PONENCIA DESPACHO APARICIO ABOGADOS EN EL XI CONGRESO DE GESTHA DEBER DE OBEDIENCIA DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS En primer lugar quiero agradecer la invitación al Congreso y la confianza depositada por el Sindicato y sus afiliados en nuestro despacho. Son ya 10 años acudiendo a los correspondientes Congresos de GESTHA y realizando un resumen de las actuaciones desarrolladas por el despacho para el sindicato y sus afiliados No obstante este año hemos decidido cambiar nuestra intervención, a fin de exponer alguna cuestión jurídica que pueda resultar de interés para el colectivo. Sin perjuicio de ello, hemos redactado un resumen de las principales actuaciones desarrolladas que se les ha facilitado y quedo a su disposición para contestar posteriormente a cualquier cuestión que quieran plantear así como para que puedan consultar con nuestro despacho los asuntos en los que estén interesados. Como les dije, en este congreso decidimos abordar alguna cuestión jurídica de interés y hemos elegido un tema que creemos afecta a todo el colectivo, como es el deber de obediencia en la función pública y especialmente su delimitación con el principio de legalidad. Es bastante probable que en esta sala haya numerosos funcionarios con puestos de jefatura, es decir, con subordinados a los que deban impartir órdenes. Pero lo que sí parece seguro es que todos tendrán uno o varios jefes o superiores de los que reciben órdenes. Estas órdenes pueden y suelen generar situaciones delicadas o conflictivas, hasta el punto de desembocar en expedientes disciplinarios y sanciones por desobediencia. Por ello, cuando la jurisprudencia ha examinado el deber de obediencia de los funcionarios públicos ha sido al enjuiciar las sanciones por faltas disciplinarias de desobediencia. En consecuencia, analizaremos el deber de obediencia desde el prisma disciplinario, partiendo de la regulación legal de este deber. En primer término hay que señalar que la constitución no contempla expresamente el deber de obediencia de los funcionarios. Ahora bien, el artículo 103 dispone que: 1. La administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. El principio de jerarquía da lugar a relaciones de supraordenación y subordinación entre los órganos y las personas que conforman la administración. Ello supone que los superiores velan de manera escalonada por el cumplimiento por los inferiores de sus obligaciones y competencias, y ello: bien con carácter previo a través de instrucciones generales u órdenes particulares; o bien, a posteriori, mediante los procedimientos de fiscalización o los recursos administrativos. Por tanto, el deber de obediencia es una manifestación del principio de jerarquía.

La regulación legal del deber de obediencia encuentra su precedente inmediato en el Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, que en su artículo 79 dispuso: Los funcionarios deben respeto y obediencia a las autoridades y superiores jerárquicos, acatar sus órdenes con exacta disciplina, tratar con esmerada corrección al público y a los funcionarios subordinados y facilitar a éstos el cumplimiento de sus obligaciones. La Ley 30/84 no introdujo ninguna referencia a esta cuestión, ni siquiera al establecer las faltas disciplinarias muy graves. Esta ley remitía al desarrollo reglamentario la tipificación de las faltas graves y leves. Y efectivamente el artículo 7 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la administración del estado dispone que: 1. Son faltas graves: A. La falta de obediencia debida a los superiores y autoridades. Esta situación se mantuvo hasta la promulgación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. El artículo 54 establece los principios de conducta de los empleados públicos, señalando en su punto 3 que: Obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes. En el artículo 95 enumera únicamente las faltas disciplinarias muy graves, incluyendo en su apartado i): La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico. Nos encontramos por tanto con dos infracciones disciplinarias: • La falta muy grave del art. 95 i) del EBEP y •

La falta grave del artículo 7.1ª) del reglamento

La diferencia entre ambos tipos, según las escasas sentencias que he localizado relativas a la falta muy grave radica únicamente en la expresión desobediencia abierta, pues como veremos la excepción de ilegalidad manifiesta de la orden es común, aunque nada se diga en la falta grave. Por desobediencia abierta ha de entenderse una insubordinación, es decir, una conducta activa y desafiante, notoria y manifiesta – con repercusión grave en el conjunto del servicio – que excede de la mera oposición al cumplimiento, circunstancias que obviamente habrá que ver en cada caso. Al margen de esta diferencia entre los dos tipos, la jurisprudencia ha delimitado los requisitos para que pueda calificarse una conducta de un funcionario como desobediencia, que pueden resumirse en tres puntos: • Que exista una orden expresa y concreta de un superior jerárquico o autoridad •

