CONSEJOS PRÁCTICOS PARA LOS PROFESIONALES DEL DERECHO LABORAL

LABORALPRO www.laboral-pro.es año 2 - n° 1 20 de octubre de 2016

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PODER SANCIONADOR

Fecha de efectos de la suspensión Si una empresa sanciona a un trabajador con una suspensión de empleo y sueldo, ¿es obligatorio indicar en la carta la fecha de efectos de la sanción?

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En este número... Poder sancionador • Fecha de efectos de la suspensión . . . . . . . . . . . . . . . 1 Regulación de empleo • ERE temporal y situaciones particulares . . . . . . . . . . . . . . . 2 Derechos de los trabajadores • Reducción de jornada y concreción horaria . . . . . . . . . 4 Despido • Pago de la indemnización con pagaré . . . . . . . . . . . . . . . 6 • Las fotos del Facebook pueden justificar el despido . . 6 Salarios y remuneraciones • Cambio de puesto por riesgo en el embarazo y salario . . . . 7 Despido • Si es ludópata, despido objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 • Despido por ineptitud sobrevenida . . . . . . . . . . . . . . 8 Contratos de trabajo • Ventajas del período de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Inspección • Revise la agravación de las sanciones . . . . . . . . . . . . . . . 12

Requisitos. La imposición de una sanción por falta grave o muy grave debe notificarse al trabajador con indicación de la fecha y los hechos que la motivan [ET, art. 58.2]. Si se incumplen esos requisitos y el afectado impugna la sanción, ésta será nula [LRJS, art. 115.1.d]. Fecha. El problema es que la ley no aclara si la fecha a reflejar se refiere a la comisión de la infracción, a la comunicación de la sanción o a la fecha en que ésta debe surtir efectos. Respecto a la fecha de comisión, no hay duda de que es necesaria (para que el afectado pueda defenderse deben identificarse los hechos que motivan la sanción, con su fecha). Pero sobre la fecha de efectos hay posturas contradictorias: yy Según algunos tribunales, se debe indicar la fecha en que la sanción se debe cumplir [TSJ Extremadura 30-03-2006; TSJ Madrid 30-06-2008]. yy Otros tribunales estiman que no hace falta expresar dicha fecha [TSJ Andalucía 14-03-2012]. Así, consideran válido que la carta refleje que más adelante se indicarán al trabajador los días efectivos en que tendrá lugar la suspensión de empleo y sueldo. Tras la notificación de la sanción, el trabajador dispone de 20 días hábiles para impugnarla [LRJS, art. 114.1]. El plazo empieza a contar desde el día siguiente al de la notificación de la sanción, y no desde la fecha de efectividad [TS 17-05-2010].

Recomendaciones. En cualquier caso, y para evitar el riesgo de que la sanción se considere nula, es recomendable que la carta indique la fecha en que surtirá efectos, y que dicha fecha se sitúe más allá de los 21 días hábiles siguientes a la notificación: yy Si el afectado impugna la sanción una vez cumplida (por entender que el plazo para reclamar se inicia en ese momento), la empresa podrá alegar que el plazo ha caducado [TS 17-05-2010]. yy Y si impugna en plazo (antes de cumplir la suspensión), la empresa tendrá la opción de allanarse (por ejemplo, si el incumplimiento no está acreditado), evitando así el riesgo de tener que pagar el salario de los días no trabajados si finalmente la sanción se declara nula. Visite http://laboral-pro.es/descarga Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.01, las sentencias mencionadas en este artículo.

Algunos tribunales entienden que se debe indicar la fecha de efectos de la sanción. Por tanto, es recomendable hacerlo para evitar su nulidad.

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REGULACIÓN DE EMPLEO

ERE temporal y situaciones particulares Las empresas en dificultades pueden suspender los contratos o reducir la jornada de sus trabajadores de forma temporal.Vea en qué consisten estas medidas y sepa cómo actuar si la situación de la empresa remonta o empeora durante el ERE. Causas. Si una empresa acredita causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, puede tramitar un ERE temporal (ERTE) [ET, art. 47]. Vea en qué consiste esta medida y sepa cómo actuar si cambian las circunstancias de la empresa durante el ERE. También se puede tramitar un ERE si concurren causas de fuerza mayor [ET, art. 47.3; RD 1483/2012, art. 31]. Por ejemplo: si se debe cerrar el local durante unos meses debido a un incendio [TS 27-02-2008].

TIPO DE MEDIDA Suspensión del contrato Procedimiento. Mediante un ERE de suspensión, la empresa puede suspender temporalmente los contratos de algunos o de todos sus empleados. Para ello, debe tramitar el siguiente procedimiento con independencia del tamaño de la empresa y del número de afectados [ET, art. 47.1]: yy Debe comunicar el ERE a la Autoridad Laboral y, simultáneamente, debe comunicar el inicio del período de consultas a los representantes de los trabajadores. La duración máxima del período de consultas es de 15 días. yy Tras la finalización del período de consultas, deberá notificar a los trabajadores y a la Autoridad Laboral su decisión sobre la suspensión. La comisión que negociará en nombre de los trabajadores se debe constituir antes de la comunicación de apertura del período de consultas. Ello obliga a la empresa a comunicar a la plantilla su intención de iniciar el ERE antes de abrir el período de consultas.

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La comunicación a la Autoridad Laboral y a los empleados debe tener un contenido mínimo e ir acompañada de documentación [RD 1483/2012, art. 16 y ss.].

Ejemplo. Una empresa tiene 30 empleados en la fábrica. Si sufre un descenso de los pedidos y prevé que en un año sólo tendrá trabajo para 20 empleados, puede tramitar un ERE de suspensión que afecte a 10 trabajadores de forma rotatoria durante una semana. Así, todos ellos se verán afectados por igual por la suspensión.

La medida debe afectar a jornadas de trabajo completas, ya sean seguidas o alternas. En caso contrario, se debe tramitar una reducción de jornada. No hay un límite mínimo ni máximo de duración de la medida. Ésta se debe ajustar al tiempo necesario para superar las dificultades.

