Pontificia Universidad Católica del Perú From the SelectedWorks of Carlos A. Patrón

2008

Políticas de Competencia: Dos Perspectivas Hugo Eyzaguirre Carlos Patrón

Available at: http://works.bepress.com/carlos_patron/10/

Políticas de competencia: dos perspectivas

Hugo Eyzaguirre y Carlos Patrón* El artículo presenta una discusión de las políticas de competencia –especialmente las referidas a la competencia desleal– desarrollados en el Perú a través del Indecopi desde la década de 1990. Se argumenta en favor de una interpretación restrictiva de las normas de represión de la competencia desleal, puesto que dichas normas pueden fácil-mente devenir en barreras de acceso al mercado, que limiten la competencia.

1 Intervención de Hugo Eyzaguirre Cuando hablamos de políticas de competencia es necesario partir de que estamos hablando de economía de mercado. Desde Adam Smith, como lo señala el propio Epstein, los conceptos de propiedad y libertad son centrales para el mejor funcionamiento de las economías. La propiedad es central, pues sin derechos sobre la propiedad no hay incentivos para intercambiar, para invertir. La libertad es también central para el funcionamiento de una economía, libertad para elegir, libertad para contratar, pues no hay nadie mejor que uno mismo para buscar un mayor bienestar. Revista de Economía y Derecho, vol. 5, nro. 17 (verano de 2008). Copyright © Sociedad de Economía y Derecho UPC. Todos los derechos reservados. * Hugo Eyzaguirre es defensor del Cliente Financiero de Asbanc y director de la Maestría en Regulación de la UPC. Carlos Patrón es socio del Estudio Payet, Rey, Cauvi Abogados, y profesor de la Escuela de Postgrado de la UPC. Se recoge aquí sus intervenciones en la presentación de los libros El libre mercado bajo amenaza, de Richard A. Epstein, y El derecho de la competencia desleal, de Carlos Patrón, Enrique Pasquel y Gabriela PérezCosta (editores), realizada el 26 de noviembre de 2007.

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¿Cómo funciona el sistema de mercado? Básicamente, a través de la competencia entre los proveedores, por un lado, y la elección de los consumidores en base a su mejor interés, por otro. La economía de mercado se basa en la decisión individual de los agentes económicos. Los proveedores de bienes y servicios participan libremente en el mercado, y, mediante el mecanismo de la competencia y la elección libre de los consumidores, se llega a resultados que permiten alcanzar un mayor bienestar social. El Estado en este contexto tiene un rol bastante claro en la protección de los derechos de propiedad, incluyendo por supuesto el cumplimiento de los contratos y, en todo caso, contribuyendo con ello a generar un orden en la sociedad. Lo que se logre como sociedad más allá de ello es básicamente el resultado del juego libre de los agentes económicos. Cuando hablamos de intervención del Estado, además, hay que tener en cuenta que este no es sino un conjunto de individuos con intereses propios, pensar diferente es una incongruencia conceptual. La actuación del Estado, en general, está afectada por intereses económicos y políticos particulares, por lobbies, incluso por la corrupción. Aun si la intención es buena, la intervención estatal implica manipular un sistema en pleno funcionamiento, al final se puede terminar generando más bien problemas mayores. La economía es como una máquina que desconocemos y le queremos meter mano a ver si alteramos su funcionamiento como queremos, cuando lo más probable es que la terminemos malogrando. El caso de la playa La Herradura puede ser utilizado para entender el problema de querer cándidamente alterar un sistema en funcionamiento. Un alcalde decidió que para hacer una carretera solo había que volar una parte del cerro que llega hasta el mar en dicha playa. Hoy no hay ni playa ni carretera. Se metió mano a un sistema en funcionamiento. Esta historia permite ilustrar las fallas de la intervención del Estado, las cuales pueden tener consecuencias muy graves. En general, los riesgos de una intervención indebida son generar mayores costos en el mercado, distorsionar los incentivos de los agentes económicos llevando a una ineficiente asignación de los recursos, reducir la competencia, reemplazar la decisión libre de los individuos. Uno de los riesgos mencionados es el de la eliminación o reducción de la competencia. Las empresas buscan competir en los mercados pero, si les es posible, van a también tratar de utilizar el aparato estatal 82

