Dictamen emitido a petición de la Federación de Servicios y Administraciones Públicas de Comisiones Obreras

LA JUBILACIÓN PARCIAL Y SU APLICACIÓN A LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. Por JUAN LOPEZ GANDIA

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Politécnica de Valencia

I.- INTRODUCCIÓN. LA JUBILACION PARCIAL El art. 165 de la LGSS regula la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo o el desempeño de una actividad profesional del pensionista. Se recoge en el mismo la regla tradicional de incompatibilidad entre el hecho causante de la jubilación, esto es, el cese efectivo total y definitivo en el trabajo y la realización de un trabajo o actividad en razón del propio concepto de Jubilación tal como se ha configurado tradicionalmente. El citado artículo no contempla el concepto de “trabajo” incompatible, sino que se remite a los términos que legal o reglamentariamente se determinen y que son los que se establecen en el art. 16 de la Orden de 18 de marzo de 1967, que declara incompatible la pensión con “todo trabajo que dé lugar a la inclusión del trabajador en el campo de aplicación de la Seguridad Social”, sea en el régimen general, en los regímenes especiales e incluso en los regímenes especiales periféricos de funcionarios previstos en el art.10.2 y 3 de la propia LGSS1 . Sin perjuicio de tal remisión reglamentaria, hay que tener en cuenta las incompatibilidades contempladas ya en el propio art. 165 en relación con el desempeño de puestos de trabajo en el sector público y con el desempeño de los altos cargos, en ambos casos al amparo de la

1

STS 21 de junio de 1988, (Ar.8111). 3

Ley de Incompatibilidades respectiva (ley 53/1984 de 26 de diciembre y Ley 25/1983 de 26 de diciembre)2. Una excepción a la propia regla de incompatibilidad la constituye la posibilidad mencionada por el propio art.165 de la LGSS, cuando afirma que las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. El precepto se está refiriendo, aunque no la califica como tal, a la jubilación flexible, tal como se ha configurado en el art. 1 de la Ley 35/2002, al ir vinculada con el problema del régimen jurídico de compatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo en el sentido de que se trata de una pensión ya reconocida y obtenida, cuando ya se ha producido el hecho causante. Pero otra posibilidad de compaginar la pensión de jubilación contributiva y trabajo es también la jubilación parcial que sí que aparece calificada como tal en el art. 166 de la LGSS y que consiste en el mantenimiento del empleo- desde esa óptica cabe considerarla- pese al acceso a la pensión (parcial) de jubilación, bien a edad anticipada, bien a edad ordinaria, en el primer caso condicionada a que la empresa celebre un contrato de relevo, en el segundo no (jubilación parcial autónoma). Los preceptos citados están contemplando una cuestión de compatibilidad, esto es, la realización en ambos casos de un trabajo a tiempo parcial a la vez que se percibe, reducida proporcionalmente, la pensión de jubilación, pasando el trabajador a ser a la vez también pensionista con todos los derechos inherentes a tal condición. 2

STS 31 de enero de 1990, (Ar.254), 14 de mayo de 1990 (Ar.4326), 13 de diciembre de 1991 (Ar.9069), 12 de febrero de 1992 (Ar.972), 24 de mayo de 1993 (Ar.4116).

Esta es la verdadera novedad introducida por estos preceptos, pues con anterioridad, salvo la jubilación parcial clásica vinculada a un contrato de relevo, no se contemplaba la compatibilidad de esta forma de trabajo a tiempo parcial, ni de un trabajo a tiempo completo, por un pensionista de jubilación una vez hubiera accedido a la edad ordinaria a la pensión correspondiente. Hasta la reciente ley 12/2001 la doctrina judicial en caso de que un perceptor de la pensión de jubilación realizara un trabajo a tiempo parcial entendía que procedía la suspensión de la pensión (STSJ Madrid de 9 de enero de 1991, As.739 y Cataluña de 22 de junio de 2000, As.2962). De ahí que antes del RDL 16/2001 y de la ley 35/2002 en caso de realización de trabajos a tiempo parcial se producía la suspensión total de la prestación al no contemplarse la jubilación flexible3 En relación con la realización de trabajos a tiempo completo por el pensionista de jubilación la incompatibilidad no suponía novedad alguna. No

era

necesaria,

por

tanto,

precisión

alguna

sobre

su

compatibilidad/incompatibilidad, pues se deducía claramente sensu contrario del propio art. 165 de la LGSS y del art. 5.2 del RD 1132/2002, por ser los únicos supuestos de compatibilidad entre pensión y trabajo, no los únicos supuestos de realización de trabajo del pensionista, de manera que si el trabajo se realiza a tiempo completo se suspende totalmente la percepción de la pensión con los efectos correspondientes en el porcentaje de la pensión, tal como se regula este supuesto por el art. 16. 2 y 3 de la Orden de 18 de enero de 1967.

3

STSJ Cantabria de 30 de junio de 2003 (As.3888), Baleares de 25 de noviembre de 2005 (As.1112/2006). Tal compatibilidad parcial se produce a partir de la entrada en vigor del RDL 16/2001 sin tener que esperar a su desarrollo reglamentario por RD 1132/2002. 5

En definitiva, una vez se ha accedido a la pensión de jubilación, cabe reanudar el ejercicio de actividades laborales, sean a tiempo parcial o a tiempo completo, o realizar otras actividades, como el trabajo autónomo, que no admiten la modalidad a tiempo parcial. Se produce así lo que podríamos llamar una compatibilidad “parcial”, como excepción a la regla de la incompatibilidad “total”, que da lugar a una suspensión parcial de la pensión del trabajador, que se produce en ambos casos, jubilación gradual y flexible, de un lado, jubilación parcial tras la suscripción por parte del trabajador de un contrato a tiempo parcial. La jubilación parcial anterior a la edad ordinaria de jubilación se concibió en un principio

como una medida de jubilación gradual y

flexible, alternativa a la jubilación anticipada total, ya que la percepción de una pensión de jubilación aun parcial, compatible con el trabajo, si bien supone ya una desembolso de gastos de Seguridad Social, se produce sin la aplicación de coeficientes reductores de anticipación, a diferencia de la jubilación anticipada propiamente dicha, porque no sólo no se produce un cese total, sino que además se ve compensada con el ingreso de cotizaciones por parte de otro trabajador que viene a completar la jornada del jubilado, por lo que no dejan de ingresarse cuotas, aunque se empiece a percibir una parte de la pensión. Al cumplir la edad ordinaria de jubilación o producirse de hecho ésta la pensión es objeto de recálculo. También la jubilación parcial puede ser una fórmula utilizable para ciertos trabajos penosos y peligrosos en tanto en cuanto no se contemple un adelantamiento de la propia edad de jubilación al amparo del art.161.2 de la LGSS, así como para facilitar el relevo del trabajador que se jubila por otro, con lo que se trata también al menos hasta que

se produzca la jubilación definitiva de una medida de fomento del empleo y de rejuvenecimiento de las plantillas. Todas estas consideraciones son básicas para entender la institución de la jubilación parcial anticipada y para distinguirla propiamente de la jubilación parcial diferida después de los 65 años, que se aproxima más a la idea del retraso y de la flexibilidad que la parcial anterior a la edad ordinaria de jubilación. En ambos casos la situación de los pensionistas es bastante similar, tanto en su consideración como tal a todos los efectos de prestaciones (sanitarias, farmacéuticas, etc.) como en cuanto a la compatibilidad de la jubilación parcial y el trabajo a tiempo parcial. II.- LA JUBILACION PARCIAL Y LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. SITUACION ANTERIOR AL ESTATUTO BÁSICO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