Reducción de la jornada Porcentaje. En cambio, si por las necesidades de la empresa o por el tipo de dificultades que tenga necesita reducir la jornada de sus empleados en lugar de suspenderles el contrato, también puede hacerlo. En ese caso [ET, art. 47.2]: yy La reducción de jornada debe ser de entre un 10% y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. yy Durante el período de reducción de jornada no podrán realizarse horas extras, salvo si se deben a fuerza mayor. yy El procedimiento a seguir es el mismo que el indicado para la suspensión. Ejemplo. Debido a un descenso de la clientela, una empresa no tiene trabajo para todos sus operarios. Sin embargo, necesita que trabajen todos los días, ya que la cadena de producción no puede parar. En ese caso, les puede reducir la jornada unas horas al día durante unos meses.

Efectos de la medida Ahorro. Durante el ERE, la empresa se ahorra el salario de la parte de jornada no trabajada. Respecto a las cotizaciones, por la parte de jornada trabajada seguirá cotizando de forma normal (en función del salario y la prorrata de pagas). En cuanto a la parte de jornada no trabajada: yy Si los afectados acceden al paro [LGSS, art. 267.1.b.1º], la empresa deberá ingresar la cuota patronal de esa parte de jornada, y el SEPE la cuota del trabajador [LGSS, art. 273.2]. yy Ahora bien, si algún trabajador no accede al paro, la empresa no deberá cotizar [Resolución TGSS 56/2009 13-10-2009].

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En los ERE iniciados hasta 2013 la empresa podía aplicar una bonificación en las cotizaciones [L 3/2012, art. 15]. Asimismo, si tras un ERE el trabajador era despedido antes de 2015, tenía derecho a una reposición de su prestación por desempleo [L 3/2012, art. 16].

DURANTE EL ERE Comunicaciones al SEPE Cómo actuar. Para que los trabajadores no tengan problemas a la hora de cobrar el paro, la empresa debe realizar varias comunicaciones al SEPE. En concreto [RD 625/1985, art. 22]: yy Con carácter previo a la efectividad del ERE, debe comunicar el número de afectados, el calendario de afectación... yy Asimismo, en general, cada mes deberá comunicar al SEPE los períodos de actividad (los trabajadores afectados en un mes concreto y los días de afectación). Estas comunicaciones se pueden realizar de forma telemática desde la página web del SEPE, accediendo a la aplicación “Certific@2”.

Si la situación remonta... A mejor. Antes de llegar al vencimiento del ERE, puede que la empresa remonte y necesite incrementar las horas de trabajo. En ese caso: yy No es válido contratar a nuevos trabajadores para ocupar el mismo puesto que los afectados por el ERE [TSJ Andalucía 05-06-2014]. Lo correcto en estos casos es “desafectar” a los trabajadores necesarios afectados por el ERE para realizar esas funciones. yy Como excepción, sí se pueden efectuar contrataciones si el puesto a cubrir es distinto al de los trabajadores afectados por el ERE. Por ejemplo: si el ERE afecta a personal de producción y la empresa quiere incorporar a un comercial para potenciar las ventas. Si la empresa contrata a empleados externos y dichas contrataciones son fraudulentas, podrá recibir una sanción de entre 6.251 y 187.515 euros [LISOS, art. 8.3 y 40.1.c].

Si la situación empeora... A peor. Pese a iniciar un ERE temporal, algunas empresas no logran remontar y necesitan despedir a trabajadores afectados antes de que finalice dicho ERE. En estos casos, el despido de alguno de los afectados sólo será válido si se cumple uno de los siguientes requisitos [TS 12-03-2014]: yy La empresa debe poder acreditar una causa distinta y sobrevenida de la tenida en cuenta para el ERE temporal. Así, el despido será válido si en su día alegó causas productivas y ahora acredita causas económicas. yy O bien podrá alegar la misma causa si ha habido un cambio sustancial y relevante en las circunstancias que motivaron el ERE temporal. Por ejemplo: si se alegó un descenso de las ventas del 10% y ahora se acredita que es del 35%. Si el ERE temporal se inició tras un acuerdo con los trabajadores y ahora no se acredita ninguno de los dos requisitos indicados, el despido será nulo [TS 12-03-2014]. Se considerará que la empresa incurre en un abuso de derecho por contravenirse los acuerdos alcanzados en el período de consultas del ERE.

DESPUÉS DEL ERE La situación se mantiene Crisis temporal. El objetivo de un ERE es superar una situación de crisis coyuntural. Por ello, al llegar a su término los afectados deben volver a tener las mismas condiciones que antes. No obstante, puede que las dificultades de la empresa se mantengan y que sea necesario alargar el ERE... ¿Prórroga? Pues bien, la ley no prevé la posibilidad de prorrogar un ERE. Por tanto: yy Lo correcto es volver a iniciar otro. Así, unas semanas antes del vencimiento del ERE anterior, se debe efectuar una nueva comunicación a los empleados (y a la Autoridad Laboral) para abrir un nuevo período de consultas. yy Durante las negociaciones se debe dejar claro que los problemas de la empresa no se han superado y que el nuevo ERE entrará en vigor cuando finalice el anterior. Visite http://laboral-pro.es/descarga Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.02, las sentencias mencionadas en este artículo.

Si la situación remonta, se puede “desafectar” a los trabajadores. Ahora bien, si la situación va a peor y es necesario despedir a los afectados, se debe acreditar que las circunstancias han empeorado o que han surgido nuevas causas.

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Si una empresa ha cotizado por la cuota patronal durante el ERE respecto a trabajadores que no han cobrado el paro, puede solicitar una devolución de ingresos indebidos por las cotizaciones efectuadas durante los últimos cuatro años [LGSS, art. 26].

