgimiento de la adopción. El proyecto del Código originalmente formulado por la comisión redactora proponía una forma de adopción muy semejante a la adopción plena conocida por el derecho romano, en la última etapa de su evolución. Pero, contra la opinión del primer cónsul, el Consejo de Estado modificó profundamente el proyecto y eligió una especie de adopción semejante a la adoptio minus plena y limitó sus efectos, reduciéndolos al derecho de alimentos entre adoptante y adoptado y a reconocer vocación hereditaria entre quien adopta y es adoptado.

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BRENA SESMA, Ingrid, Las Adopciones en México y algo más, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2005, p. 7. 91 GAGER Kristin Elizabeth, “Blood Ties and Fictive Ties”, 1996, citado por HURTADO OLIVER, Xavier, Derecho..., op. cit., p. 32.

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La reglamentación de la adopción se formuló con un criterio individualista, fue un contrato entre el adoptante y el adoptado a través de su representante.

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2.2. Antecedentes de la Adopción en España. Tradicionalmente se considera que la institución jurídica de la Adopción se inició en España con las Siete Partidas o Libro de las Leyes Históricas de Alfonso X “El Sabio”, monarca español Rey de Castilla y León (1252), se refieren a la Nueva y Novísima Recopilación.

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Sin embargo, Nuria González Martín, señala que la primera referencia sobre adopción aparece en el Breviario de Alarico, en donde se regula la perfilatio; mediante ésta, el perfilado quedaba en la situación de hijo, pero sin ingresar en la familia, ya que sólo producía efectos patrimoniales estipulados en el contrato y en consecuencia no atribuía la patria potestad. Se permitía tanto a los hombres como a las mujeres, y no era impedimento la existencia de hijos, asimismo, al ser un acto privado, no se requería la intervención del poder público.

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Posteriormente, en el Fuero Real, Libro 4, Título 22, cronológicamente anterior a Las Partidas,

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se refiere a ella sin mencionarla específicamente cuando dice: Todo ome que no oliere

fijos de bendición e quisiere recibir é heredarle en sus bienes puédelo facer; e si por aventura después oliere fijos de bendición hereden ellos e no aquel que recibió por fijo y esto mismo sea por el fijo de la barragana que fue recibido por fijo e por heredero o lo que lo mismo: quien no tuviere hijos legítimos o de matrimonio y quisiera tener quien lo herede puede haberlos de otra forma pero si luego tuviera legítimos heredarían éstos y no aquellos; y lo mismo sucedería en el caso que sus hijos fueran de barragana (concubina); los hijos de bendición o sea de matrimonio estarían jerárquicamente en nivel superior a los habidos fuera de él, norma obviamente inspirada en la Iglesia Católica que no reconocía más forma de parentesco filial que el derivado del matrimonio. Fueron las disposiciones de ambos cuerpos jurídicos, el derecho aplicable en la Colonia y en nuestro país, hasta la sanción del Código Civil Mexicano. Asimismo, con posterioridad a la época de los Fueros, la adopción tuvo su apartado normativo en el Código de las Siete Partes o Ley de las Siete Partidas, cuya obra fue producto del rey Don Alfonso X a quien dado el talento que poseía por todo concepto se le denomina Alfonso el 95

Sabio . La Partida IV, Título XVI, Ley Primera, define así a la adopción: una manera que establecen las leyes, por la cual pueden lo omes ser fijos de otros, magüer no lo sean naturalmente.

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Íbidem, p. 73. GONZÁLEZ MARTÍNEZ, Nuria, Adopción…, op. cit., p. 11. 94 HURTADO OLIVER, Xavier, Derecho..., op. cit., p. 73. 95 RUIZ LUGO, Rogelio A., La Adopción en México, Editorial Porrúa, México, 2002, p. 17. 96 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Siete Partidas del Sabio Rey, 1758, Partida IV, México, 2004. 93

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Las Partidas siguieron casi puntualmente el modelo romano que distinguía dos formas legales de adopción: la arrogación y la adopción. Por sus radicales efectos la arrogación que implicaba la pérdida de la capacidad legal para actuar del adoptado pasando a depender del arrogante, requería de la autorización del monarca; era él quien juzgaba si tan radical cambio de status se justificaba, si era benéfico para el arrogado; en caso contrario lo negaba. Las Partidas llamaban prohijamiento al género que abarcaba las dos especies de adopción, la arrogación y la adopción; en relación ésta última poco agregaron las leyes españolas a lo establecido por el derecho romano; el adoptante debía ser 18 años mayor que el adoptado, no estar sujeto a patria potestad, no tener descendencia legítima, ser incapaz de procrear, y los 97

impedidos eran a quienes hubiesen hecho voto de castidad o haber sido ordenados in sacris.

Para la ley española era tan importante el consentimiento que no bastaba el del padre biológico del presunto adoptado sino debía concurrir con el de éste, de tal manera que los menores de siete años no podían ser adoptados, había que esperar a que cumplieran catorce; para que los mayores de siete y menores de catorce fueran adoptados era preciso obtener autorización real que se otorgaba si el adoptante garantizaba que la adopción sería beneficiosa para él adoptando y que su patrimonio no sufriría menoscabo. La adopción tenía el efecto de desvincular totalmente al adoptado de su familia natural, de modo que el padre adoptivo adquiría la titularidad de la patria potestad sobre él, con todos sus efectos y era lo que en Roma se conoció como adopción plena. Se disponía la transmisión de la patria potestad al adoptante o arrogante quien, en el primer caso, podía revocar el vínculo por su voluntad, no así en la arrogación, donde estaba prohibida la revocación. Tanto una como otra forma de adopción, daban nacimiento a obligaciones alimentarias y a impedimentos matrimoniales. Por lo que se refiere al derecho sucesorio, el adoptado heredaba “ad intestato” al adoptante, cuando éste no tuviera ascendientes ni descendientes naturales o legítimos. En cambio, el adoptante no adquiría derecho sucesorio sobre los bienes propios del hijo adoptivo, conservando tal derecho los parientes de sangre del mismo. Siguiendo con la secuencia histórica de la figura de la adopción, en cuanto a la regulación en el derecho sustantivo, llegamos así al Código Civil Español de 1851, cuyo “progenitor” lo es el jurista hispano don Florencio García Goyena;

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en esta obra queda regulada la adopción como

HURTADO OLIVER, Xavier, La Adopción y sus problemas…, op. cit., p. 74. BRENA SESMA, Ingrid, Las Adopciones…, op. cit., p. 9.

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institución en nueve artículos; en ella se exige una elevada edad del adoptante, cuarenta y cinco años y una serie de prohibiciones como la de adoptar a quien tenga descendencia legítima. Sus efectos son tan menguados que no alcanzan el derecho sucesorio ni rompen con la familia por naturaleza, atribuyen al adoptante la patria potestad, derechos y obligaciones alimentarias con posibilidad de pactar derechos sucesorios y la atribución de apellidos.

Es

importante destacar que se consideraba como un contrato y no como un acto de voluntad, por lo cual, no fue, una figura muy utilizada por los españoles. La adopción se concedió como un instrumento dirigido a asegurar la sucesión patrimonial y la continuación del nombre de la familia de personas sin descendencia natural; es por ello, que la adopción se refería sólo a mayores de edad, se exigía su consentimiento y se dejaban inalteradas las relaciones del adoptado con su familia de origen. La adopción no presentaba finalidad 99

asistencial alguna relacionada con la protección de menores;

sino para satisfacer, una vez más,

los intereses del adoptante, de ahí que únicamente podía obtener alimentos y usar su apellido, siempre que se pactase en la escritura de constitución de la adopción. Con posterioridad, es que en España se legisla sobre la adopción de expósitos. “El prohijamiento de niños expósitos ha venido a ser una muy frecuente en nuestra época máxime desde que fue regulada con gran claridad y acierto por la Ley de Beneficencia del 22 de enero de 100

1852, y el reglamento del 14 de mayo del mismo año”.

Según esa variable legislación podían ser

adoptados los niños expósitos con entera libertad sin los impedimentos a que estaba sujeta la adopción ordinaria, por toda persona honrada con tal que pudiera esperarse que les diese la debida educación y enseñanza, así como oficio o destino conveniente. El Código Civil Español sufrió innumerables modificaciones respecto a la institución de la adopción y es el que mayor número de reformas legislativas ha experimentado a lo largo de su vigencia.

99

GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, Adopción…, op. cit., p. 8. CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F., La Familia…, op. cit., p. 221.

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2.3. Antecedentes de la Adopción en México. 2.3.1 La Nueva España. En el México colonial se aplicaron los distintos textos legales vigentes en España, en materia de adopción y de menores abandonados, Las Partidas y la Novísima Recopilación. En la cuarta Partida, título XVI, “De los hijos adoptivos”, se regulaba la adopción bajo el nombre de prohijamiento, los modos de instituirse y sujetos que intervienen en ella. Se fija tanto su fuerza como alcance, así como los casos en que ésta puede ser desechada.

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Es clara la finalidad sucesoria del prohijamiento, al constituirse como una forma de parentesco, además del consanguíneo y del espiritual. El propósito es que una persona pueda dejar a alguien que herede sus bienes, para ello, reciben como hijo, nieto o bisnieto “al que no sea carnal”.

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El prohijamiento se podía hacer de dos maneras: una, la más formal, ante el otorgamiento del rey o del príncipe de la tierra, llamado arrogatio semejante a la romana. Se requería la presencia del rey o príncipe, ante quien tanto el prohijador como el prohijado expresaban su 103

consentimiento verbal. Posteriormente el rey manifestaba su otorgamiento por carta.

La otra forma, menos solemne, es el prohijamiento del que tiene padre consanguíneo, bajo cuya potestad se encuentra y de la que no sale. Es el padre quien otorga su consentimiento, además de aquél a quien se va a prohijar, que lo “otorgará de palabra o callándose, no contradiciendo”.

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Las diferentes formalidades tienen su razón de ser. Es obligatorio el otorgamiento del rey en aquellas prohijaciones que representan un riesgo para alguno de los participantes. Recuérdese que el emperador o rey consideraba asunto suyo la protección de mujeres y niños; por ello la arrogatio, con otorgamiento del rey era requerida cuando los posibles adoptados eran menores de catorce años, cuando el tutor quería adoptar al pupilo bajo su guarda o cuando la adoptante era mujer. Los efectos de ésta adopción son mayores, y ella no puede revocarse sin justa causa. Tiene posibilidades de prohijar el hombre libre, no sujeto a potestad paterna; mayor de aquél a quien quisiera prohijar en diez y ocho años, con plenitud física para engendrar. Sin embargo, si por enfermedad u otro acontecimiento “perdiera sus miembros”, no pierde, por ello, el 101

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Siete Partidas … op. cit... Partida IV, Título XVI, México, 2004. Partida IV, Título XVI, Ley I. 103 Partida IV, Título VII, Ley VII. 104 Partida IV, Título VII, Ley VII. 102

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derecho a prohijar.

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La mujer sólo puede prohijar si hubiese perdido un hijo en batalla, en

servicio del rey o que éste fuere miembro de algún Consejo, “para reponer al hijo que perdió”, Como se señaló anteriormente, este prohijamiento requería la formalidad del otorgamiento real.

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En cuanto a los posibles prohijados se presentan varias posibilidades, dependiendo de su edad. Los infantes menores de siete años sin padre, definitivamente no pueden ser prohijados al carecer “de entendimiento para consentir”. El mayor de esa edad, pero menor de catorce, al no tener el entendimiento completo requieren del otorgamiento del rey para que lo complemente. Es interesante observar que la intervención del representante del rey no era puramente formal sino que a este funcionario correspondía comprobar las condiciones económicas del interesado en prohijar; si era pariente o no del prohijado; si tenía o no hijos con derechos sucesorios; qué vida llevaba y que fama tenía; debía también cerciorarse de la riqueza del niño. Con esos elementos concluye si aquel que quiere prohijar tiene buenas intenciones o lo intenta en su solo provecho; después de comprobar que el acto beneficiaba al prohijado, autorizaba el acto no sin antes vigilar que los bienes del mozo no se menoscaben. Los efectos del prohijamiento eran variados, la diferencia dependía del tipo de prohijamiento que se otorgaba ya fuera por la voluntad de los participantes o por el señalamiento de la ley. Aunque el prohijamiento se realizaba generalmente en interés del prohijador, se observa un equilibrio entre los derechos y obligaciones tanto del prohijador como del prohijado. El prohijamiento en cualquiera de sus formas, podía terminar. La extinción de la arrogatio exigía un procedimiento sin el cual las consecuencias pecuniarias, en protección del prohijado, eran notables. Como consecuencia de los vínculos de parentesco y de la relación paterno filial generados por el prohijamiento, entre prohijado y prohijador de cualquier sexo, surgían impedimentos matrimoniales, los cuales se extendían algunas veces, aún cuando el prohijamiento terminara. Es de resaltar el alto nivel técnico de la regulación de la adopción en las Partidas. En este texto se observa la clara finalidad sucesoria del prohijamiento al cual se considera un parentesco. Las diferentes formalidades se justifican en protección de alguno de los participantes -mujeres y niños- ya que la intervención del representante real garantiza el control del cumplimiento de ciertos requisitos, cuando el caso lo amerite. 105 106

Ibid., Partida IV, Título XVI, Ley IV íIbid, Partida IV, Título XVI, Ley II

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A la vez que las partidas ordenaban el prohijamiento, existió una amplia regulación sobre los expósitos durante la Colonia. La Novísima Recopilación, libro séptimo, título XXXVII, ley III, recoge los decretos reales emitidos en relación con la situación de los expósitos.

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En ellos podemos observar la postura asumida por la sociedad en la que resaltaba, por un lado, la declaración real de responsabilizarles de los huérfanos y abandonados, asumiendo la alta tutela del rey heredada del derecho romano y, por el otro, el deseo de proteger a la sociedad de esa capa de la población formada por niños y niñas expósitos internados en hospicios. En estos lugares, los hábitos de disciplina solían ser de una extrema rigidez, y la falta de compasión ante la conducta regular. El Decreto de Carlos III del 2 de junio de 1788 versa sobre “El cuidado de los rectores de las casas de expósitos en la educación de éstos, para que sean vasallos útiles”.

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Los rectores o

administradores de las casas de los expósitos fueron los funcionarios públicos encargados del cuidado de los menores ahí recluidos con la responsabilidad de entregar a los menores a aquellas personas que los mantuvieran y garantizaran proporcionarles una adecuada enseñanza y educación, guardando las formalidades del caso. Cubiertos los requisitos se entregaban los niños, pero estos actos no constituían un prohijamiento pues las personas carecían de la intención de establecer una relación de parentesco con los niños o niñas, simplemente se comprometían a mantenerlos y educarlos, pretexto suficiente para tener servicio doméstico gratuito, pues no se pactaba remuneración alguna. Posteriormente, por decreto Real de Carlos IV del 23 de enero de 1794 declaró que los expósitos quedaban bajo la protección real y eran legitimados por ella, se les tendría por legítimos y su situación civil sería semejante a la de cualquier otra persona, sin diferencia alguna.

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Establecía el decreto, que no se impondrían a los expósitos las penas de venganza pública, ni la de azotes, ni la horca, sino aquellas que en iguales delitos se impondrían a personas privilegiadas, pudiendo suceder que el expósito castigado sea de familia ilustre. Este decreto nos da una idea de cual habrá sido el trato que se daba a los expósitos, cuyo delito consistía en no tener padres o haber sido abandonados por ellos. Esta era una causa suficiente para recibir penas graves, y si se le equipara a las demás personas, no es por “perdonarles” su origen sino para evitar que se cometería la injusticia en algún hijo de familia ilustre.

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BRENA SESMA, Ingrid, Las Adopciones…, op. cit., p. 14. Idem. BRENA SESMA, Ingrid, Las Adopciones…, op. cit., p. 15.

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En la Nueva España intervinieron en la tutela de menores abandonados las Juntas Provinciales de Beneficencia, compuestos por el gobernador de la provincia, el prelado diocesano, un diputado provincial, un médico y dos vocales, a quienes correspondía la tutela de los menores que se criaran en los establecimientos de expósitos. Existió una disposición especial para las casas de expósitos de México en las que se dictaron ciertas reglas para que un padre o una madre que abandonaron a su hijo la pudieran recuperar mediante el cotejo de datos y entrega de pagos por los gastos generados por el niño. Además de la simple entrega de niños o niñas la Constitución XXIV reguló “De las prohijaciones”, con referencia especial a los expósitos y a las formalidades que deberían seguirse. Podían prohijar las personas “de buena opinión, de alguna conveniencia y que no ejercitaran los oficios más bajos”, la formalidad se reducía a una escritura de prohijación ante el escribano, la cual una vez otorgada se anotaba en la partida de recepción. Se advertía al prohijador “la obligación de justicia que ha contraído de alimentar y educar a aquella criatura por todos los días de su vida, como si fuere hijo legítimo”. El Capellán quedaba con el cargo de procurar que a la criatura se le guardaran sus derechos que la prohijación no la perjudicara. Tal parece que extraer a menores de una casa de expósitos se podía hacer de dos maneras, una simplemente por medio del compromiso de mantener al menor y proporcionarle educación y oficio, la otra, a través del prohijamiento, estableciendo un auténtico vínculo de filiación en tanto que el menor era considerado “hijo legítimo”.

2.3.2. El Código Civil de Oaxaca de 1828. El primer caso de institucionalización de la adopción en América del Norte tuvo lugar en el estado mexicano de Oaxaca, veinticuatro años después de que el Código de Napoleón resurgiera para el occidente y la incluyera en su texto en 1804, y en efecto, el Código Civil de 1828 de ese estado la contiene en los mismos términos del Código Civil de Francia; los requisitos para adoptar, los adoptables, sus efectos jurídicos y hasta las clases de adopción que establecieron los franceses, son los mismos que el Código oaxaqueño plasmó en su texto. Empero, el procedimiento se ajustó a las costumbres y leyes del Estado de Oaxaca, obviamente diferentes de las establecidas por el Código francés.

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He aquí algunos artículos del texto original del Título Octavo del Código Civil de Oaxaca de 1828:

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“…Artículo 199.- La adopción solo es permitida á las personas de uno y otro sexo que tengan más de cincuenta años de edad, que en la época de la adopción no tengan descendientes legítimos, que no estén ordenados insacris y que por lo menos tengan quince años más que los individuos que se proponen adoptar. Artículo 200.- Ninguno puede ser adoptado por muchas personas si no es por marido y mujer. Artículo 201.- Ninguna persona casado puede adoptar por si sola a menos que sea con el consentimiento del otro consorte. Artículo 202.- La facultad de adoptar podrá ser ejercida a favor de un individuo, a quien en su menor de edad y por seis años a la menos sé le hubiesen dado auxilios no interrumpidos ó a favor de alguno que hubiese salvado la vida al adoptante, ya en un combate, ya sacándole de las llamas ó de las aguas.… Artículo 204.- La adopción conferirá, el apellido del adoptante al adoptado, quien lo añadirá al de su familia. Artículo 205.- Sin embargo el adoptado permanecerá en su familia natural y conservará todos sus derechos en ella. Artículo 206.- La obligación natural de darse recíprocamente alimentos en los casos determinados por la ley continuará vigente entre el adoptado y su padre y madre naturales… Artículo 208.- El adoptado no adquirirá derecho alguno de suceder sobre los bienes de los parientes del adoptante pero tendrá los mismos derechos que tendría si fuese hijo de matrimonio, para heredar al adoptante, aún cuando este hubiere otros hijos de ésta última cualidad nacidos después de la adopción. … Artículo 211.- La persona que se proponga adoptar y la que quiera ser adoptada se presentarán ante el alcalde del domicilio del adoptante, quien asistido de un escribiente o de dos testigos recibirá por escrito la declaración del consentimiento de uno y otro.