Que se produzca su incumplimiento voluntario

•

Que no exista causa justificativa

1) Orden: A) expresa: dirigida directamente al funcionario subordinado, bien con carácter individual o con carácter plural. Pero no puede hablarse de desobediencia cuando se incumple una instrucción o reglamento general. En ese caso se podría generar otro tipo de infracción como falta de rendimiento, que puede ser infracción muy grave del art. 6. F) si es notoria inhibición en el cumplimiento de las tareas encomendadas o falta grave del art. 7 i) si se trata de falta de rendimiento que afecte al normal funcionamiento de los servicios y no constituya falta muy grave. Se puede acudir para distinguir uno u otro supuesto a una diferenciación análoga a la distinción entre acto administrativo y reglamento: lo que se desobedece son actos, es decir, órdenes, mientras que lo que se incumple son disposiciones generales o reglamentos. B) concreta: debe exigir una determinada conducta, activa u omisiva. Por tanto una manifestación de voluntad de hacer o de no hacer. No se entiende por órdenes las indicaciones de aptitud o de conducta de carácter genérico: debes ser más diligente, o más puntual o tratar de esta manera los asuntos. C) de un superior jerárquico o autoridad. En principio se presupone que el funcionario conoce o debe conocer la estructura jerárquica de la organización en la que presta servicios y debe saber quién es su superior jerárquico y quien ostenta la condición de autoridad. Hay que tener en cuenta que no tiene por qué ser el superior jerárquico inmediato, pueden surgir dudas, sobre si la persona que emite la orden es o no superior jerárquico. En caso de duda lo más prudente es dejar constancia de la voluntad de cumplimiento, buscando paralelamente la ratificación de la orden. Para ello puede acudirse a consultar al superior inmediato o a un superior indubitado, pudiendo entonces producirse una situación de órdenes contradictorias, que como se verá, es una causa justificativa del incumplimiento. Ahora bien, como igualmente veremos al tratar la legalidad de la orden, en caso de duda ha de cumplirse, salvo que se tenga certeza de una manifiesta y notoria incompetencia o no subordinación al presunto superior que da la orden. D) verbal o escrita. La orden puede ser tanto escrita como verbal. En este caso han de tenerse en cuenta dos circunstancias: Por un lado, incumbe al ordenante acreditar la existencia y el contenido de la orden, no presuponiéndose ni teniendo presunción de veracidad lo afirmado por el ordenante respecto a su orden verbal. Precisamente nos ha sido notificada hace unos días la sentencia de una funcionaria de inspección que había sido sancionada con suspensión de empleo y sueldo de cinco meses por una presunta falta grave de desobediencia. Más adelante comentaremos de nuevo esta sentencia, pero ahora interesa destacar que una de las órdenes dadas por el Inspector Coordinador y por la Jefa de Unidad supuestamente incumplidas por la subinspectora consistía, según la Administración, en comunicar “únicamente” al representante de los obligados tributarios que la firma de las actas se suspendía y quedaba señalada para otra fecha. La actuaría negó haber recibido la orden en el sentido de que debía comunicar “únicamente” el

aplazamiento, y efectivamente comunicó al representante el aplazamiento y ante las preguntas del mismo le indicó que se debía a la existencia de discrepancias de criterio entre la actuaria y la Jefa de Unidad, habiendo asumido esta última la firma de las actas. Pues bien, la sentencia ha estimado que en modo alguno queda probado que la orden consistiera en informar “únicamente” del aplazamiento y que resultaba razonable que la funcionaria informara al administrado de las causas de la suspensión, por lo que no queda acreditada la desobediencia. Y ello es así por aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vigencia en los procedimientos sancionadores de las garantías del proceso penal, incluida la presunción de inocencia y la obligación de la Administración sancionadora de probar los hechos en que funda su sanción. Paralelamente, puede resultar conveniente dejar constancia escrita de una orden verbal recibida, no ya por el ordenante, sino incluso por el subordinado que recibe la orden. Por un lado, para protegerse de una eventual responsabilidad que pudiera derivarse del cumplimiento de la orden. Y por otro, para despejar dudas en cuanto al alcance de la orden. Por ello, ante órdenes de cierta relevancia es conveniente presentar por registro un escrito pidiendo la aclaración de algún extremo o simplemente su ratificación.