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DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

Reducción de jornada y concreción horaria Los trabajadores con hijos menores de doce años tienen derecho a una reducción de su jornada para atender al cuidado de éstos. ¿En qué franja horaria se debe disfrutar dicha reducción? ¿Qué ocurre si el horario solicitado perjudica a la empresa? Derecho. Si un trabajador tiene a su cuidado a un menor de doce años, puede pedir una reducción de su jornada diaria de entre un octavo y la mitad, con la reducción proporcional de sueldo [ET, art. 37.6]. La reducción de jornada puede ser solicitada tanto por hombres como por mujeres. Este derecho también existe para quienes tengan a su cuidado a una persona con discapacidad que no trabaje, o a un familiar hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo y tampoco trabaje.

FORMA DE DISFRUTE Dentro de su jornada Límites. A la hora de solicitar la reducción de jornada, es el trabajador el que debe concretar el horario que quiere pasar a realizar. En todo caso, debe respetar dos limitaciones: yy La reducción de la jornada es diaria, de modo que debe concretarse en cada uno de los días trabajados [ET, art. 37.6]. En este sentido, si el empleado trabaja 40 horas semanales de lunes a viernes, no puede pedir una reducción de ocho horas para pasar a trabajar sólo de lunes a jueves. yy Asimismo, se debe disfrutar dentro de su jornada ordinaria [ET, art. 37.7]. Si trabaja de 9 a 17 horas, no es válido pedir una reducción del 50% para trabajar de 8 a 12, ya que en ese caso adelantaría su horario en una hora. En este supuesto sería correcto, por ejemplo, un horario de 9 a 13. Un empleado a tiempo parcial también tiene derecho a la reducción por guarda legal. De este modo, si trabaja a razón de 4 horas diarias, podrá solicitar una reducción de entre media hora (1/8) y 2 horas (1/2) para pasar a trabajar entre 3,5 y 2 horas diarias.

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No es válido adaptar el horario para conciliar la vida laboral y familiar si no se pide una reducción de jornada (salvo que el convenio lo permita) [TS 20-05-2009].

Convenio. En cualquier caso, los convenios pueden regular la reducción de jornada de forma más favorable para los trabajadores. En este sentido, pueden permitirla dentro de la jornada ordinaria sin especificar que deba ser diaria [AN 23-03-2015].

Período de tiempo Doce años. En la actualidad, la reducción por guarda legal se puede disfrutar hasta que el hijo tenga doce años. Ahora bien, hace unos años la edad del menor estaba fijada en ocho años [ET vig. hasta 22-12-2013, art. 37.5] y muchos empleados pidieron la reducción en ese contexto. En esos casos: yy Si en el documento de solicitud de la reducción de jornada no se especificó la fecha de fin de ésta, se alargará hasta que el menor cumpla doce años (salvo que previamente el empleado solicite el pase a su jornada anterior). yy Si el documento indica que la reducción tendrá lugar hasta que el menor cumpla ocho años, cabe entender que el afectado quiere alargar al máximo la reducción. Por ello, lo recomendable es confirmar con el afectado si quiere mantener la jornada reducida hasta los doce años. Dudas. Si la empresa desconoce la edad del menor (porque, por ejemplo, no se indica en el documento de solicitud de la reducción), lo recomendable es requerir esa información al trabajador para saber hasta cuándo tendrá derecho a la jornada reducida. Si el hijo tiene más de doce años, la empresa podrá sancionar al empleado por deslealtad y abuso de confianza, al haber disfrutado de un derecho que no le correspondía [TSJ Castilla y León 18-02-2015].

CONFLICTO DE INTERESES Dificultades organizativas... Justificadas. La ley prevé que sea el trabajador quien concrete el horario y el período de disfrute. No obstante, puede que su solicitud perjudique a la empresa. En estas situaciones: yy Si la empresa no da razones justificadas para denegar la elección de la jornada solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere [TSJ País Vasco 18-02-2003]. yy Ahora bien, si dichas razones quedan demostradas y la empresa propone una alternativa que

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Buena fe. En estos casos, los tribunales valorarán la buena fe de ambas partes. Por tanto, si una empresa no puede atender al horario solicitado por el trabajador, lo recomendable es que le conteste justificando la razón por la que no se puede aceptar dicha solicitud, y que le proponga otros horarios alternativos que también permitan al trabajador poder atender al menor. Los tribunales analizarán en qué franja horaria se concentra la necesidad de cuidar al menor, si otras personas pueden encargarse del cuidado, si la solicitud del empleado perjudica a sus compañeros, si sus tareas no se pueden realizar en el horario solicitado... Si la empresa se opone a la reducción solicitada sin acreditar el perjuicio, el afectado puede solicitar una indemnización por daños y perjuicios y reclamar, por ejemplo, una cuantía igual a los salarios dejados de percibir si, tras la negativa, solicita una excedencia para poder atender a su familiar [JS Madrid 19-09-2012].

En la práctica Ejemplo 1. Un administrativo trabaja a jornada completa y en horario partido, y pide una reducción del 50% para trabajar de 9 a 13. Pues bien, si por las mañanas ya trabaja otro empleado en el mismo grupo profesional, la empresa puede negarse a dicho horario alegando que necesita cubrir los pedidos y las llamadas realizadas por la tarde. En ese caso, puede acceder a la reducción ofreciendo un horario de 16 a 20 [TSJ País Vasco 18-02-2003]. Ejemplo 2. Un empleado de un comercio ya tiene reconocida una reducción por guarda legal y trabaja en turnos rotativos de mañanas y de tardes. Si solicita la adscripción al turno fijo de mañana, la empresa podrá denegarlo alegando dos motivos [TSJ Madrid 16-12-2013]: yy Que ello supondría sobrecargar a sus compañeros cuando hagan el turno de tarde (ya que deberá incrementarles la jornada para cubrir todas las tareas). yy Que la reducción se debe disfrutar dentro de su jornada ordinaria. Por tanto, al solicitar la adscripción a un turno fijo cuando su jornada se distribuye en turnos rotatorios, está solicitando una jornada distinta a la suya.