Lo que llama la atención que un Estado gobernado por grupos conservadores proclives a los principios eclesiales hubiese incluido en su Código la institución de la adopción que en muchas formas repudió la religión católica hasta hacerla casi desaparecer del panorama jurídico del mundo occidental hasta su reivindicación por Francia en 1804. Es importante destacar que el Código de Napoleón sirvió como modelo para la legislación oaxaqueña, la cual no estuvo exenta de ideología y de acontecimientos históricos que lo motivaron 110

HURTADO OLIVER, Xavier, La Adopción y sus problemas, op. cit..., p. 147.

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profundamente; simbólicamente fue un acto de adhesión a las ideas revolucionarias francesas, además anticlericales pues la Iglesia como hemos visto, se oponía, si bien discreta pero efectivamente, a la adopción. La ley de Adopción del Código Oaxaqueño solamente consideraba susceptibles de ser adoptados a los mayores de edad, es decir, los que hubiesen cumplido 21 años, y aún así con el consentimiento de sus padres si no habían cumplido 25 o bien con su consejo si eran mayores de esa edad. Los menores de edad no eran adoptables, debían esperar hasta alcanzar su mayoría de edad; se adoptó del Código Francés, la Tutela Oficiosa que hacía las veces de adopción preliminar; el niño podía ser entregado al presunto adoptante a cualquier edad en calidad de pupilo de su tutor. La adopción oaxaqueña, se puede clasificar de Simple en tanto que el adoptado continuaba vinculado a su familia biológica, si acaso podía agregar a su apellido original el de sus adoptantes.

2.3.3

La Ley Orgánica del Registro del Estado Civil del 27 de enero de 1857 y El Decreto No. 4967 del 10 de agosto de 1857.

La Institución de la adopción estuvo reconocida en la Ley Orgánica del Registro del Estado Civil, del 27 de Enero de 1857, en el artículo 12 se enumeran los actos del Estado Civil y se expresa que son: I.

El nacimiento;

II.

El matrimonio;

III. La adopción y la arrogación; IV. El sacerdocio y la profesión de algún voto religioso, temporal o perpetuo. V.

La muerte. Posteriormente, la Ley Orgánica del Registro Civil del 28 de Julio de 1859, en su artículo

primero disponía el establecimiento en toda la República de funcionarios, llamados jueces del estado civil, que tendrían a su cargo “la averiguación y modo de hacer constar el estado civil de todos los mexicanos y extranjeros residentes en el territorio nacional por cuanto concierne a su nacimiento, adopción, arrogación, reconocimiento, matrimonio y fallecimiento. Se hace referencia también, pero de manera negativa, a la adopción en el decreto Número 4967 del 10 de agosto de 1857 que promulga “La Ley de Sucesiones por testamento y ab

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intestado”. Ya que en el artículo 18 expresaba lo siguiente: “Quedan abolidas las leyes que concedían los derechos llamados cuarta Falcidia y cuarta Trebeliánica y las que concedían a los 111

hijos adoptivos y arrogados el derecho a heredar”.

Lo anterior significa que la adopción era conocida y practicada en el México independiente y que deben haberse aplicado para esta institución y la de menores expósitos, al no haber otras referencias, las leyes vigentes españolas, como son: Las Siete partidas, el Fuero Real, los Ordenamientos de Alcalá, Las Leyes del Foro. La adopción se reguló bajo el nombre de prohijamiento, cuyo propósito era el que una persona pudiera dejar a alguien que herede sus bienes recibiendo como hijo a un extraño y fue practicada con poca frecuencia. 2.3.4. Los Códigos Civiles de 1870 y 1884. Ya entrada la segunda mitad del siglo XIX, llega a México un caballero español, el Marquéz de Lorenzana quien fundó el primer hospicio en donde se recibió tanto a los niños huérfanos como expósitos; expósitos, en honor al fundador de su casa-hogar, siempre llevaron el apellido Lorenzana, aún cuando de este recinto salían para ir al lado de sus “padres adoptivos”

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.

Sin embargo, al parecer el Código Civil de 1870 para el Distrito Federal y Territorios Federales que tomó de base el proyecto de Justo Sierra O’Reilly, ignoró la situación de los niños huérfanos, ya que no contenía disposición alguna sobre la adopción. En el primero, en relación al parentesco, sus líneas y grados, el artículo 190 decía claramente lo siguiente: “La ley no reconoce más parentescos que los de consanguinidad y afinidad”.

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Se puede observa que en lo relativo a las disposiciones sobre los actos del estado civil, no se hace mención alguna a posible acto de adopción. En la exposición de motivos del Código Civil de 1870 se señala que los mexicanos pueden hacer el bien durante su vida y después de su muerte, sin necesidad de contraer esas relaciones artificiales, que sin llenar completamente el lugar de la naturaleza abren puerta a disgustos de todo género, pueden ser causa aún de crímenes que es necesario evitar, y siembran ordinariamente el más completo desacuerdo en las familias; para justificar su omisión obviamente tomaron lo peor de la institución para caracterizarla.

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CHÁVEZ ASENCIO, Manuel, La Familia en el Derecho, tercera edición, Editorial Porrúa, México, 1997, p. 238. RUIZ LUGO, Rogelio A.; La Adopción en México, op. cit., p. 52. 113 CHÁVEZ ASENCIO, Manuel, La Adopción…, op. cit., p. 238. 114 HURTADO OLIVER, Xavier, La Adopción y …, op. cit., p. 154. 112

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El Código Civil de 1870, en ningún momento buscó proteger los derechos de los niños, mediante la figura de la adopción, sin embargo, tampoco la reguló como un medio para dar hijos a aquellos matrimonios que por diversas razones no los tenían, como muchas legislaciones de la época lo hicieron. Lo anterior se reproduce en el Código de 1884, el cual continúo con los lineamientos establecidos en el Código Civil de 1870; estableciendo en su artículo 181 que la ley no reconoce más parentesco que los de consanguinidad y afinidad; sin embargo es hasta el Código vigente de 1928 el que restituyó el viejo instituto de la adopción.

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Tratándose de los expósitos, al parecer estos corrían con mejor suerte, se trataba en un principio de infantes o recién nacidos abandonados por costumbre a las puertas de una iglesia, en los mercados públicos y en otros establecimientos, estos pequeños eran recogidos por el cura o párroco del lugar, quien en el púlpito de la iglesia lo exponía para que una “alma caritativa” lo acogiese como hijo propio, lo que sucedía con frecuencia. En conclusión, se puede asegurar que, durante la época de la vigencia en México de los Códigos Civiles de 1870 y 1884, la adopción sólo se dio de facto, más no de jure, siendo los semilleros de ésta adopción los orfelinatos y los hospicios. 2.3.5. La Ley sobre Relaciones Familiares. La Revolución Mexicana que iniciaba en 1910 tuvo como finalidad implantar en México el sufragio efectivo y la no reelección para poner fin a la dictadura del General Porfirio Díaz, quien se había mantenido en el poder por más de treinta años mediante múltiples reelecciones simuladas, devino un movimiento social cuya meta fue hacer efectivas las Leyes de Reforma y derrotar definitivamente al grupo conservador a cuya política favorecía el régimen del general oaxaqueño (Porfirio Díaz) y dar al país una nueva Constitución que concretara los ideales liberales de tintes socialistas entonces en boga. Una vez culminada la revolución mexicana, es que en el año de 1917 es promulgada la nueva Constitución Liberal y publicó la Ley sobre Relaciones Familiares en cumplimiento, según expresa en la Exposición de Motivos: “de la promesa que había hecho al Congreso Constituyente de expedir leyes para establecer la familia sobre bases más racionales y justas que eleven a los consortes a la alta misión que la sociedad y la naturaleza ponen a su cargo de propagar la especie y fundar la familia”; en dicha Ley además de ratificar los decretos que introdujeron el divorcio

115

PACHECO ESCOBEDO, Alberto, La Familia en el Derecho Civil Mexicano, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 202.

52

vincular se incluyó por vez primera en el Código Civil del Distrito Federal la Adopción y la reglamentó:

116

“…Artículo 220. Adopción es el acto legal por el cual una persona mayor de edad, acepta a un menor como hijo, adquiriendo respecto de él todos los derechos que un padre tiene y contrayendo todas las responsabilidades que el mismo reporta, respecto de la persona de un hijo natural”. Los artículos 225 y 226 regularon el procedimiento judicial a seguir para obtener una adopción, el cual consistía en que el interesado debería presentar un escrito ante el Juez de Primera Instancia de la residencia del menor, en la cual expresaría su propósito de verificar tal acto, adquiriendo todos los derechos y contrayendo todas las responsabilidades de padre. Se destaca la necesaria presencia de los solicitantes y del Ministerio Público y la consideración del juez de que la adopción fuera “conveniente o inconveniente a los intereses morales y naturales de la persona del menor”. Si bien es cierto que la inclusión de la adopción fue, en su momento un suceso debido a que revolucionó la idea clásica y tradicionalista de las familias mexicanas, la cual sólo aceptaba un parentesco consanguíneo, resultaba todavía una institución frágil, pues podía quedarse sin efectos a través de una abrogación, tramitada judicialmente por quien la hizo y aceptada por las personas que otorgaron su consentimiento. Si el juez la encontraba conveniente a los intereses morales y materiales del menor, aprobaba la abrogación con efectos retroactivos. 2.3.6. Código Civil Federal de 1928. Concluida la lucha armada y precariamente establecida la paz, el General Plutarco Elías Calles, siendo Presidente Constitucional de la República promovió formalmente un nuevo Código Civil cuyo texto fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 26 de marzo de 1928 y entró en vigor el día 10 de octubre de 1932, luego que el proyecto fuera ampliamente discutido por destacados juristas, algunos de tendencias conservadoras, cuyas sugerencias fueron tomadas en consideración para su redacción. En la exposición de motivos de dicho Código no se menciona la institución de la adopción, sin embargo fue ampliamente reglamentada haciendo modificaciones de fondo y forma a la Ley sobre Relaciones Familiares y haciéndola congruente con sus fines. Posteriormente, en 1938 se reforma el Código Civil reduciendo la edad del adoptante a treinta años, ya que en el Código Civil de 1928 la edad del adoptante era de cuarenta años y en 1970 a 25 años, además, desde esa fecha se suprime la condicionante de falta de descendencia. 116

BRENA SESMA, Ingrid, Las Adopciones…, op. cit., p.19.

53

De igual manera, en dicho Código Civil de 1970 se reformaron varios artículos tendientes a fortalecer la vinculación entre adoptante y adoptado, se agregó al artículo 395 una frase por la cual se permitió al adoptante darle nombre y apellidos al adoptado. En 1998 el término “podrá” se sustituyó por “deberán”. La frecuencia en nuestro medio de casos de personas que “recogen niños” sin que exista respecto de ellos ninguna vinculación más que la afectiva, dio origen a la reforma del artículo 397, para que también puedan consentir en la adopción: “la persona que haya acogido durante seis meses al que se pretenda adoptar y lo trate como hijo, cuando no hubiere quien ejerza la patria potestad sobre él ni tenga tutor”. En ese año las reformas sí fueron trascendentales pues se introduce la adopción plena que coexiste con la simple. El concepto del interés superior, refiriéndose al adoptando, hace su aparición en este tema y se adecuan ciertos términos; “persona apta para adoptar” por el ciertamente vago de “buenas costumbres”; la edad de 14 se reduce a 12 años para que el adoptando manifieste su consentimiento con la adopción. Se agregó una fracción al artículo 397 para indicar que las instituciones de asistencia social públicas o privadas que hubieren acogido al menor o al incapacitado que se pretendiera adoptar debían dar su consentimiento para que la adopción se llevara a cabo; agregado por demás inútil puesto que las instituciones obviamente ya eran considerados como tutores y contemplado su consentimiento en la fracción II del mismo artículo. Asimismo, en la adopción plena se estableció la prohibición para el Registro Civil de proporcionar información sobre los antecedentes de la familia del adoptado, excepto en los casos de impedimentos para contraer matrimonio y cuando el adoptado deseara conocer sus antecedentes familiares y la prohibición de que las personas que tenga vínculos de parentesco consanguíneo con el menor incapaz lo adopten en forma plena. Por reforma publicada el 28 de mayo de 1998, se incluyó en nuestra legislación civil la adopción plena, cuyo concepto ya fue definido, la inclusión fue necesaria; varios estados de la República habían aceptado, entre ellos, Estado de México, Guanajuato, Aguascalientes y Yucatán.

117

Con lo señalado, no cabe duda que el Código Civil de 1928 ha tenido en materia de adopción múltiples reformas y, entre ellas, transformaciones profundas; dista mucho el texto inicial y la normatividad vigente provocada por las reformas de mayo del 2000, en la que se eliminó la

117

ZAVALA PÉREZ, Diego, Derecho Familiar, op. cit., p. 299.

54

adopción simple,

118

y la conversión de ésta a la plena, quedando en consecuencia en el Distrito

Federal como única posibilidad la adopción plena, con sus modalidades.

119

Por último, en el 2004 se realizan una serie de reformas, en las que se adicionan diversas disposiciones al Código Civil para el Distrito Federal y del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia de los menores sujetos a patria potestad; por primera vez, se destaca la celeridad necesaria para que el proceso de 120

adopción no quede estancado en trámites burocráticos.

De igual manera se confirma el

principio del interés superior del menor; que determina la posibilidad de la adopción plural (uno o más menores o a un incapacitado) y la primacía de la adopción individual o unipersonal.

121

Tal como está organizada la adopción en el Código Civil vigente, puede considerarse como una forma de protección de los menores e incapacitados, semejante por su finalidad y por la forma restringida en que fue acogida en nuestra legislación. 2.3.7. Reformas en el Código Civil del Estado de Campeche. En el Estado de Campeche, siendo Gobernador el Dr. Héctor Pérez Martínez, se emite el Código Civil del Estado el día trece de octubre del año de mil novecientos cuarenta y dos, cuya publicación fue hasta el día diecisiete del mismo mes y año en el Diario Oficial del Estado de 122

Campeche

y en el que, por lo que a éste tema se refiere, en el Capítulo V referente a la

adopción, señalaba, la mayoría de edad como requisito para adoptar a un menor, que nadie podía ser adoptado por más de una persona, que el menor adoptado podía impugnar la adopción dentro del año siguiente a la mayoría de edad y con respecto al consentimiento para adoptar el artículo 413 señalaba lo siguiente: “…Artículo 413.- Par que la adopción pueda tener lugar deberán consentir en ella, en sus respectivos casos: ….II. El tutor del que se va a adoptar, y si no lo tiene, el que se le nombre especialmente. Si no hubiere quien ejerza la patria potestad sobre el menor ni tenga éste tutor definitivo, serán oídas las personas que hayan acogido a quien se pretende adoptar, impartiéndole protección y tratándole como hijo… Artículo 418.- Los derechos y obligaciones que nacen de la adopción, así como el parentesco que de ella resulte, se limitan al adoptante y al adoptado…”

118

VILLALOBOS OLVERA, Derecho de Familia, Universidad Autónoma de Chihuahua, Textos Universitarios, 2006, p. 132. GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, Adopción Internacional, op. cit, p. 25. DE LA MATA PIZAÑA, Felipe, Derecho Familiar, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 324. 121 ZAVALA PÉREZ, Diego, Derecho…, op. cit., p. 301. 122 Decreto número 24, Año LX número 7979, en Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha 17 de octubre de 1942. 119 120

55

De lo que se puede apreciar, que la adopción era de la llamada simple, ya que era revocable y los derechos y obligaciones que nacían de la adopción se limitaban al adoptado y adoptante, sin trascender a la familia del adoptante. Posteriormente por publicación en el Diario Oficial del Estado de Campeche, de fecha 28 de abril de 1981,

123

se reforma el artículo 407 quedando de la siguiente manera:

“…Artículo 407.- El marido y la mujer podrán adoptar, cuando los dos estén conformes en considerar al adoptado como hijo y aunque sólo uno de los cónyuges cumpla el requisito de la edad a que se refiere el artículo anterior, pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de diecisiete años cuando menos…”

De acuerdo con el texto del Código Civil del Estado de Campeche publicado en 1942, el cual señalaba que el marido y la mujer podían adoptar cuando los dos estén conformes en considerar al adoptado como hijo, en el artículo reformado y que fuera escrito textualmente en líneas que anteceden, se adiciona la posibilidad de que uno de los cónyuges sea menor de edad, es por ello que señala que uno de ellos podrá dar la anuencia para adoptar. De igual manera se reforma el artículo 411, adicionándole un segundo párrafo, el cual señalaba lo siguiente: “…Artículo 411.-…… El adoptante dará su primer apellido al adoptado, haciéndose las anotaciones correspondientes en el acta de nacimiento…”

Este artículo significa un gran avance en cuanto al otorgamiento del primer apellido del adoptante al adoptado, sin embargo, las anotaciones eran realizadas a un costado del acta original de nacimiento del niño, lo que significaba el conocimiento de que el niño era adoptado, lo que podría originar una estigmatización por parte de la sociedad. Con fecha tres de junio de mil novecientos noventa y tres, se publica otra reforma al Código Civil del Estado de Campeche,

124

el cual señalaba en su artículo 96 que la falta de registro de la

adopción no quita a ésta sus efectos legales y el artículo 97, en concreto disponía que el acta de adopción contendrá los datos tanto del adoptante como del adoptado, así como los datos

123

Periódico Oficial del Estado de Campeche, de fecha 28 de abril de 1981. Decreto número 100, en Periódico Oficial del Estado de Campeche, tercera época, año 11, número 419, de fecha 28 de abril de 1981. 124

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esenciales de la resolución judicial, reforma, ésta última, que de igual manera representa una estigmatización para el niño adoptado, ya que contenían todos los datos referentes al procedimiento de adopción. Mediante publicación en el Diario Oficial del Estado de Campeche, de fecha nueve de junio del año de 1999, se reforma el rubro del capítulo V del Título Séptimo del Libro Primero del Código Civil del Estado de Campeche,

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a efecto de que en lo sucesivo textualmente diga: “De la

Adopción Simple” y se adicionan el Capítulo V Bis y V Ter, así como los artículos 426-1, 426-2, 426-3, 426-4, 426-6, 426-7 y 426-8 al Título Séptimo del Libro Primero del Código Civil del Estado de Campeche. Reformas de relevancia, ya que se define a la adopción plena, se señalan los requisitos para adoptar en forma plena, se establecen la persona o personas que deben consentir la adopción plena, señalando al director o gerente de la institución de asistencia social, pública o privada, en cuyo establecimiento se encontrara el menor; asimismo, se dispone que el Oficial del Registro Civil deberá de abstenerse de asentar en el acta de nacimiento dato alguno que haga presumir que es hijo adoptivo y por último que los expedientes judiciales en que se documente el procedimiento de adopción, serán considerados como documentos estrictamente confidenciales; lográndose con ello un avance en cuanto al interés superior del niño, para evitar su estigmatización. Por último con fecha veintidós de mayo del año dos mil, se publica en el Diario Oficial del Estado de Campeche, en la que se reforman por lo que a la Adopción Plena se refiere, los artículos 406 en su primer párrafo, 410, 411, 414, 415, 416,418, 419, 420, 421 en su primer párrafo, 423, 424, 425, 426, 433, 458 en su fracción IV, 506 del Código Civil del Estado de Campeche.