La jubilación parcial consiste según el art. 166 de la LGSS en que un trabajador no se jubila totalmente sino que sigue manteniendo en parte su trabajo y en parte accede a la pensión, a partir de una cierta edad, los sesenta años o edad que se establezca en las futuras reformas pudiendo prolongar esa situación o acceder a la misma incluso más allá de los sesenta y cinco años mientras no se jubile totalmente. La jubilación parcial contemplada por el art. 12 del ET carecía de una regulación propiamente dicha. Tras la ley 35/2002 se recogió en el art. 166 de la LGSS cuyo número 4 contempla la necesidad de desarrollo reglamentario. Tal desarrollo se llevó a cabo por el RD 1131/2002 de 31 de octubre. Además, según la disposición adicional 8ª apartado 3 de la LGSS tras la ley 35/2002 esta figura se aplica a los trabajadores 7

incluidos en el régimen general o en los regímenes especiales, sin que la expresión trabajadores de este último precepto deba interpretarse en sentido técnico-jurídico. En cuanto a los funcionarios de los regímenes especiales, como MUFACE, ISFAS y MUGEJU aparecen expresamente excluidos de la jubilación flexible, de la ley 35/2002 y del RD 1132/2002 de 31 de octubre (disposición adicional 1ª). No se les excluye expresamente, sin embargo, de la jubilación parcial. No obstante, lo cierto es que tampoco aparecen concernidos al no aplicarse los mismos la LGSS, ni al aparecer la jubilación parcial en el cuadro de prestaciones de su normativa reguladora. La razón es que si bien la propia ley 35/2002 de 12 de julio, que viene a desarrollar, no excluye a los citados regímenes especiales, no obstante al ser sobre todo una norma que viene a regular la jubilación de colectivos del sistema propiamente dicho de Seguridad Social, cuya disposición final 1ª no extiende a regímenes especiales fuera del sistema Parece lógico que el RD 1132/2002 para despejar cualquier género de dudas excluya expresamente de su aplicación a los regímenes especiales de funcionarios de la jubilación flexible. Lo mismo podría haber explicitado en relación con la jubilación parcial, pero probablemente no lo haya considerado necesario por entender que ya resultarían claramente excluidos al limitarse a desarrollar el art.166 de la LGSS y el art. 12.6 del ET, y por limitarse a trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general y en los regímenes especiales. En efecto, en relación con los funcionarios públicos incluidos en el régimen general, pese a su inclusión en tal régimen, según la doctrina judicial no era suficiente con tal encuadramiento, esto es, la equiparación o inclusión en el régimen general por la vía del art.97 de la

LGSS no daría derecho sin más a la jubilación parcial, sino que era preciso para acceder a esta modalidad, así como para la jubilación a los 64 años (RD 1194/1985), ser trabajador por cuenta ajena en sentido técnico-jurídico, dada la remisión que el art. 166. 2 de la LGSS hace al art. 12.6 del ET. Por ello no era posible la jubilación parcial de estas características en funcionarios o personal que no se rige por una relación laboral, pese a su inclusión en el régimen de trabajadores por cuenta ajena desde el punto de vista de la Seguridad Social y poderse incluir al menos teóricamente en su cuadro de prestaciones y no haber una inclusión limitada en el sistema, salvo que una norma expresamente los equiparara y contemplara expresamente la situación. Y así se manifestaron respecto del personal estatutario y funcionarial varias sentencias de la doctrina judicial (STSJ Cataluña de 28 de junio de 2000 (As.30735) y STSJ de Andalucía/Sevilla de 8 de abril de 1999 (As.6331), que negaron la posibilidad de acceder a la jubilación parcial pese a su inclusión en el régimen general de la Seguridad Social. Por esa razón el RD 1131/2002 de 31 de octubre por el que se procedió a desarrollar el art. 166.4 de la LGSS, que siempre se refiere a trabajadores por cuenta ajena, viene a regular el contrato de relevo y sus características al servicio de la jubilación parcial, por lo que lógicamente no podía contemplar la figura de los funcionarios y la compleja relación triangular que se crea mediante la jubilación parcial entre relevado, empresa y relevista. En efecto, toda la configuración del contrato a tiempo parcial del art. 12.6 del E y de su normativa de desarrollo, en su dos modalidades, la del relevado y la del relevista, se lleva a cabo desde una óptica puramente laboral sin conectarla a las posibilidades de jubilación parcial de colectivos que pueden estar en el 9

régimen de trabajadores por cuenta ajena, pero sin relación laboral, como es el caso de los funcionarios. El art. 10 del RD 1131/2002 al estar pensando en la transformación de un contrato de trabajo en otro, vinculado o no a un contrato de relevo del art. 12.6 del ET, viene a reducir su campo de aplicación, aunque ya estaba reducido por el propio art.166 de la LGSS. Para que los funcionarios públicos encuadrados en el régimen general de la Seguridad Social puedan acceder a la jubilación parcial han

sido

necesarias

normas

específicas

que

reconocieran

tal

modalidad, no tanto por sus aspectos de protección social, que podían perfectamente encajar en la regulación de la LGSS, sino por su inserción en medidas de empleo y por las implicaciones laborales y profesionales que la institución conlleva. El legislador siempre se ha olvidado desde la regulación histórica del contrato de relevo que hay sujetos y colectivos incluidos en el régimen general de la Seguridad Social que no son trabajadores por cuenta ajena en sentido técnico jurídico, sino que están vinculados mediante una relación funcionarial o estatutaria, por lo que a falta de un contrato laboral, la aplicación de la jubilación parcial no dejaba de ser problemática: era inviable, a falta de un programa especifico. Su situación acababa en la práctica siendo similar a la de los regímenes especiales de funcionarios en cuanto a la jubilación parcial, aunque en la normativa de clases pasivas no se contemplara la jubilación parcial y en cambio si se reconociera en el régimen general de la Seguridad Social. La situación no dejaba de ser paradójica, pues no cabía entenderlos excluidos por analogía con los demás funcionarios públicos, al formar parte del régimen general de la Seguridad Social. Otra cuestión es si estaba justificado un tratamiento diferente en cuanto

a la jubilación flexible y a la jubilación parcial (arts. 9-18 del RD 1131/2002) entre unos y otros funcionarios públicos en función del régimen de Seguridad Social en el que esté incluidos siendo así que no existía una imposibilidad absoluta por naturaleza, ni en unos ni en otros, para reconocer el derecho a la jubilación parcial, sino que nos encontrábamos ante una mera falta de previsión legal, por lo que bastaba con que se contemplara en una norma. En relación con los funcionarios públicos incluidos en el régimen general de la Seguridad Social con anterioridad al Estatuto básico de los empleados públicos no se contemplaba esta figura en su estatuto profesional, ni claramente la figura de la dedicación a tiempo parcial4, aunque si la parcialidad de otras situaciones (vgr, permisos maternales en el art. 30 apartado 3 de la ley 30/1984 y RD 180/2004 de 30 de enero) lo que podía afectar de manera especial a algunos cuerpos de la Administración Local con problemáticas específicas. De ahí que la figura haya tenido que regularse en el Estatuto Marco del personal estatutario y en el Estatuto básico de los empleados públicos, como veremos a continuación. En caso de personal estatuario la jubilación parcial y la consiguiente contratación y nombramientos a tiempo parcial se encuentra ya prevista por el Estatuto Marco del personal estatutario (art.26.4, 77.4 y art. 60 y dispos. ad. 14ª de la ley 55/2003 de 16 de diciembre). En efecto, en primer lugar se mantiene la inclusión en el régimen general de la Seguridad Social de este personal (art. 17.1 del 4