Pese a lo anterior, algunos tribunales sí validan la adscripción a un turno fijo cuando la empresa no acredita un perjuicio [JS Madrid 07-07-2008]. En cambio, otros tribunales dan la razón a la empresa en estos casos [JS Barcelona 15-01-2008].

Ejemplo 3. Un empleado trabaja en un supermercado de lunes a sábado y pide una reducción para trabajar sólo de lunes a viernes. Pues bien, la empresa podrá negarse alegando que ello supone un cambio de la jornada. Para reforzar esta postura, la empresa puede alegar, además, que el sábado es el día de la semana en que más trabajo y más ventas existen [JS Pamplona 22-12-2004].

TRÁMITES FORMALES Solicitud del trabajador Solicitud. Para disfrutar de la reducción de jornada y para volver a prestar sus servicios en su jornada ordinaria (una vez finalizada la reducción), el trabajador deberá preavisar a la empresa con 15 días de antelación, precisando la fecha en que iniciará y finalizará la reducción de jornada. Ello salvo que el convenio fije otro plazo [ET, art. 37.7].

Discrepancias Unilateral. Si un trabajador solicita la reducción de jornada pero la empresa no la acepta o no está de acuerdo con el horario propuesto, no es válido que, tras una negativa de la empresa, el trabajador inicie la reducción de jornada con el horario deseado por propia iniciativa. En ese caso la empresa podrá sancionarlo [TSJ Asturias 29-01-2010]. Reclamación. Lo que debe hacer el afectado es reclamar ante los tribunales a través de un procedimiento especial [LRJS, art. 139]: yy Tendrá un plazo de 20 días para poner la demanda desde que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad. yy Dicho procedimiento es urgente, no se debe realizar acto de conciliación [LRJS, art. 64.1], y la sentencia no admite recurso (salvo si se han solicitado daños y perjuicios). Visite http://laboral-pro.es/descarga Vea en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.04, las sentencias mencionadas en este artículo y un modelo para documentar el disfrute de la reducción de jornada.

En general, el trabajador tiene derecho a elegir la concreción horaria de la reducción de jornada. Ahora bien, la empresa puede denegar la solicitud si acredita que ello le perjudica.

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también se ajusta a las necesidades familiares del afectado, la facultad para concretar el horario también se puede atribuir a la empresa [TSJ Aragón 21-05-2009].

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|| LOS TRIBUNALES DICEN...

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DESPIDO

Pago de la indemnización con pagaré Una reciente sentencia parece validar el pago de la indemnización por despido objetivo mediante pagaré. ¿Qué hay de cierto en ello? Requisito. Si se efectúa un despido objetivo, se debe poner a disposición del afectado, simultáneamente a la entrega de la carta, la indemnización de 20 días. Ello salvo si la empresa alega causas económicas y no puede realizar el abono en ese momento [ET, art. 53.1.b]. En caso contrario, el despido es improcedente [ET, art. 53.4]. Medio de pago. Para acreditar dicha puesta a disposición, es válido entregar un cheque bancario al afectado [TS 06-03-2008] o efectuar una transferencia bancaria [TS 05-12-2011]. Sentencia. Pues bien, una reciente sentencia también permite la puesta a disposición con pagaré. No obstante, existen matices [TS 21-06-2016]: yy Para que esta forma de pago sea válida, la fecha de vencimiento del pagaré (la fecha en que se

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podrá cobrar) debe ser la fecha de comunicación del despido. Con ello se consigue la simultaneidad entre la entrega de la carta y la puesta a disposición de la indemnización. yy También es válido que el pagaré no indique fecha de vencimiento, ya que ello permite cobrarlo de inmediato [L 19/1985, art. 95.a]. yy Ahora bien, si la fecha de vencimiento es posterior (por ejemplo, de dos días), el despido será improcedente [TS 04-02-2016]. Sin fondos. Eso sí: si el trabajador no puede cobrar el pagaré por falta de fondos, podrá reclamar la improcedencia por no existir la simultaneidad exigida (lo mismo ocurre con un cheque). Visite http://laboral-pro.es/descarga Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.06, las sentencias mencionadas en el artículo.

DESPIDO

Las fotos del Facebook pueden justificar el despido

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Es válido que la empresa utilice fotografías de las redes sociales de un trabajador para acreditar un incumplimiento y justificar su despido disciplinario. Antecedentes. Un trabajador que estaba de baja publicó en su Facebook varias fotos tocando la guitarra y lijando las puertas de su casa. La empresa entendió que con dicha conducta estaba contraviniendo el tratamiento médico, por lo que procedió a su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual. Pues bien, vea cómo acabó el asunto [TSJ Canarias 22-01-2016]: yy Por un lado, los tribunales dictaron que la investigación que supone la búsqueda de las fotos en Facebook es lícita. Así, la empresa puede adoptar las medidas de vigilancia y control que estime oportunas para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales [ET, art. 20.3]. yy Asimismo, la prueba utilizada (las fotos) es lícita y no vulnera el derecho a la intimidad del trabajador. El derecho a la intimidad [CE, art. 18.1] pro-

tege frente a intromisiones de terceros en contra de la voluntad del afectado [TSJ Madrid 05-07-2013]. Por tanto, como el trabajador publicó libremente las fotos y como el acceso a la red social no requería de contraseñas, no se vulneró el derecho a la intimidad. yy De todos modos, el despido fue improcedente, ya que la empresa no acreditó que la conducta del trabajador perjudicara a su salud. Es decir, si bien la realización de actividades lúdicas durante la IT supone un fraude y es causa de despido si ello dificulta la curación [TSJ Canarias 28-01-2010], en este caso la empresa no demostró de qué modo dichas actividades le perjudicaban. Visite http://laboral-pro.es/descarga Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.06, las sentencias mencionadas en el artículo.

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|| LOS TRIBUNALES DICEN...