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Reforma en la que se redefine a la adopción plena, ya que en la reforma anterior se definía como un procedimiento y en la reforma del año dos mil, se señala a la adopción plena como un acto jurídico e introduce la decisión judicial, de igual manera se adiciona la fracción IV del artículo 458 al señalar entre las causas de la pérdida de patria potestad la de exposición que el padre o la madre o ambos hicieran de sus hijos, o porque los dejaren abandonados por más de seis meses, sin causa justificada; así como de igual forma, se adiciona en la fracción IV a las Instituciones de Asistencia Social Públicas o Privadas que lo hubieran acogido, para dar su consentimiento en la adopción y se adiciona el artículo 426 F en el que dispone que en los casos en que procede la adopción plena, éstos deben ser constatados judicialmente y aún en los casos de abandono o exposición de infante, tiene que seguirse previamente un juicio de pérdida de la Patria Potestad, 125 Decreto número 167, en Periódico Oficial del Estado de Campeche de fecha 28 de abril de 1981, Tercera época, año VIII, número 1906, p. 3 126 Decreto número 285, en Periódico Oficial del Estado de Campeche de fecha veintidós de mayo del año dos mil, tercera época, año IX, número 2136.

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antes de dar en adopción al menor, artículo motivo del presente trabajo y que a mi parecer presenta una problemáticas que trataré en los siguientes capítulos.

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Capítulo 3. Disposiciones generales de la Adopción Plena, su procedimiento y la problemática del requisito del juicio ordinario de Pérdida de Patria Potestad para adoptar en forma plena a menores abandonados o expósitos en el Estado de Campeche. 3.1. Disposiciones Generales de la Adopción Plena. En nuestra legislación se actualiza y reglamenta la adopción plena mucho tiempo después que otros Estados de la República que ya la incorporaron en sus códigos, tal y como se señalara en el capítulo anterior. La inclusión de la Adopción Plena en el Código Civil del Estado de Campeche era necesaria, no solamente como forma de respetar la autonomía de la voluntad permitiendo que el presunto adoptante escogiera el sistema que mejor se ajustara a su circunstancia personal y satisficiera los mejores intereses del niño adoptado como requieren los Tratados a los que México se ha adherido, sino para poner fin a las irregularidades que se derivaban de su ausencia. Mediante la Adopción Plena se satisfacen las expectativas del grupo más numeroso de presuntos adoptantes: Las parejas incapacitadas para procrear que optan por la Adopción para crea una familia. Sin embargo la Adopción Plena por sí misma no es el remedio para resolver los problemas de los niños adoptados; por su rigorismo y consecuencias legales exige cautela, no debe utilizarse como medio para un cambio innecesario de familia del adoptado cuando ya cuenta con una, por deficiente que fuera, sino para proporcionar una familia a quien carece de ella. La experiencia ha demostrado que es el ambiente familiar el mejor para que el desarrollo del menor transcurra; ya que como la Doctora María del Carmen Platas Pacheco, señalara en su módulo de ética judicial: “el amor filial es saberse querido por quienes lo criaron y procrearon, sino hay amor filial todo se trastoca”; de lo que se sigue que el desarrollo de todo menor debe ser en un ambiente de amor, cariño, que sólo proporciona la familia. Lamentablemente nos encontramos con niños expósitos o abandonados que desde su nacimiento no tienen el cariño y la protección necesaria para su desarrollo, sin embargo, para ello está regulada en el Código Civil del Estado de Campeche la figura de adopción plena, creada para proporcionar al menor ese cariño y protección necesarios, por lo que es indispensable su agilidad en cuanto al procedimiento se refiere. Seguidamente se procederá a puntualizar respecto a los caracteres, elementos y efectos de la adopción plena.

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3.1.1. Caracteres. En el acto jurídico de la Adopción Plena encontramos los siguientes caracteres: Solemne La doctrina está de acuerdo en considerar el acto jurídico de la adopción plena como un acto solemne porque sólo se perfecciona a través de la forma procesal que señala el Código de Procedimientos Civiles. Con relación al carácter solemne de la adopción Galindo Garfias, cita a Planiol al señalar lo siguiente: “El Primer Cónsul, en las discusiones del consejo de estado, hubiera querido que el Cuerpo Legislativo interviniera en la adopción, a fin de que éste fuera un acto de solemnidad 127

extraordinaria”;

sin embargo su opinión no tuvo trascendencia, ya que esta solemnidad no se

debe únicamente a que la forma establecida por la ley se exige so pena de nulidad, sino a la intervención de la autoridad jurisdiccional quien es la que le da esa solemnidad a que se hace referencia. En el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche y en el Código Civil del Estado de Campeche, encontramos algunos elementos formales y otros solemnes. Dentro de los solemnes están: el nombre del adoptante, el del menor o del incapacitado y los nombres de quienes ejerzan sobre él la patria potestad, o tutela, en su caso el de la persona que lo hubiere acogido, o la denominación de la institución en donde se encuentra el menor, el consentimiento de quienes deben otorgarlo que deberá ser ante el juez que conozca del proceso de adopción; y, por último, la resolución del Juez de lo Familiar, con lo cual la adopción quedará consumada. Plurilateral. El acto jurídico es mixto porque en él intervienen tanto personas físicas, como el Juez de lo Familiar y porque hay un acuerdo de voluntades entre los que intervienen en el acto de adopción; es decir en el procedimiento de adopción no es sólo la parte interesada la que interviene, ya que por ser de interés público tiene intervención también el Estado en el desarrollo del procedimiento, el cual es representado por el Ministerio Público.

127

GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho de Familia, Editorial Porrúa, México 1998, p. 656.

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Coincidente con lo anterior Pacheco Escobedo refiere que la adopción no es un acto unilateral, pues requiere siempre del consentimiento del representante del adoptado o de quien hace sus veces.

128

Constitutivo. El acto jurídico mixto es constitutivo señala Chávez Asencio, porque establece una filiación como estado jurídico que genera deberes, derechos y obligaciones; en la adopción plena se equipara al hijo consanguíneo para todos los efectos legales de tal manera que los derechos y obligaciones no se limitan a quienes adoptan, sino a todos los familiares del o de los adoptantes 129

. Es decir, es constitutivo, por ser generador de derechos y obligaciones no sólo para la

persona del adoptante sino que trasciende hasta la familia del adoptante. Extintivo. Por consiguiente, al otorgarse la adopción plena a los padres adoptivos, se extingue la patria potestad en relación al padre o padres consanguíneos. En la adopción plena las relaciones interpersonales, con sus deberes, derechos y obligaciones se extienden a todos los parientes sin limitación de grado. La patria potestad como consecuencia se adquiere por el o los adoptantes y se extingue la de los progenitores naturales; esto sería para el caso en que hubiese el consentimiento por parte de los padres para consentir la adopción; pero en el caso que nos ocupa, que es el de la adopción plena de menores abandonados o expósitos, previamente al procedimiento de adopción tiene que efectuarse un juicio de pérdida de patria potestad por domicilio ignorado, lo que se tratará con mayor detenimiento. Interés Público. La mayor parte de los países civilizados han incorporado la adopción a sus leyes, valorando con ello la importancia de la misma, en el doble aspecto de su utilidad social y de interés del Estado. Ya que como se señala en la Enciclopedia Jurídica Omeba, el estado moderno interviene cada vez orientando y dirigiendo las relaciones particulares, ya que le interesa la institución porque

128 129

PACHECO ESCOBEDO, Alberto, La Familia en el Derecho Civil Mexicano, Editorial Panorama, México, 1998, p. 203. CHÁVEZ ASENCIO, Manuel, La Adopción…, op. cit., p. 74.

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contribuye a resolver una necesidad social;

130

que en el caso que nos ocupa es el abandono de

menores poniéndolos en muchos de los casos en situaciones de riesgo, por lo que es de suma importancia para el Estado que se regulen este tipo de situaciones. Por otra parte, una vez analizado el concepto de adopción plena, así como sus antecedentes históricos, resulta necesario señalar cuáles son los requisitos para lograr la adopción, éstos están formados por elementos personales y formales. Los primeros se refieren a los sujetos que intervienen en el acto jurídico de la adopción; es de observarse que la ley exige requisitos que la paternidad natural no requiere. Los formales hacen referencia al procedimiento judicial para que la adopción se consume. 3.1.2. Elementos Personales: En cuanto a los elementos personales se refiere, puede adoptar, en términos generales, cualquiera a quien la ley no se lo prohíba, en la actualidad pueden adoptar varones o mujeres, solteros o casados, nacionales o extranjero, pero requieren una serie de cualidades a las que me referiré: 3.1.2.1. Personas Físicas. Como sujetos de derecho están las personas físicas y las morales. Sólo pueden adoptar plenamente las personas físicas, no sólo por así expresarlo el Código Civil del Estado de Campeche, sino porque de acuerdo con la naturaleza de la institución, sólo las personas físicas son las que constituyen una familia, en relación a la cual puede generarse el parentesco.

131

3.1.2.2. Condiciones. Como cualidades necesarias, el Código Civil del Estado de Campeche de acuerdo a lo señalado en el numeral 406 exige las siguientes: Pleno ejercicio de sus derechos: El artículo 406 del Código Civil del Estado de Campeche, principia requiriendo del adoptante “pleno ejercicio de sus derechos”

132

, lo que significa plena capacidad, esto es la aptitud para ser

titular de derechos y asumir obligaciones, ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones por sí mismo; implica que se tenga la capacidad de obrar completa, es decir, que se tenga la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes, sin estar comprendido dentro de alguna de las 130 131 132

Enciclopedia Jurídica Omeba,... op. cit., p. 501, Voz: Adopción. CHÁVEZ ASENCIO, Manuel, Relaciones Jurídicas Paterno Filiales, México, Editorial Porrúa, 1997, p. 254. Código Civil del Estado de Campeche, Anaya Editores, México, 2009, p. 93

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limitaciones que establece la ley; por tanto, no pueden adoptar aquellos que tengan incapacidad natural. Medios económicos suficientes: El Código Civil del Estado de Campeche, dispone, que quien pretende adoptar debe tener “medios bastantes para proveer a la subsistencia y educación del menor o al cuidado y subsistencia del incapacitado, como de hijo propio, según las circunstancias de la persona que trata de adoptar”; es decir, sólo quien pueda demostrar que tiene bienes, trabajo o elementos de subsistencia que puedan permitirle incorporar dentro de su familia al adoptado, ya que debe considerarse que hacerse cargo de un menor requiere de ciertos gastos, por tanto, quien pretenda adoptar debe demostrar que tiene bienes suficientes para asumir las cargas económicas, denominadas por la doctrina y las legislaciones, alimentos, las cuales incluyen casa, comida, ropa, atención médica en casos de enfermedad, educación, incluidos sanos esparcimientos, conforme a las posibilidades de quien los da y las necesidades de quien los recibe. El Código Federal en su artículo 390,

133

indica que el adoptante tiene que demostrar tener

los medios económicos bastantes para sufragar los gastos de subsistencia, educación y cuidado de la persona que trata de adoptar, lo que es coincidente con lo señalado por nuestro Código Civil. De igual forma, en el Estado de Quintana Roo (artículo 929-VI) se exige a los adoptantes tener medios suficientes para proveer debidamente a la subsistencia y educación del menor

134

. Es

decir en la adopción plena, que es aquella en la que se pierden los vínculos y todo nexo con la familia biológica, el adoptado ingresa como un hijo consanguíneo a la familia adoptiva con los mismos derechos y obligaciones que éstos, por ende, el que adopta debe contar con los suficientes recursos económicos para dotar al adoptado de educación, salud y alimentación que todo niño necesita. Debe ser benéfica para el adoptado: El beneficio del adoptado es uno de los principios fundamentales de regulación de la adopción, ya que se sobrepone a cualquier interés legítimo subyacente en el proceso de constitución de la Adopción.

133 134 135

135

Es decir, deben analizarse todas las circunstancias personales,

Código Civil para el Distrito Federal, Anaya Editores S.A., 2004, México, p. 94. Código Civil del Estado de Quintana Roo, http:// www.ordenjurídico.gob.mx/ (13 de julio de 2009) LÓPEZ A.M., WONTES V.L., ROCA E, Derecho de Familia, tercera edición, Valencia, Tirant lo blanch, 1997, p. 333.

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económicas y sociales

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de quien va a adoptar y también del que será adoptado, para decidir si le

será benéfica la adopción, atendiendo al interés superior de la persona por adoptar. Indudablemente, se trata de una cuestión de hecho que el juez apreciará al otorgar o negar su autorización, teniendo en consideración los antecedentes que se hayan reunido durante el procedimiento, por ello resuelve “con conocimiento de causa”. Que el adoptante sea de buenas costumbres: Para la adopción no basta que se ofrezca una situación económica suficiente, se requiere un conjunto de valores que constituyen las buenas costumbres pues se trata de iniciar una relación jurídica familiar, a la cual se le exigen valores morales, especialmente a los que ejercen la patria potestad. Término que considero con una amplia interpretación, la cual pudiera resultar muy subjetiva. Estas circunstancias serán valoradas por el juez para autorizar la adopción. Parecen claras estas exigencias o cualidades que debe tener el adoptante. Se trata de crear una relación jurídica de filiación que debe basarse en una relación interpersonal sana y benéfica primordialmente para el adoptado.

Edad. La edad tiene importancia, tanto para el adoptante o adoptantes, como en relación al adoptado. En relación a los primeros en la actualidad se requiere ser mayor de veinticinco años. La edad ha venido reduciéndose y observamos que en la antigüedad se requería una edad avanzada. En nuestro Código, originalmente se requerían cuarenta años, después se modificó a treinta, y en la actualidad se requiere ser mayor de veinticinco años. El requerimiento de una edad superior a la que se necesita para el matrimonio no tiene explicación en la actualidad, debido a que los fines y fundamentos que se tienen ya no son los mismos que en el pasado, donde para adoptar se requería que no hubiera hijos, la seguridad de que no los habría y que era necesario para la continuidad de la familia y del culto familiar, o bien, 137

como posteriormente aconteció, para felicidad de aquellos que no podían tener hijos.

136

Estas tres condiciones o cualidades no se exigían, ni en la Ley sobre Relaciones Familiares, ni en el texto original del artículo 390, al que por decreto publicado en el Diario Oficial de 1970 se le adicionaron las fracciones I, II y III que las exigen, lo cual fue tomado de legislaciones extranjeras. 137 CHÁVEZ ASENCIO, Manuel, Relaciones Paterno-Filiales…, op. cit., p. 256.

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En relación al adoptado, se requiere que sea menor de edad, pero tratándose de incapacitado, puede adoptarse “aún cuando éste sea mayor de edad”. Independientemente de la edad del adoptante y adoptado, debe haber entre ambos una diferencia de diecisiete años. Se toma en cuenta que la adopción está destinada a lograr el normal desarrollo físico y ético de los menores, reconociendo vínculos filiales que producirán los efectos jurídicos de la patria potestad; para que se propicie la relación filial está la necesaria diferencia de edad, que permita conservar la misma que la naturaleza establece entre padres e hijos en el matrimonio. Por tanto, se justifica la diferencia de edad exigida por la seriedad y dignidad de la institución.

138

3.1.2.3. Número de adoptados. Existe la posibilidad de que se pueda hacer la adopción de uno o más menores o a un incapacitado. Esta regla rige tanto para solteros como para casados. Puede haber varias adopciones simultáneamente o sucesivas, toda vez que la ley no distingue y queda a criterio del juez resolver los casos en que se puedan adoptar dos o más menores.

3.1.2.4. Número de adoptantes. Nadie puede ser adoptado por más de una persona, excepto cuando los adoptantes sean marido y mujer (Artículo 407 y 408 del Código Civil de Campeche). Este es un principio generalmente aceptado en las legislaciones, por tanto, queda excluida la posibilidad de que los concubinos puedan adoptar. Tomando en consideración que la adopción actualmente se otorga en beneficio del menor y que es de orden público, estimo que sólo debe subsistir la adopción por la pareja conyugal. Por lo que, es posible evitar que se adopten hijos por parejas no casadas, ya que las situaciones anómalas y perjudiciales para el menor nacido fuera de matrimonio, no son convenientes trasladarlas a los casos de adopción. Es conocido el mejor desarrollo del hijo cuando se tiene al padre y a la madre, se convive con ellos y se puede hablar de ellos con sus amigos y en el colegio. Además, la adopción por los hombres y mujeres no casados puede dar lugar a abusos y relaciones no moralmente aceptables. 138

Enciclopedia Jurídica Omeba, … op. cit., p. 508, Voz: Adopción.

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3.1.2.5 Pueden adoptar quienes tienen hijos. Se ha discutido a través del tiempo esta situación; se negó en la antigüedad este derecho a quienes tuvieren descendencia, toda vez que iba en contra del principio de que la adopción necesariamente exigía no tener descendencia en la familia, según lo observamos en el marco histórico.

139

3.1.2.6 Quienes pueden adoptar. En este inciso haré referencia a los posibles casos que se pueden presentar, sin pretender agotarlos. Criterio General. El criterio general es que puede adoptar cualquiera que la ley no prohíba. Pueden adoptar, consecuentemente, hombres y mujeres, solteros o cónyuges nacionales o extranjeros.

Parientes Consanguíneos. No es necesario que el menor adoptado sea extraño al adoptante. Tutor y Curador. El tutor puede adoptar al pupilo, pero se previene que se podrá lograr “hasta después de que hayan sido definitivamente aprobadas las cuentas de tutela”, tal y como se encuentra dispuesto en el numeral 409 del Código Civil del Estado de Campeche.