Al no ponerse en marcha la Ley 22/1993 de 29 de diciembre, cuyo art. 15 modificaba la Ley 30/1984, al prever Planes de empleo que contemplaran prestación de servicios a tiempo parcial, ni acuerdos colectivos que reconocían la jubilación parcial. 11

Estatuto). En segundo lugar, el Estatuto marco introduce la novedad de que permite la prestación de los servicios con dedicación parcial. La determinación de sus límites temporales corresponde a la Comunidad Autónoma, sin que pueda superar el 75 % de la jornada ordinaria (art. 60). La disposición adicional 14ª establece que les será de aplicación la disposición adicional 7ª de la LGSS, esto es, el régimen de Seguridad Social del trabajo a tiempo parcial. Además, en su artículo 26.4 establece que el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social podrá optar a la jubilación voluntaria total o parcial. A tal efecto los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un plan de ordenación de recursos humanos. En este sentido el art. 77.4 establece la compatibilidad entre la pensión de jubilación parcial con las retribuciones derivadas de una actividad a tiempo parcial. Sin embargo, la jubilación parcial o, mejor, el pase a jornada parcial no constituye un derecho del personal estatutario automático, sin más, si no se ha llevado a cabo un plan de ordenación de recursos humanos5. En principio el Estatuto Marco al hablar de jubilación parcial no distingue por lo que cabría pensar que podrían ser utilizables por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas para establecer planes de ordenación de los recursos humanos tanto la anticipada como la diferida. El art. 60 del Estatuto Marco establece en este sentido que los nombramientos de personal estatutario, fijo o temporal, podrán expedirse para la prestación de servicios en jornada completa o para la prestación de servicios a dedicación parcial en el porcentaje, días y 5

Sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid de 23 de mayo de 2006 (As.1684).

horario que en cada caso y atendiendo a las circunstancias organizativas, funcionales y asistenciales se determine. En cuanto a la posible extensión de estas medidas al personal sanitario funcionario que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud la respuesta negativa es clara pese a la retorcida fórmula utilizada por el art.2.3. del Estatuto Marco, pues sólo será aplicable “en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario”, fórmula que no viene a añadir nada nuevo y nos lleva a la situación ya conocida. Tampoco se aplica al personal militar que preste servicios en los centros, establecimientos y servicios sanitarios integrados en la red sanitaria militar que se regirá por su normativa específica (disposición adicional 13ª del Estatuto Marco).

III. LA JUBILACION PARCIAL TRAS EL ESTATUTO BASICO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS

En el caso de los funcionarios públicos incluidos en el Régimen general de la Seguridad Social, como se acaba de señalar, para admitir la figura de la jubilación parcial no era suficiente con que se reconociera como prestación de Seguridad Social, sino que es necesario que se contemple expresamente, sin que baste la inclusión en el régimen general que ya la contempla (LGSS). Pese a que la jubilación parcial no deja de ser una prestación de la Seguridad Social incluida en el cuadro de prestaciones de todos aquellos a los que resultan de aplicación las normas del régimen general de la Seguridad Social, entre las que se encuentra el art. 166 de la LGSS, sin 13

embargo, al condicionarse a la necesidad de trabajar a tiempo parcial y a la suscripción en su caso de un contrato de relevo, el acceso a la jubilación parcial exige que las normas que regulan las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contemplen expresamente distintas formas de prestación de servicios, a tiempo o dedicación plena, o de forma parcial, permitiendo la modificación de la citada situación administrativa, ya que no cabe hablar propiamente de una novación del contrato por tratarse de una relación funcionarial y también la posibilidad y necesidad del nombramiento de un funcionario interino relevista. Y así lo ha hecho el Estatuto marco del personal estatutario. En el caso del personal funcionarial dependiente de las Administraciones Públicas incluido en el régimen general de la Seguridad Social no se contemplaba expresamente en su normativa reguladora laboral la jubilación parcial, ni la modalidad de servicios parciales para atender a esta necesidad de relevo que exigen las normas de Seguridad Social y la posibilidad del cambio del tipo de dedicación. El Estatuto básico de los empleados públicos contempla ya la figura. En primer lugar el art.67 al hablar de las distintas formas de jubilación hace referencia a la parcial como un derecho profesional y por tanto básico cara a las leyes de función pública, que deberán modificarse necesariamente en este sentido para acogerlo y satisfacer las exigencias de tipo laboral. En segundo lugar hay que señalar su ámbito de aplicación (art. 2) directo (Administración general del Estado, Ceuta y Melilla, Entidades locales, organismos públicos, Agencias y demás entidades dependientes de cualesquiera Administraciones Públicas, Universidades Públicas) y de manera supletoria para los demás funcionarios, como los de las Comunidades Autónomas. Por ello todas ellas deberán regular en su

normativa sobre función pública las distintas formas de jornada o dedicación para hacerla efectiva. En tercer lugar los empleados públicos encuadrados en el Régimen General al igual que ocurre ya con el personal estatutario tendrán que ver reconocida la posibilidad de adoptar la modalidad del trabajo o nombramiento a tiempo parcial, pues el artículo 47 al referirse a la jornada de trabajo de los funcionarios públicos les otorgaría tal facultad . El personal docente y estatutario de los Servicios de salud se regirá por la normativa dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias y también por lo previsto en el Estatuto básico de los empleados públicos, excepto el capítulo II del título III salvo los arts. 20, 22.3, 24 y 84. Puesto que el estatuto marco del personal estatutario ya contempla la jornada parcial y la jubilación parcial lo establecido por el nuevo Estatuto básico de los empleados públicos no supone en este punto ninguna novedad para este personal. Como tampoco respecto del personal laboral de las Administraciones públicas al que se le aplica el estatuto básico “en lo que proceda” (art.2). De ahí que en este punto para el personal estatutario apenas vaya a tener incidencia el Estatuto básico de los empleados públicos, aplicable de manera supletoria, al contar con una regulación propia muy detallada. En cuanto a los funcionarios públicos se ha discutido sobre la eficacia del reconocimiento de la jubilación parcial llevada a cabo por el estatuto básico. Cabría plantear si el art. 67 del Estatuto básico vendría a otorgar un derecho directamente aplicable o si sería necesario un 15

desarrollo del mismo que lo hiciera efectivo o al menos algunas medidas adicionales para regular la compleja estructura de nombramientos derivada de tal modalidad de jubilación, de manera similar a como hace en el ámbito laboral el art. 12.6 del Estatuto de los trabajadores. En relación con los funcionarios de la MUFACE, ISFAS y MUGEJU, que aparecían expresamente excluidos de la jubilación flexible, por la disposición adicional 1ª del RD 1132/2002 y que entendíamos también excluidos de la jubilación parcial y de su ámbito de aplicación, teniendo en cuenta que ni siquiera aparecía en su cuadro de prestaciones, el art. 67 supondría una novedad importante, pues tal derecho no aparecía reconocido por sus normas de Seguridad Social, por lo que en principio será necesario que se modifique el régimen de clases pasivas para contemplar la jubilación parcial no siendo suficiente con el Estatuto básico. El Estatuto básico del empleado público podría haber regulado la jubilación parcial de manera común, para todos los funcionarios, fuera cual fuera el régimen de encuadramiento en la Seguridad Social, lo que hubiera supuesto una mejora legal para los funcionarios encuadrados no sólo en el Régimen general de la Seguridad Social, como se acaba de ver, sino también en los regímenes especiales, pero no lo ha hecho así. Con todo cabe plantear si el reconocimiento de la jubilación parcial en el art. 67 como una novedad y como un nuevo derecho profesional para todos los funcionarios públicos pudiera resultar suficiente para acoger en los regímenes de Clases pasivas, MUGEJU y Fuerzas Armadas la posibilidad de la jubilación parcial. La respuesta probablemente sea negativa, si a la vez la figura no se contempla en la propia normativa de los regímenes especiales de funcionarios públicos, pues el art. 67.4 dice que la jubilación parcial procederá a solicitud del interesado, “siempre