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para “ganar” esa competencia. Ideas equivocadas e intereses particulares pueden lograr que esos esfuerzos de utilizar el Estado tengan éxito. En el extremo, Epstein habla de carteles creados por el Estado (por los políticos), pero también de la protección de la competencia extranjera mediante barreras al comercio, en general la creación de barreras a la entrada en los negocios, uso de licencias, normas de zonificación, restricciones sanitarias, subsidios directos que benefician a algunos. La alegación suele ser la competencia desleal, los daños que ocasiona la competencia, cuando más bien la competencia es la base del funcionamiento de la economía. Haciendo una conexión entre los dos textos. Las normas de competencia mal entendidas también pueden ser un vehículo a ser utilizado para reducir la competencia en los mercados. En principio, se entiende que a más competencia mejores resultados. En ese contexto, hay que entender bien el concepto de competencia desleal. Si la competencia acarrea daño naturalmente, el llamado daño concurrencial lícito, entonces cabe preguntarse por qué hay que intervenir o cuándo se debe intervenir. En principio, como punto de partida todo daño al competidor es válido. Esto se deja de lado únicamente en circunstancias muy particulares, pues sino –como se dijo– estaríamos afectando la competencia. Hay diversos supuestos que se discuten en detalle en el libro. Solo mencionaré acá que en general se considera desleal si la conducta es tal que claramente lleve o pueda llevar a error a un consumidor razonable en su decisión de consumo. El daño causado a un competidor en ese escenario no está permitido y se sanciona. Deben quedar claro los graves riesgos para el funcionamiento del mercado de crear interpretaciones que lleven a una aplicación muy extendida de las normas contra la competencia desleal, pues el resultado obvio será menor competencia. Hay algunas interpretaciones que se han aplicado en años recientes que causan preocupación en ese sentido. Por ejemplo, el que deba existir una obligación para los proveedores de diferenciarse de los competidores. La obligación es de no confundir a los consumidores, si ello no sucede entonces la competencia es válida y, por tanto, ejercer la función sancionadora en esos casos solo afectaría la competencia en el mercado. Otro ejemplo es considerar que la simple comparación del producto de un proveedor entrante con el del “incumbente” es aprovechamiento de la reputación ajena. Esta interpretación no hace 83

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sino restringir los medios disponibles en el mercado para llevar adelante la necesaria competencia que, al final, redunda en beneficio de los consumidores. Con ideas como las planteadas, lo único que se logra es utilizar las normas de competencia como barrera a la propia competencia. Lo cual, además, resulta tremendamente irónico. Las ideas base son claras: propiedad y libertad, competencia entre proveedores y libre elección de los consumidores según su mejor interés. Este es el norte que debe guiar la aplicación adecuada de las políticas de competencia. Los dos textos que hoy comentamos aportan, sin duda, en este sentido.

2 Intervención de Carlos Patrón El libre mercado está sitiado, under siege, como se refiere el título en inglés del libro de Richard A. Epstein que hoy nos presenta la UPC. Flanqueado y amenazado, por un lado, por políticos que a través de discursos populistas y cortoplacistas intentan tomar, aferrarse o beneficiarse del poder, y, por otro lado, por comerciantes mercantilistas establecidos que tratarán por todos los medios de bloquear los peligros de la competencia. Esta es la esencia del libro de Epstein, que reúne las ponencias efectuadas por este destacado académico estadounidense en el 2003, en el marco de la conferencia anual organizada por la Fundación Wincott en Londres Con la elocuencia a la que nos tiene acostumbrados, Epstein afronta dos peligros que resultan de la interacción de los políticos y los comerciantes mercantilistas: los monopolios auspiciados por el Estado y el proteccionismo estatal. Para ello, como “liberal clásico” que se declara el autor, Epstein parte de reconocer que los seres humanos perseguimos nuestro interés individual, lo cual puede en ocasiones conllevar tanto a buenos como a malos resultados. En nuestra interacción en el mercado, por ejemplo, como consumidores, las transacciones voluntarias son por lo general preferibles a las decisiones “colectivas” impuestas verticalmente por un poder central o estatal, pues tienden a ser positive-sum games, juegos de suma positiva, en los que ambas partes se benefician. La multiplicidad de intercambios voluntarios producto de la dinámica del mercado genera consecuencias positivas para la colectividad, incre84