140

El fundamento de ésta prohibición es evitar que el tutor incumpla por medio de la adopción su obligación de rendir cuentas de su gestión. En relación al curador, no hay prohibición alguna, consecuentemente, puede adoptar siempre que no exista algún interés pendiente o encontrado que pudiera originar alguna razón económica para tal adopción. Concubinos. Aquí surge una difícil situación que conviene plantear desde dos puntos de vista: La primera de ellas deberá de responder si los concubinos pueden adoptar conjuntamente, a semejanza de 139 140

CHÁVEZ ASENCIO, Manuel, Relaciones Paterno-Filiales…, op. cit., p. 257. Código Civil del Estado de Campeche, Editorial Anaya, México, 2009, p. 95

66

cómo lo pueden hacer los cónyuges; y la segunda cuestión, es si el concubinario o la concubina pueden adoptar individualmente. En relación al primer aspecto, se estima que no tienen la posibilidad legal de adoptar los concubinos. El Concubinato no es una institución legal como lo es el matrimonio; lo que es verdad, es que se reconocen algunos de los efectos que se producen, toda vez que las relaciones extramatrimoniales no se pueden negar. En nuestro Código Civil para el Distrito Federal los hijos habidos de ellos tienen los mismos derechos que cualquier otro hijo, ya que no se hace distinción entre hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio. Parece negarlo la fracción III del artículo 390 del Código Civil del Distrito Federal, que exige que el adoptante sea persona de buenas costumbres. Si el concubinato es un hecho jurídico ilícito, no puede estimarse que esa relación satisfaga los requisitos necesarios para la adopción; confirma lo anterior la regla que nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo el caso de matrimonio. Con los mismos fundamentos puede decirse que tampoco pueden adoptar el concubinario o la concubina individualmente pues viven en una situación irregular y contraria a Derecho, que sólo reglamenta como posible el matrimonio para la convivencia marital de hombre y mujer; ya que lo que se busca es que el niño falto de familia, crezca precisamente en una familia concretada de manera legal. Adopción por uno de los cónyuges. Un cónyuge sin consentimiento de su consorte no puede adoptar y así lo establece el artículo 407 del Código Civil del Estado de Campeche,

141

se requiere la conformidad de ambos

para “considerar al adoptado como hijo”; esto se confirma con lo señalado por el numeral 408 del Código Civil en comento, que dice, que nadie puede ser adoptado, por más de una persona salvo en el caso previsto en el artículo anterior. Resulta lógico que para que una persona casada pueda adoptar se exija el consentimiento del otro cónyuge. Pues son tantas las modificaciones que en la familia puede introducir la adopción que no puede menos que ser oído el otro cónyuge. Fuera de este caso, la adopción, se rige, como decimos, por el principio de unidad de persona. Nadie puede ser adoptado por más de una persona excepto, según algunos tratadistas, en el caso de haber muerto ya el padre adoptante. Este principio se funda en la necesidad de evitar las cuestiones de influencia que implicarían para los menores conflictos de patria potestad. 141

Íbidem.

67

Adopción del hijo del cónyuge. Este caso puede presentarse cuando alguno de los cónyuges hubiera tenido un hijo antes de casarse y sólo éste lo hubiera reconocido; o también en caso de divorcio y segundo matrimonio, habiendo hijos del primero 3.1.2.7. Quienes pueden ser adoptados. Toda persona menor de edad o cualquier incapacitado menor o mayor de edad, cualquiera que sea su nacionalidad o sexo puede, en términos generales, ser adoptada. Basta que se cumplan los requisitos señalados en la ley para cada caso particular.

142

Hijos extramatrimoniales. Nuestro Código Civil nada previene al respecto, pero en la doctrina y legislación ha habido opiniones encontradas. Los autores estiman que en nuestro Derecho es irrelevante el problema; existe el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, y también por el matrimonio de los padres se

produce

la legitimación, que hace que se tengan como nacidos del matrimonio los hijos

habidos antes de su celebración. Se cree más conveniente el reconocimiento o la legitimación por el matrimonio, toda vez que se establecen relaciones de parentesco con toda la familia y no sólo entre el adoptante y adoptado; además, el reconocimiento y legitimación son irrevocables, en cambio la adopción es revocable por tratarse de una adopción no plena. Entre Consanguíneos. En términos generales la doctrina concuerda en que “no es necesario que el menor adoptado sea extraño al adoptante y que, puede ser su pariente, por ejemplo: un tío que adopta a su sobrino, un abuelo que adopta a su nieto”. Otros autores opinan que aun cuando el parentesco de consanguinidad “no parece inconveniente en la adopción tío de sobrino; en cambio la superposición de efectos en orden al parentesco hacen impropia la adopción entre hermanos, o entre abuelos y nietos”. Aún cuando las relaciones de fraternidad son diferentes a las de paternidad, existen entre hermanos vínculos jurídicos que se oponen a los que nacen de la adopción. Huérfanos. No hay impedimento alguno para que se pueda adoptar a los huérfanos. Si por huérfanos entendemos aquel menor privado de padre y madre, la patria potestad la ejercen los abuelos y 142

Íbidem.

68

éstos deberán dar su consentimiento. En caso de que no hubiera quien ejerza la patria potestad, opera la tutela y en este caso quien debe dar el consentimiento es el tutor. Siendo este uno de los temas a tratar en el presente trabajo, así como la problemática que existe en cuanto al procedimiento judicial de adopción plena en menores expósitos o abandonados. Menores abandonados o Expósitos. Puede estimarse que se considera abandonado algún menor o algún incapacitado, cuando carezca de persona que le asegure la guarda, alimento y educación, durante un plazo mayor de seis meses. Pueden presentarse conflictos para valorar el abandono, que usualmente es tácito, cuando el progenitor (generalmente la madre) no se olvida del hijo, y aún cuando no provea a su mantenimiento ni atienda su educación y formación lo visita en el orfanato ¿En éstos casos se deberá considerar abandono?, pues bien, esta cuestión será abordada más adelante. Sin embargo, para entender el concepto de menor abandonado o expósito, puede ayudar lo que Chávez Asencio refiere: el decreto del Ejecutivo por el que se publicaron en el Diario Oficial del 30 de diciembre de 1997, modificaciones y adiciones al Código Civil para el Distrito Federal; dentro de éstas se definen lo que debe entenderse por menores abandonados o expósitos: “se considera expósito al menor que es colocado en situación de desamparo por quienes conforme a la ley están obligados a su custodia, protección y cuidado y no puede determinarse su origen. Cuando la situación de desamparo se refiere a un menor cuyo origen se conoce se considerará abandonado”.

143

Hijos cuyos padres hubieran perdido la patria potestad. En el caso en que sólo se trate de la pérdida de la patria potestad de los padres y hay abuelos, la institución de la patria potestad perdura y corresponde a los abuelos otorgar el consentimiento para la pérdida de la patria potestad.

3.1.3 Elementos Formales: Asimismo, con respecto a los elementos formales, cabe hacer mención que la adopción por ser un acto jurídico; requiere del consentimiento

144

del adoptante o adoptantes y el del adoptado

expresado directamente y por su representando legal.

143 144

CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F., La Adopción…, op. cit., p. 105. Es el acuerdo de dos o más voluntades destinadas a producir consecuencias o fines de interés legal.

69

En la Convención sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, ratificada por México el veinticuatro de octubre del año dos mil cuatro,

145

se exigen

una serie de medidas protectoras del menor, una de las más importantes es el reconocimiento del derecho del menor a ser escuchado en todos los procedimientos administrativos o judiciales cuyos efectos le conciernan. En el caso de la adopción, el menor debe ser oído teniendo en cuenta la edad y grado de madurez, se debe asegurar que haya sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción, que tome en cuenta sus deseos y opiniones y que su consentimiento haya sido dado libremente. Chávez Asencion considera que: “… no se requiere oír a los parientes de los adoptantes. Si se trata del inicio de una relación semejante a la consanguínea, en ésta no se pide la opinión a los descendientes para la concepción de un nuevo hijo. Los adoptantes tienen derecho a ingresar un nuevo miembro a la familia y los parientes deben aceptarlo con base en el principio de solidaridad…”.

146

En algunas legislaciones cuando se trata de adopción plena, los parientes del adoptante manifiestan su acuerdo o desacuerdo con la adopción, ya que al producir efectos más radicales, se exige el consentimiento en forma distinta. Por esta razón, se puede determinar que hay pluralidad de consentimiento y también pluralidad de elementos formales y solemnes, consistentes éstos en el proceso, la resolución judicial y la inscripción en el Registro Civil del acta correspondiente. El haber muchos elementos formales obliga a determinar cuál de ellos perfecciona el acto; esto lo resuelve el artículo 426 I del 147

Código Civil del Estado de Campeche;

al establecer que cuando se otorga la adopción plena, el

Juez ordenará al Oficial del Registro Civil, que expida una nueva acta de nacimiento del menor, en la que aparezcan sus padres adoptivos como progenitores, sin ninguna mención del carácter adoptivo de la filiación. Dentro de los elementos formales encontramos algunos que son concurrentes en la adopción y otros posteriores, los cuales serán analizados a continuación:

145

Convención sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, www.sre.gob.mx/derechoshumanos.com (14 de julio de 2009) 146 CHÁVEZ ASENCIO Manuel F., La Adopción…, op. cit., p. 116. 147 Código Civil del Estado de Campeche…op.cit., p. 96-E.

70

3.1.3.1 Elementos Concurrentes. Encontramos los relativos al procedimiento, competencia del tribunal, consentimiento de quienes deben otorgarlo, depósito del menor y la resolución del juez. Procedimiento. La adopción es un procedimiento judicial, el procedimiento para realizar la adopción plena, es fijado por el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche y así lo determina el artículo 1296

148

y en ese Código dentro del título décimo noveno, que trata de la jurisdicción

voluntaria, en el capítulo V encontramos lo relativo a la adopción; es por tanto, un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Tribunal. Desde sus primeras configuraciones, la adopción nunca ha sido un acto meramente privado, por el contrario, siempre ha estado, de una manera u otra, presente la autoridad pública. El Estado que está directamente interesado en la fiscalización del acto, por tratarse de una institución de orden público, interviene en los procedimientos judiciales por medio del Ministerio Público

149

.

Con más razón, ahora que la finalidad de la moderna adopción es dotar al menor de un medio familiar distinto al suyo o, en el caso que nos ocupa, dotarlo de una familia, que le permita su mejor desarrollo. Por tanto, para el caso del procedimiento de adopción plena será competente el juez del lugar donde habite el menor, o incapacitado que se pretenda adoptar. Consentimiento. El consentimiento tiene un papel de importancia, y sin él sería imposible toda adopción. Los vínculos que crea la adopción pueden afectar los intereses de otras personas, de ahí que sea también necesario tenerlas en cuenta en lo que se refiere al consentimiento del acto. Como se había señalado en líneas anteriores, para la adopción resulta necesario el consentimiento y para ello cabe señalar que existen dos tipos según lo refiere Chávez Asencio:

148 149

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche, Editorial Anaya, México, 2009, p. 231 Enciclopedia Jurídica Omeba…, op. cit., p. 511, Voz: Adopción.

71

Los básicos que los dan el propio adoptante y el adoptado en caso de ser mayor de catorce años y los complementarios que son los que deben prestar aquellos a los que la ley obliga a comparecer para dar su consentimiento.

150

Para el caso de abandonados o expósitos y también para el caso de hijos de padres desconocidos, se requerirá el consentimiento de la persona que hubiere acogido durante seis meses al que pretende ser adoptado o en menor tiempo dependiendo de la legislación de cada estado, el juez tiene facultades decisorias, tomando en cuenta el interés superior del menor. Requisitos. Además del consentimiento, en los términos del apartado anterior, deberá acreditarse por quien, o quienes desean adoptar los extremos que señala el Código, para acreditar esos requisitos se puede utilizar cualquier medio de prueba, siendo el más usual la testimonial, aunque conviene fortalecerla con la documental para probar la capacidad económica del adoptante; así como acompañar a dicha documentación el certificado médico de buena salud de quienes serán padres adoptantes. Constancia. Se requiere, además, la constancia que expida la persona que lo hubiere acogido o la institución pública, del tiempo de la exposición o abandono, es decir, para adopción de abandonados, expósitos o de hijos de padres desconocidos se necesita un requisito adicional, pues tiene que hacerse concordar la adopción con la pérdida de la patria potestad, que ocurre sólo seis meses después del abandono o exposición que el padre o la madre hubieren hecho de su hijo. Resolución judicial. Rendidas las pruebas que acrediten haberse cumplido los requisitos exigidos, expresado el consentimiento de quienes deben darlo frente al juez, éste deberá resolver si procede la adopción; dictada la resolución cuando ésta cause ejecutoria, la adopción quedará consumada.

3.1.3.2. Elementos Posteriores. Dentro de los elementos posteriores todavía hay participación del Juez de lo Familiar, pero fundamentalmente se hace referencia al Juez del Registro Civil. 150

CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F., La Familia…, op. cit., p. 266.

72

Actuaciones ante el Juez de lo Familiar. El Juez que aprueba la adopción, deberá de remitir copia de su resolución al Juez del Registro Civil del lugar, para que levante el acta correspondiente; esta remisión deberá hacerse dentro de los ocho días siguientes a la ejecutoria. Actuaciones del Juez del Registro Civil Recibida la resolución judicial, el Juez del Registro Civil deberá de levantar el acta de adopción correspondiente con la comparecencia del adoptante. En el acta de adopción deberá de constar el nombre, apellidos, edad y domicilio del adoptante y del adoptado, el nombre y demás generales de las personas cuyo consentimiento hubiere sido necesario para la adopción, y los nombres, apellidos y domicilio de las personas que intervengan como testigos. En el acta se insertarán los datos esenciales de la resolución judicial. Deberá, adicionalmente, hacerse una anotación en el acta de nacimiento del adoptado. Estos requisitos de levantamiento del acta y registro de la misma, no afectan la resolución judicial que ha quedado consumada y sólo sujetan al responsable a las penas señaladas en la ley. 3.1.4. Efectos de la Adopción Plena. La adopción plena produce una serie de consecuencias legales en el momento en que causa ejecutoria la sentencia que la dicta, tales efectos se dan en relación principalmente con los alimentos, con el parentesco, patria potestad, matrimonio y sucesiones. Es decir, en la adopción plena el adoptado tendrá el carácter de hijo y de pariente nato del adoptante como de los ascendientes, descendientes y colaterales del adoptante y, por tanto, el derecho de heredar como si fuera hijo o pariente

151

.

Si bien es cierto, que el Acta de Registro Civil referente a la adopción, es un documento público y cierto también es, que el estado civil de las personas sólo se comprueba con las actas del Registro Civil, ello no significa, que la falta de inscripción en esa Institución deje de producir sus efectos; cuando hablamos de la sentencia ejecutoriada derivada de un trámite de adopción, nos encontramos frente a un título constitutivo de estado civil, quiere decir lo anterior, que a través de la sentencia firme se establecen los efectos de la adopción, no sólo entre adoptante y adoptado, incluso frente a terceros como lo son los familiares de los adoptantes.

151

SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Derecho Civil, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 491.

73

Ahora bien, resulta necesario destacar cuales son los efectos de la adopción plena, detallándose a continuación: Familia amplia. El adoptado tiene en la familia del o de los adoptantes una relación interpersonal amplia, que abarca todos los miembros de la familia y, como consecuencia, el adoptado tiene en esa familia los mismos derechos, deberes y obligaciones de hijo consanguíneo, tal y como se encuentra señalado en el artículo 426 A del Código Civil del Estado en vigor.

152

Parentesco consanguíneo. La Adopción Plena genera el parentesco semejante al consanguíneo, tal y como se refiere en el artículo 426 A del Código Civil vigente en el Estado, al señalar que el adoptado y adoptante tendrán los mismos derechos, obligaciones y parentesco que ligan a los padres con sus hijos biológicos. Se extingue la relación natural. Las relaciones que tuvo el adoptado con su familia de origen se extinguen. Se extingue la filiación preexistente entre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con las familias de éstos, (artículo 426 B del Código Civil del Estado de Campeche)

153

Por tanto el hijo adoptivo rompe los vínculos con su famita de origen y pasa a ser un miembro más de la familia del adoptante. Patria Potestad. Tratándose de la adopción plena, señala Ruiz Lugo, los adoptantes no sólo adquieren de forma cabal la patria potestad sobre el adoptado, sino que también lo incorporan a su parentesco como si se tratara de un hijo natural.

154

La patria potestad no es retenida por los padres naturales del adoptado, sino que se transfiere al adoptante, siendo que el adoptante asume la dirección y orientación espiritual del menor, es lógico que se le otorgue la patria potestad del adoptado, dado que ésta es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres sobre las personas y bienes de sus hijos en cuanto sean menores de edad no emancipados. 152 153 154

Código Civil del Estado de Campeche, Editorial Anaya, México, 2009, p. 96-D. Ibidem. RUIZ LUGO, Rogelio A., La Adopción en México, Porrúa, México, 2002, p. 119.

74

Se tiene también como complemento a lo anterior, que en los casos de adopción plena los adoptantes tienen los mismos derechos y obligaciones que los padres naturales tienen con sus hijos y a la inversa. El Código no señala qué se transfiere, pues no es necesario, ya que se extinguen las relaciones parentales con la familia de origen y la relación paterno-filial se asemeja a la consanguínea, que es más profunda y fuerte. Apellido. Desde que la adopción produce los efectos de la filiación legítima, el adoptante transmite su apellido al adoptado. El adoptado, debe llevar el apellido del adoptante o adoptantes, es congruente con lo dicho, si la relación filial del adoptado se extingue para él, e ingresa a una familia previamente constituida, debe recibir los apellidos de ésta. Irrevocable. Como consecuencia de lo expuesto en los puntos anteriores, la adopción plena es irrevocable. Se genera un parentesco consanguíneo entre el menor y los miembros de su nueva familia, ésta ya constituida y, al ingresar, el adoptado es nuevo miembro más. Inimpugnable. Esta facultad está reservada para el menor o incapaz que hubiera sido adoptado en la forma simple, ya que en la adopción plena se genera un parentesco similar al consanguíneo entre el menor y los miembros de su nueva familia. Los Efectos son definitivos. Lo son por dos razones: no hay impugnación ni revocación. Se genera una relación de consanguinidad que es permanente por naturaleza, podrá crecer o disminuir este grupo, pero sigue siendo familia. No produce efectos retroactivos. La nueva relación interpersonal y jurídica se inicia con la adopción; la resolución que la decreta tiene un doble efecto: se extingue la relación de filiación y parental original, y se genera una relación semejante a la consanguínea con los padres adoptivos y la familia de éste.

75

Sucesión. Se sigue lo previsto en el capítulo único, libro tercero del Código Civil y en especial en el capítulo referente a la sucesión de los descendientes, tomando en consideración que a través de esta clase de adopción, el adoptado, entra a la familia del adoptante, como si se tratase de cualquier hijo consanguíneo de éste. En relación a los alimentos. En la adopción plena se aplica, en todo caso,, las reglas generales y principios relativos a los alimentos, tomando en cuenta, que a través de la adopción plena, se establece un status familiae, respecto del adoptado, equiparándose este último al de hijo natural

155

.

Al incorporarse el adoptado a una nueva familia, se convierte en un sujeto de derechos y obligaciones alimentarias, en relación con los nuevos componentes de su nuevo parentesco civil, como si se tratara de parientes naturales. En consecuencia, entre adoptante y adoptado debe existir siempre la recíproca obligación de darse alimentos, esta obligación tiene su fundamento en la responsabilidad del primero y la gratitud del segundo. Una y otra son deberes individuales que se cumplen como si la relación fuera la de padre-hijo, pues es naturaleza de la adopción, crear un vínculo jurídico paterno filial entre dos personas con la misma fuerza que el vínculo consanguíneo. Prohibición de dar antecedentes familiares. El Registro Civil se abstendrá de dar información alguna que revele el origen del adoptado. Existen excepciones: para efectos de impedimento para contraer matrimonio; y “cuando el adoptado desee conocer sus antecedentes familiares, siempre y cuando sea mayor de edad” 156

(artículo 426 letra I del Código Civil del Estado de Campeche).