que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable”, por lo que hará falta una modificación de la normativa actualmente vigente en materia de protección social de clases pasivas para que el derecho a la jubilación pase de ser algo programático a ser verdaderamente efectivo. Prueba de que es posible introducirla por las vías legales correspondientes a través de la negociación colectiva es que el Estatuto de los empleados públicos dice que “serán materias objeto de negociación en esta Mesa las relacionadas en el artículo 37 de este Estatuto que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de norma básica, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las Comunidades Autónomas en su correspondiente ámbito territorial en virtud de sus competencias exclusivas y compartidas en materia de Función

Pública”.

Según el citado art. 37 serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso “los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas”. Respecto de los funcionarios incluidos en el régimen general de la Seguridad Social la situación en principio no sería la misma. Tal derecho no es simplemente programático, como para los demás funcionarios, puesto que tal derecho ya estaría en su cuadro de prestaciones, en el art. 166 de la LGSS que regula la jubilación parcial. No puede decirse categóricamente que los excluye, sino que sólo faltaría la regulación de desarrollo, por falta de un reconocimiento laboral o profesional de la dedicación parcial y del contrato de relevo. Por esta razón el art. 166 de la LGSS se refiere sólo a los laborales al remitir al 17

art. 12.6 del ET. Luego no podemos afirmar que sea necesario también un reconocimiento en su régimen de Seguridad Social, que la contemple. La remisión que hace el Estatuto básico a la normativa de Seguridad Social en el art. 67 cuando exige para el reconocimiento de la jubilación parcial “que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable” no significa para estos el reconocimiento de un derecho ex novo, sino la creación de las bases necesarias para que la LGSS les resulte plenamente aplicable, sin que tenga que ser reformada en este punto de la misma manera que el régimen de clases pasivas. Al contrario, podría argumentarse incluso que el art. 67 del Estatuto básico vendría a modificar el art. 166 de la LGSS. Es más, podría entenderse que los obstáculos laborales existentes antes del Estatuto Marco para el reconocimiento de la jubilación parcial habrían quedado despejados, pues si se interpretara que es necesario a su vez reconocer de nuevo el derecho en la LGSS o en otra norma especial el Estatuto básico apenas tendría valor alguno. No sería por tanto necesario, a nuestro juicio modificar el art. 165 de la LGSS para alterar el régimen general de incompatibilidad entre pensión y trabajo, pues, una vez reconocida la jubilación parcial, ésta por sí misma, implica la excepción a la regla general de incompatibilidad por lo que cabría entender ya modificado el art. 165 de la LGSS por el estatuto básico. En cuanto al art. 166 a la jubilación parcial como excepción la estricta referencia del art.166.2 de la LGSS y de los arts.9 y 10 al contrato a tiempo parcial del art. 12.6 del ET no sería un obstáculo para la admisión de la figura.

Sin embargo, el hecho de que el Estatuto básico no sea una norma de Seguridad Social y la redacción petrificada de 2002, no abierta, del art. 166 de la LGSS hacen recomendable una modificación de los citados artículos

de la LGSS

para contemplar expresamente a los

funcionarios, pues al hablar de contrato de relevo con la remisión consiguiente del art.166.2 de la LGSS al art. 12.6 del ET, el precepto sólo está contemplando expresamente a trabajadores por cuenta ajena en sentido técnico jurídico, sin que sea suficiente con su inclusión en el régimen general de la Seguridad Social y que su estatuto profesional contemple la modalidad de trabajo tiempo parcial. Así pues, por razones de seguridad jurídica y de técnica legislativa el precepto debería ser objeto de una reelaboración que venga a regular y desarrollar expresamente la jubilación parcial de los funcionarios públicos. Por todo ello hubiera sido conveniente modificar el art. 166 de la LGSS para reafirmar el reconocimiento en caso de funcionarios y remitir a una regulación reglamentaria, propia para los funcionarios, que vendría añadida a la laboral, con base en los art. 166.2 y 4 de la LGSS. La regulación hubiera pasado, por si acaso, por una modificación previa del art. 165.2. de la LGSS que dijera que “el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo primero de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, será incompatible con la percepción de pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, salvo en el caso de desempeño de un puesto de trabajo a tiempo parcial, que será compatible con la jubilación parcial en los términos del artículo 166. Y a ello se añadiría un nuevo número 2 del art. 166 que contemplara expresamente la jubilación parcial de los funcionarios, por exigencias ineludibles del art. 67 del Estatuto básico, de manera que este supuesto quedara comprendido 19

también en la remisión a desarrollo reglamentario a que hace referencia el art. 166.4 de la LGSS, esto es, en un futuro RD que venga a reformar el actual RD 1132/2002, al estar regulando únicamente la figura del trabajador sometido al art. 12.6 del ET. Una modificación del citado RD tendría la cobertura del nuevo redactado del art. 165.2 de la LGSS y de la modificación del art.166.2 de la LGSS. Podría considerarse que el citado Real Decreto de desarrollo, nuevo o por modificación del RD 1132/2002, no sería una norma propiamente laboral o profesional, sino de Seguridad Social por lo que no vendría a regular una situación funcionarial, sino las peculiaridades de la jubilación parcial en caso de funcionarios como lo hace en relación con el Estatuto de los trabajadores cuyo art. 12.6 ya se encarga de regular el contrato de jubilado parcial y el de relevo. Sin embargo, en la medida en que la jubilación parcial afecta no sólo al jubilado parcial y a su cambio de dedicación, sino también al relevista, también tiene una vertiente profesional ineludible. En efecto, a diferencia del marco del Estatuto de los Trabajadores, en que es dudoso si el RD 1132/2002 viene a crear un tipo de contrato nuevo, el contrato de relevo, pues ya estaría contemplado por el art. 12.6 del ET que traza sus rasgos básicos, en caso de funcionarios la cuestión no sería tan clara, salvo que entendamos que ya sería suficiente con contemplar formas de dedicación a tiempo parcial y nombramientos de funcionarios interinos como relevistas contemplados en el Estatuto básico de los empleados públicos sin tener que llevar a cabo una regulación extensa como la del art. 12.6 del ET. Por ello, hay que plantear si en el Estatuto básico de

los

empleados públicos, a diferencia del Estatuto del personal estatutario, hay contenido suficiente para hacer operativa la jubilación parcial o si,