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SALARIOS Y REMUNERACIONES

Cambio de puesto por riesgo en el embarazo y salario Si una empresa le cambia el puesto de trabajo a una empleada para evitar riesgos en su embarazo, ¿debe mantenerle los complementos de su anterior puesto? Prevención de riesgos. Si el puesto de trabajo de una empleada supone un riesgo para su embarazo (ya que así lo determina la evaluación de los riesgos laborales), la empresa tiene las siguientes obligaciones [LPRL, art. 26]: yy Deberá adaptar las condiciones de trabajo para evitar dichos riesgos. yy Si dicha adaptación no es posible, deberá cambiar a la afectada de puesto de trabajo. yy Y si el cambio de puesto no es posible, la trabajadora podrá solicitar la prestación por riesgo durante el embarazo. Nuevas funciones. Si se produce el cambio de puesto, se deben aplicar las reglas previstas para la movilidad funcional [LPRL, art. 26.2]. En materia salarial ello implica lo siguiente:

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yy Si el cambio se produce hacia un grupo profesional diferente, la trabajadora tendrá derecho a cobrar el salario más alto de entre el actual y el de las nuevas funciones [ET, art. 39.3]. yy Si en el puesto anterior la trabajadora venía cobrando complementos de puesto de trabajo vinculados a dicho puesto, la empresa los podrá suprimir si en el nuevo puesto no se cumplen las condiciones para cobrarlos [TSJ Madrid 13-04-2016]. Sería el caso de complementos de nocturnidad, de peligrosidad... La supresión de dichos complementos ya fue validada con anterioridad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE 01-07-2010]. Visite http://laboral-pro.es/descarga Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.07, las sentencias mencionadas en el artículo.

DESPIDO

Si es ludópata, despido objetivo

Disciplinario. El caso parecía claro: el trabajador se había apropiado de envíos que contenían tarjetas de crédito, con la clara intención de utilizarlas y apropiarse de los fondos conseguidos. La empresa detectó los hechos y procedió a despedir al trabajador por causas disciplinarias.

yy Y que dicha conducta sea dolosa o culpable. Es decir, que haya una voluntariedad imputable al trabajador. ¡Y el tribunal considera que en este caso no existe este elemento, ya que la ludopatía es un trastorno lo suficientemente grave como para anular la voluntad del afectado!

Improcedente. Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia [TSJ Castilla-La Mancha 03-03-2016] consideró que el despido era improcedente. En este sentido, quedó demostrado que el trabajador sufría una ludopatía, y el tribunal consideró que dicha patología anulaba su voluntad, eximiéndole de culpa.

Solución. Aunque la anulación de la voluntad es un elemento que deberá analizarse caso por caso, si existen dudas al respecto, puede acudirse a un despido objetivo por ineptitud sobrevenida. Aunque ello supondrá una indemnización de 20 días, evitará que el despido sea declarado improcedente y que la empresa quede obligada a pagar la indemnización superior prevista para estos casos.

Dos elementos. Para que el despido disciplinario sea procedente deben cumplirse dos requisitos: yy Que la infracción sea susceptible de ser sancionada con el despido.

Visite http://laboral-pro.es/descarga Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.07, la sentencia mencionada en el artículo.

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Una empresa de paquetería despidió a un trabajador porque se había apropiado de envíos que contenían tarjetas de crédito. ¡Y el despido fue declarado improcedente!

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DESPIDO

Despido por ineptitud sobrevenida Si un trabajador pierde las aptitudes necesarias para seguir prestando sus servicios con normalidad, podrá ser despedido con una indemnización de 20 días por año. Vea qué requisitos se deben cumplir y sepa cómo deben actuar las empresas. Objetivo. Si se dan determinadas causas objetivas que afectan a la empresa o al trabajador, se pueden efectuar despidos pagando una indemnización de 20 días. Esto ocurre, por ejemplo: yy Si se acreditan causas económicas, técnicas, organizativas o productivas [ET, art. 52.c]. yy Si el trabajador incurre en faltas de asistencia que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles; o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses [ET, art. 52.d]. Falta de aptitud. Pues bien, el despido objetivo también se puede utilizar si se demuestra una ineptitud sobrevenida del trabajador [ET, art. 52.a].

REQUISITOS A CUMPLIR Con posterioridad

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Deterioro. El despido por ineptitud sobrevenida se puede llevar a cabo cuando se produce una carencia de las facultades profesionales del trabajador, ya sea debido a una falta de actualización de sus conocimientos, o por deterioro o pérdida de sus facultades (rapidez, percepción, destreza, concentración...) [TS 02-05-1990]. Desconocida. Eso sí, dicha ineptitud no debe ser conocida por la empresa, o debe ser sobrevenida con posterioridad a su incorporación: yy Si la ineptitud se conoce antes de su contratación, posteriormente no se podrá alegar como causa de despido [TS 21-12-1987]. yy Si la ineptitud se detecta durante el período de prueba, se debe extinguir el contrato por no superación de dicho período. Si el período de prueba finaliza, no podrá alegarse posteriormente la ineptitud [ET, art. 52.a]. yy Si la ineptitud existe en la fecha de la contratación pero es desconocida por la empresa, ésta

podrá efectuar el despido cuando se percate de la situación [TSJ Extremadura 24-02-2000].