Registro Civil. Para ser congruente con lo expresado, en el sentido de que se genera para el menor una relación de consanguinidad con los adoptivos y la familia de éste, y la prohibición de dar información sobre su familia de origen, recibidos por el registrados todos los documentos del juez que decretó la adopción, “se levantará un acta como si fuera de nacimiento en los mismos términos 155 156

RUIZ LUGO Rogelio A., La Adopción…, op. cit., p. 122. Código Civil del Estado de Campeche... op. cit., p. 96-E

76

que la que se expide para los hijos consanguíneos” y cancelada el acta de nacimiento original 157

(artículo 426 letra I del Código Civil del Estado de Campeche). Opinión de los nuevos parientes del adoptado.

De esta adopción surgen responsabilidades a cargo de los parientes que reciben al menor o al incapaz. Los abuelos están señalados para ejercer eventualmente la patria potestad sobre la persona y bienes del adoptado. A falta de los padres, la obligación de dar alimentos recae sobre los demás ascendientes por ambas líneas. Por tanto, los parientes deben aceptar al nuevo miembro de la familia, con base en el principio de solidaridad, que significa la atención al necesitado, en lo material a través de los alimentos y en lo espiritual. Cesación de los Efectos de la Adopción Plena. Toda vez que se parte del entendido que la Adopción Plena es irrevocable, ésta nunca cesa en sus efectos.

157

Íbidem.

77

3.2. Procedimiento para Adoptar en Forma Plena en el Estado de Campeche. 3.2.1

Procedimiento de Pérdida de la Patria Potestad respecto de menores abandonados o expósitos, para poder adoptarlos en forma plena. La patria potestad la define Sánchez Márquez, como el conjunto de facultades, derechos,

poderes y deberes que corresponden a los padres, abuelos o adoptantes respecto de sus hijos, nietos o adoptados menores de edad o no emancipados y de sus bienes;

158

efectivamente la patria

potestad es ese conjunto de facultades y obligaciones que los padres y familiares tienen con respecto a los menores de edad y por ello la importancia de su cumplimiento. Antes de iniciar el procedimiento judicial de adopción, la institución de asistencia (trátese del DIF directamente o de una institución privada coadyuvando con el DIF), tuvo que haber obtenido, respecto del niño sobre el cual tiene la tutela o custodia o del cual va a tramitar la adopción, el juicio de pérdida de patria potestad correspondiente, exigencia que se encuentra dispuesto en el 159

numeral 426 letra F del Código Civil del Estado de Campeche.

De igual forma, el Título Décimo, Capítulo III en el artículo 443 del Código Civil de Baja California,

160

apunta que en los casos en que proceda la Adopción plena, deben ser constatados

judicialmente y aún en los casos de abandono o exposición de infante, tiene que seguirse previamente un juicio de pérdida de la patria potestad, antes de dar al menor en adopción. En el Título Octavo, Capítulo IIII en el numeral 410 letra B del Código Civil del Distrito Federal,

161

señala que la adopción plena procederá una vez otorgado el consentimiento y

previamente a la adopción, un juicio de pérdida de la patria potestad como requisito para que la misma proceda. 162

Sin embargo el artículo 523 del Código Civil del Estado de Jalisco

dispone que el

consentimiento para adoptar tratándose de niños de filiación desconocida, expósitos o abandonados, lo dará el Consejo de Familia, no señalando ninguna tramitación respecto a la pérdida de la patria potestad, esto es congruente ya que por tratarse de niños que han sido abandonados por sus padres, no hay quien ejerza la patria potestad, por lo que en este caso es el Consejo de Familia, el que da la autorización para ello.

158

SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Derecho Civil, México, Editorial Porrúa, 1998, p. 499. Código Civil del Estado de Campeche, Anaya editores, México, 2009, p. 96-E. 160 Código Civil del Estado de Baja California, http:/ www.ordenjurídico.gob.mx/ (26 de junio de 2009) 161 Código Civil para el Distrito Federal, http:/www.ordenjurídico.gob.mx/. (26 de junio de 2009) 162 Código Civil del Estado de Jalisco,http:/ www.ordenjurídico.gob.mx/. (26 de junio de 2009) 159

78

Ahora bien, la patria potestad se pierde de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 458 del Código Sustantivo Civil del Estado de Campeche y en cuanto al caso en estudio se refiere: Por la exposición que el padre, la madre o ambos hicieran de sus hijos, o porque los dejen abandonados por más de seis meses, sin causa justificada, señalando que en los casos de adopción, tomando en consideración el interés superior del menor, acreditada por cualquier medio de prueba su situación de abandono, el Juez de lo Familiar resolverá previamente la pérdida de la patria potestad. El Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 444 fracción V, señala que la patria potestad se pierde por resolución judicial por el abandono que el padre o la madre hicieran de los hijos por más de tres meses, sin causa justificada. A diferencia del Código Civil del Estado de Jalisco en el que en la fracción V del artículo 598 dispone que la patria potestad se pierde cuando quien la ejerce, exponga a su descendiente, lo abandone por más de tres meses si éste quedó a cargo de alguna institución especializada o persona o abandone por más de un día a su descendiente, si el menor no hubiere quedado al cuidado de alguna persona y además este abandono sea intencional; de lo que se aprecia que hay una marcada diferencia en cuanto al tiempo que considera cada legislación para que proceda la pérdida de la patria potestad, esto es, a fin de salvaguardar el interés superior del menor. Por lo que respecta a la tramitación del Juicio de Pérdida de Patria Potestad, este se gestiona en la vía ordinaria, como lo dispone el Título sexto, Capítulo I en su artículo 259 del Código de Procedimientos Civiles del Estado en vigor

163

; por ende, principiará con la demanda, la

cual será interpuesta por parte del Representante del Albergue Infantil o Institución Pública donde se encuentre el menor, quienes por lo regular son asesorados por parte del Departamento Jurídico del DIF; conteniendo dicha demanda una exposición sucinta de los hechos y los fundamentos de derecho, fijándose con precisión, determinando la clase de acción y la persona contra quien se proponga; de la demanda presentada y admitida se correrá traslado a la persona contra quien se proponga, en el caso de menores abandonados o expósitos, el emplazamiento se realizará en la forma prevenida en el artículo 106 del Código Adjetivo Civil, esto es, que la publicación respectiva se realizará por Periódico Oficial del Estado, estableciéndose el término para contestar la demanda hasta por treinta días, fijándolo el Juez, dejando para tal efecto ante la Secretaría del juzgado, las copias de la demanda y de los documentos presentados por el actor. Una vez transcurrido dicho término, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 272 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche, sin que haya comparecido el demandado, a petición del actor, se dará por contestada negativamente la demanda, se ordenará 163

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche…op. cit. p. 57.

79

abrir el juicio a prueba, tal y como lo dispone el numeral 283 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche. El término ordinario de prueba será de treinta días, en la que se desahogarán las pruebas ofertadas por la parte actora, ya que en el caso del juicio ordinario de pérdida de patria potestad que se promueve con miras a adoptar a un niño abandonado o expósito, es muy lejana la posibilidad de que se presente el demandado, una vez concluido el término probatorio, se ordenará la publicación de probanzas, hecho lo anterior, se correrá traslado de los autos al actor y demandado por seis días a cada uno, para que aleguen por su orden, transcurrido el término para alegar se citará a las partes para sentencia, que se dictará dentro de ocho días, publicándose la determinación judicial por periódico oficial, toda vez que es por domicilio ignorado, si resultara procedente el juicio de pérdida de patria potestad, el menor se encontrará en posibilidad de ser adoptado, sin embargo, puede darse el caso que resulte improcedente el juicio, lo cual traerá como consecuencia tanto la dilación en el procedimiento como veremos más adelante, como la incierta situación jurídica en que queda el menor abandonado o expósito. Las visitas y la convivencia temporal no deben programarse si no se ha cumplido antes con este requisito, pues esto puede traer consecuencias negativas a la vida y al desarrollo emocional tanto del menor como de los posibles padres adoptivos. 3.2.2. Reglamento de Adopción de Menores de los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia: Procedimiento administrativo de adopción.

164

En el supuesto que haya sido procedente la pérdida de la patria potestad, se estará en posibilidad de adoptar al menor y para tal efecto se deberá llevar a cabo el trámite administrativo correspondiente ante el DIF.

3.2.1.1.

La Solicitud.

En este Reglamento se establecen los requisitos administrativos para la adopción que deseen realizar los solicitantes de nacionalidad mexicana.

165

En términos generales, los solicitantes deben presentar una carta en la que manifiestan su propósito de adoptar y señalen las características deseables del menor que quieren adoptar; se llenará una solicitud proporcionada por el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF); a ésta se deberá anexar una fotografía a color tamaño credencial de cada uno de los solicitantes; dos cartas de recomendación; fotografías tamaño postal de todas las áreas de la casa donde viven los solicitantes; un certificado médico de buena salud expedido por una institución 164 Reglamento de Adopción de Menores de los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia, México, D.F., Marzo de 1993. 165 Ibídem, p. 1.

80

oficial; una constancia de trabajo que especifique puesto, antigüedad y sueldo; copias certificadas del acta de nacimiento y de matrimonio, en su caso, de o de los solicitantes; un comprobante de domicilio y un escrito en donde se acepte expresamente que la institución realice un seguimiento del menor dado en adopción. Asimismo, deberán presentarse a una entrevista con una trabajadora social y con una psicóloga adscrita a la sede del DIF donde se encuentre el menor que va a ser adoptado; el resultado de los estudios socioeconómicos y psicológicos practicados deberá anexarse a la solicitud para la evaluación.

3.2.1.2. La Convivencia Temporal.

Una vez aprobada la solicitud y que se ha elegido al menor que será dado en adopción, deberá citarse a los solicitantes para darles a conocer las características del menor en cuestión, entre las que podemos mencionar su edad y su desarrollo psicomotor. Previo a que el menor pueda ser trasladado al domicilio de los solicitantes para la convivencia temporal, el DIF programará una entrevista que será supervisada por la psicóloga y por la trabajadora social, en la cual los adoptantes y el menor serán presentados;

166

al final de la presentación se elaborará una

evaluación y un reporte que serán entregados al Consejo Técnico de Adopciones para su estudio. Dependiente del resultado de la evaluación anterior, será que se programen nuevas visitas de los solicitantes al menor, dichas visitas tendrán una duración de tres a diez días seguidos dentro de las instalaciones de la institución en que se encuentre el menor. La convivencia temporal en el domicilio de los solicitantes se podrá programar cuando de las valoraciones y reportes hechos en las visitas anteriores se desprenda que ya hay una integración por parte del niño para con los futuros padres y que se desenvuelven, ciertamente, con buena dinámica familiar. Esta convivencia podrá tener una duración de hasta dos semanas cuando los solicitantes tengan su domicilio en la misma ciudad en que se ubica el centro asistencial, y hasta por cuatro semanas cuando el domicilio se encuentre fuera de la ciudad en que se encuentra la institución. En ambos casos, los solicitantes se obligan a devolver al menor una vez terminado el lapso de convivencia o cuando la institución lo solicite.

166

Ibídem, artículo 10.

81

3.2.2.3. Procedimiento Judicial.

El DIF, a través de las procuradurías de la Defensa del Menor y la Familia y/o con la asesoría de las áreas jurídicas de la misma institución, será el encargado de presentar ante el Juez de lo Familiar, la solicitud de adopción, así como las promociones pertinentes hasta que se concluya el procedimiento con la resolución que aprueba la adopción. Los solicitantes deberán cumplir con los requisitos que establece el Código Civil y acreditarlos cuando lo solicite el Juez, tienen obligación de acudir personalmente si así lo solicita la autoridad judicial.

3.2.2.4. Del seguimiento.

El seguimiento se hace por los planteles de los sistemas para el desarrollo integral de la familia a través de su personal de trabajo social y psicología, cuando ya se ha terminado con todos los trámites legales de la adopción. Se realiza mediante visitas al domicilio de los adoptantes durante un periodo no menor a seis meses ni mayor de doce, de acuerdo con el resultado de las valoraciones, que será realizado en el caso de Campeche, por el Sistema del DIF Estatal y Municipal, respectivamente.

3.2.2.

Procedimiento Judicial de Adopción en el Código Civil y de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche.

El procedimiento es señalado en el Capítulo V, artículo 1296 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche.

167

En éste apartado se establece que la promoción inicial presentada por los solicitantes de la adopción ante el Juez deberá contener el nombre y edad del menor, así como el nombre y domicilio de quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela, o el de las personas o institución pública que lo hubiera acogido. También deberán de presentar certificados de buena salud y del tiempo de exposición emitido por la institución pública en que se encuentre el menor. El Juez, en el momento procesal pertinente, solicitará que los adoptantes acrediten cumplir 168

con los requisitos establecidos por el artículo 406 del Código Civil del Estado de Campeche los cuales me he referido en el punto relativo a los elementos personales de la adopción. 167

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche… op.cit. p. 231.

82

ya

Una vez que el juez haya corroborado lo anterior, así como escuchado al Ministerio Público –en caso de que sea imposible localizar o que no se conozca a los padres o al tutor-, deberá resolver sobre la adopción dentro de los siguientes tres días. Dictada que sea la resolución correspondiente, se remitirán los documentos necesario para su inscripción en el Registro Civil.

168

Código Civil del Estado de Campeche, op. cit. p. 93.

83

3.3. La Dilación del Juicio Ordinario de Pérdida de Patria Potestad como Requisito para Adoptar en Forma Plena a un menor abandonado o expósito en el Estado de Campeche.

3.3.1.

La Dilación del Procedimiento de Adopción Plena tratándose de menores abandonados o expósitos:

La adopción plena consiste en incorporar de forma definitiva e irrevocable a la familia del matrimonio adoptante a un menor abandonado, como si hubiera nacido de la pareja, y se establecen lazos entre el menor y todos los miembros de la familia de los adoptantes, con todos los derechos y obligaciones recíprocas de un pariente por sangre. El propósito fundamental es encontrar un seno apropiado para el infante que por diversas circunstancias, como el maltrato o el abandono, carece de sus padres; es un ser humano que lleva consigo muchas heridas y que requiere de un espacio apropiado para salir adelante. El maltrato infantil es un fenómeno universal que no respeta estratos económicos, culturales, sociales, ideológicos ni límites geográficos, el abandono de niños y niñas, como una forma de maltrato, consiste en todo comportamiento que provoca descuido y desatención de sus necesidades básicas, así como la ausencia del respeto a los derechos humanos de la niñez; la desprotección infantil es una vivencia que los niños y las niñas identifican con el desamor, la no aceptación y el rechazo. Día con día se presentan casos de niños abandonados por sus padres, en algunas ocasiones, las madres dejan a los niños abandonados de una forma parcial, esto es, que los encargan con algún familiar o bien con conocidos que no tienen las condiciones para cuidar a los menores. El problema de las adopciones siempre ha sido el mismo: pocos niños que pueden ser objeto de este trámite contra demasiadas solicitudes que quieren un hijo; desde luego que se debe tener un especial cuidado al momento de designarle una familia a un niño, puesto que no se trata de “objetos”, se trata de un ser humano y se tiene que asegurar que la vida del niño sea con familias que realmente lo quieren tener y respetar, sin embargo esto no implica que la tardanza en los trámites, asegure el bienestar del niño. Ante tal tesitura, los artículos 426 D y 426 F del Código Civil del Estado señalan: “…Artículo 426 D.- Pueden ser adoptados en forma plena:

169

Código Civil del Estado de Campeche… op. cit., p. 96-E

84

169

I.- Los menores de edad cuando sus padres declaren ante el Juez su voluntad de otorgar este tipo de adopción, después de ser informados de sus consecuencias; II.- Los menores huérfanos, abandonados por más de seis meses y expósitos cualquiera que sea su edad. III.- Los menores cuyos padres hubieren perdido la patria potestad por maltrato o abuso, siempre que no existen ascendientes que la ejerzan, o cuando hubiesen confiado al menor a una institución de Asistencia Social Pública o Privada, desentendiéndose injustificadamente de su atención por seis meses. Artículo 426 F.- Los casos en que procede la adopción plena, deben ser constatados judicialmente y aún en los casos de abandono o exposición de infante, tiene que seguirse previamente un juicio de pérdida de la Patria Potestad, antes de dar en adopción al menor...”

La problemática que se presenta para adoptar en forma plena a un menor abandonado o expósito, es que el Código Civil del Estado de Campeche de acuerdo a los artículos señalados, dispone que previamente a que se entregue al menor en adopción plena, tenga que seguirse un juicio de pérdida de la patria potestad, lo que implica un aumento en el tiempo del procedimiento, que a mi parecer resulta innecesario dentro del proceso de adopción; toda vez que como he señalado éstos niños no tienen quienes ejerzan la patria potestad sobre ellos, ya que han sido abandonados por sus padres o por quienes los tenían bajo su cuidado. Ahora bien, el Título Octavo de la Patria Potestad, Capítulos I, II y III del Código Civil del Estado de Campeche,

170

hace referencia a los efectos de la patria potestad respecto de la persona,

de los hijos, de los bienes del hijo y se establecen los modos de acabarse y suspenderse la patria potestad. Así el artículo 458 del Código Civil del Estado señala textualmente lo siguiente: “Artículo 458.- La patria potestad se pierde: I.- Cuando el que la ejerza es condenado expresamente a la pérdida de ese derecho, o cuando es condenado dos o más veces por delitos graves; II.- En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 299; III.-Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos tratamientos o abandono de sus deberes, pudiera comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la sanción de la ley penal. IV.- Por la exposición que el padre, la madre o ambos hicieran de sus hijos, o porque los dejen abandonados por más de seis meses sin causa justificada. En los casos de adopción, tomando en consideración el interés superior del menor, acreditada por cualquier medio de prueba su situación de abandono, el Juez de lo Familiar resolverá previamente la Pérdida de la Patria Potestad. V.- Por la entrega que el padre o la madre o quien ejerce la Patria Potestad hiciera del menor a una Institución de Asistencia Social Pública o Privada con la finalidad de que sea dado en adopción.” 170

Código Civil del Estado de Campeche, op. cit., p. 97.

85

De lo anterior, se aprecia que las fracciones IV y V del artículo en mención están estrechamente relacionadas con el Título Noveno, Capítulo V de la tutela legítima de los menores abandonados y de los acogidos por alguna persona, o depositados en establecimientos de beneficencia.