por el contrario, precisa de desarrollo que como norma básica debe ser estatal, no a través de las leyes autonómicas de función pública. En primer lugar - y esta es una nota común a funcionarios y estatutarios- la jubilación parcial es una compleja situación triangular al implicar, en caso de que se produzca con anterioridad a los 65 años, un contrato o nombramiento de relevo. Por ello, no es suficiente que el derecho se reconozca en el Estatuto básico, sino que es necesaria una planificación de recursos humanos para la conversión de la situación de trabajo a tiempo completo del funcionario a trabajo a tiempo parcial y el simultáneo nombramiento de un funcionario interino. Es decir algo similar al art. 12.6 del ET, sólo que ahora para funcionarios. En el ámbito del personal estatutario ya se señaló más arriba como estamos en presencia de una relación estatutaria, por lo que no se produce una novación contractual, sino un cambio de la dedicación que pasa de completa a parcial, con la cotización correspondiente, al permitirse la prestación de los servicios con dedicación parcial. También se contempla la dedicación parcial en el Estatuto básico de los empleados públicos. Sin embargo, mientras que en caso de estatutarios se precisa bastante, pues no puede superar el 75 % de la jornada ordinaria (art. 60) y con aplicación la disposición adicional 7ª de la LGSS a efectos por lo que se refiere a este punto, de la jubilación parcial del artículo 26.4, en cambio en el Estatuto básico de los empleados públicos nada se regula, sino que las formas de dedicación y de jornada con carácter

general

deben

fijarse

por

la

normativa

autonómica

correspondiente, sin que vengan ya determinadas por la normativa estatal. En efecto el propio Estatuto básico (art. 47) dice que la jornada de los funcionarios públicos se establecerá por las Administraciones 21

Públicas, esto es, por las Leyes de la función pública autonómicas. Tales normas, como ya se señaló más arriba, previa negociación colectiva (art. 37 del Estatuto básico), dentro de los criterios de gestión de recursos humanos y de la regulación de la jornada o de los criterios generales para la determinación de las prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas, deberán contemplar las modalidades de prestación de servicios que hagan posible el derecho a la jubilación parcial y la posibilidad de cambiar de dedicación con esta finalidad. Tales previsiones del Estatuto básico podrían verse complementadas por el RD 1131/2002 con las correspondientes modificaciones para incluir en su ámbito de aplicación y en su régimen jurídico, con las peculiaridades necesarias, a los funcionarios. Es cierto que el RD 1131/2002 tiene la cobertura del propio art.12.6 del ET. En caso de funcionarios y estatutarios no cabe hablar de transformación de un contrato a tiempo completo o a tiempo parcial en otro a tiempo parcial, sino de modificación de la dedicación en otra, esto es, el pase a dedicación parcial por lo que habrá que estar a las normas estatutarias y funcionariales propias de esta relación, aunque en materia de Seguridad Social, al darse la inclusión en el régimen general de la Seguridad Social, deberían ser las que se han venido examinando, incluso las propias del trabajo concentrado, esto es, la LGSS y el RD 1131/2002 de 31 de octubre, que es una norma propia de Seguridad Social. El RD 1131/2002 con las adaptaciones necesarias ya regularía los aspectos comunes a aplicar tanto a laborales como a funcionarios. Así, se podrá pactar la posibilidad de concentrar la jornada reducida por motivos organizativos y facilitar de ese modo la jubilación parcial. En cuanto a la posibilidad de concentración de la jornada restante del

jubilado parcial, se estará a lo que se contemple en las normas correspondientes y a lo que establezca la Administración al fijar el régimen de dedicación parcial y su distribución, sin que quepa absolutamente excluir el acuerdo entre las partes, aunque no estemos en presencia de un régimen contractual. El RD 1131/2002 habla de trabajo a tiempo parcial “concentrado” precisamente, aunque lo explicite, para abordar la realidad de las fórmulas

de concentración del trabajo a tiempo parcial en jubilación

parcial que se dan en la práctica. En la Exposición de motivos habla de que “la totalidad de las horas de trabajo que debe realizar anualmente por razón de su contrato a tiempo parcial, se presten de forma concentrada en determinados periodos de cada año, con percibo de las correspondientes remuneraciones totales dentro de los mismos o bien de forma prorrateada a lo largo del año, permaneciendo inactivo el tiempo restante”. Y en la disposición adicional 3ª viene a decir literalmente casi lo mismo, incluso expresando de manera menos clara la forma y periodicidad de la retribución en tales casos y añadiendo que los periodos de inactividad deben ser superiores al mensual. Se trata de una precisión que trata de regular, en principio, una cuestión de cotización. La reducción de su jornada de trabajo y, consiguientemente, del salario, en el régimen introducido por la ley 35/2002 y sus normas de desarrollo había de ser como mínimo de un 25 % y como máximo del 85 %, porcentajes referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, precisión que tiene sentido cuando el jubilado parcial sea ya antes un trabajador a tiempo parcial. Habrá que tener en cuenta las reformas que puedan producirse tras el Acuerdo de 13 de julio de 2006 que viene a modificar también algunos aspectos del contrato a tiempo parcial del jubilado parcial. Así se modifica el 23

porcentaje máximo de reducción de la jubilación parcial que baja del 85 % al 75 %, y se eleva consiguientemente el mínimo al 25 %, quedando garantizada una jornada de trabajo más elevada para evitar que el trabaje resultante quede en su mínima expresión, sino que pase a representar una parte mayor en la nueva relación entre pensión y trabajo.

Sólo cabrá una reducción superior al 75 % para llegar a la

misma que se podía alcanzar con anterioridad, el 85 %, cuando, además de reunir los requisitos antes mencionados, seis años de antigüedad, lógicamente en el periodo de aplicación transitoria de ambos, la empresa contratara al relevista a tiempo completo y con un contrato de duración indefinida. Dentro de tales límites el porcentaje de reducción de jornada podrá incrementarse por periodos anuales a petición del trabajador y con la conformidad del empresario y, en su caso, del relevista. En caso de jubilación parcial anticipada, si el relevista no acepta la ampliación, la Administración debe proceder a nombrar a otro con contrato de relevo para cubrir la ampliación de jornada consiguiente a la ampliación de la jubilación. Las modificaciones anuales de la dedicación parcial influirán en la jubilación parcial y viceversa y en el nombramiento del relevista. Esta mayor reducción de jornada y consiguiente aumento de la jubilación parcial no puede ser objeto de amortización, sino que debe repercutir en el trabajador relevista o en un nuevo nombramiento cuando la jubilación aparezca vinculada al contrato de relevo. Esto será así hasta el límite de la jornada completa del relevista de manera que si éste inicialmente ya fue nombrado a tiempo completo la Administración no tendrá obligación alguna de completar la jornada dejada de trabajar por el jubilado pues ya la cubrió totalmente desde el inicio de la situación triangular. El art. 12.2 del RD 1131/2002 dice que

cuando la jornada del trabajador relevista fuese superior a la jornada dejada vacante la ampliación de la jornada tendrá como límite la aplicación de la jornada a tiempo completo. En caso de que el relevista no acepte la modificación y la Administración esté obligada a nombrar a otro, éste debe reunir los requisitos comunes del relevista, esto es, ha de tratarse de un trabajador en situación de desempleo o trabajador de la Administración con contrato de duración determinada. El nombramiento se celebrará entonces para hacer frente a la citada reducción de jornada, por lo que debe limitarse a cubrir la jornada que deriva de la ampliación de la jubilación del jubilado parcial. En caso de que la Administración incumpla estas obligaciones no por ello se extingue la jubilación parcial, sino que no podrá hacerse efectiva la ampliación de la cuantía de la pensión. La modificación anual de la dedicación parcial del jubilado, por otra parte, debe ir necesariamente en el sentido de ir reduciendo su jornada de trabajo y aumentando la pensión dentro de los porcentajes que se acaban de mencionar. No cabe en la regulación actual que se aumente la jornada de trabajo mediante una novación modificativa del mismo. La dedicación puede sufrir modificaciones posteriores anuales, pero únicamente en el sentido mencionado: reducción de la jornada y consiguientemente incremento de la pensión