Permanente y de entidad Validez. Además, para que el despido sea válido, se deben cumplir los siguientes requisitos [TSJ Cataluña 16-02-2016; TSJ Madrid 12-02-2016]: yy La ineptitud debe ser permanente y no puntual. Así pues, no es válido despedir a un conductor que se rompa los dos brazos, ya que el afectado sólo estará unas semanas de baja y volverá a prestar sus servicios tras su curación. yy Debe ser ajena a la voluntad del trabajador. Si hay una disminución voluntaria y continuada del rendimiento, el despido será disciplinario [ET, art. 54.2.e; TSJ Extremadura 17-07-2008]. yy Asimismo, debe ser imputable al trabajador. En este sentido, el despido no será válido si el trabajador no puede ejecutar sus tareas porque una máquina no funciona correctamente. yy Debe afectar a las tareas propias o habituales de su profesión. Por ejemplo: no se puede despedir al encargado de un comercio alegando que sus dolores de rodilla le impiden cargar peso, ya que esa tarea no es esencial para desarrollar su trabajo diario [TSJ Valencia 27-10-2004]. yy La ineptitud debe tener una cierta entidad (no debe ser leve o de escasa importancia), de forma que la aptitud del trabajador quede por debajo de la media necesaria para realizar esas funciones. Si una empresa utiliza la movilidad funcional para cambiar las tareas a un trabajador y éste no se adapta a las nuevas funciones, posteriormente no podrá alegar ineptitud sobrevenida para despedirlo [ET, art. 39.3].

TIPOS DE INEPTITUD Ineptitud física o psíquica Ejemplos. La ineptitud del trabajador puede ser física o psíquica. Por ejemplo:

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La empresa debe demostrar la ineptitud del trabajador [TSJ La Rioja 09-07-2009]. En este sentido, será válido, por ejemplo, una descripción del puesto de trabajo que refleje las tareas y obligaciones principales de dicho puesto que no pueden ser desarrolladas por el trabajador debido a su estado de salud.

Cómo actuar. En todo caso, la ineptitud debe ser probada por la empresa [TSJ La Rioja 09-07-2009]. Por tanto, si un trabajador comunica que su estado físico o mental le impide desempeñar su trabajo (por ejemplo, ha estado en IT pero le han denegado una incapacidad permanente), lo recomendable es que la empresa le ofrezca hacerse una revisión médica [LPRL, art. 22]. A estos efectos: yy Si la revisión finaliza con el resultado de “apto”, el empleado estará bien de salud: deberá desempeñar su trabajo con normalidad y la empresa podrá sancionarlo si se niega. yy Si el resultado es “apto con restricciones”, el empleado podrá seguir trabajando pero no de la misma forma. La empresa deberá adaptarle el puesto para que éste no suponga un riesgo para su salud [LPRL, art. 15.1], y sólo podrá despedirlo si dicha adaptación no es posible. yy Si el empleado es “no apto”, existirá ineptitud sobrevenida y la empresa podrá despedirlo [TSJ Castilla-La Mancha 29-05-2009; TSJ Navarra 30-09-2005]. Ahora bien, aunque disponga del certificado médico de “no aptitud”, la empresa deberá acreditar que se cumplen los requisitos necesarios para acudir a este despido (que la ineptitud es sobrevenida, permanente, que afecta a las tareas habituales...) [TSJ Castilla y León 23-02-2012]. Si el resultado es “apto con restricciones” pero la empresa no puede adaptar el puesto, o si el resultado es “no apto”, no existe obligación legal de facilitar al empleado otro puesto de trabajo [TSJ Cataluña 28-022012; TSJ Madrid 31-01-2005]. Si el resultado es “no apto”, en la carta de despido no hace falta reflejar la patología [TS 22-07-2005]. Los detalles de la revisión médica son confidenciales, y a la empresa sólo se le informa de las conclusiones [LPRL, art. 22].

Titulación o requisitos profesionales Ejemplos. El despido por ineptitud no sólo puede utilizarse cuando hay limitaciones físicas o psíquicas del trabajador, sino también cuando éste no dispone del título, de la habilitación o de la autorización administrativa necesaria para poder trabajar. Por ejemplo: yy Si a un conductor le retiran el carné de conducir de forma definitiva (esto puede ocurrir por pérdida de facultades sensoriales), la empresa podrá despedirlo, ya que dicho carné es necesario para realizar sus funciones [TS 27-10-1983; TSJ País Vasco 29-09-2005]. Si la retirada es temporal, es correcto suspender el contrato mientras dure dicha retirada [TSJ Madrid 20-03-2009]. yy Si un empleado extranjero deja de tener el permiso de trabajo en vigor, es válido extinguir el contrato por ineptitud sobrevenida [TSJ País Vasco 05-10-2010]. Sin embargo, algunos tribunales también aceptan la extinción sin indemnización debido a que el trabajador deja de tener la capacidad necesaria para ser parte de un contrato, y ello es un requisito esencial para su validez [TSJ Cataluña 08-06-2015]. Para tramitar el despido por ineptitud sobrevenida se deben seguir los trámites del despido objetivo (preavisar con 15 días, poner a disposición del afectado la indemnización...). No obstante, no es necesario entregar una copia de la carta al comité [ET, art. 53.1].

Recomendación. Para evitar el pago de la indemnización de 20 días, es recomendable introducir una cláusula extintiva en los contratos [ET, art. 49.1.b] que indique que la pérdida del título o autorización necesaria para poder trabajar será causa válida para extinguir el contrato y no dará derecho a cobrar indemnización [TSJ Madrid 15-06-2004]. Eso sí: la causa de la pérdida del título habilitante ha de ser imputable al trabajador. Si no media dolo o culpa de éste en dicha pérdida, esta cláusula no será válida. Tampoco sería válida una cláusula en la que se establezca que la enfermedad del trabajador que le inhabilita para desarrollar sus funciones es causa de despido, ya que en estos casos la ley ya prevé el despido indemnizado por ineptitud sobrevenida. Visite http://laboral-pro.es/descarga Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.08, las sentencias mencionadas en este artículo y un modelo para elaborar una descripción del puesto de trabajo.

Es necesario que la ineptitud se produzca con posterioridad a la contratación. Además, debe ser permanente en el tiempo y afectar a las tareas propias y habituales de su puesto de trabajo.

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yy Será física si una hernia discal le impide realizar su trabajo principal consistente en levantar peso o realizar esfuerzo físico [TSJ Asturias 15-03-2016; TSJ Cataluña 27-01-2015]. yy La ineptitud será psíquica si un trastorno depresivo o de ansiedad le impide realizar actividades que conlleven estrés o una carga mental elevada [TSJ Valencia 28-02-2006].