2) Incumplimiento voluntario: Existiendo una orden con los requisitos señalados, para que pueda tener lugar la desobediencia, es necesario que se produzca su incumplimiento voluntario. Como hemos dicho, la jurisprudencia constitucional considera aplicables al procedimiento sancionador, y por tanto, al procedimiento disciplinario, los principios del procedimiento penal, y entre ellos las exigencias de imputabilidad y culpabilidad del sancionado. Por tanto, la falta de obediencia exige un incumplimiento consciente y voluntario, es decir, una acción u omisión motivada por o consciente de la intención de incumplir. En términos penales supone que solo puede incurrirse en desobediencia por dolo, directo, indirecto o eventual, pero no por culpa o negligencia. En caso de incumplimiento culposo, podría incurrirse en otro tipo de infracción, como podría ser la falta leve del art. 8 d) del reglamento que sanciona el descuido o negligencia en el ejercicio de las funciones. Esta misma falta suele resultar de aplicación para los casos de incumplimiento parcial o defectuoso de la orden, entendiéndose que ello supone un comportamiento negligente. Ahora bien, tanto en los supuestos de incumplimiento por negligencia, como en los supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, puede incurrirse en una falta de mayor gravedad si se produce grave perturbación del servicio público, tipificada como falta grave en el art. 7 n) del reglamento.

3) Por último, para incurrir en falta de desobediencia es necesario que no exista causa justificativa del incumplimiento de la orden. Generalmente suelen invocarse tres tipos de causas justificativas: • Imposibilidad

a)

•

Ordenes contradictorias

•

Ilegalidad de la orden Por imposibilidad ha de entenderse imposibilidad material de cumplimiento, bien Absoluta, cuando la orden no puede cumplirse bajo ninguna circunstancia, o

relativa, cuando atendiendo a las circunstancias concurrentes el subordinado no puede cumplir la orden, por ejemplo, por el volumen de trabajo acumulado. En uno u otro supuesto es conveniente dejar constancia de la voluntad de cumplir la orden y, en su caso, de las causas absolutas o relativas que impiden el cumplimiento. Un supuesto peculiar de imposibilidad de cumplimiento es el que se ha presentado en el caso ya citado de la subinspectora. Esta situación surgió de la redacción de unas actas por la subinspectora donde se acogía un determinado criterio técnico-tributario, correspondiendo en ese caso la firma de las actas a la actuaria con el v.bº de la Jefa de Unidad. La Inspectora Jefa de Unidad, en un primer momento presionó a la actuaria a que variara su criterio, pero ante la ratificación por parte de la actuaria de su parecer, procedió conforme indica la Resolución de Competencias en el Departamento de Inspección, negando el visto bueno de las actas y asumiendo ella la firma.

Ahora bien, esto se produjo en un ambiente de cierta tensión, y finalmente, por parte del Inspector Coordinador y la Jefa de Unidad se ordenó a la subinspectora que: •

Redactara las actas en el sentido indicado por la jefa de unidad, para que fuera esta quien las firmara

•

Completara los expedientes

•

E informara al obligado tributario del cambio de fecha de la firma, como antes vimos.

Para cumplir estas órdenes se le dio de plazo hasta una concreta fecha. Sin embargo, antes de llegada esa fecha se le retiraron los expedientes, dando una nueva orden de que procediera a su entrega, lo que efectivamente hizo. Y acto seguido se le incoo un procedimiento disciplinario, que culminó entre otras cuestiones con la imposición de una falta grave de desobediencia y una sanción de cinco meses de suspensión. Pues bien, la Juez del Juzgado central de lo Contencioso-Administrativo nº. 4 ha anulado la sanción por desobediencia considerando, por un lado, que no quedaba acreditada como dijimos que la orden de informar al contribuyente se limitara únicamente al cambio de fecha.

Y por otro, que si la orden estaba sujeta a término, no puede imputarse desobediencia al retirar los expedientes antes de la llegada del plazo final, pues fueron los propios superiores los que han impedido que la funcionaria cumpliera la orden, sin que pueda presumirse una supuesta voluntad de incumplimiento. b)

Una segunda causa justificativa del incumplimiento es la existencia de ordenes contradictorias, bien del mismo superior o de distintos superiores jerárquicos, lo que suele ocurrir cuando el subordinado se encuentra en medio de una disputa competencial de los superiores.