(art. 12.2 del RD

1131/2002). No se contempla, por tanto, una posible ampliación de la jornada del jubilado parcial. Es decir, se trata de una modificación que en cierto modo es irreversible en orden a volver a jornada completa o a ampliar la jornada que en un principio se había reducido. El RD 1131/2002, en suma, sólo contempla modificaciones unidireccionales, esto es en el sentido ascendente, pero no en dirección inversa o 25

reversible, aunque hay sectores de la doctrina que entienden que dentro de

los

porcentajes

mencionados

cabría

mayor

flexibilidad

y

reversibilidad, de un año para otro, y por tanto alterar la cuantía y el porcentaje de la pensión. El problema es que estos cambios en un sentido reversible no solo afectarían al jubilado sino también al contrato del relevista. Quizás por ello la ley es tan tajante. Mientras dure la relación funcionarial, la pensión de jubilación parcial que abone la Seguridad Social será compatible con las retribuciones hasta que cumpla la edad de jubilación o se produzca la jubilación total. La compleja situación triangular que se acaba de exponer tiene enorme importancia para los efectos laborales y de Seguridad Social de la vigencia y extinción de las situaciones implicadas. En línea de principio cabe decir que los efectos de Seguridad Social de la jubilación parcial en orden a la determinación y cálculo de la jubilación parcial, como se acaba de ver, están condicionados, de un lado, a la vigencia y mantenimiento de la propia jubilación parcial y de otro al del propio nombramiento del relevista. Pero también es así con el cálculo de la jubilación total posterior o de la incapacidad permanente o de las prestaciones de Muerte y Supervivencia (art. 15 y 18 del RD 1131/2002) pues se tomarán como si se tratara de trabajo a tiempo completo si se hubiera simultaneado con contrato de relevo y en tanto la jubilación parcial no se hubiera extinguido de acuerdo con el art. 16 del RD 1131/2002. La exigencia de simultaneidad del relevista no quiere decir que el jubilado parcial se vea perjudicado por incumplimientos empresariales en relación con tal contratación de relevo, sino que debe referirse a los supuestos en que el contrato debería haberse

simultaneado, o así ha sido, aun no siendo obligatorio, como en la jubilación parcial tras los 65 años. Sin embargo, es discutible si en caso de funcionarios públicos basta con una inclusión en el art. 166. 2 de la LGSS y con una regulación reglamentaria de desarrollo en un RD 1131/2002 modificado y revisado, faltando aspectos básicos como en el ámbito laboral, esto es, una regulación más extensa en el ámbito de la función pública como la del art.12.6 del ET. Lo cierto es que muchos de los aspectos contemplados en el RD 1131/2002 son perfectamente aplicables a los funcionarios públicos, como los requisitos de relevado y relevista, duración del nombramiento, vicisitudes, etc. Por ello una reforma del RD 1131/2002 podría seguir las pautas señaladas, que en todo caso, no serían muy diversas, aunque se entendiera que no basta con la reforma del citado RD, sino que es necesaria una ley específica de jubilación parcial y de ámbito estatal por considerarse materia básica y no por cada ley de función pública autonómica. Ya hemos mencionado la situación del relevado. Veamos ahora si en el Estatuto básico hay previsiones suficientes para identificar la figura del relevista. En el campo laboral hay una figura laboral específica, añadida a las del art. 15 del ET, aunque toma prestado algunos rasgos del contrato de interinidad: el contrato de relevo. El contrato de relevo, que se regula por el art. 12.6 del ET, es el celebrado simultáneamente, a tiempo parcial o a tiempo completo, con un trabajador en desempleo o contratado temporalmente por la empresa (“relevista”) para sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el jubilado parcial. Esta será la modalidad a adoptar cuando se trate de personal laboral de las Administraciones Públicas, con el régimen jurídico (requisitos subjetivos, 27

forma, régimen anual de ampliación de jornada en su caso, de la extinción o cese del relevado, etc.) contemplado en la normativa laboral. No obstante, al tratarse de Administración Pública al régimen jurídico del Estatuto de los trabajadores y normas de desarrollo y de la negociación colectiva del personal laboral habrá que añadir las especialidades derivadas del hecho de que el empresario sea una Administración Publica. Una de las consecuencias será, a nuestro juicio, el carácter necesariamente temporal y a tiempo parcial del contrato, sin que quepa optar por la contratación de personal laboral indefinido, ni a tiempo completo, con todos los efectos jurídicos correspondientes sobre las limitaciones a las novaciones que puedan producirse de un año para otro, así como la imposibilidad de que automáticamente pueda entenderse como contrato fijo común, sino sólo indefinido por vacante y la no aplicación de las bonificaciones por conversión en indefinido a su finalización. También cabe establecer por convenio colectivo procedimientos específicos de selección del relevista, como la selección a través de trabajadores inscritos en bolsas de trabajo6, medidas que vengan a complementar la diferencia entre lo que percibe como jubilado y el salario real que hubiera percibido de no haber accedido a la jubilación parcial7, la imposibilidad de participar en concursos para provisión de otros puestos de trabajo por promoción interna, concursos de traslado o por motivos de salud, a cambio de que la Administración no disponga de su puesto de trabajo a efectos de su provisión hasta que se produzca la jubilación total8, la exclusión de las indemnizaciones previstas para la 6

Así, por ejemplo, convenio colectivo del personal de la C. Autónoma de Aragón (BOA de 18 de agosto de 2006), de Asturias, Resol. de 3 de agosto de 2005 (Anexo VII). 7 CC de Asturias, citado, Anexo VII. 8 Así, por ejemplo, CC del personal laboral de la C. Madrid de 2004, art.50, de Cantabria, Resolución de la C. Negociadora del VII convenio colectivo de 23 de marzo de 2006.

jubilación anticipada, salvo que de la parcial accediera a la total anticipada9. En caso de personal funcionarial el acceso a la jubilación parcial obligará a la Administración Pública a estipular no ya un contrato de relevo, por tratarse de puestos que según el art.9.2 y 11.2 del Estatuto básico

de

los

empleados

públicos

deben

desempeñarse

por

funcionarios, sino a proceder a nombramientos de personal que revista la misma condición. En caso de funcionarios necesariamente deberá tratarse de personal funcionarial. En caso de estatutarios el Estatuto marco en su artículo 9 se refiere al personal estatutario temporal. Así, por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal. Los nombramientos temporales podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones. Así, por ejemplo, cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza. Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada. El nombramiento de carácter eventual se expedirá cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, cuando sea necesario 9