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mentando las oportunidades para terceros como consecuencia de la mayor riqueza y prosperidad generada. Claro está, siempre habrán empresarios desfavorecidos por el juego concurrencial, pero Epstein nos recuerda que aún en casos de competencia agresiva, sus pérdidas palidecen frente a las ganancias de bienestar social resultantes de la eficiencia del mercado para organizar las actividades productivas. En contraste, el “colectivismo” difícilmente resulta en sumas positivas. Como bien reflexiona Epstein, ningún individuo, por muy bien intencionado que sea, tiene “el conocimiento ni el altruismo necesarios para tomar decisiones vitales por otros individuos”. Más aún, cuando al perseguir nuestro interés individual como “políticos” (y dentro de este concepto se pueden comprender tanto a los políticos profesionales, como a los diseñadores de políticas públicas y a los funcionarios encargados de implementarlas), fomentamos monopolios o cárteles en favor de grupo de interés, las pérdidas colectivas resultantes pueden largamente exceder los beneficios particulares. Por su naturaleza, los procesos políticos tienden a favorecer políticas cortoplacistas, que se alimentan de argumentos de corte populista y de mucho rédito entre el electorado. Los funcionarios públicos, encargados de diseñar e implementar políticas, por más autonomía política, funcional y económica que les reconozcamos, nunca están totalmente aislados de las presiones de la opinión pública, de las injerencias de los gobiernos de turno ni de la captura por parte de grupos de interés. Por lo mismo, reaccionan, a veces de manera desmedida, ante las noticias sensacionalistas de la prensa, ante las comisiones investigadoras de las legislaturas, ante la reprimenda pública de un ministro de Estado o ante el lobby de los grupos de interés. Los comerciantes establecidos y otros grupos de interés organizados, como los sindicatos, explotan estas características de los procesos políticos y regulatorios para perseguir sus intereses individuales. Y así, se reclamará que los tratados de libre comercio conllevan a la “exportación” de la mano de obra, y que la apertura del mercado al comercio internacional y a la competencia moderna quebrará a los productores locales y generará más desempleo. Argumentos efectistas y populistas de esta índole, que pueden tener arraigo entre el electorado desinformado, cuando son acogidos por los políticos o funcionarios públicos, resultan en un círculo poco virtuoso de proteccionismo que privilegia grupos de intereses, y a mediano y largo plazo socavan, 85

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como bien reflexiona Epstein, “la vitalidad económica de la nación y degradan su sistema político”. Epstein emplea los ejemplos de los subsidios, aranceles y cuotas de importación agrícolas y de la sobreprotección laboral para ilustrar este tipo de políticas cortoplacistas que a mediano plazo se traducen en un uso ineficiente de los recursos disponibles, en un encarecimiento de los productos y en mayor desempleo, es decir, en menor bienestar social. Estos ejemplos de la experiencia norteamericana, sin embargo, no dejan de tener una turbadora familiaridad en el contexto peruano. Si hablamos de “fallas de mercado” para justificar las decisiones colectivas (esto es, la intervención estatal) en las actividades productivas, desplazando las decisiones voluntarias de los individuos, debemos igualmente aceptar que el proceso político y los procesos de diseño e implementación de políticas públicas están igualmente fallados, y constituyen una formidable amenaza al libre mercado. Para combatir este asedio, Epstein postula que se debe educar a los individuos para que no sean presa fácil del discurso populista, labor –por cierto– nada sencilla a la cual contribuye hoy la UPC con la traducción y difusión del trabajo reseñado. El segundo libro que nos presenta la UPC reúne una colección de trabajos que abordan la experiencia peruana en materia de la aplicación de la normativa sobre competencia desleal. Curiosamente, la disciplina de la represión de la competencia desleal fue en su génesis un conjunto normativo dirigido, precisamente, a proteger y a compensar a empresarios establecidos de los excesos de la “competencia”, es decir, del daño concurrencial. Desde esta perspectiva, el modelo primigenio de la competencia desleal, el llamado “modelo profesional o corporativo”, es esencialmente del tipo de regulaciones que Epstein denuncia asedian y amenazan al libre mercado. Como señala Alfredo Bullard en su prólogo al libro comentado, cabría preguntarnos entonces por qué perdemos el tiempo dedicándoles todo un libro a discutir una disciplina conceptualmente bastante sospechosa. La respuesta a esta interrogante se resume en el remedio que Epstein postula para romper el estado de sitio al cual está sometido el libre mercado: el propósito principal de esta nueva colección que nos presenta la UPC no es otro más que el educar. Educar a los alumnos y a los operadores del Derecho en general respecto a los alcances, excesos y correcta delimitación y aplicación de la normativa 86