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|| DE ESPECIAL INTERÉS

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CONTRATOS DE TRABAJO

Ventajas del período de prueba El período de prueba le permite cesar a un trabajador sin tener que asumir ninguna indemnización. Por tanto, antes de firmar un contrato, le interesa conocer la máxima duración posible que puede establecer en cada caso... Recuerde. El período de prueba sirve para que la empresa pueda comprobar la idoneidad de un nuevo trabajador a su puesto de trabajo. A estos efectos, si la empresa no está satisfecha con el rendimiento del empleado dentro de dicho período, podrá rescindir el contrato de forma unilateral sin pagar indemnización, sin tener que especificar ninguna causa y sin tener que seguir ninguna formalidad [TS 02-04-2007]. El período de prueba debe concertarse por escrito [ET, art. 14.1]. Por tanto, si el contrato no dice nada, no existirá ningún período de prueba aunque el convenio fije una duración [TS 05-10-2001].

MÁXIMA DURACIÓN En general Según convenio. La duración del período de prueba será la que fije el convenio colectivo. Si el convenio no regula esta materia [ET, art. 14.1]: yy La duración no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. yy En las empresas de menos de 25 empleados, el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los que no sean técnicos titulados. El convenio puede fijar una duración superior a las indicadas [TS 20-07-2011]. No obstante, esa duración superior debe ser razonable y adecuarse a la finalidad del período de prueba (comprobar la aptitud del trabajador). En caso contrario, el período de prueba se considerará abusivo y el cese del trabajador será considerado improcedente [TS 12-11-2007].

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De este modo, sería abusiva una duración de dos años para ejercer una actividad de captación de clientes.

Titulados. La ley no regula qué se entiende por técnico titulado. Pues bien, si una empresa contrata a un nuevo trabajador, a la hora de fijar la duración del período de prueba, deberá tener en cuenta las funciones que el trabajador vaya a desarrollar y no la titulación que pueda tener [TSJ Cataluña 12-122002; TSJ País Vasco 20-02-2007].

En este sentido, sería válido fijar un período de prueba de seis meses para un empleado sin titulación si va a ejercer un cargo de responsabilidad en la empresa.

Supuestos especiales Temporales. Pese a lo anterior, si la empresa firma un contrato de obra o servicio, uno eventual o uno de interinidad, y la duración de dicho contrato no supera los seis meses, el período de prueba máximo que se podrá establecer será de un mes, a no ser que el convenio permita una duración superior [ET, art. 14.1]. En estos casos: yy Si la empresa va a firmar un contrato de obra [ET, art. 15.1.a] y sabe que la obra va a durar más de seis meses, es recomendable indicar en el contrato su duración aproximada. Así podrá consignar el período de prueba general (más beneficioso que el reducido de un mes). yy La duración máxima del contrato eventual es de seis meses. No obstante, el convenio puede ampliar la duración seis meses más [ET, art. 15.1.b]. Por tanto, si la empresa va a firmar este tipo de contrato y el convenio amplía su duración, es recomendable formalizar una duración superior a seis meses para poder aplicar un período de prueba más largo. yy Si firma un contrato de interinidad [ET, art. 15.1.c], la empresa podrá aplicar el período de prueba general cuando sepa que el contrato va a durar más de seis meses (por ejemplo, si sustituye a un empleado que pide una excedencia por cuidado de hijos). No obstante, si debe cubrir una maternidad o una IT, el período de prueba deberá ser de un mes, ya que la maternidad no durará más de cuatro meses, y la duración de la IT es incierta para la empresa. Prácticas. Si se firma un contrato en prácticas, el período de prueba no podrá ser superior a un mes para los titulados de grado medio (o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2) ni a dos meses para los titulados superiores (o de certificado de profesionalidad de nivel 3) [ET, art. 11.1.d].

LABORALPRO Emprendedores. Asimismo, si la empresa firma un contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, el período de prueba aplicable será de un año en todo caso [L 3/2012, art. 4.3], con independencia de las funciones que vaya a realizar el trabajador en la empresa. La duración de este período de prueba ha sido validada por el Tribunal Constitucional [TC 16-07-2014]. Este contrato lo pueden utilizar las empresas de menos de 50 trabajadores y va ligado a bonificaciones y a deducciones fiscales [L 3/2012, art. 4].

yy Si realizará las mismas tareas, se podrá formalizar un nuevo período de prueba si en el anterior contrato no se agotó todo el período de prueba. En este caso, la duración del período de prueba de este segundo contrato deberá ser igual al tiempo que falte para agotar el plazo máximo del período de prueba [TS 20-01-2014]. El período de prueba también será nulo si el trabajador lo agotó porque venía prestando sus servicios a través de ETT [TSJ Valencia 24-06-2004].

En contrato temporal Le interesa. A la hora de establecer la duración del período de prueba, la ley permite pactar la interrupción de su cómputo en los casos de IT, maternidad, paternidad o riesgo durante el embarazo o la lactancia. El pacto de dicha interrupción beneficia a las empresas [ET, art. 14.3]: yy Si una empresa contrata a un trabajador y éste coge la baja, la IT no absorberá el período de prueba: dicho período de prueba se interrumpirá al iniciarse la IT y se reanudará cuando el trabajador se reincorpore. yy Además, cuando se pacta la interrupción del período de prueba, la empresa puede cesar al trabajador por no superar dicho período de prueba mientras el afectado esté en IT. Es decir, durante la IT se mantienen los efectos del período de prueba [TS 12-12-2008]. En el caso de los fijos discontinuos, el período de prueba queda interrumpido durante los meses en los que el contrato está inactivo.

DUDAS FRECUENTES Ha trabajado antes Nulidad. Eso sí: la ley prevé que el período de prueba es nulo si el empleado ha desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la misma empresa bajo cualquier modalidad de contratación [ET, art. 14.1]. Por tanto, si una empresa contrata a un ex trabajador: yy Si éste realizará tareas diferentes a las que desempeñó en el pasado, es lícito pactar ahora un nuevo período de prueba (ya que la empresa no sabe si es apto para sus nuevas funciones).