Así, por ejemplo, Aragón (BOA 18 de agosto de 2006), Madrid, art. 50 convenio colectivo 2004-2007; aunque sí en cambio en Baleares, arts. 54 y 55. 29

para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios y para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria. Cabrá por tanto utilizar bien la figura del interino por vacante o sustitución, bien la figura del eventual para cubrir supuestos de reducción de jornada. En todo caso, de utilizar la figura del eventual, no será de aplicación a este supuesto de relevo por razones obvias pues la plaza ya existe la previsión del número 3 del precepto según la cual, si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro. En caso de funcionarios la figura puede ser la del funcionario interino dados los amplios términos en que parece contemplada en el Estatuto básico de los empleados públicos10. En efecto el art.10 permite su nombramiento para la existencia de plaza vacante o sustitución transitoria de los titulares -y el supuesto del relevo podría muy bien encajar en alguno de esos supuestos (vacante parcial o sustitución parcial)- sino también para los supuestos de la letra c) ( “la ejecución de programas de carácter temporal”). En este sentido podría considerarse el contrato de relevo como un programa de fomento de empleo al servicio de la jubilación parcial, pues si bien presenta analogías y similitudes con la situación de interinidad (en el ámbito laboral cabe, además, la contratación de interinos para sustituir a trabajadores en situación de jornada reducida), tiene una autonomía y sustantividad propia, características especiales, que hacen que no se confunda ni identifique 10

Avanzada ya por algunas leyes de función pública autonómicas como la 3/2007 de 27 de marzo de Baleares (art.15) y la de Castilla-La Mancha por la ley 3/1988 de diciembre, modificada posteriormente.

totalmente con los supuestos de interinidad. Sin embargo, el supuesto de programas de carácter temporal parece referirse a actividades no habituales ni permanentes de la Administración, por lo que encajaría mejor la figura del interino. Todo ello sin perjuicio de que las leyes autonómicas dentro del marco de la normativa de Seguridad Social crearan una figura propia especial de interinidad para situaciones de jubilación parcial, aunque creemos que es preferible una normativa común básica para todas las Comunidades Autónomas. Así pues en las referencias al contrato de relevo deben entenderse realizadas a los nombramiento como funcionario interino y los cambios anuales que en el mismo se produzcan para hacer frente a las modificaciones de la dedicación del funcionario que haya accedido a la jubilación parcial. No obstante, al igual que ya vimos con el personal laboral, algunas previsiones como la libertad de contratación del relevista por el empresario privado, la libertad de elección de la modalidad o de ampliación en a tiempo completo probablemente no se daría en el supuesto de Administraciones Públicas al tener una actuación más reglada y sometida a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Lo mismo cabe decir de los requisitos exigidos al trabajador, es decir, inscripción en la Oficina de empleo o ser trabajador temporal de la empresa, pues el tratarse de empleo público regirán las normas propias de contratación (convocatoria pública, publicidad, etc. posible existencia de bolsas de contratación, etc.), que exige el art. 10 del Estatuto básico para el nombramiento de interinos, y, como ya se vio, también en el personal laboral de las Administraciones Públicas. Otra cuestión es el margen de maniobra para la asignación de funciones que permite el contrato de relevo. En el ámbito laboral el 31

relevista en jubilación parcial anticipada mantiene una vinculación muy relativa con el relevado pues no necesariamente prestará el mismo puesto de trabajo, sino que puede prestar uno similar, esto es, de su grupo o categoría profesional equivalente, al del sustituido y su horario podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él, lo que dota de mayor flexibilidad a esta contratación, lo que da lugar a una cierta desconexión entre la posición del trabajador relevista y la del relevado respecto a la jornada, el horario y el puesto de trabajo a ocupar. Se asiste así en relación con la configuración tradicional del contrato a una nueva perspectiva de la jubilación parcial

y a su

desvinculación de la finalidad de relevo generacional y transmisión de experiencia profesional. Hay que tener en cuenta, además, que aunque el contrato de relevo no se identifica totalmente con el contrato de interinidad, sí presenta algunos de sus rasgos. Y uno de ellos es que como contempla en RD 2720/1998 de 18 de diciembre, cuyo art. 4 establece que el contrato de interinidad deberá indicar “el puesto de trabajo a desempeñar, si será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquel”. Y en este sentido hay una alguna sentencia del Tribunal Supremo11 que admite la figura del contrato de interinidad por vacante por lo que se podrían extinguir cuando desapareciese la causa, por analogía con el contrato de sustitución del trabajador que se jubila, en este caso totalmente, a los 64 años el RD 1194/1985 de 17 de julio12, supuesto en el que la doctrina judicial se ha inclinado por esta figura. Sin 11

STS de 5 de julio de 1999 (Ar. 7161), STSJ Baleares de 10 de marzo de 1999 (As. 1450) y Cataluña de 14 de diciembre de 2005 (As.400/2006). 12 Programa que hay que entender vigente pese a la derogación de la disposición adicional 7ª del ET por la disposición derogatoria de la LGSS, pues estaría convalidado por la disposición final 4ª de la propia LGSS.

embargo, de admitirse, sería en todo caso un contrato de interinidad especial, pues presenta peculiaridades en numerosos aspectos de su régimen jurídico, como los sujetos, duración, funciones, etc. que no se dan en el contrato de interinidad común. El Acuerdo de medidas de Seguridad Social de 2006 permite o contempla la posibilidad de que el puesto de trabajo del relevista, cuando se den requerimientos específicos del trabajo, pueda no ser idéntico o similar al del relevado. No obstante, exige por motivos de recaudación de cotizaciones de Seguridad Social una cierta relación entre relavado y relevista en materia de cotización: en todo caso debe haber una correspondencia entre las bases de cotización de ambos de modo que la del trabajador relevista no pueda ser inferior al 65 % de la base por la que se venía cotizando al trabajador relevado que pasa a jubilación parcial. Se aborda de este modo uno de los problemas más importantes que venían dándose en la práctica en la jubilación parcial pues la mención del art. 12.6. c) del ET de que el puesto de trabajo “podrá” ser el mismo o similar, parecía dejar la puerta abierta a que no fuera así, como si se tratara no de una obligación, sino de una mera posibilidad, que no impediría que el relevista desempeñara un puesto distinto que podía conllevar un salario y consiguientemente una cotización inferior13. El Acuerdo no viene a alterar las posibilidades de flexibilidad en la contratación del relevista, pero sí a impedir que la finalidad de sustitución de una trabajo por otro y de sustitución de cotizaciones, que es una de las razones de ser de la jubilación parcial, no resulten garantizadas.

13

Así, un ejemplo emblemático puede verse en la STSJ de Cataluña de 27 de julio de 2005 (As.3614) en un supuesto de jubilación parcial de ATS sustituida por otra pero mientras que la primera percibía 176.279 pesetas, la segunda la relevista sólo 120.970. 33

El Acuerdo podría haber exigido, sin embargo, que la base de cotización del relevista no fuera inferior al 65 % de la del relevado, también cuando se desempeñe el mismo o similar puesto de trabajo, aunque tal caso presumiblemente será más frecuente que se de una coincidencia de grupo de cotización y que a base de cotización no guarde tantas diferencias con las del trabajador relevado. La cuestión es que en el Estatuto básico de empleados públicos no se contempla un específico nombramiento de funcionarios interinos relevistas al servicio de la jubilación parcial. Se define la figura del funcionario interino, sin más. La duda es si el propio Estatuto de empleados públicos exigiría que la figura del funcionario interino sólo se pudiera utilizar para sustituir a un funcionario ausente, sin que quepa reorganización previa de servicios. Es cierto que el art. 10 del Estatuto básico, que, además, amplía la figura clásica del interino, no impide una interpretación flexibilizadora ya que dice que

son funcionarios interinos los que “por razones

expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera”, lo que permite una interpretación que permita la reorganización interna previa y el posterior nombramiento del interino para el puesto que resulte vacante y por tanto no exigiría que el relevista necesariamente realizara las mismas funciones que el funcionario sustituido. Es cierto que las causas o circunstancias que permiten el nombramiento parecen contrarias a esta tesis. Así dice el art. 10 que serán “la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera”, ”la sustitución transitoria de los titulares”, “la ejecución de programas de carácter temporal”, “el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses”. Sin