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de competencia desleal, de modo de coadyuvar a que esta disciplina no sea una amenaza sino un aliado del mercado. Para quienes están familiarizados con la evolución de las decisiones dictadas por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) en materia de políticas de competencia en general durante el quinquenio pasado, no es un secreto que muchos de los nuevos criterios postulados por las autoridades locales resultan, cuando menos, bastante discutibles. Parte de los cambios de criterio al interior del Indecopi de los últimos años responden a un cambio “ideológico” hacia el colectivismo y proteccionismo, del tipo que Epstein crítica en el libro que hemos anteriormente comentado. Otros tantos cambios se deben, en mayor o menor medida dependiendo del órgano funcional que estudiemos, a una especie de amnesia institucional que ha afectado al Indecopi. No es secreto que durante este periodo el Indecopi ha experimentado una alta rotación de personal. Como consecuencia, vemos en la jurisprudencia administrativa del Indecopi que se vuelven a abordar temas ya resueltos en años pasados como si se tratara de temas novedosos. De ahí la analogía de la amnesia. Desde esta perspectiva, quizá el principal valor del libro comentado radica en su naturaleza colectiva, que se nutre de las varias décadas (colectivas, valga la aclaración) de memoria y experiencia directa del conjunto del núcleo central de sus autores en la aplicación de la normativa peruana sobre competencia desleal. Todo un logro si se tiene en cuenta que la normativa peruana en materia de competencia desleal tiene apenas 13 años de vigencia. Con excepción del capítulo introductorio, que estuvo a cargo de Borja Sainz de Aja –un joven y destacado académico español–, todos los capítulos de este nuevo libro han estado a cargo de profesionales que, en algún momento de su carrera, han trabajado en la administración pública viendo temas de competencia desleal, muchos de los cuales siguen vinculados a la disciplina en su ejercicio privado. Entre estos tenemos a Hugo Eyzaguirre (ex presidente y vocal de la Sala de Defensa de la Competencia), Luis Diez Canseco (actual vocal de la Sala de Defensa de la Competencia), Alejandro Falla (ex presidente de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal), Enrique Felices y Pierino Stucchi (uno ex secretario técnico y el otro actual secretario técnico de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, respectivamente), María Inés Vásquez, Alfonso Rivera y el 87

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presente (ex funcionarios de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y de la Sala de Defensa de la Competencia), y Joselyn Olaechea (encargada del capítulo sobre la aplicación de esta normativa por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones, Osiptel, Secretaría Técnica del tribunal administrativo de esta institución). A este grupo de “veteranos” se les une una nueva generación de profesionales vinculados a temas de competencia, como lo son Enrique Pasquel, Christian Chávez, Ana Julia Mendoza, Gabriela Dañino, Carolina de Trazegnies y Gloria Cadillo. El libro comentado pretende educar generando un repaso y un registro histórico, explicando lo que se ha dicho y hecho en el pasado, los criterios que existen, los cambios de criterios producidos y, en la medida de lo posible, criticando lo bueno y lo malo de la evolución experimentada en la última década. Si este libro puede ayudar en algo a no caer en los excesos, muchas veces bien intencionados del hiperintervencionismo en las relaciones de mercado, habrá cumplido su cometido con creces.

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