171

El capítulo en comento, contiene los siguientes preceptos: “…Artículo 505.-La ley coloca a los expósitos bajo la tutela de la persona que los haya acogido, quien tendrá las obligaciones, facultades y restricciones establecidas para los demás tutores. Se considerará expósito al recién nacido cuyo origen se desconoce y se coloca en situación de desamparo en un hospital, casa particular o algún paraje público o privado, por quienes conforme a la ley están obligados a protegerlo. Se reputará abandonado, al menor que se desconoce su origen y los que ejercen la patria potestad o tutela dejaron de cumplir con sus deberes de manera irresponsable, aceptando la posibilidad de que alguna persona o Institución se haga cargo del mismo. El menor expósito o abandonado podrá ser adoptado por la persona que lo haya acogido: En el caso de abandonado deberá transcurrir seis meses por lo menos”. Artículo 506.- Los Directores de las Instituciones de Asistencia Social Públicas o Privadas, donde se reciban expósitos, abandonados o menores para promover su adopción desempeñarán la tutela legítima de éstos con arreglo a las leyes”. Artículo 507.- En el caso del artículo anterior, no es necesario el discernimiento del cargo…”

La ley habla de niños expósitos y de niños que fueron abandonados; en el primero, señala Ruiz Lugo, son seres humanos recién nacidos abandonados, generalmente por sus progenitores y 172

de manera más específica por la madre;

es decir, se desconoce totalmente los antecedentes

familiares del menor, lo que trae aparejada una serie de consecuencias de carácter delictivo como serían los que se realizan contra el estado civil de una persona, abandono de personas en peligro, abandono de hijos, etc. En el segundo, menores abandonados, refiere Ruiz Lugo,

173

que son menores

abandonados por sus padres o quienes ejercen sobre ellos la patria potestad o la tutela, es decir, que abandonan o descuidan sus obligaciones respecto del menor, dejándolo con ello en el más absoluto desamparo.

171 172 173

Código Civil del Estado de Campeche,… op. cit., p. 110. RUIZ LUGO, Rogelio A., La Adopción…, op. cit., p. 93. Ibidem, p. 94.

86

Cuando la Ley alude al abandono no se refiere exclusivamente al abandono en la vía pública, sino también a los casos en que los padres se desentienden del pequeño, dejando de prestarle los cuidados necesarios e indispensables para su desarrollo como persona. A la configuración del estado de abandono que la ley exige para la procedencia de la adopción plena se llega luego de evaluar una serie de circunstancias que cada caso en particular aporta o contiene, y que como lo exige la norma, deben haber sido acreditadas, además de ser evidentes, manifiestas y continuas. En este caso de expósitos o menores abandonados cuyo origen se desconoce, me hago ésta pregunta, ¿En contra de quién se va a promover el juicio de pérdida de la patria potestad exigido por la ley para poder adoptar en forma plena a un niño, si no se sabe quiénes son sus padres? El caso de expósitos o menores abandonados por más de seis meses, tiene dos problemáticas: en primer lugar, la de no saber en contra de quien se va a iniciar el procedimiento de pérdida de patria potestad al desconocerse quienes son los padres de esos menores, es decir, a quien se le va a demandar la pérdida de la patria potestad, si no hay quien la ejerza y la segunda, implica, en el caso de que sí se conozca quienes ejercían la patria potestad o tutela del menor abandonado y quieran adoptarlo, que se tenga que seguir previamente a este procedimiento de adopción plena, otro de pérdida de la patria potestad, con la consecuente pérdida de tiempo, ya que este juicio se sigue en la vía ordinaria y en caso de contestar el demandado, ofrecerá excepciones dilatorias y/o perentorias, que pueden sustanciarse las primeras como de previo o especial pronunciamiento; posteriormente, aun cuando no se apersone a juicio el demandado, se abrirá la etapa probatoria para que la parte actora pruebe su acción, el desahogo de las pruebas, los alegatos y la sentencia, lo que implica un tiempo de aproximadamente un año o más. Asimismo, en caso, de conocer el nombre de los que ejercían la patria potestad o la tutela, pero no de su domicilio, se tendrá que seguir este juicio por domicilio ignorado, teniendo que acreditar primero debidamente este requisito; lo que necesariamente implica que se presenten pruebas y las constancias que acrediten la ignorancia del domicilio y una vez realizado lo anterior, se tendrá que emplazar conforme al artículo 106 del Código Procesal Civil del Estado que señala:

174

“…Artículo 106.- Si se ignora el lugar en que reside la persona que deba ser notificada, la primera notificación se hará publicando la determinación respectiva, por tres veces, en el espacio de quince días, en el Periódico Oficial del Estado. Si la notificación fuere de emplazamiento para

174

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche…op. cit., p. 28.

87

comparecer en juicio, el término para contestar la demanda será de quince a treinta días, fijándolo el juez…”.

Una vez emplazado por medio de periódico oficial, se le tendrá por contestada la demanda en sentido negativo, se abrirá la etapa probatoria, se llevará a cabo el desahogo de las pruebas, se citará a la audiencia de alegatos y se dictará sentencia definitiva, lo que implica un tiempo de aproximadamente un año o más. Una vez obtenida la pérdida de la patria potestad, se seguirá todavía el trámite señalado por el Reglamento de Adopción de Menores de los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia, para luego llevar a efecto el trámite de adopción plena ante la autoridad jurisdiccional competente. Lo anterior, sin considerar las graves consecuencias que para el desarrollo psíquico y afectivo del menor, implica la tardanza de todo este procedimiento, por lo que resulta no razonable que se tenga que seguir previamente el juicio de pérdida de patria potestad en el caso de expósitos o abandonados por más de seis meses para que puedan ser entregados en adopción plena, pues el juez sólo debería constatar la circunstancia de exposición o abandono por el tiempo que marca la ley (6 meses) o entrega del menor a una Institución de Asistencia Social pública o privada, por el mismo lapso, para que se pudiera ejercitar el procedimiento de adopción plena pero sin necesidad de seguir previamente el juicio de pérdida de patria potestad, sobre todo porque en términos de los artículos 506 y 507 del Código Civil del Estado, los Directores de las Instituciones antes aludidas tienen el carácter de tutores legítimos de los menores que se encuentran a su cuidado, sin necesidad que les sea discernido el cargo, pues es evidente que si no se sabe el paradero del que debe ejercer la patria potestad, mucho menos estará en posibilidad de cumplir con los deberes inherentes. Entonces, se tiene que los padres aún y cuando no hayan manifestado su deseo de dar en adopción a su hijo, lo han externado con actos que no dejan lugar a dudas de que su voluntad es dar al menor en adopción, por haberlo entregado libremente a una Institución de Asistencia Social Pública o Privada, desligándose así de la facultad de guardar y educar convenientemente al menor, tal como está previsto en la fracción V del artículo 458 del Código Civil del Estado, lo que implica una renuncia al incumplir con la ley y con la obligación moral de todo padre de cuidar a sus hijos. Y una vez cumplidos con los requisitos establecidos por el Código Sustantivo Civil, el Juez será el que determine la conveniencia o no de la adopción del menor.

88

Podemos inferir que, si la institución de la adopción protege a los menores, por ende debe ser benéfica para el adoptado, por lo que el exceso de estadía de un menor en una Institución de Asistencia Social Pública o Privada priva al menor del derecho de crecer en el núcleo familiar, que le ofrecen los futuros padres adoptantes, con las consecuencias negativas que acarrea la falta de amor en las primeras etapas del desarrollo humano que son fundamentales para que pueda ser un adulto pleno y feliz. Consideración que de igual manera plantea Xavier Hurtado Oliver, al señalar que una de las grandes problemáticas tiene que ver con la liberación de la patria potestad de los menores que llegan a las casas hogar.

175

Cuestión que de igual forma contempla Chávez Asencio al preguntarse: ¿En estos casos de adopción se tiene primero que obtener resolución judicial que declare perdida la patria potestad? y se contesta que parece no ser necesario, toda vez que no se sabe quién la ejerce, es decir en estos casos basta que transcurra el plazo de seis meses desde la exposición en alguna institución pública o del acogimiento por alguna persona física, para que proceda la adopción, sin requerir ninguna resolución judicial previa.

176

Coincidente a lo señalado, María Guadalupe Mariscal de Vilchis, Presidenta fundadora de la Asociación Mexicana Pro-Adopción, A.C., en un artículo publicado en la Ciudad de México, el 09 de noviembre de 1999, señala que en el país existen al menos 300 infantes que podrían ser adoptados, siendo necesario para ello mejorar los procesos legales de tal manera que las personas que deseen adoptar no tengan que sufrir entre ocho y 10 años de tratamientos extenuantes y sin resultados positivos.

177

De igual manera Alicia Elena Pérez Duarte y Noroña, señala que es necesaria la simplificación de los procedimientos tanto administrativos como judiciales para la adopción.

178

Con todo, se advierte que, hay una preocupación constante para agilizar los procedimientos de adopción en nuestro país, un ejemplo de ello, son los foros para concientizar a padres adoptivos, organizado por segundo año consecutivo por parte de la Asociación Mexicana Pro Adopción, A.C (AMEPAAC), en el que a través de pláticas exponen las diversas problemáticas en torno a la adopción plena y pretenden sobretodo establecer reformas a las leyes mexicanas para eliminar los problemas legales que enfrenta la adopción, según informa María de los Ángeles Gómez-Daza, presidenta de AMEPAAC; ya que aunque no se tienen cifras de cuántas familias 175

HURTADO OLIVER, Javier, La Adopción…, op. cit., p. 223. CHAVEZ ASENCIO, Manuel, La Familia…, op. cit., p. 264. 177 Artículo publicado en México, D.F., el 09 de noviembre de 1999, http://www.cimac.org.mx/ (27 de julio de 2009) 178 PEREZ DUARTE y NOROÑA, Alicia Elena, Panorama del Derecho Mexicano, Editorial Mc Graw-Hill, México, 1998, p. 34. 176

89

desean adoptar y niños que esperan este proceso, se estima que hay entre 30 y 40 parejas en cada una de las 14 instituciones que agrupa AMEPAAC que esperan recibir en su hogar a un menor, cifra que supera el número de menores que se encuentran en los albergues, muchas veces, afirma Gómez-Daza, estos infantes se quedan en un limbo legal que ocasiona que los futuros padres esperen hasta años para poder realizar su sueño de ser padres. Uno de los principales objetivos de la asociación es proponer reformas a las leyes en materia de adopción, con la finalidad de agilizar los trámites legales para adoptar a un niño, que por lo regular tardan seis meses para que se declare su estado de abandono, para poder iniciar todos los trámites relacionados a la adopción. Según refiere Xavier Hurtado Oliver,

179

uno de los principales problemas a los que se

enfrenta la Adopción en nuestro país es el tiempo de su tramitación, los procesos suelen ser lentos en perjuicio del adoptado y de los adoptantes, los primeros permanecen más del tiempo debido en orfanatos o casas de asistencia desperdiciándose un tiempo precioso para su adaptación y que es necesario como se ha señalado, para su desarrollo como persona. Y es precisamente esta exigencia de seguir previamente a la acción de adopción plena, el juicio de pérdida de la patria potestad, lo que retrasa que el menor pueda gozar de una familia.

3.3.2. Diagnóstico de la Dilación en los Procedimientos para Adoptar en forma plena en el Estado de Campeche. A fin de corroborar lo señalado con anterioridad respecto a la dilación en el procedimiento de adopción plena de menores abandonados o expósitos realicé la siguiente búsqueda de información: Al acudir primeramente al Albergue “María Palmira Lavalle”, de esta Ciudad de San Francisco de Campeche, me informa el personal administrativo, que actualmente se encuentran 31 niños y de los cuales no ha sido resuelta su situación jurídica por diversos trámites pendientes. Seguidamente al apersonarme a la Procuraduría de la Defensa del Menor, la Mujer y la Familia, me proporcionaron únicamente los siguientes datos:

179

HURTADO OLIVER, Xavier, La Adopción…, op. cit., p. 223.

90

Juicios Ordinarios de Pérdida de Patria Potestad promovidos por la Procuraduría de la Defensa del Menor la Mujer y la Familia 2007 6 2008

12

Y al entrevistarme con personal del área jurídica de dicha Institución, me informan, que efectivamente la tardanza en el procedimiento de adopción es lo que dificulta que ésta culmine, ya que en muchos de los casos los adoptantes, son los que desisten en lograr este intento por adoptar. Con posterioridad y al no contar con más datos, acudí primeramente al Juzgado Primero del Ramo Familiar del Primer Distrito Judicial del Estado, siendo su titular el Lic. Luis Enrique Lanz Gutiérrez de Velasco, quien me proporcionó datos de expedientes relativos al Juicio Ordinario de Pérdida de la Patria Potestad con fines de adopción y de los cuales se desprende el siguiente resultado: Expediente número 153/06-2007/1F-I, relativo al Juicio Ordinario Civil de Pérdida de la Patria Potestad, promovido por el Procurador de la Defensa del Menor, la Mujer y la Familia, en el que se conoce su nombre y domicilio. Fecha del Acuerdo y/o Resolución Acuerdo y/o Resolución Once de octubre del año dos mil seis.

Se realiza la presentación de la demanda.

Trece de octubre del año dos mil seis.

A reserva de admitir la demanda se da vista al Agente del Ministerio Público para que exprese su conformidad con el presente juicio. Se admite la demanda y se ordena emplazar al demandado.

Veinte de octubre del año dos mil seis.

Nueve de noviembre del año dos mil seis.

Da contestación a la demanda.

Diecisiete de noviembre del año dos mil seis.

La parte demandada acude a presentar un escrito y se le hace saber en dicho proveído que respecto a la confesión se desecha por no ser el momento procesal oportuno. Se abre un incidente criminal, el cual con posterioridad es declarado improcedente.

Cinco de diciembre del año dos mil siete.

Veinte de abril del año dos mil siete

Se dicta sentencia, declarándose procedente el juicio ordinario civil de pérdida de la patria potestad. Duración: poco más de seis meses.

91

En este asunto, el tiempo de duración es relativamente corto a los otros asuntos, lo que se debe a que el demandado acudió al Juzgado a contestar la demanda, sin embargo, considero que al presentar el demandado una confesión, era innecesario abrir el juicio a prueba, por lo que se debió de emitir la resolución definitiva inmediatamente de tener la confesión y así haber resuelto el Juzgado en menor tiempo. Al acudir al Juzgado Segundo del Ramo Familiar de Primera Instancia del Primer Distrito Judicial del Estado de Campeche, su titular la Licda. Leonor Carrillo Delgado, me otorgó su anuencia para consultar algunos expedientes relativos al Juicio Ordinario Civil de Pérdida de la Patria Potestad:

Expediente número 609/04-2005/2F-I, relativo al Juicio Ordinario Civil de Pérdida de la Patria Potestad, en el que se conoce el nombre de la parte demandada, así como su domicilio. Fecha del Acuerdo y/o Resolución Acuerdo y/o Resolución Veinte de mayo de dos mil cinco. Diecinueve de agosto de dos mil cinco. Treinta y uno de agosto de dos mil cinco. Catorce de septiembre de dos mil cinco. Dos de mayo de dos mil seis.

Se recibe la demanda y se da vista al Agente del Ministerio Público. Se admite la demanda y se ordena emplazar a la demandada. La demandada da contestación a la demanda y opone reconvención. Interpone el recurso de revocación.

Veintiocho de septiembre de dos mil seis.

Se resuelve el recurso de apelación y se declara procedente el mismo. Se abre a prueba el juicio por el término de treinta días. Se realiza la publicación de probanzas.

Diecisiete de octubre de dos mil seis.

Se emiten los correspondientes alegatos.

Catorce de noviembre de dos mil seis.

Se cita a las partes para el dictado de la sentencia definitiva. Se dicta la sentencia siendo procedente la misma. Causa ejecutoria la sentencia.

Quince de julio de dos mil seis.

Ocho de diciembre de dos mil seis, Treinta de enero de dos mil siete.

Duración: Un año y ocho meses.

Se puede apreciar que este juicio tardó más de un año, en resolverse.

92

En el mismo Juzgado Segundo del Ramo Familiar se encuentra otro expediente que a continuación se detalla: Expediente 437/05-2006 relativo al juicio ordinario civil de pérdida de la patria potestad por domicilio ignorado, promovido por la Procuraduría de la Defensa del Menor, la Mujer y la Familia. Fecha del Acuerdo y/o Resolución Acuerdo y/o Resolución Diez de marzo de dos mil cinco.

Ocho de febrero de dos mil seis.

Se presenta la demanda, se ordena acredite la parte actora la ignorancia del domicilio del demandado. Se acredita la ignorancia del domicilio de la demandada, se admite la demanda y se ordena emplazar a la demandada por Periódico Oficial en términos del artículo 106 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche, toda vez que se desconoce el domicilio de la demandada. Se tiene por contestada la demanda en sentido negativo y se abre el juicio a prueba. Se realiza la publicación de probanzas.

Catorce de marzo de dos mil seis.

Se corre traslado para alegatos.

Ocho de mayo de dos mil seis.

Se cita para oír sentencia.

Veinticuatro de mayo de dos mil seis.

Se dicta sentencia y se declara improcedente por no acreditar su personalidad la parte actora. Se admite la apelación en ambos efectos y se remite a la Sala Civil para su estudio. Se revoca la sentencia y se ordena la reposición del procedimiento. Se desiste la parte actora.

Diecinueve de agosto de dos mil cinco.

Veintiuno de noviembre de dos mil cinco.

Doce de mayo de dos mil seis. Doce de febrero de dos mil siete. Veintiocho de febrero de dos mil ocho.

Duración: Dos años once meses y dieciocho días. Se aprecia que el juicio ordinario civil de pérdida de la Patria Potestad, que fuera promovido para cumplir el requisito que dispone el Código Civil para dar a un niño abandonado o expósito en adopción, tuvo una duración de más de dos años, pero sin que se llegara a dictar sentencia definitiva en reposición del procedimiento ordenado por la Sala, ya que la parte actora se desistió de la demanda, lo que se traduce en un verdadero perjuicio para el niño que se encuentra en un albergue esperando a que una familia le brinde su cariño y atención, el cual no puede entender lo que es un procedimiento para poder adoptarlo y porqué demora tanto, además de que no pasa desapercibido, y en este entendimiento abordamos el tema, que a medida que aumenta la edad del menor desprotegido decrecen sus posibilidades de encontrar un hogar adoptivo, en el marco de un ordenamiento legal que no brinda soluciones intermedias e inmediatas.

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Otro ejemplo de ello, pude encontrarlo en el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Ramo Familiar del Primer Distrito Judicial del Estado de Campeche, siendo su titular el Lic. Ricardo García Novelo, quien me proporcionó datos de los siguientes expedientes:

Expediente 423/06-2007/3F-I, Juicio Ordinario Civil de Pérdida de Patria Potestad por Domicilio Ignorado, promovido por la Procuraduría de la Defensa del Menor, la Mujer y la Familia. Fecha del Acuerdo y/o Resolución Acuerdo y/o Resolución Veintiuno de mayo de dos mil siete.

Veinte de junio de dos mil ocho

Se admite la demanda y se ordena emplazar al demandado por Periódico Oficial. Se tiene por contestada la demanda en sentido negativo y se abre el juicio a prueba por el término de treinta días. Se dicta sentencia, siendo procedente el juicio.

Trece de agosto de dos mil ocho

Causa ejecutoria la sentencia.

Veinticinco de junio de dos mil siete.

Duración: Un año, dos meses y veintitrés días.