embargo, como ocurre con el art. 15 del ET, una cosa es el motivo o la causa que autoriza la contratación-en este caso el nombramiento- y otra que el sustituto necesariamente tenga que ocupar el puesto de trabajo del ausente, bastando con que se produzca la causa tanto para el nombramiento como para el cese, “cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento”. Sin embargo, por razones de certeza y de seguridad jurídica seria conveniente una previsión expresa en la regulación general de la jubilación parcial de los funcionarios públicos de un nombramiento de funcionario

interino

relevista,

que

contemplara

las

posibilidades

mencionadas de reorganización previa de servicios. V.- CONCLUSIONES Primera.- Existían obstáculos para el reconocimiento de la modalidad de jubilación parcial para personal estatutario y funcionarial incluido en el régimen general de la Seguridad Social, al remitirse el art. 166.2 de la LGSS a la normativa laboral, al art.12.6 del ET. Segunda.- El Estatuto básico de personal estatutario y el Estatuto básico de los empleados públicos reconocen el derecho a la jubilación parcial en el marco de una política de recursos humanos. En el primer caso con normas precisas, en el segundo a través de una remisión a la normativa de Seguridad Social, ya que el Estatuto es una norma fundamentalmente reguladora de condiciones de trabajo y del estatuto profesional. Tercera.- La remisión del art. 67 del Estatuto básico supone para los regímenes especiales

de funcionarios que el derecho queda

condicionado a la modificación de la normativa de derechos pasivos. 35

Cuarta.- La remisión del at. 67 del Estatuto básico en el caso de funcionarios públicos encuadrados en el régimen general de la Seguridad Social es diferente, pues si bien no es suficiente con la aplicación de la LGSS, de los arts. 165 y 166 para el reconocimiento de la jubilación parcial, tampoco puede decirse que estén excluidos de la misma como tal figura al serle de aplicación del régimen general de la Seguridad Social y contemplar esta la jubilación parcial en el cuadro de prestaciones. Si la doctrina judicial exigía para que fuera efectivo el derecho que se contemplara en su régimen profesional, cabría interpretar que esto es lo que ha llevado a cabo el art. 67 del Estatuto básico, que vendría a completar la LGSS. De no interpretarse de este modo, sino en el sentido de que el derecho debe ser reconocido por la normativa de Seguridad Social, el precepto del Estatuto básico quedaría vacío de contenido, pues tal normativa no precisaría de tal habilitación. Sin embargo, dada su ambigüedad y la remisión a la normativa de Seguridad Social y que en el régimen general hasta el momento sólo se regula la jubilación parcial de los trabajadores, dada la remisión del art. 166 de la LGSS al art. 12.6 del ET, sería conveniente una previsión normativa de remisión también al régimen funcionarial en el articulado de la propia LGSS. Quinta.- El reconocimiento del derecho a la jubilación parcial en el Estatuto Básico de los empleados públicos, pese a que no es meramente programático no obstante, requiere para que sea plenamente efectivo, además de una planificación de recursos humanos, una normativa de desarrollo, bien de tipo

profesional, de ámbito estatal al ser materia

básica la del art. 67 del Estatuto básico y por tener repercusiones en materia de Seguridad Social, en lugar de encargar el cometido a las

leyes de función pública autonómica. Se trataría de una norma especial que aborde la jubilación parcial en este ámbito de modo similar a la ley 35/2002. También cabría entender que con base en las situaciones profesionales contempladas en el propio Estatuto básico (modificación de la dedicación en parcial, nombramiento de funcionarios interinos, planificación de recursos humanos) complementadas con las propias del personal laboral a aplicar la jubilación parcial, que las exigencias tanto laborales como de Seguridad Social estarían ya colmadas para que la jubilación parcial fuera inmediatamente operativa. Sin embargo, aun así, dado que su régimen jurídico se contempla en el art. 166 de la LGSS y en el RD 1131/2002, para ello sería necesaria una reforma de ambos textos, ya para mencionar clara y expresamente en el art.166.2 también a los funcionarios del régimen general y para habilitar una regulación reglamentaria en el marco del actual art.166.4 de la LGSS, que no precisaría de reforma. Sexta.- Los obstáculos derivados del vacío regulador existente actualmente en los funcionarios públicos en cuanto al régimen de la jubilación parcial, al implicar al relevado y al relevista, pueden salvarse si se reforma el citado art. 166.2 de la LGSS, en relación con el art. 165 y se adaptan sus normas reguladoras de desarrollo. Es discutible si es necesaria una nueva regulación administrativa de estas figuras, o, en cambio, basta con la adaptación de las vigentes normas de Seguridad Social para tener en cuenta algunas especialidades de los funcionarios en caso del régimen general de la Seguridad Social o de la legislación de clases pasivas en los demás funcionarios. En todo caso es necesario tener un marco jurídico regulador que permita la negociación y planificación de los recursos humanos. De no ser así, el art.67 del Estatuto básico de los empleados públicos será papel mojado incluso en 37

relación con las leyes de función pública autonómicas que quisieran regular y desarrollar esta nueva modalidad de jubilación pues encontrarían el problema de la falta de previsión en la normativa de Seguridad Social y de que se trata de una materia básica por partida doble, laboral y de Seguridad Social, que además van intrínsecamente unidas y que no se pueden desgajar. Séptima.- Si se entiende que la jubilación parcial para ser efectiva precisa de una normativa específica reguladora con rango de ley, la previsión contemplada en el art. 67 del Estatuto básico, que remite a normas de Seguridad Social, no a ulteriores desarrollos de las normas laborales o profesionales, no sería totalmente superflua pues siempre vendría a ser la norma laboral o profesional exigida o reclamada por la doctrina judicial como condición previa para que reconozca la jubilación parcial, aunque precisara de normativa legal posterior. Lo que ocurre es que la jubilación parcial es un programa de empleo complejo que implica un combinado de normativa laboral y de Seguridad Social, como ocurre con el personal laboral cuya relación se regula por el ET y por la LGSS. Y probablemente ha faltado esta visión global, no ya sólo en el Estatuto básico de los empleados públicos, sino también en la reforma de la Seguridad Social, en el proyecto de ley de medidas de Seguridad Social. Es decir, es necesario dotarla de instrumentos ya operativos y aplicables, para no quede limitada a una declaración sin desarrollo. Creemos que, aunque no necesariamente haya de ser así y que muy bien podría entenderse que los obstáculos laborales ya habrían quedado despejados, quedando únicamente pendiente una modificación de la normativa específica, no profesional, sino de Seguridad Social, esto es, de los arts.165 y 166 de la LGSS y del RD 1131/2002 extendiendo las reglas del personal laboral a los funcionarios públicos, teniendo en

cuenta sus peculiaridades, sin embargo ciertas dificultades derivadas del hecho

de

que

estén

presentes

también

aspectos

laborales

y

profesionales, y de la propia configuración de la figura del funcionario relevista, aconsejan por motivos de mejor técnica legislativa y mayor seguridad jurídica una regulación específica de desarrollo del art. 67 del Estatuto básico. En todo caso se trataría de un programa similar al llevado a cabo por la ley 35/2002 para los trabajadores, cuyas características se han expuesto en el presente informe, y que tendría que tener en cuenta las modificaciones introducidas en la jubilación parcial por la futura ley de medidas de Seguridad Social.

39