Misma duración. Si se firma un contrato temporal también es válido consignar un período de prueba. Ello implica lo siguiente: yy Siempre que se respeten los límites indicados, es válido que el período de prueba dure lo mismo que el contrato [TS 04-03-2008]. Es decir, siempre y cuando la duración del contrato sea inferior o igual a la duración máxima permitida para el período de prueba. yy Ello implica que la empresa puede ahorrarse la indemnización de 12 días por año que debe pagarse al término de un contrato temporal [ET, art. 49.1.c] si rescinde el contrato por no superación del período de prueba.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO A tener en cuenta Por escrito. Para extinguir el contrato, la empresa no deberá alegar ninguna causa ante el trabajador, ni concederle preaviso ni pagarle ningún tipo de indemnización. En este sentido: yy Si bien no es necesario seguir formalidades, sí que es recomendable notificar la extinción por escrito, para dejar constancia de la comunicación y de la fecha de efectos. yy Si el cese afecta a una embarazada, dicho cese no es nulo de forma automática (como así ocurre en los despidos). En este caso será la trabajadora la que deberá acreditar que existen indicios de discriminación [TC 10-10-2013]. Visite http://laboral-pro.es/descarga Vea en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.10, las sentencias mencionadas en este artículo, un modelo para pactar la interrupción y un modelo para notificar la extinción por no superación del período de prueba.

La duración máxima del período de prueba depende de lo que diga su convenio y de las características del contrato. En todo caso, siempre es recomendable pactar la interrupción de su duración en los casos de IT y maternidad.

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Interrupción de la duración

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|| ANTE LA ADMINISTRACIÓN...

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INSPECCIÓN

Revise la agravación de las sanciones La Inspección puede imponer las sanciones en los grados de mínimo, medio y máximo. Por tanto, si recibe una sanción, revise que se haya calificado correctamente...

Redactor jefe: Francisco Andrés Carretero Redacción: Santiago Arranz Fleta Pascual Botía Torralba Robert Gutiérrez Álvarez Anna Mª Millán Joaquín

Gravedad. Las infracciones laborales pueden ser leves, graves o muy graves. Por ejemplo: es leve no comunicar a la Oficina de Empleo los contratos [LISOS, art. 14.1], es grave no llevar a cabo la evaluación de riesgos [LISOS, art. 12.1.b], o es muy grave incurrir en una cesión ilegal [LISOS, art. 8.2].

Colaboradores:

Cuantía. Asimismo, las sanciones se pueden imponer en los grados de mínimo, medio y máximo [LISOS, art. 39.1]. Es decir, cuando una sanción se tipifica como leve, grave o muy grave, su importe dependerá de si la sanción se impone en grado mínimo, medio o máximo. De este modo, las infracciones leves en materia de prevención de riesgos se tipifican en su grado mínimo con multa de 40 a 405 euros; en su grado medio, de 406 a 815 euros; y en el máximo, de 816 a 2.045 euros [LISOS, art. 40.2].

Fco. Ramón Lacomba Abogado

Criterios. Para graduar la sanción, el inspector tendrá en cuenta la intencionalidad de la empresa, el número de afectados, la gravedad de los daños producidos o que se hubieran podido producir, el incumplimiento de requerimientos previos, el importe defraudado... [LISOS, art. 39.2 y 3]. No obstante: yy Si ninguna de dichas circunstancias es relevante, la sanción se debe imponer en su grado mínimo [LISOS, art. 39.6]. yy Además, dichos criterios de graduación no podrán utilizarse para agravar la infracción si ya están contenidos en la descripción de la conducta infractora [LISOS, art. 39.5]. Piense que esta norma ha sido incumplida en varias ocasiones por la Inspección, en cuyo caso la sanción final a imponer debe ser inferior a la inicialmente propuesta.

Enrique Guirao Abogado

Ejemplo. Un empleado realizaba trabajos en altura sin protección, por lo que la Inspección impuso a la empresa una multa de 20.490 euros por la comisión de falta grave, ya que es falta grave el incumplimiento de la normativa de prevención si dicho incumplimiento crea un riesgo grave para el trabajador [LISOS, art. 12.16]. Fíjese que la gravedad ya se incluye en la descripción de la conducta infractora, por lo que si la Inspección impone una multa, no puede aplicar como agravante la gravedad de los daños que se hubieran podido producir. Por tanto, la multa se debe imponer en su grado mínimo por un importe de 2.046 euros [LISOS, art. 40.2; TSJ Asturias 30-05-2007 y 12-09-2006; TSJ Madrid 07-09-2004]. Visite http://laboral-pro.es/descarga Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.12, las sentencias mencionadas en este artículo.

Los criterios de graduación de una sanción no pueden utilizarse para agravar la sanción si dichos criterios ya están contenidos en la descripción de la conducta infractora. No está permitida la reproducción de esta revista ni su transmisión en forma o medio alguno, sea electrónico, mecánico, fotocopia, registro o de cualquier otro tipo, sin el permiso previo y por escrito de la editorial. I­ ndicator no comparte necesariamente las opiniones vertidas por sus colaboradores en los artículos publicados.

Pedro Sánchez Abogado Bufet Vallbé

Pere Vidal Abogado David Gutiérrez Profesor universitario

Albert Toledo Abogado Roca Junyent Editor:

Esta es una edición de: Indicator Asesores y Editores, S.A.U. Avenida Diagonal 415, 1ª planta 08008 Barcelona Tel.: 902 22 64 60 Fax: 902 22 64 61 Sitio web: www.indicator.es E-mail: [email protected] Depósito legal: B 24740-2015 Contratos, hojas de cálculo, tarifas... laboral-pro.es/­descarga Descargue nuestra aplicación:

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