Expediente número 531/06-2007/3F-I, relativo al Juicio Ordinario Civil de Pérdida de la Patria Potestad por Domicilio Ignorado. Fecha del Acuerdo y/o Resolución Acuerdo y/o Resolución Primero de junio de dos mil siete. Treinta y uno de octubre de dos mil siete. Dieciséis de abril de dos mil ocho. Dos de junio de dos mil ocho.

Se admite la demanda y se ordena emplazar por Periódico Oficial. Se tiene por contestada la demanda en sentido negativo y se abre a prueba el juicio. Se dicta sentencia definitiva, siendo procedente la misma. Causa ejecutoria la sentencia dictada.

Duración: Un año. Se demuestra que el juicio ordinario de pérdida de la patria potestad, tiene una duración aproximada de más de un año, si resulta procedente, pero en caso de que interpongan la reconvención, se planteen incidentes o en su defecto se interponga el recurso de apelación tendría una duración de aproximadamente dos a tres años, lo que implica un retraso en la resolución de la situación jurídica del menor que se encuentra en estado de abandono o expósito en un albergue o institución privada, sin una familia quien lo provea de amor y cuidados.

94

Además, del procedimiento de Adopción Plena, el cual tiene una duración de aproximadamente cuatro a seis meses, como vemos a continuación: Expediente 738/07-2008, Adopción Plena, promovido en el Juzgado Segundo Familiar de Primera Instancia del Primer Distrito Judicial del Estado de Campeche. Fecha del Acuerdo y/o Resolución Cuatro de Agosto de dos mil ocho. Diecinueve de agosto de dos mil ocho. Dieciocho de noviembre de dos mil ocho. Ocho de diciembre de dos mil ocho.

Acuerdo y/o Resolución A reserva de admitir la solicitud, se previene a los promoventes. Se da entrada a la solicitud y se cita a los promoventes. Se dicta la resolución correspondiente, siendo procedente la solicitud. Causa ejecutoria dicha resolución.

Duración: Cuatro meses y cuatro días.

Expediente número 451/06-2007/3F-I, Adopción Plena, promovido en el Juzgado Tercero Familiar de Primera Instancia del Primer Distrito Judicial del Estado de Campeche. Fecha del Acuerdo y/o Resolución

Acuerdo y/o Resolución

Veintitrés de mayo dos mil siete.

Se admite la solicitud de adopción plena.

Tres de agosto de dos mil siete.

Se dicta la resolución correspondiente.

Tres de septiembre de dos mil siete.

Causa ejecutoria la resolución y se ordena realizar el trámite correspondiente para su inscripción. Duración: Tres meses y diez días.

Expediente número 551/06-2007/3F-I, Adopción Plena, promovido en el Juzgado Tercero Familiar de Primera Instancia del Primer Distrito Judicial del Estado de Campeche. Fecha del Acuerdo y/o Resolución

Acuerdo y/o Resolución

Doce de mayo de dos mil ocho

Se admite la solicitud de adopción plena.

Veintitrés de junio de dos mil ocho.

Se dicta la resolución correspondiente.

Diez de julio de dos mil ocho.

Causa ejecutoria la resolución y se ordena realizar el trámite correspondiente para su inscripción. Duración: Dos meses.

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Efectivamente el procedimiento de adopción plena no es prolongado, sin embargo, si a éste trámite le añadimos el tiempo de duración del juicio de pérdida de patria potestad, así como el trámite que se lleva a cabo ante el D.I.F., verdaderamente es un periodo extenso el que estos niños se pasan esperando a ser adoptados; de modo que, resulta necesaria la agilización del procedimiento, siendo un obstáculo para ello, la exigencia que señala el artículo 426 F del Código Civil del Estado de Campeche.

96

Capítulo 4. La Viabilidad de la celeridad del procedimiento de adopción plena respecto a menores abandonados o expósitos.

4.1. Generalidades.

Toda persona tiene una experiencia de sí y de sus acciones, en la que contiene todo lo que sucede, lo que ella hace, lo que opina y juzga de sí y todo lo externo que tiene relación con ella o con sus acciones. Pues bien, del resultado de dichas acciones se habla de la eficacia de la persona, de las cuales pueden darse dos tipos de operaciones según refiere Adame Goddard

180

: hay, por una parte

operaciones que se dan en la persona, sin intervención de su voluntad, como son todas las operaciones de tipo vegetativo, por ejemplo el crecimiento y la nutrición y por otra parte, están las operaciones que la persona decide y hace, como trabajar, leer un libro, sostener una conversación. Por tanto, todo lo que le ocurre a la persona y todo lo que ella hace influye en ella y la modifica, es decir, con sus actos la persona se construye o se destruye

181

. Asimismo, éstos actos de

voluntad se dan en un ámbito de libertad de la persona, teniendo como resultado la realización o frustración de la persona misma, por tal razón, es que su acción puede ser trascendente cuando sobrepasa sus propios límites; es por ello que las sensaciones y emociones tienen un influjo más directo en la trascendencia de la persona y es a través de esas sensaciones que la persona tiene conocimiento del mundo, de sí y de su propio cuerpo. En este sentido, la persona se va haciendo a sí misma, va desarrollando su vida con todas las acciones realizadas, alcanzado su perfeccionamiento fundamentalmente en el desarrollo pleno de sus facultades esenciales, el entendimiento y la voluntad, que son las que la constituyen como persona.

182

Afirmación que de igual manera reitera la Dra. María del Carmen Platas Pacheco, al señalar: “…De manera que con lo que hace de sí mismo, y a lo largo de la vida, forma con sus acciones la persona que es…”

183

Sin embargo, una persona no puede desarrollar sola esas facultades esenciales, el entendimiento y la voluntad, sino que necesariamente necesita de otra u otras personas para poder trascender en sus acciones, por tanto una persona sola es sencillamente imposible, porque cada 180

ADAME GODDARD, Jorge, Naturaleza…, op. cit., p. 116 PLATAS PACHECO, María del Carmen, Filosofía del Derecho. Prudencia…, op. cit, p. 4. 182 ADAME GODDARD, Jorge, Naturaleza…, op. cit., p. 130. 183 PLATAS PACHECO, María del Carmen, Filosofía del Derecho. Prudencia…, op. cit. p. 5. 181

97

persona es apertura personal y esta apertura personal requiere, al menos, de otra persona que pueda aceptar el ofrecimiento personal que uno es; por lo que a continuación se analizará la importancia del valor de lo social en lo humano.

98

4.2. Importancia del valor de lo social en lo humano. Como bien dijo Aristóteles, la persona, es un ser social por naturaleza; es decir, necesita vivir en sociedad para así poder satisfacer sus necesidades. En efecto, el hombre, por su naturaleza, es un ser social, y no puede vivir ni desplegar sus cualidades sin relacionarse con los demás, es decir, las personas no viven aisladas, sino que viven y actúan reunidas en grupos.

184

El hombre es un ser consciente, racional y libre, y, por eso mismo, es también un ser social, que sólo en la compañía de sus semejantes encuentra las condiciones necesarias para el desarrollo de su conciencia, racionalidad y libertad, características que lo distinguen de los otros animales. Y precisamente por ser consciente, racional y libre, el hombre posee derechos inalienables y deberes morales, mientras el animal sólo tiene instintos y hábitos. De ese conjunto de condiciones que caracterizan a la persona humana: ser consciente, racional y libre, resulta la misma dignidad absoluta y la misma igualdad esencial para todos los hombres, independientemente de su color, situación socioeconómica, religión o cultura; es una dignidad absoluta porque no depende de ninguna calificación, sino basándose en el mero hecho de tratarse de una persona humana, dignidad que le confiere un valor inestimable y la coloca como razón de ser de todas las instituciones sociales, políticas y económicas y esa dignidad debe ser respetada. Pero el hombre, por ser racional e individual, no es autosuficiente; necesita de la ayuda y cuidado de los demás seres de su especie, esta sociabilidad deriva, en primera instancia, de la necesidad que tienen los seres humanos de ayudarse recíprocamente para poder sobrevivir y desarrollarse, ya que ninguno es capaz de producir aislado todo lo que necesita para su desarrollo personal.

185

La sociabilidad permite que la persona, cuando actúa junto con otros y para conseguir un bien común se desarrolle a sí misma procurando el bien de otros.

186

Sin duda, lo social es una dimensión inherente al hombre; el hombre es por cierto un “animal-social”, pues lo social no emana exactamente de la naturaleza humana sino de la persona del hombre. Pero no basta con que los hombres se agrupen en comunidades o sociedades para poder satisfacer sus necesidades, el hombre no se queda tan sólo en la búsqueda del bien material; por

184 185 186

ADAME GODDARD, Jorge, Naturaleza…, op. cit., p. 139. Es decir, tan sólo en el lenguaje, sería imposible de desarrollar si no hubiera, al menos dos personas. ADAME GODDARD, Jorge, Naturaleza…, op. cit., p. 141.

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ser racional tiene una inclinación hacia el bien espiritual que además busca su perfeccionamiento con la búsqueda de su desarrollo personal e integral para así poder llegar a su anhelo aquí en la tierra: la felicidad. El grupo donde las personas se unen a fin de lograr el amor incondicionado y la felicidad es la familia, constituida a partir de la recíproca entrega total de dos personas (el matrimonio) y perfeccionado con los hijos, que encuentran en ese ambiente el medio adecuado para crecer como personas, por lo que, seguidamente se analizará la importancia que representa para la persona humana.

100

4.3. La importancia de la Familia. Robin Fox, inicia su obra afirmando que pocas personas escapan a la sugestión de tener antepasados famosos o célebres y preguntándose por qué, si tiene poca utilidad práctica, se siente un gran orgullo por el conocimiento de la ascendencia de los antepasados.

187

Este tipo de afirmaciones y preguntas nos hacen reflexionar sobre la fuerza de los factores propios de la naturaleza humana, que influyen en la configuración de las estructuras familiares.

188

La Familia es una institución basada en la comunidad de origen natural. En ella el hombre nace, crece, se educa, se casa, se reproduce, cría a sus hijos y más tarde muere. Sin familia la existencia humana se vuelve inviable en la niñez, en la familia se aprende a vivir, ya que en ella se 189

pueden llevar a plenitud alguna de las dimensiones humanas más radicales.

Por consiguiente se

considera que la familia es algo imprescindible, sobre todo para los niños y ancianos, ya que sólo están bien cuidados dentro del seno de una familia. Ahora bien, el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

190

señala: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia… Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar… Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral… El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgará facilidades a los particulares para que se coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. ”

De este apartado constitucional se desprende el derecho de toda persona de desarrollarse en un ambiente adecuado, el derecho a la satisfacción de sus necesidades y a su desarrollo integral, es decir, el niño concebido tiene derecho a una relación permanente y constructiva entre los padres que lo engendran; tiene derecho a nacer en un ambiente familiar estructurado sobre relaciones conyugales educativas y favorables para él y esto sólo se logra en el seno de una familia.

187

FOX, Robin, Sistema de Parentesco y Matrimonio, cuarta edición, Editorial Alianza, Madrid 1985, p. 13. Dentro de éstos factores está por ejemplo: la necesidad de satisfacer los impulsos biológicos y la de evitar el aislamiento y la soledad. 189 YEPEZ STORK, Ricardo y Aranguren Echeverría Javier, Fundamentos…, op. cit., p. 287. 190 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Anaya Editores S.A., México, 2009, p. 13. 188

101

La familia es un elemento natural y fundamental de la sociedad, y así lo establecen: La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 16:

“Artículo 16. …La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado…”

Así como la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en su artículo 17

191

:

“Artículo 17. Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado…”

Y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23

192

:

“Artículo 23. …La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado…”

De igual forma, se encuentra lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Asistencia Social para el Estado de Campeche, que a la letra dice lo siguiente:

193

“Artículo 8. Para los efectos de esta ley se entiende por familia, la célula de la sociedad que provee a sus integrantes, de los elementos necesarios que requieren en las diversas etapas de su desarrollo, y cuyas relaciones entre ascendientes y descendientes no expiran al igual que sus derechos y obligaciones salvo disposición expresa de la ley”.

De los preceptos señalados con anterioridad, se desprende la importancia para el Estado de que toda persona se forme en una familia, ya que el ser humano procede de alguien, es decir está vinculado a otras personas. Es más, se señala con certeza que la familia es para el hombre algo totalmente necesario y por ende, se asume que es la forma que mejor permite al ser humano desenvolverse en la sociedad, puesto que entrega los valores, el apoyo y el cariño básicos para toda persona. El vivir en familia es algo que se tiene completamente asumido; nadie nos pregunta al nacer si lo deseamos o no, sino que simplemente es algo de derecho natural.

191 Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de Noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos 192 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XX1) de 16 de diciembre de 1996. 193 Ley de Asistencia Social para el Estado de Campeche en http://congresocam.gob.mx/. (03 de agosto de 2009)

102

194

Quintanilla Madero señala que la familia tiene muchas funciones,

pero entre las

funciones básicas se encuentran las siguientes:

a) Debe ser capaz de resolver las necesidades materiales básicas de sus miembros: casa, vestido y sustento, en la familia por lo regular el encargado de proveer lo anterior es el padre, pero cuando los hijos son pequeños ambos padres son los encargados de proporcionarles lo necesario para su subsistencia, ya que se encuentran indefensos. b) La segunda función es desarrollar una coalición conyugal funcional, entendiéndose por ella la relación que debe existir entre los padres a fin de satisfacer sus propias necesidades y por consecuencia la de sus hijos. c) En tercer lugar se encuentra la crianza y la socialización de los hijos, entendiéndose por ello las acciones que los padres realizan para satisfacer las necesidades de sus hijos hasta lograr la madurez emocional, social y económica de un ser adulto capaz de valerse por sí mismo.

Cuando las familias son capaces de llevar a cabo estas tres funciones se pueden considerar que son familias sanas y funcionales. Cabe destacar que existen otras necesidades a las que también se consideran como básicas y que deben ser cubiertas por la familia, siendo las necesidades de pertenencia, de identidad, aceptación, cuidado y afecto, estas necesidades no son materiales pero son importantísimas y necesarias para el adecuado desarrollo psicológico y existencial de una persona. Para comprender lo anterior resulta necesario señalar cuáles son las necesidades de un niño en sus primeros años de vida.

194 ASPE, Amelia Virginia (compiladora), Naturaleza, Derechos y Responsabilidades. Familia, Editorial Porrúa, México, 2006, p. 266.

103

4.4. Las necesidades del niño en su primera infancia. Señala la Psicóloga Angélica Ramírez en su taller de Psicología Jurídica, que en el primer año de vida es importante la constancia en cuanto a los estímulos y afectos, que las mayores experiencias deben ser buenas para que el niño crezca de manera adecuada. En el primer año el niño recibe impresiones y reacciones a presiones sobre su cuerpo, identifica las figuras familiares, padres, hermanos, pero no la suya y llora ante extraños,

195

es decir

necesita el cariño, el amor y el estimulo de sus padres, esto en cuanto al desarrollo normal en un niño nacido en una familia; lo que no sucede lamentablemente en niños que son abandonados en albergues, ya que en esas instituciones públicas no solamente se dedican al cuidado de un niño sino de varios, lo que impide el desarrollo del apego a una figura cercana al niño y que pueda identificarla como tal. En la segunda infancia que es la edad preescolar (2 a 6 años). El niño comienza a desarrollar habilidad para utilizar en su pensamiento representaciones simbólicas de objetos y sucesos que dependen de contactos sensoriomotores. 196

Norma Mendoza refiere que esta etapa de la vida del niño se desarrolla en dos fases:

En la Fase 1) Autonomía versus vergüenza y duda, de un año y medio a tres años de edad, que se refiere al enfoque psicológico de establecer independencia, aprende a caminar, a tomar las cosas, puede surgir la duda y en el otro extremo rechaza todos los controles ya sean internos y externos, si los padres menosprecian los esfuerzos del niño, puede empezar a sentir vergüenza y adquirir un sentido permanente de inferioridad. Desde el principio, el niño se apega a su madre por la experiencia repetitiva de sentir su mano, después se acrecienta su reconocimiento del tacto materno, el olor de su piel, el tono de su voz, es decir el modo individual materno de criar al niño constituye el ambiente que acoge, de aquí que la influencia de la familia en la vida del hombre es profunda. Y por lo que respecta a la Fase 2) Iniciativa versus culpa. Los intentos de autonomía se tornan más eficientes y se centran en una meta, si el niño no logra adquirir el sentido de la iniciativa, quizá persistan los sentimientos de culpabilidad, de falta de autoestima y de resentimientos.

195 MENDOZA ALEXANDRY DE FUENTES, Norma, Reflexiones sobre la Adopción, Editorial Mc Graw Hill, México 1999, p. 135. 196 Íbidem, p. 136.

104

En esos años, señala Aguiló, el niño va constituyendo su sistema motivacional, por el que, ante algo nuevo, se sentirá incitado a explorarlo, o, por el contrario, a regirlo; por tanto una correcta educación ha de proporcionar la seguridad y el apoyo afectivo necesarios para esos sucesivos encuentros con el lenguaje, con las tradiciones de la familia, los compañeros de colegio, la naturaleza, la cultura, con valores de todo orden; según sea la calidad y cantidad de esos encuentros, así será el desarrollo de su espíritu.

197

La importancia de la educación es esencial, puesto que deriva de su consideración como elemento principal en la formación de la personalidad de cada individuo.

198

De modo que los primeros años de vida son cruciales para el desarrollo emocional de toda persona; los niños y niñas que reciben protección y cariño durante su primera infancia tienen más probabilidades de sobrevivir y crecer saludablemente, de padecer menos enfermedades y trastornos y de desarrollar al completo sus aptitudes cognitivas, lingüísticas, emocionales y sociales. Es también más probable que sean buenos estudiantes cuando comiencen la escuela, y como adolescentes tendrán una mayor autoestima y más adelante en la vida, tendrán más posibilidades de convertirse en miembros creativos y productivos de la sociedad. Coincidente con lo anterior Alfonso Aguiló,

199

señala que la sensación de sentirse seguro

se apoya mucho en la sensación de sentirse querido y que los niños privados de afecto, suelen presentar un desarrollo efectivo anómalo y difícil, lo que demuestra, entre otras cosas, que la educación emocional de los primeros años ejerce un influjo decisivo. Es por ello, insiste Aguiló, que quienes han pasado una infancia rodeada de cariño, tienen más facilidad para interpretar las cosas de modo positivo y gratificante, para confiar en los demás y por el contrario los niños privados de cariño tienden a ser inseguros y susceptibles, a percibir con desconfianza las relaciones personales y a sentirse insatisfechos. La FAMILIA es el mejor instrumento para el desarrollo de la personalidad del menor, su crecimiento psicológico y físico y su socialización.

200

Lo cual demuestra, la importancia que tiene la familia para el desarrollo de toda persona, por lo que es necesario que los componentes de la familia actúen con responsabilidad y coherencia, a fin de que la persona alcance su plenitud.