En tales casos resulta recomendable dejar de nuevo constancia por escrito de la voluntad de cumplimiento, pero pidiendo aclaraciones en primer lugar al o a los ordenantes y de seguir la contradicción al superior jerárquico de ambos.

c)

No obstante la causa justificativa de incumplimiento más frecuente es la invocación de la ilegalidad de la orden.

Efectivamente, la constitución señala en el artículo 103 citado que la Administración actúa con sujeción al principio de jerarquía, pero el mismo precepto concluye que lo hará, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, lo que no es sino una manifestación del principio de legalidad proclamado en el artículo 9 de la propia constitución. Ello podría llevar a pensar que en los conflictos entre el deber de obediencia y el deber de actuar conforme a la legalidad ha de primar este último. Y efectivamente así es, pero esta primacía no es absoluta, o lo que es lo mismo, no siempre la invocación de una supuesta ilegalidad de la orden puede justificar su incumplimiento. Los artículos 54 y 95 del EBEP establecen la obligatoriedad de cumplir las órdenes, y la responsabilidad disciplinaria de no hacerlo, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico. Por ello, en los casos en que la eventual infracción del ordenamiento jurídico por la orden recibida no sea manifiesta, ha de procederse a su cumplimiento. La duda surge en determinar cuando la ilegalidad es manifiesta. Según varias sentencias ha de considerarse esta ilegalidad manifiesta cuando su determinación no exija debate jurídico ni en cuanto a la competencia, ni al procedimiento, ni al fondo. E igualmente se ha calificado de manifiesta ilegalidad aquella que incide directamente en el núcleo de de los derechos fundamentales y libertades públicas, por ejemplo ordenes discriminatorias por razón de sexo, raza o religión, que vulnerarían el artículo 14 de la Constitución, o que incidan en ámbitos privados o personales, y por tanto relativos a la intimidad personal, o resulten lesivos a la dignidad de la persona. Pero fuera de estos limitados casos, no puede censurarse la legalidad de la orden para justificar su incumplimiento. Es decir, ante una orden que le pudiera parecer ilegal al funcionario, salvo los supuestos citados, ha de procederse a su cumplimiento, sin perjuicio de dejar constancia del parecer del subordinado sobre la legalidad de la orden o de acudir a los recursos administrativos o contencioso administrativos, donde pueden instarse medidas cautelares para suspender la obligatoriedad del cumplimiento y reclamar en su caso daños y perjuicios derivados del cumplimiento de esta orden si finalmente es declarada ilegal. Pero como ha indicado mas de una sentencia, relativa a la negativa a cumplir determinado horario por estimar que su imposición no se ajustaba a derecho, no le compete al funcionario actuar como juez y parte y censurar la legalidad de la orden, salvo como hemos dicho en los casos de ilegalidad notoria o manifiesta. Y si no puede acudirse a la eventual ilegalidad de la orden para justificar su incumplimiento, menos aún pueden invocarse razones de conveniencia u oportunidad para el servicio público para pretender justificar un incumplimiento. Ahora bien, cuando la ilegalidad es manifiesta, no es que exista un derecho a no cumplir, sino que existe la obligación de incumplir, y dar parte a los servicios de inspección competente o en caso de que

se pudiera tratar de un ilícito penal, de interponer la correspondiente denuncia. De lo contrario se estaría incurriendo en responsabilidad disciplinaria o penal por cumplir la orden manifiestamente ilegal. Por ejemplo, caso del Inspector de Policía de Las Palmas que se encontró con una conductora que circulaba por la autopista en sentido contrario, resultando que esta conductora era la esposa de un militar de alta graduación. Tras procederse a su detención y traslado a la Comisaría, se recibieron por el policía, primero “indicaciones” y, más adelante, ordenes de la autoridad militar de la isla para que se abstuviera de incoar las diligencias oportunas. Finalmente la conductora fue condenada por un delito contra la seguridad del tráfico. Pero lo grave es que la autoridad militar solicitó que el Inspector de Policía se le incoara expediente disciplinario por supuesta desobediencia. No solo no se produjo tal expediente sino que el juzgado de Instrucción imputó a la autoridad militar por un presunto delito contra la Administración. Por último, debe reiterarles que lo expuesto no son sino consideraciones generales, pero la obediencia a las ordenes es una cuestión que ha de analizarse caso por caso. Por ello ante cualquier situación en que puedan surgirles dudas les recomiendo asesorarse debidamente, para lo cual pongo nuestro despacho a su disposición.