197

AGUILÓ, Alfonso, Educar los sentimientos, Ediciones Palabra, S.A., cuarta edición, España, 2004, p. 198. PICONTÓ NOVALES, Teresa, Los Derechos de los Niños, Perspectivas Sociales, políticas, jurídica y filosóficas, Editorial Dykinson, Madrid, 2007, p. 151. 199 AGUILÓ, Alfonso, Educar los sentimientos… op.cit., p. 198. 200 GARDEAZABAL DEL RÍO, Francisco Javier, Instituciones de Derecho Privado, Tomo IV, Familia, Vol. 2, Editorial Civitas Editores S.L., Madrid, España, 2002, p. 705 198

105

4.5. El niño como sujeto de derecho. Ser niño no es ser menos adulto, la niñez no es una etapa de preparación para la vida adulta; la infancia es una forma de ser persona y tiene igual valor que cualquier otra etapa de la vida; tampoco la infancia es conceptualizada como una fase de la vida definida a partir de las ideas de dependencia o subordinación a los padres u otros adultos, la infancia es concebida como una época de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía, personal, social y jurídica. En la concepción del niño como sujeto de derecho subyace primeramente la idea de igualdad jurídica

201

, en el sentido de que todas las personas son destinatarias de las normas

jurídicas y tienen capacidad de ser titulares de derechos para luego acceder a fórmulas más perfectas como la igualdad ante la ley o la igualdad en los derecho que también son recogidas por la Convención de los Derechos del Niño. Así, la Convención de los Derechos del Niño, es portadora e inspiradora de una doctrina que considera al niño como un pleno sujeto de derecho, dejando atrás la imagen de niño objeto de representación, protección y control de los padres o el Estado. Por ende, se constituye un sujeto de derecho, dotado de una superprotección o protección complementaria, pues se agregan nuevas garantías a las que corresponden a todas las personas. El menor de edad, por su propia condición requiere de una protección especial que le permita su realización como ser humano y de esta manera prepararse para contribuir en el desarrollo de la sociedad en que se desenvuelve;

202

razón por la cual el orden legal, a través de

sus preceptos e instituciones, ha de fomentar que los niños crezcan en un ambiente de protección y participación en el seno de la familia, la escuela y la sociedad.

4.6. Propuesta para la celeridad del procedimiento de adopción pleno respecto a menores abandonados o expósitos. ¿Qué necesita un niño para crecer y desarrollarse?, la respuesta al parecer es sencilla, un niño necesita amor. Lo mismo puede decirse de la adopción: un niño, para vivir y ser feliz, requiere de amor; y en caso de que sus padres biológicos no puedan o no quieren dárselo, bienvenido sea que lo hagan otras personas deseosas de satisfacer esta necesidad tan vital.

201

BOBBIO N., Igualdad y Libertad, Editorial Paidos, Barcelona España, 1993, p. 72. Derechos del Pueblo Mexicano, Tomo XIV, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, quinta Edición, México, 2000, p. 321. 202

106

Ahora, si la necesidad de protección es grande en un niño que no la recibe de sus verdaderos padres, aún teniéndolos; hay que imaginar la desolación que atraviesa un niño abandonado. Sólo hay que pensar en una cosa: nuestra vida se desarrolla sobre la base de un sentimiento de pertenencia que, si no lo tenemos, el mundo pierde su sentido. No es por eso extraño que toda esa soledad, confusión, y miedo que tienen los niños abandonados, sea "llenada" después, muchas veces en la calle, a través de de la violencia u otras formas de degradación, que no son sino señales que indican personas carentes de vínculo

203

.

El problema de los niños abandonados es, pues, urgente y serio; y la adopción es la forma más humana de darle solución. Pero la adopción en estos casos no es un proceso sencillo. Se trata de insertar a un niño -que por el hecho de ser abandonado es más vulnerable- dentro de una familia, totalmente extraña. Si bien, la adopción es un proceso que precisa de presupuestos afectivos y legales y aquí llegamos al punto central sobre el que queremos llamar la atención: si lograr que se establezcan los vínculos afectivos es, en sí mismo, un problema complejo, es lamentable que desde el lado legal, el requisito de pérdida de la patria potestad previo a la adopción, se haya convertido en un factor que, en lugar de ayudar, entorpezca la labor de adopción. De acuerdo con lo señalado y que ha quedado demostrado en primer término, que es necesario que se configure el periodo legal de abandono que en nuestro Código es de seis meses, para que se pueda llevar a cabo el Juicio Ordinario de Pérdida de la Patria Potestad, que como ya señalamos puede oscilar entre el año y dos años de duración, seguidamente se llevará a cabo el trámite ante el DIF, cuya duración varía dependiente de los estudios que se tengan que realizar y una vez reunidos los requisitos, se procederá a solicitar por la vía de jurisdicción voluntaria la adopción ante el Juez Familiar competente, la cual tendrá una duración de dos a cuatro meses; esto da como resultado que el procedimiento para adoptar en forma plena a un menor abandonado o expósito sea de aproximadamente dos años y medio a tres años y medio, lo que implica una verdadera dilación en el procedimiento, que trae como consecuencia el de privar al menor del derecho a crecer en el núcleo familiar que le podrían ofrecer los futuros padres adoptantes, con las consecuencias negativas que acarrea la falta de amor en las primeras etapas del desarrollo humano, como ya se ha visto. 203

(Los niños abandonados) "presentan como características de personalidad baja tolerancia a la frustración, irritabilidad, déficit de autocontrol, baja autoestima (la cual se esconde en la sensación de omnipotencia que obtiene el menor gracias a su conducta violenta), desconfianza frente a los demás y problemas con la autoridad. Evidencian frustración de las necesidades de seguridad, posesión, afecto y autorrealización; instrumentalizándose en comportamientos desesperanzados con algunos rasgos depresivos. No valoran un horizonte a largo plazo, únicamente el presente, mostrando conciencia fragmentada de la realidad, evitando el dolor y buscando el placer; crean su propio lenguaje y sus propios valores. Tienden a ser muy hábiles y a frustrarse con rapidez cuando se los presiona a esforzarse, mostrando baja motivación hacia tareas que exijan continuidad; esto a menudo como consecuencia de malos tratos y de falta de afecto en la infancia". Ver: María Teresa Estefanía Sánchez. "Acercamiento Teórico al Niño, la Calle y su Situación". Disponible: http://ipside.org/dispersion/2005-4/4_estefania.pdf. (04 de agosto de 2009).

107

Con todo ello, podemos darnos cuenta que estos requisitos hacen que en muchas ocasiones, las personas que pretenden adoptar desistan de la adopción, a pesar de que ella hubiere sido conveniente para el posible adoptado. No ignoro, y en este entendimiento abordo el tema, que a medida que aumenta la edad del menor desprotegido decrecen sus posibilidades de encontrar un hogar adoptivo en el marco de un ordenamiento legal que no brinda soluciones intermedias. En una sociedad donde hay más matrimonios que desean adoptar que bebés en condiciones de ser adoptados, esta relación numérica se revierte a medida que la edad de los futuros adoptados aumenta. Es decir, no debe ponderarse el ejercicio de la patria potestad de los padres biológicos por el solo hecho de serlos, si estos han demostrado con actos que es su deseo no darle la debida protección a su hijo, así como de brindarle una familia en donde pueda crecer y desarrollarse de manera sana. Además, con dicho trámite se afecta sobre todo al niño, que se encuentra en el mejor de los casos en un albergue, esperando un tiempo indefinido y con ello el Estado no asegura el interés superior del menor y sí lo perjudica al retardar los trámites para la adopción plena. Es por ello, que hoy en día la adopción debe contar con la agilidad necesaria para dar la protección y certeza jurídica que merecen los menores en espera de integrarse a una familia, es decir, la adopción debe tener un carácter más humano, con procedimientos ágiles, efectivos y que culmine en un proceso feliz, que permita a los niñas y niños el derecho a vivir, crecer y desarrollarse en una familia. El tiempo es fundamental para estos niños, que no entienden el concepto del tiempo, pero si sienten la necesidad de un abrazo, beso, caricia de un padre o una madre, o en caso contrario de una persona que les brinde un amor desinteresado. Los niños no pueden esperar mucho tiempo en los albergues, en las calles, con cuidadores que los explotan o maltratan, eso es injusto, porque, la adopción plena en todo momento debe respetar dos principios fundamentales: la conveniencia de la adopción para el menor y el interés superior del niño. El interés superior del niño, implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como principios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida de ese niño

204

204

.

Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Lexix Nexos, Argentina, Diciembre de 2006, p. 19.

108

En otras palabras, el interés superior del menor, siempre debe prevalecer sobre cualquier otro que pudiera concurrir; este principio supone una nueva concepción de los derechos del menor y del ordenamiento jurídico que regula la protección, por ende, el ordenamiento jurídico reconoce que los menores de edad son sujetos activos, participativos y creativos, de este modo, la ley concibe las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección. Este interés superior del niño, exige que si el niño se halla temporal o permanentemente privado de su medio familiar, el Estado, de acuerdo con la ley, debe brindar como cuidado la adopción, la cual se encuentra establecida en los Tratados Internacionales adoptados por México y que a continuación se enumeran y señalan lo siguiente: En primer lugar, tenemos la Convención sobre los Derechos del Niño,

205

la cual considera

en términos generales a la familia como el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, deber recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, así como de igual forma reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión y respecto a la adopción refiere en su artículo 21 lo siguiente:

“Artículo 21.- Los estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial…”

206

La Convención Americana sobre los Derechos Humanos,

la cual reitera que sólo puede

realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos y señala en su artículo 19 lo siguiente:

“Artículo 19.- Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

205 Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, Colección Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá, San Francisco de Campeche, México, 2006, p. 157. 206 Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, op. cit. p. 189.

109

En las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (directrices de RIAD),

207

se señalan como principios fundamentales, que para poder prevenir

eficazmente la delincuencia juvenil es necesario que toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentes y respete y cultive su personalidad a partir de la primera infancia, debiéndose centrar la atención en el niño. Tratados que sin lugar a dudas dejan ver la preocupación sobre la importancia de la familia y de que los niños crezcan en ese ambiente de amor y felicidad que únicamente brinda esta institución, salvaguardando en todo momento su interés superior. Por otra parte, en México, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del 29 de mayo del año dos mil, la cual tiene por objeto garantizar a niñas, niños y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, señala en su artículo 3 y 4, lo siguiente:

“…Artículo 3.- La protección de los Derechos de niñas, niños y adolescentes, tiene como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica la oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad. Son principios rectores de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes: A. El interés superior de la infancia. …. D. El de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo… Artículo 4.. De conformidad con el principio del interés superior de la infancia las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social…”. Por su parte el artículo 25 de la Ley en referencia señala: “Artículo 25.- Cuando una niña, un niño… se vean privados de su familia, tendrán derecho a recibir la protección del Estado, quien se encargará de procurarles una familia sustituta y mientras se encuentra bajo la tutela de éste… Así como la Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche que en su artículo 3 dispone lo siguiente:

208

“Artículo 3. La protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, tiene como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica la

207

Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche… op. cit., p. 211. Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del Estado de Campeche, http/camp.gob.mx/. (04 de agosto de 2009)

208

110

oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad. Son principios rectores de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescente: A. El del interés superior de la infancia…”.

Lo anterior permite inferir que el interés superior del niño, se encuentra contemplado legalmente, siendo importante que se vele para que ese interés se cumpla, ya que el niño por su falta de madurez, física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. Se debe velar en todo procedimiento para adoptar en forma plena, por el interés superior del niño y se advierte que este principio fundamental no se cumple al retardar, con la exigencia que establece el numeral 426 F del Código Civil del Estado en vigor, que el menor pueda disfrutar plenamente del calor de una familia, que como ya ha quedado demostrado es de vital importancia en la formación de todo ser humano. Sin que ello, implique que se vulnere la garantía de audiencia, la cual implica la principal defensa que dispone todo gobernado frente a un acto de poder público, que tiende a privarlo de sus derechos y se encuentra consignada en el artículo 14 Constitucional, que ordena:

“Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”.

Por estas razones, se puede afirmar que la responsabilidad de una persona deriva del incumplimiento voluntario de un acto obligatorio, (cuando debió hacer algo y no lo hizo pudiendo hacerlo), ya que todo ser humano, por su naturaleza racional tiene deberes y derechos, esto es una realidad incuestionable que existe independiente del ordenamiento jurídico; por consiguiente, tenemos que la patria potestad no es un derecho, sino que es un conjunto de deberes que la ley impone a los padres, respecto de sus descendientes en primer grado, para su educación y custodia; por tanto, el eliminar dicho requisito no constituiría violación a dicha garantía por tratarse de una obligación y no de un derecho. Asimismo, este trámite de pérdida de la patria potestad previa a la adopción plena, implica una grave lentitud, al encontrarse por un tiempo mayor al necesario en una situación jurídica inestable y sin una familia que lo acoja; pues si los que ejercen tal facultad han renunciado tácita o expresamente a ejercerla dejando abandonado al menor por más de seis meses, con ello

111

demuestran que no les interesa proporcionar al menor las condiciones de vida necesarias para su pleno desarrollo, tal y como lo señala la Ley de Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en su artículo 11, al disponer la obligación de los padres de proporcionar a los niños una vida digna, garantizándoles la satisfacción de alimentación, así como el pleno y armónico desarrollo de su personalidad en el seno de la familia. Además de que dicho requisito resulta ocioso, pues el propio Código establece que pueden consentir en la adopción, las personas que se hayan hecho cargo de ellas, así como las instituciones de Asistencia Social Públicas o Privadas que hubieran acogido al menor. Ante ello, se aprecia que una solución viable es que se elimine por ser contradictorio al interés superior del niño, el requisito dispuesto en el numeral 426 F del Código Civil del Estado de Campeche, de seguir previamente un juicio de pérdida de patria potestad para que se entregue un menor expósito o abandonado en adopción plena. Y en su lugar, se establezca un procedimiento de declaración de estado de adoptabilidad, para efecto de adoptar al menor abandonado o expósito. Esta declaración de adoptabildad consistiría en lo siguiente: En primer lugar, el promovente de la declaración de adoptabilidad deberá demostrar la ignorancia del paradero de los padres biológicos del menor abandonado o en su caso acreditar la exposición del menor. Posteriormente, una vez constatado lo anterior por la autoridad judicial, se iniciará de manera inmediata el procedimiento de declaración judicial de estado de adoptabilidad, siendo partes en el procedimiento el peticionante, la persona menor de edad, el Ministerio Público y los que ejerzan la tutela o guarda sobre la persona menor de edad abandonado o expósito, previo nombramiento que se realice, a fin de que asuma la representación del mismo. Seguidamente, se analizará la documentación que adjunta el peticionario, con la finalidad de acreditar el abandono o exposición de que ha sido sujeto el menor y se emitirá una resolución, en la cual, en caso de resultar procedente, el juez ordenará, entregar al menor de edad al organismo de protección que corresponda, solicitando la búsqueda inmediata de personas que deseen adoptar, pudiendo otorgar la guarda con fines de adopción de la persona menor de edad a las personas que hayan manifestado interés en ello durante el proceso y siempre que se encuentren cumplidos los requisitos establecidos en el numeral 406 del Código Civil vigente en el Estado.

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Conclusiones. Realizada la investigación y desarrollo del presente trabajo a través de los diversos capítulos expuestos con anterioridad, en los que se planteó el marco teórico, el marco histórico, la problemática y la propuesta de mi tema “Celeridad del procedimiento de Adopción Plena, respecto a menores abandonados y expósitos. Una propuesta de argumentación eficaz”, corresponde ahora realizar las conclusiones referentes al mismo: El hombre requiere, para existir, de la aceptación de dos personas ajenas a él que en un momento determinado se unen y, en un acto supremo de libertad, le dan la vida. A partir del momento de la concepción, su existencia va a depender del amor, y su equilibrio, en parte, del de sus padres. La familia es un islote privilegiado dentro de una sociedad despersonalizada. Debemos por ello preguntarnos cómo se potencia a la familia en su unidad y en convivencia y la amistad de sus miembros. La familia es el único lugar en donde el ser humano es aceptado plenamente, sin condiciones, sea guapo o feo, inteligente o limitado, simpático o simple, se le quiere, se le acepta. Por eso, todo el mundo quiere tener una familia. Como ha quedado señalado, la persona necesita, sobre todo en los primeros años de su vida, de un ambiente familiar, que le proporcione los elementos necesarios para lograr su pleno desarrollo -de ahí se deriva la importancia de la familia-, sin embargo, nos encontramos con la realidad de los menores que han sido abandonados o que fueron llevados a albergues y para ello el Estado tiene en la institución de la Adopción una luz, cuya función es la de procurar al niño abandonado un hogar. Sin embargo, el camino hacia la Adopción no es fácil, ya que para adoptar a estos niños es necesaria la pérdida de la patria potestad, exigencia que se encuentra establecido en el numeral 426 F del Código Civil del Estado de Campeche, lo que implica una tardanza sin motivo alguno en el trámite que se sigue, ya que los padres con sus omisiones han demostrado no tener interés alguno en sus hijos. Por lo que, hay que partir de que dicha problemática se da en situaciones de desprotección y peligro para un menor, el cual no se encuentra dentro de una familia, ya que ha sido objeto de desamparo.

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Pues bien, dicha desprotección del menor, requiere soluciones urgentes, debido a la importancia de los intereses afectados y a la gravedad del riesgo que para los mismos supone esa desprotección, ya que la falta de atención, puede ocasionar secuelas al menor en forma de daños físicos o psicológicos que no siempre podrán ser reparados. Lo anterior nos conduce a dos conclusiones: En primer lugar, que ante la situación en que se encuentran los niños abandonados o expósitos, las soluciones a adoptar deben tener la máxima inmediatez temporal, toda vez que, el retraso en las mismas puede dar lugar a que los daños al menor se consumen, causándole lesiones de difícil o imposible reparación. Y en segundo término, que los menores carecen de la efectiva capacidad de decidir lo que sea más conveniente para su futuro, de adoptar las medidas o introducir los cambios que se precisen para mejorar su situación personal; quedando por consecuencia sometidos a una esperanza, a la esperanza de ser adoptados por una familia. Por todas las razones expuestas es indispensable que se elimine la exigencia señalada en el artículo 426 F del Código Civil del Estado de Campeche, -la cual dispone que en los casos de abandono o exposición de infante, que previamente a que se entregue a dicho infante en adopción plena, tendrá que seguirse un juicio de pérdida de la patria potestad-, porque implica una demora innecesaria del proceso de adopción; puesto que este trámite se sigue en la vía ordinaria y podría tardar un promedio de tres años, aunado al tiempo que llevaría el propio trámite de adopción plena. Tiempo que implica consecuencias para el desarrollo psíquico y afectivo del menor, que se encuentre en una institución de asistencia social pública o privada, por lo que no resulta razonable que se tenga que seguir previamente el juicio de pérdida de patria potestad en el caso de expósitos o abandonados por más de seis meses para que puedan ser entregados en adopción plena, ya que el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados adicionales e incluso la debida protección legal; por eso mismo, la adopción debe contar con la agilidad necesaria para dar protección y certeza jurídica a los menores en espera de integrarse a una familia Para finalizar, se concluye que mi propuesta se basa principalmente en agilizar los trámites judiciales que afectan al menor, con la finalidad de que éste no quede indefenso o desprotegido en ningún momento, a fin de evitar perjuicios innecesarios que puedan derivar de la rigidez de aquéllos y con ello se incremente el nivel de garantía para los niños susceptibles de darse en adopción.

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